Siempre es difícil vaticinar un resultado. Los oficios del profeta no encuentran tierra fértil en el campo de las ciencias sociales. El derecho es acaso la muestra más palmaria de esto. Aunque hay literatura abundante sobre el tema de la predictibilidad de las decisiones en el campo de lo jurídico (el realismo estadounidense, por ejemplo); como bien ha dicho Duncan Kennedy, lo cierto es que la mayoría de las veces resulta ocioso discutir el proceso y el resultado de una decisión jurisdiccional porque en ambos se entremezclan tanto elementos subjetivos, objetivos e intersubjetivos de los jueces, que muchas veces ni ellos saben bien a bien por qué se decantan por una solución o por otra.1

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Aun así, la impresión general suele ser la contraria: el derecho es, en una de sus facetas, un sistema del que se guarda cierta visión del conjunto que se presume compartida —por lo menos en lo esencial. De ahí, de esa visión, y dependiendo del caso concreto, entran en juego ciertos principios comunes a la mayoría de los operadores jurídicos que servirán de premisas que sustenten el salto lógico a una o dos conclusiones. El punto de esta posición es que el problema jurídico de cierta manera dicta las normas y principios que van a entrar en juego, y como tanto el problema fáctico como el entramado normativo son conocidos por los que participan en la resolución del problema, entonces, no debería existir mucha discrepancia en la solución jurídica que uno u otro operador jurídico dé al mismo.   ¿Cuál de las dos visiones está en lo correcto? Como es común en estas lides, cada una tiene su grano de verdad. Lo que sí es que la visión de la predictibilidad, en los hechos, es una rara avis en el mundo de los jurídico: los que estamos al tanto de la actividad de las cortes constitucionales casi siempre nos mostramos sorprendidos de sus resoluciones porque toman senderos invisibles para el resto de los mortales.

Por eso me llamó la atención la última resolución de la Corte sobre las acciones de inconstitucionalidad que promovió la PGR en contra de los gobiernos de Veracruz y Chihuahua.2 En este mismo espacio hace algunas semanas yo la hice de oráculo a partir de lo dicho por diversas autoridades y notas de prensa que se habían publicado y, al parecer, mi vaticinio no estuvo tan lejos de lo que pasó, salvo en un punto que quiero resaltar. Veamos.

Como mencioné, el quid del asunto era que las legislaturas se habían adelantado a legislar sobre el Sistema Nacional Anticorrupción (SNA) y, por ello, habían violentado un mandato constitucional presente en el régimen transitorio de la reforma constitucional del 2015. De éste se desprendía una norma de contención constitucional que limitaba a las legislaturas para legislar en materia de anticorrupción, en tanto el Congreso de la Unión no emitiera las leyes generales en la materia. La Corte sí hizo suyo el argumento en ese sentido que plateó la PGR en las respectivas acciones. Todos los ministros estuvieron de acuerdo que el problema se dio cuando las legislaturas respectivas se adelantaron a legislar en la materia sin haber esperado la emisión de las leyes generales3 a partir de las cuales —y de acuerdo al quinto y sexto transitorios de la reforma del 27 de mayo del 2015— entrarían en vigor las normas constitucionales sustantivas de la reforma y, con ello, se dotaría de sentido a todo el SNA. Por esto, se invalidaron las normas impugnadas.

En lo que no estuvieron de acuerdo los ministros fue en cómo denominar el problema, punto nada menor, ya que en el derecho las palabras importan y mucho. Así, el ministro Cossío, ponente en el caso de la acción de Veracruz, dijo que se había violentado la “mecánica transicional” plasmada en la reforma constitucional. Es decir, se contravenía la Constitución porque las normas ordenaban a las legislaturas abstenerse de legislar en la materia; sin embargo, esto no afectaba su competencia. Según la argumentación de Cossío, la competencia residual de las legislaturas locales permanecía intocada: eran competentes para legislar, pero estaban sujetas a un régimen constitucional transitorio que les impedía hacerlo en virtud de la ya mencionada mecánica transicional. Aquí conviene detenernos un poco. La competencia es la atribución de un operador para poder regular determinadas materias o emitir normas de cierta naturaleza con exclusión de los demás entidades u organismos. Cossío señaló que de esa mecánica transicional se desprende una regla de acción que mandataba a la legislatura abstenerse de hacer algo por un tiempo determinado —en este caso, legislar— , y no una regla de competencia, ya que no hubo un cambio normativo en la esfera competencial de las legislaturas. Es decir, en ningún momento se dice que la competencia para regular el SNA será exclusiva de la federación, o algo por el estilo. Al contrario, al ser la materia de anticorrupción una de tipo concurrente, es claro que sí tienen competencia los estados. La cuestión era que debían esperar a que el Congreso construyera las bases de coordinación y concurrencia del sistema para después anclar su normativa en el aquél primer molde. Hacerlo al revés era imposible pues no conocían los parámetros materiales a los cuales debían ajustarse.4

Esta posición, sin embargo, no fue compartida por la mayoría de los ministros. Y es que, al alimón de la discusión de la acción de Veracruz, se discutió la acción promovida en contra de la legislación de Chihuahua cuya ponencia estuvo a cargo del ministro Laynez. Aquí simple y llanamente, este ministro planteó que el régimen transitorio sujetaba la competencia de las legislaturas para legislar en la materia a una condición suspensiva —es decir, al hecho futuro de realización contingente, que era precisamente la emisión de las leyes generales por parte del Congreso. Pero bajo la óptica de Laynez y de este bloque de ministros esta condición suspensiva sí absorbía las facultades respectivas de la órbita competencial —de forma temporal— de la legislatura local. Consecuentemente, cuando se emite la legislación estatal los órganos que participaron en el proceso eran, en efecto, incompetentes para legislar. Aquí el régimen de transitoriedad no fue nunca una regla de acción sino una regla facultativa o competencial.

En mi opinión, Cossío tiene razón. Por eso yo llamé a la “norma de contención constitucional” a aquella que se desprendía del régimen de transitoriedad, esto es, una norma cuyo efecto era prohibir o contener que las legislatura desplegaran su poder normativo, más nunca trastocar su esfera competencial. Cossío está en lo correcto cuando dice que no es un norma que quite o absorba competencia, sino que simplemente prohíbe hacer algo durante un momento determinado a fin de que el sistema se construya adecuadamente. Ahora bien, en mi colaboración anterior dije a la letra que:

…si la legislación secundaria no ha entrado en vigor al momento que la Corte conozca del caso entonces la norma de contención seguiría en pie y, por lo tanto, la violación sería patente. Los estados no pueden legislar en esta materia, se declararía inconstitucional y si hay una mayoría de ocho votos en la Corte, se expulsarían todas las normas impugnadas de ordenamiento jurídico. Ahora bien, si todo el SNA está en vigor cuando la Corte conozca entonces las cosas cambian. El análisis se torna material y podría ser que la Corte declare que los sistemas locales van de acuerdo con los principios y directrices de la Constitución y las leyes generales y, por lo tanto, son constitucionales.

Yo pensé que si las leyes generales ya estaban en vigor cuando la Corte conociera del asunto entonces se debía entrar a un control material de las mismas. Pero no fue así y creo que con razón. Por lo menos en el debate en el Pleno —habrá que revisar el engrose cuando se publique— los ministros trataron el punto muy someramente. Se dijo que el simple hecho de que la legislación había sido emitida durante la “veda” legislativa la dotaba de una especie vicio de inconstitucionalidad de origen que permanece aún y después de emitida las leyes generales. Es decir, el hecho de que éstas se emitieran no dan pie a que se pueda revisar si la legislación local va en sintonía con lo emitido a nivel federal. El ministro Zaldívar lo puso en términos sencillos: no puede hablarse de una “constitucionalidad sobrevenida”.5 Aunque la aseveración puede discutirse, creo que técnicamente fue lo correcto. En la acción de inconstitucionalidad, aunque hay suplencia de la queja, el objeto de la discusión lo formula la parte que cuestiona la constitucionalidad, en este caso, la PGR. Además, el vicio de inconstitucionalidad  fue tan grave  —desatender un mandato constitucional— que aunque parece formal era, en realidad, material. Esto abona a mi argumento de que el ministro Cossío está en lo correcto: no es una mera cuestión de competencia, sino una violación material a la Constitución, a la prohibición que se desprendía de la mecánica transicional, a la regla de acción que se desprende del mismo. Así que tendré que matizar lo que dije en mi colaboración anterior: en principio, y en atención a la técnica de la acción de inconstitucionalidad, no se podía realizar un control material de la legislación local contrastándola con la federal.

Ahora bien, como dije al principio, las cortes constitucionales suelen ser impredecibles. Ya lo hemos visto,  por ejemplo, cuando el ministro Medina Mora en el caso de mariguana medicinal analizó la legitimación activa de una de las partes en un momento procesal totalmente inoportuno para hacerlo. Lo que quiero decir es que la Corte, bajo una interpretación —si se quiere, técnicamente criticable— pudo haber entrado al control material de la legislación local. Y hubiera sido interesante por una sola cuestión: habría ya un pronunciamiento de la Corte sobre el SNA que, como dije en mi anterior colaboración, es algo complejísimo que no hemos dimensionado. Hay muchas cuestiones que tendrá delimitar la Corte respecto del SNA y a lo mejor esta era una oportunidad para empezar a trazar sus contornos. Tarde o temprano lo tendrá que hacer.

Martin Vivanco Lira. Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science. Doctorando en Derecho por la Universidad de Chile. Twitter: @MartinVivanco


1 Ver “La educación legal como preparación para la jerarquía”: http://bit.ly/2cTGQuO

2 La de Quintana Roo se encuentra todavía pendiente de resolución.

3 La Ley General del Sistema Anticorrupción y la Ley General de Responsabilidades Administrativas

4 El Ministro Cossío lo explica claramente: “Porque lo que se está buscando con las reformas constitucionales —tan importantes que se llevaron a cabo— es contar con un sistema nacional y no puedo saber cómo debo construir mi sistema local, si no tengo un sistema nacional, porque es un sistema de adecuación material, no es un sistema de adecuación temporal, si fuera temporal, pues sería otra la discusión; imaginaba esto como cualquier tipo de sistema, pensemos en sistemas eléctricos, hidráulicos, computacionales; si un sistema se tiene que adecuar a otro, primero, tiene que existir el sistema que sirve de parámetro de adecuación, porque eso no es un sistema, puede tener distintos ámbitos de conexión, pero si lo que se está buscando es que haya una materialidad completa, se tiene que generar así. Me parece que con esa metáfora se comprende la razón del proyecto.” Versión taquigráfica de la sesión del Pleno del lunes 5 de septiembre.

5 Página 33 de la versión taquigráfica.

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Para casi el 54% de los ciudadanos en México es muy complicado erradicar la corrupción de la política.1 falencia de nuestra democracia que se verifica de muchas formas: dispendio injustificable de recursos públicos, opacidad en el manejo de los mismos, funcionarios que suelen autorizarse mayores percepciones que el mismo presidente de la República, solicitud de dádivas económicas para apoyar, aprobar o autorizar determinados proyectos u obra pública, incremento desbordado de deuda pública destinada a variados fines, tráfico de influencias y un largo etcétera.

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Así, y a pesar de que nuestras obligaciones internacionales2 nos vinculan a tomar medidas para la debida gestión de los asuntos y bienes públicos, la integridad, la transparencia y la rendición de cuentas, así como el establecimiento de prácticas encaminadas a prevenir la corrupción, tuvieron que pasar diez años para que el 27 de mayo de 2015 se publicara la reforma constitucional en materia de combate a la corrupción.

En este contexto, el día lunes, la Corte debatió dos acciones de inconstitucionalidad promovidas por la Procuraduría General de la República (PGR) en contra de diversas reformas constitucionales y legales de los estados de Chihuahua3 y Veracruz.4 Ambas reformas se enmarcan en lo que algunos miembros de la sociedad, los medios y el foro entendieron como “blindajes” de las polémicas gestiones de los gobernadores (salientes) pues la ciudadanía en esos estados optó por un candidato de oposición en las pasadas elecciones locales.

El problema clave de estos asuntos estribó en decidir si las entidades federativas podían o no “adelantarse” a legislar sobre el tema de anticorrupción y desconocer las previsiones básicas de un Sistema Nacional Anticorrupción (SNA). Cabe recordar que la reforma constitucional dotó al Congreso de la Unión de la facultad para: 1) expedir la ley general que establezca las bases de coordinación del SNA y 2) expedir la ley general que distribuya competencias entre los órdenes de gobierno para establecer las responsabilidades administrativas de los servidores públicos.

Esta reforma a la Constitución, en este sentido, estableció también un conjunto de artículos “transitorios” para la entrada en vigor -o punto de arranque- de dichos ajustes constitucionales, en lo particular los artículos quinto, sexto y séptimo transitorios. Mismos que establecían, por ejemplo, que los artículos 79, 108, 109, 113, 114, 116, fracción V y 122, BASE QUINTA de la Constitución entrarían en vigor en la misma fecha en que lo hicieran las leyes generales del SNA y de responsabilidades administrativas (RA); de igual manera, establecieron el deber de todas las entidades de la República para conformar los sistemas anticorrupción locales de las entidades federativas (SLA) de acuerdo con las leyes generales.

De esta manera, cuando la PGR decidió combatir las reformas de Chihuahua, Quintana Roo y Veracruz, todavía no se habían publicado las leyes generales del SNA y de RA, sino que ello sucedió hasta el 18 de julio de 2016. Por lo tanto, fue hasta el 19 de julio de 2016 cuando comenzó la vigencia de los artículos constitucionales referidos y la competencia temporal de las entidades federativas para legislar y emitir sus leyes de manera armónica con el Sistema Nacional.

Con estos elementos, el Pleno de la Corte estudió los proyectos de los ministros Cossío Díaz (caso Chihuahua) y Laynez Potisek (caso Veracruz) en la que arribaron a conclusiones idénticas: la invalidez de los decretos de las reformas, aunque se utilizaron razones distintas.

En el caso Chihuahua se dijo que el argumento de la PGR sobre la competencia era “infundado” desde el punto de vista formal, pero en atención a la “mecánica transicional” y de la perspectiva material, resultaba contrario a la pretensión del legislador constitucional que los estados ejercieran su competencia antes de la entrada en vigor de las leyes generales. Es decir, si bien las legislaturas locales tienen un plazo de adecuación posterior a la entrada en vigor del sistema, era contrario a la idea misma de sistema que los diputados locales no conocieran las bases que les sirvieran de parámetro de actuación.

En el caso de Veracruz, el proyecto de Laynez sostuvo que era “fundada” la pretensión de la PGR, pues la reforma constitucional en materia de combate a la corrupción condicionó a los congresos locales a ejercer su competencia legislativa en esta materia, hasta que el Congreso de la Unión fijara en las correspondientes leyes generales tanto las bases de la rectoría y distribución de competencias, como las bases para la coordinación en el establecimiento de un sistema nacional.

Si bien estas razones guardaron puntos de coincidencia, una mayoría de 6 ministros se decantó por la visión del ministro Laynez Potisek,5 pues su proyecto sostuvo que si el legislador local había argumentado que el ejercicio de la competencia se llevó a cabo ex ante, con el propósito de adecuar su marco normativo en alcance a la reforma constitucional, pero había desconocido los parámetros de los artículos transitorios que en ella se contienen, consecuentemente se presentó un vicio de inconstitucionalidad atemporal por condición transitoria respecto de los contenidos que se encuentren relacionados con la Ley General de la materia. Por ello, la emisión de la legislación respecto de los sistemas locales anticorrupción (SLA) debió haberse realizado de manera ex post a la emisión de la ley general, a efectos de lograr una efectiva coordinación y armonía en el SNA para evitar un efecto de inadecuada regulación normativa, entre todos los órdenes de gobierno del Estado mexicano.

En el caso de Veracruz, se hizo énfasis en que existía una “veda temporal” o condición suspensiva para el ejercicio de la facultad concurrente en los términos de los artículos 73 y 113, fracción II último párrafo, de la Constitución y, en consecuencia, las reformas legales de Veracruz, que habían sido emitidas de manera previa a la Ley General del SNA, violentaban las bases de coordinación y articulación.

Vale subrayar que el nuevo Sistema Nacional Anticorrupción se trata de un gran esfuerzo del Estado mexicano para la construcción de una auténtica instancia de coordinación entre las autoridades de todos los órdenes de gobierno competentes en la prevención, detección y sanción de responsabilidades administrativas y hechos de corrupción. Para lograr la finalidad efectiva del combate a la corrupción es necesario que todos los órdenes de gobierno cuenten con los parámetros de coordinación. De ahí que una “salida en falso” motivó la inconstitucionalidad en los casos de Chihuahua y Veracruz, ahora hay que esperar cómo se construirán los SLA en el resto de las entidades federativas a futuro.

Nota al calce: estos asuntos fueron un primer acercamiento de la Corte a los temas anticorrupción pero no serán los últimos, ya la propia Ley General de Responsabilidades Administrativas ha sido objeto de impugnación y queda pendiente de resolución el caso de Quintana Roo bajo la ponencia de la ministra Piña Hernández.

Miguel Angel Antemate Mendoza. Defensor de Derechos Humanos por la UNAM.


1 Corporación Latinobarómetro, Informe 2016, Santiago de Chile. Página 65.

2 La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 14 de Diciembre de 2005; su artículo 5° dispone que Artículo 5 que cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, formulará y aplicará o mantendrá en vigor políticas coordinadas y eficaces contra la corrupción que promuevan la participación de la sociedad y reflejen los principios del imperio de la ley, la debida gestión de los asuntos públicos y los bienes públicos, la integridad, la transparencia y la obligación de rendir cuentas. Asimismo se procurará establecer y fomentar prácticas eficaces encaminadas a prevenir la corrupción.

3 El Decreto 1364/2016 II P.O., publicado en el periódico oficial de la entidad de once de junio de dos mil dieciséis.

4 Decretos 880, 881, 882, 883, 887 y 892 publicados todos el Periódico Oficial del Estado de Veracruz de Ignacio de la Llave.

5 Votos de los Ministros Luna Ramos, Zaldívar Lelo de Larrea, Pardo Rebolledo, Piña Hernández, Laynez Potisek (Ponente) y Presidente Aguilar Morales.

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En ocasiones anteriores, la Suprema Corte ha estudiado el derecho a la verdad. En éstas, ha podido abonar en hechos de compleja violencia oficial. En la masacre de El Vado, en Aguas Blancas, por ejemplo, a partir de su legítima investigación con fundamento en la facultad que entonces se establecía en el artículo 97 de la Constitución, señaló la responsabilidad del Gobernador, Procurador de Justicia y Secretario General de Gobierno en Guerrero, por las graves violaciones cometidas.

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En ese caso, la Corte concluyó que la información manipulada, incompleta y condicionada que difundieron diversas autoridades sobre los hechos, constituía en sí una grave violación al derecho a la información. La imposibilidad de conocer la verdad de los hechos fomenta “la cultura del engaño, de la maquinación y de la ocultación” y viola gravemente diversas garantías de la Constitución mexicana, recalcó el Pleno de la Suprema Corte.1

Veinte años después nuevamente la Corte enfrenta el derecho a la verdad y la libertad de información. Con dos amparos en revisión (547/2015 y 661/2014), la Primera Sala decidirá desclasificar o no la información reservada en las investigaciones de la Procuraduría General de la República de las masacres de migrantes en San Fernando, Tamaulipas, y Cadereyta, Nuevo León. A partir de estos casos, la Sala instruirá sobre los verdaderos alcances del derecho de acceso a la información como garantía del derecho a la verdad para casos de graves violaciones a derechos humanos.

Equívocamente, el debate en torno a estos dos casos se ha centrado en que el Instituto Nacional de Transparencia (INAI) traslaparía funciones propias de la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH), si desclasifica la información bajo el supuesto de que está ante violaciones graves de derechos humanos –para aplicar la excepción contenida en los artículos 5 y 115 de la Ley General de Transparencia y 14 de la Ley Federal vigente. La cuestión medular, sin embargo, no reside en qué institución puede calificar ciertos eventos como violaciones graves de derechos humanos. El punto clave que deben dilucidar los ministros de la Corte es si el INAI puede desclasificar información a partir de su interés público, más allá de que la CNDH considere o no los casos como violaciones graves de derechos humanos.

Para abonar a este eje analítico, parto de un hecho irrefutable: la información relacionada con casos de violaciones graves a derechos humanos es de interés público. La sociedad (medios, periodistas, académicos, organizaciones civiles, etcétera) se interesa por conocer quién, por qué, en qué contexto, cómo y qué consecuencias tienen hechos de esta naturaleza. Esto es así y preocupante sería una sociedad apática o ajena a estos sucesos.

Para satisfacer este justo interés, además de cumplir con la expectativa de investigar y sancionar efectivamente, las autoridades están obligadas a difundir información relacionada (como parte del principio de publicidad del proceso penal, pero también por la noción básica de rendición de cuentas en un Estado democrático y de derecho). No obstante, no se investiga ni se sanciona, o se hace deficientemente, y, seguramente por esto, se inhibe el libre flujo de la información relacionada.

Ante esto, el INAI debe garantizar no sólo el ejercicio concreto del derecho de acceso a información de una persona solicitante sino el libre flujo de esta información hacia la sociedad. Con este propósito debe desclasificar la información reservada, pues el interés público de conocer la información de violaciones graves a derechos humanos supera el interés de mantener reservada la misma. Así lo definió de manera inequívoca la Primera Sala de la Suprema Corte anteriormente en el amparo en revisión 168/2011.

Es decir, el interés público es el núcleo del asunto y el organismo garante sólo puede determinarlo en función de las características intrínsecas de los hechos y del contexto en que sucedieron, mas no en la forma cómo otras autoridades hayan considerado o procesado éstos. Así, más allá de que un hecho o una serie de eventos (i) no tengan antecedente alguno como violación grave de derechos humanos; (ii) ya han sido considerados como violación de derechos humanos no grave; o (iii) ya fueron reconocidos como violación grave; el INAI deberá desclasificar toda la información reservada que esté relacionada toda vez que el interés público por conocerla supera el interés de mantener en reserva.

Luego, si el Instituto opta por la desclasificación de la información, en particular en los escenarios (i) y (ii) antes señalados, no se traslapa ningún ámbito de otras autoridades ni es un obstáculo para el ejercicio de sus facultades en diversas materias. En efecto, la Primera Sala ha sido clara al señalar que en el primero de estos escenarios, la determinación de desclasificar sería con base en una noción preliminar (naturaleza prima facie), lo que en ningún momento concluye o determina irrevocablemente el comportamiento del asunto en otra materia.

Entonces, contrario a dónde se ha llevado el debate de estos amparos en cuestión, el argumento toral no es que el INAI pueda determinar qué es una violación grave invadiendo otras esferas. La esencia del asunto radica en que el INAI pueda ordenar la desclasificación, garantizar el ejercicio del derecho a la información y abonar a la verdad de los hechos, aun cuando no haya referentes anteriores, protegiendo el interés público que emana de la información. Clasificar eventos como graves violaciones nunca ha sido un fin en sí mismo del INAI. Vale mencionar que en el paso de estos dos asuntos por primera instancia se reconoció parte de lo acá expuesto. En el AR 661/2014, el juez Fernando Silva determinó además que las masacres de migrantes sí fueron violaciones graves de derechos humanos, para así ordenar que la información de las averiguaciones previas se desclasificara.

En este contexto, los ministros tienen un estándar alto por observar y además les antecede una tradición de la Primera Sala garantista hacia la apertura. El efecto sustantivo de las sentencias que produzcan será acabar con “la información manipulada, incompleta y condicionada” o fomentar “la cultura del engaño, de la maquinación y de la ocultación”, la que en 1996 el mismo Pleno de la Suprema Corte afirmó que viola gravemente diversas garantías de la Constitución mexicana.

David Mora Vera. Licenciado en Relaciones Internacionales por la Universidad Externado de Colombia. Oficial adjunto en el Proyecto de Derecho a la Verdad de ARTICLE 19, Oficina para México y Centroamérica. Twitter: @dmoravera


1 Esto se recupera en la tesis con número de registro 200111, titulada GARANTIAS INDIVIDUALES (DERECHO A LA INFORMACION). VIOLACION GRAVE PREVISTA EN EL SEGUNDO PARRAFO DEL ARTÍCULO 97 CONSTITUCIONAL. LA CONFIGURA EL INTENTO DE LOGRAR LA IMPUNIDAD DE LAS AUTORIDADES QUE ACTUAN DENTRO DE UNA CULTURA DEL ENGAÑO, DE LA MAQUINACION Y DEL OCULTAMIENTO, POR INFRINGIR EL ARTICULO 6o. TAMBIEN CONSTITUCIONAL.

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El día de ayer, el presidente Peña Nieto presentó la terna de candidatos a ministros de la Suprema Corte para ocupar la vacante dejada por el fallecimiento del ministro Valls. Se trata del primer paso de un proceso institucional donde el Senado de la República debe evaluar a los candidatos presentados y, en su caso, aprobar por mayoría calificada a alguno de éstos. Sobra mencionar que, al ser la Suprema Corte árbitro de muchísimos de los conflictos de la vida institucional del país, se trata de un nombramiento de enorme relevancia. En un esfuerzo por iniciar un indispensable debate respecto los candidatos, e inclusive el mismo proceso de designación, a continuación se presenta un ramillete de opiniones de diferentes expertos. 

No cabe duda que la inclusión de Eduardo Medina Mora en la terna de candidatos a ministros lo hace la carta fuerte del presidente Peña Nieto. Su pasado en gobiernos panistas pareciera el gozne que posibilitaría alcanzar la mayoría calificada. Si consideráramos que una de las claves para conseguir votos es la capacidad de operación política, Medina Mora tiene una ventaja insuperable respecto de sus acompañantes. Una lectura de su hoja de vida arroja que si una virtud fuera destacable es su extraordinaria capacidad de mantenerse en cargos de primer nivel tanto en gobiernos panistas como en el actual: Director del CISEN, Secretario de Seguridad Pública, Procurador, Embajador en Washington. Eso requiere de una gran capacidad de operación política, lo que sea que se entienda como eso.

SCJNLo interesante de esto es la valoración de los méritos que tal historia implicaría para ser el futuro ministro de la Corte. Dicho en otros términos, su paso por el CISEN, la Secretaría de Seguridad Pública o la PGR, deberá ser motivo de una rigurosa revisión por la opinión pública y por el Senado. Van algunas ideas apresuradas al respecto: Cuando Medina Mora fue Procurador, se aprobó la reforma constitucional de juicios orales, la cual a su vez también estableció las bases del combate a la delincuencia organizada. Una reforma garantista y antigarantista a la vez. Una pregunta pertinente es cuál fue el papel de Medina Mora en esta reforma. Pues no hay que olvidar que esta reforma expresaba una definición al interior del Gabinete. Esto es, se modificó el artículo 21 constitucional en dos renglones: “La investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y a las policías, las cuales actuarán bajo la conducción y mando de aquél en el ejercicio de esta función”, antes decía que “una policía” estará bajo su “autoridad y mando”.  El cambio definió el papel de la PGR respecto de la “policía” e incrementó el poder de la entonces Secretaría de Seguridad Pública y, en mi opinión, contribuyó al desmantelamiento y debilidad de la primera y, consecuentemente, en los resultados de la estrategia de combate al crimen.

Su paso predominantemente por instituciones policiacas y de seguridad nacional y el innegable papel geopolítico en la Embajada de México en Washington, son también claves para entender el mensaje del Presidente respecto de su idea de juez enla Corte.

José Roldán Xopa. Profesor del Centro de Investigación y Docencia Económicas, A. C. (CIDE). Twitter: @jrxopa

Más allá del perfil de los candidatos a ministros de la Suprema Corte que integran la terna enviada hoy al Senado por el presidente Peña Nieto, vale hacer hincapié en el hecho de que, quizá por primera vez, el titular del ejecutivo federal haya decidido sacar el mayor provecho de un procedimiento que le da un poder desmedido en la designación de los integrantes de la Suprema Corte. Nuestras reglas constitucionales son tan deficientes que, con un poco de persistencia, el presidente de la República puede nombrar unilateralmente al candidato de su preferencia (en el supuesto de que el Senado rechace dos propuestas de terna de manera consecutiva).

La composición de la terna sugiere que en la Oficina de la Presidencia tienen claras las reglas del juego y nada impide que las lleven hasta las últimas consecuencias. Pero más allá de cuál sea el destino final de la propuesta presidencial, en la actual coyuntura conviene enfatizar dos cosas. Por una parte, urge construir un contexto de exigencia desde la opinión pública, el foro y la academia. Se trata no sólo de poner bajo la lupa a los integrantes de la terna, sino también de discutir públicamente el perfil de ministros que queremos o necesitamos. Por la otra, a estas alturas debe quedar claro que el actual procedimiento de designación tiene más vicios que virtudes. Necesitamos, pues, reglas que garanticen un adecuado balance entre poderes y, sobre todo, que favorezcan el escrutinio más amplio de los nominados.

Javier Martín Reyes. Abogado por la UNAM y politólogo por el CIDE.  Actualmente realiza estudios doctorales en la Universidad de Columbia. Twitter: @jmartinreyes

Son varios ángulos desde los cuales se puede analizar la terna enviada hoy al Senado para suplir el lugar del ministro Valls, que nos dan una nueva oportunidad reflexionar sobre el proceso de selección de ministros de la Suprema Corte de Justicia. Entre ellos, vale la pena destacar, además de la ausencia de perspectiva de género, al no incluir ninguna mujer, la falta de motivación de la selección de los candidatos.

Me parece que no basta con que dos de los candidatos provengan de carrera judicial. Si bien es importante incentivar el acceso de jueces a las altas cortes, la selección de la terna por parte del presidente de la República debiese ser un ejercicio mucho más serio de búsqueda y sustentación, que permita ternas más plurales, con perfiles tanto académicos, como de carrera judicial y fundamentadas en los méritos que demuestren que quienes integran la terna pueden formar parte del máximo tribunal de impartición de justicia del país.

Lo anterior evitaría que se incluyeran personajes como Eduardo Medina Mora, respecto del cual se prenden varias alertas que el Senado tendría que tomar en cuenta al momento de tomar una decisión. En primer lugar, su estrecha relación con el sector privado, principalmente de empresas como Televisa, lo cual en caso de ser elegido dejaría serias dudas sobre su imparcialidad e independencia en casos donde estos entes privados estuvieran involucrados. Recordemos también que Medina Mora era el Procurador General de la República cuando ésta presentó la acción de inconstitucionalidad sobre la interrupción legal del embarazo en el Distrito Federal. Un antecedente que pone en peligro luchas alcanzadas a través del Tribunal para la protección de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres en México. Por último, el perfil de candidato en materia de seguridad pública, no responde a la crisis de derechos que atraviesa el país. Lo cual refleja la constante del gobierno federal de ignorar la necesidad de fortalecer las instituciones en México.

Adriana Muro. Abogada integrante de Elementa, Consultoría en Derechos Humanos. Twitter: @adrianawall

Eduardo Medina Mora ha desfilado notablemente por tres administraciones gubernamentales y tiene un perfil público impecable. Ha sido embajador, procurador general de la República, director general del CISEN y secretario de Seguridad Pública. Aunque le pese a algunos, por primera vez en muchos años nos encontramos ante la nominación de un peso pesado a la Suprema Corte de Justicia.

Por mucho que sorprenda, las nominaciones a la Suprema Corte no son galardones a la excelencia jurídica o premios al mérito jurisdiccional; como cualquier órgano del Estado, los ministros proyectan un equilibrio político: nada más. El diseño institucional supuso que la Corte fuese un contrapeso adicional en el entramado constitucional, no una sede de verificación intelectual del resto de las ramas del Estado. Esto, aparentemente tan obvio, ha resultado ofuscado por la retórica de las nominaciones: los líderes de opinión exigen ministros “virtuosos”, abogados preclaros que tengan opiniones “ciudadanas”.

Poco importa que esta retórica usualmente esconde exigencia de áreas de influencia que no han podido ser obtenidas a través del proceso democrático. Lo relevante es la fantasía de los perfiles neutros y la apabullante ingenuidad de la apuesta por funcionarios “santos”. Como la experiencia lo demuestra, la presencia de políticos es ineludible.

Medina Mora es una buena apuesta del presidente de la República. Durante su administración, Peña Nieto nombrará una nueva camada de ministros que constituirá, para 2018, una mayoría clara. Esta nominación es una oportunidad para imprimir un liderazgo político que redefinirá la Corte, y nuestra Constitución, en las próximas décadas.

Alejandro F. Noriega. Licenciado en Derecho por el Instituto Tecnológico Autónomo de México. Twitter: @noriegalejandro

En una democracia sustantiva los jueces tienen un rol fundamental: asegurar la vigencia del orden constitucional y evitar el ejercicio arbitrario del poder público mediante la garantía de los derechos fundamentales. Suponer una neutralidad ideológica y una posición apolítica en quienes integran la judicatura es irreal. La actividad judicial y política, coexisten. Por ello, las posiciones de quienes la integran deben ser explícitas. Pues si bien es legítimo que un ministro mantenga una posición política, así como una matriz ideológica, su compromiso siempre debe ser asegurar la viabilidad del régimen democrático.

Los actuales magistrados Horacio Armando Hernández Orozco y Felipe Alfredo Fuentes Barrera tienen una carrera judicial –si bien Fuentes Barrera posee cierta experiencia en la administración pública. Lo cual por sí mismo no asegura independencia, aunque ciertamente poseen en principio mayor distancia del poder del presidente de la República. Por su parte, Eduardo Medina es sin duda el más cercano al ejecutivo federal de los tres candidatos. Actualmente, es embajador de México en Estados Unidos y en administraciones pasadas fungió como Procurador General de la República y Secretario de Seguridad Pública. Además, su paso por el Centro de Investigación y Seguridad Nacional (CISEN) –entidad que por su función coquetea siempre con intromisiones y afectaciones a los derechos humanos–, lo vincula más a los intereses que debiese controlar en el cargo de ministro, que a un cargo que a pesar de su connotación política debe ser autónoma, independiente y garante de los intereses de la sociedad.

Simón Hernández León. Defensor de derechos humanos. Twitter: @simonhdezleon

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Después de casi cuatro sesiones, la Suprema Corte finalizó la discusión en torno a la acción de inconstitucionalidad 32/2012 interpuesta por la CNDH en contra de diversas disposiciones que facultan a la Procuraduría General de la República a requerir a las concesionarias la geolocalización, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil. Esto con el propósito de investtigar ciertos delitos sin la necesidad de obtener una autorización de un juez u otro mecanismo de control para inhibir los riesgos de abuso.

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En los medios de comunicación se ha difundido, sin más, que con una mayoría de ocho votos contra tres, la Corte ha validado las normas impugnadas y se ha atribuido a esa mayoría diversos argumentos esgrimidos en favor de la geolocalización de celulares sin controles, principalmente expresados por la ministra Luna Ramos, encargada de elaborar el proyecto de sentencia.

Ciertamente, la postura que votó por la inconstitucionalidad se quedó lejos de obtener los ocho votos necesarios para expulsar las disposiciones impugnadas del ordenamiento jurídico mexicano. Sin embargo, de un análisis más detallado de la discusión, emergen distintas posturas y matices entre los ministros que votaron por la validez de los preceptos impugnados que contradicen muchas de las aseveraciones que han sido difundidas por los medios de comunicación. Y que además es necesario analizar para poder entender el sentido y alcance de las disposiciones validadas y predecir las actitudes de los ministros para futuros casos que involucren medidas de vigilancia encubierta.

Para entender lo decidido en este asunto, es necesario, primero, establecer de manera general los puntos que fueron discutidos (que no necesariamente son los que debieron serlo). En concreto, la Corte fue llamada a decidir si la facultad otorgada a través de las normas impugnadas:

  1. Constituye una interferencia o invasión en un ámbito protegido por el derecho a la privacidad.
  2. Se encuentra justificada constitucionalmente (a la luz de principios y parámetros que fueron definidos de muy distinta forma por varios ministros).

¿La geolocalización de celulares interfiere con el derecho a la privacidad?

Una mayoría de siete ministros respondió enfáticamente que sí, la geolocalización de teléfonos móviles constituye una interferencia en el derecho a la privacidad de una persona.

Sólo los ministros Luna Ramos, Aguilar Morales, Pérez Dayán y Gutierrez Ortiz Mena consideraron que no existía interferencia en el derecho a la privacidad. Dentro de esta minoría, se exhibieron argumentos como, por ejemplo, que  las normas se refieren a la geolocalización de objetos y no de personas por lo que no se invade el derecho a la privacidad. En algún momento se arguyó inclusive que ni siquiera se geolocaliza un objeto sino “algo intangible”, refiriéndose a los datos de geolocalización. En este sentido, para Gutiérrez Ortiz Mena las personas no poseen una expectativa razonable de privacidad respecto de los datos de localización de su teléfono móvil. Según su postura, el hecho de que los datos sean transmitidos a un tercero (el concesionario) y el que los datos circulen a través del espectro radioeléctrico, un bien público, hace que las personas no puedan razonablemente esperar que dichos datos no serán accesados y registrados por las autoridades.

Afortunadamente, una mayoría de siete ministros rechazó estos argumentos. Por ejemplo, para Cossío Díaz, aceptar la distinción objeto/persona para efectos de determinar si existe una injerencia a un ámbito protegido por el derecho a la privacidad produciría resultados absurdos, pues sería como afirmar que lo que protege el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia es el sobre y la carta, y no a la persona que emite una comunicación.

De igual manera, Sánchez Cordero refutó la noción de que al permitir que concesionarias accedan a datos de localización para la prestación del servicio, las personas pierdan la expectativa de privacidad respecto de esos datos para ser utilizados por el Estado en labores de vigilancia al señalar que: “Las personas no compran celulares para ser rastreados por terceros o por la policía sino compran celulares para comunicarse”.

De esta forma se reconoce que las personas poseemos una expectativa razonable de que los datos de localización en posesión de particulares (que revelan una gran cantidad de información altamente sensible) serán utilizados solamente para los fines expresamente consentidos y cualquier otro uso distinto constituye una interferencia, que bien puede ser legítima, con el derecho a la privacidad, pero que debe cumplir con una serie de requisitos para que pueda ser considerada justificada constitucionalmente.

¿La geolocalización de celulares está justificada constitucionalmente?

En cuanto al análisis concreto de la constitucionalidad de las disposiciones que facultan la geolocalización en tiempo real de equipos de comunicación móvil, se pudieron observar una pluralidad de métodos y parámetros para realizar dicho análisis y, de igual manera, pueden detectarse tres posturas distintas en cuanto al resultado.

Para un grupo de tres ministros (Sánchez Cordero, Cossío Díaz y Valls Hernández) la disposiciones deberían ser declaradas inconstitucionales en atención a que no se establecen salvaguardas suficientes, como la necesidad de obtener autorización judicial para llevar a cabo la medida de vigilancia encubierta, en aras de inhibir los riesgos de abuso. Para este grupo, dado que el conocimiento de datos de localización puede revelar información sensible sobre las personas y que la vigilancia por geolocalización se lleva a cabo, por su propia naturaleza, en secreto, es indispensable que existan salvaguardas adecuadas, similares a las existentes para otras formas de vigilancia, como lo es la intervención de comunicaciones privadas.

Para otro grupo (Luna Ramos, Pérez Dayán, Aguilar Morales y Pardo Rebolledo), las disposiciones resultan perfectamente constitucionales. Para ellos, lo relevante para realizar el análisis de constitucionalidad es básicamente el interés legítimo que persigue la medida y la gravedad de los delitos para los cuáles puede resultar útil la geolocalización de celulares. Consideraron suficiente que se limite en la ley el uso de la medida para ciertos delitos y que se contemple el castigo para el uso indebido de la medida. No obstante, rechazaron la posibilidad de requerir el control judicial previo pues consideraron que este es supuestamente incompatible con la necesidad de inmediatez para la efectividad de la geolocalización.

Otro grupo de cuatro ministros (Franco González, Zaldívar, Silva Meza y, extrañamente, Gutierrez Ortiz Mena), consideraron que las disposiciones, de manera lisa y llana, resultarían problemáticas desde el punto de vista constitucional, pero que es posible subsanar esos vicios mediante la realización de una interpretación conforme que dilucide el alcance de la medida y establezca una serie de lineamientos encaminados a establecer límites y salvaguardas para reducir las posibilidades de abuso.

El engrose –sentencia- final recogería algunas de las preocupaciones de este último grupo; sin embargo, varios ministros anunciaron que votarían en favor del sentido del proyecto más no por las consideraciones del mismo, por lo tanto, el análisis de los votos particulares podría ser determinante para la dilucidación de las posturas mayoritarias.

No resulta completamente claro en qué consistirían los lineamientos y acotaciones añadidos mediante la interpretación conforme de las disposiciones, pero puede vislumbrarse que, en el engrose, se interpretaría que la medida solamente faculta la obtención de un dato de localización efímero, es decir, en un solo momento y no de manera continua. También se contemplaría la necesidad de que la medida solamente pueda ser utilizada en casos de urgencia en que se encuentre en riesgo la vida o la integridad física de una persona o sea necesaria para preservar el instrumento del delito. No se vislumbra que se establezca un control judicial, ya sea previo o posterior sin dilación. No obstante, algunos ministros como Silva Meza o Zaldívar realizaron sugerencias que bien podrían llevarlos a considerar en sus votos particulares la necesidad de algún tipo de control o notificación judicial.

Análisis final

A pesar de que una mayoría consideró que la geolocalización en tiempo real de equipos de comunicación móvil constituye una interferencia en el derecho a la privacidad de los usuarios y que una mayoría reconoció los riesgos de abuso no mitigados por las disposiciones que establecen esta medida de vigilancia encubierta, las disposiciones fueron validadas, en gran medida, sobre la base de argumentos falaces y técnicamente equivocados.

En particular, resulta decepcionante la postura de los ministros Silva Meza, Zaldívar Lelo de Larrea y Franco González, quienes, a pesar de reconocer las fallas de las disposiciones impugnadas, estuvieron satisfechos con la adición de límites cosméticos a la medida a través de la interpretación conforme que lleva al límite, si no es que transgrede, la delgada línea entre la interpretación y la legislación. Se incumple, de cualquier forma, el requisito ampliamente establecido en la jurisprudencia, de que las medidas de vigilancia encubierta deben estar establecidas de manera clara, precisa y detallada en una ley en el sentido formal y material.

Resulta preocupante que, aparentemente, se acepte prescindir del control judicial previo o sin dilación como medida necesaria para la constitucionalidad de la medida. Sin este requisito indispensable, el cumplimiento de los límites y requerimientos para el uso de la medida y la detección de abusos se convierte en una ilusión sustentada por la fe y no en la garantía otorgada por un contrapeso institucional. Sobre todo dado que una cantidad enorme de averiguaciones previas no superan la fase inicial y, por tanto, nunca se someten al escrutinio judicial ni del conocimiento del afectado.

Considero que sería un grave error de estos ministros aceptar el falaz argumento de que el control judicial obstaculiza de manera irremediable la eficacia de esta medida de vigilancia. Pues, como ha sido explicado, existen alternativas para casos de emergencia, en los que el Ministerio Público pueda llevar a cabo la medida notificando a la autoridad judicial, la cual podría autorizar con efectos retroactivos o negar, disponiéndose entonces la destrucción de los datos obtenidos y, en su caso, las sanciones correspondientes.

Esta decisión no parece fijar parámetros claros que orienten al legislador en la regulación de medidas de vigilancia encubierta. Lo anterior cobra especial relevancia dado que las disposiciones impugnadas previsiblemente dejarán de tener vigencia en el futuro reciente, pues serán sustituidas por la legislación secundaria derivada de la reforma constitucional en materia de telecomunicaciones, así como por el Código Nacional de Procedimientos Penales. El cual ya fue aprobado por el Senado y que además contiene una disposición sobre geolocalización de celulares que contiene, incluso, menos salvaguardas que la disposición vigente, pues no contempla la limitación de su uso para ciertos tipos de delitos graves.

Sin duda, la decisión de la Suprema Corte debería llevar a los Diputados a modificar la minuta del Senado, pues incluso para algunos ministros que consideraron la validez lisa y llana, el uso de la medida solamente estaría justificado respecto de delitos de alto impacto. Lo anterior representa una oportunidad para que se introduzcan otras salvaguardas necesarias para controlar la legalidad del uso de ésta y otras herramientas de vigilancia encubierta. Ojalá el poder legislativo no desperdicie la oportunidad que, desgraciadamente, la Suprema Corte sí desaprovechó.

Luis Fernando García. Licenciado en Derecho por la Universidad Iberoamericana y candidado a maestro en Derecho Internacional de los Derechos Humanos por la Universidad de Lund. Twitter: @tumbolian

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geolocalizacion

El teléfono móvil se ha convertido en una presencia ubicua en la vida de la mayoría de las personas. A muchos nos despierta todos los días, nos acompaña durante nuestro trayecto al trabajo o escuela y hasta en el descanso lo mantenemos a una corta distancia. En estos dispositivos, se encuentran archivadas nuestras comunicaciones privadas y una gran cantidad de información personal.

Casi la totalidad del tiempo, la ubicación de un teléfono celular y la de su propietario es la misma y los datos que se conservan en el teléfono móvil pueden revelar una imagen casi completa de su usuario. Lo anterior no ha pasado desapercibido por el Estado y otros entes, por ello, de manera creciente agencias de inteligencia y autoridades investigadoras ansían tener acceso al teléfono móvil de personas de interés.

Sin duda, el acceso a los datos de localización o a las comunicaciones contenidas en un teléfono móvil pueden resultar útiles para fines legítimos del Estado como la investigación de delitos. Sin embargo, ¿cuáles son los riesgos y el potencial impacto de este tipo de vigilancia para la privacidad de las personas? ¿Cuáles deben ser los límites a estas poderosas facultades de vigilancia encubierta en un Estado democrático? Este tipo de preguntas, que han adquirido una nueva dimensión gracias a las revelaciones del “whistleblower” Edward Snowden, han tenido la oportunidad de ser respondidas por algunos tribunales al momento de analizar legislación que establece medidas de vigilancia encubierta.

La Suprema Corte de Justicia no es totalmente ajena a este debate. Recién, la Primera Sala resolvió[i] que para acceder a los datos y comunicaciones conservadas en un teléfono móvil, las autoridades investigadoras deben obtener previamente una autorización por parte de un juez de control federal, en tanto dichos datos se encuentran protegidos por el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas que establece el artículo 16 de la Constitución.

En este contexto, el día de hoy el Pleno de la Suprema Corte tendrá la oportunidad de analizar la compatibilidad de ciertas facultades de vigilancia con los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales. Se trata de la acción de inconstitucionalidad 32/2012, la cual fue promovida por la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH), en contra de diversas disposiciones del Código Federal de Procedimientos Penales y la Ley Federal de Telecomunicaciones que otorgan a la Procuraduría General de la República y a las demás procuradurías del país, la facultad de requerir –por medio de un simple oficio o medio electrónico dirigido a los concesionarios o permisionarios de servicios de telecomunicaciones- los datos de localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil relacionados con alguna investigación respecto de ciertos delitos.

En esencia, lo que la Corte tiene que resolver no es si el monitoreo en tiempo real de la geolocalización de un teléfono móvil para fines de investigación es inconstitucional en todos los casos, sino si las disposiciones que facultan a las procuradurías a utilizar esta herramienta cumplen con los estándares y requisitos desarrollados en la jurisprudencia y doctrina constitucional e internacional respecto del derecho a la privacidad y, en concreto, respecto de los límites a las medidas de vigilancia encubierta.

Estándares sobre el derecho a la privacidad y las medidas de vigilancia encubierta

En las medidas de vigilancia encubierta confluyen dos características que hacen necesario un tratamiento jurídico especial al momento de analizar si constituyen injerencias ilegítimas en los ámbitos protegidos por el derecho a la privacidad. En primer lugar, las medidas de vigilancia, como la intervención de comunicaciones privadas o la recolección y registro de datos personales, constituyen injerencias que pueden resultar altamente invasivas y otorgar al ente que realiza la interferencia un poder amplio sobre la persona vigilada. En segundo lugar, la naturaleza secreta y confidencial de las medidas de vigilancia encubierta conlleva un riesgo evidente de arbitrariedad.

Considerando esto, los tribunales que han examinado legislaciones que establecen medidas de vigilancia encubierta han desarrollado una serie de parámetros para analizar la compatibilidad de dichas medidas con el derecho a la privacidad.

Por un lado, se ha reconocido la necesidad de que se establezcan de manera clara, precisa y detallada en una ley en el sentido formal y material, aspectos como el establecimiento de las circunstancias que pueden dar pie a las medidas de vigilancia; los límites en la duración de las medidas; y el procedimiento a seguir para análisis, uso, almacenamiento y destrucción de los datos obtenidos, entre otras consideraciones.[ii]

Asimismo, ha sido determinante el análisis respecto de si la legislación que permite medidas de vigilancia encubierta establece salvaguardas adecuadas y efectivas contra el abuso, como lo es el establecimiento del requisito de autorización judicial[iii]; la existencia de un mecanismo independiente y con poderes de supervisión de los sistemas y órganos que llevan a cabo la vigilancia[iv]; la existencia de un procedimiento de notificación al afectado una vez que las medidas de vigilancia hayan cesado y la notificación no ponga en riesgo el objetivo de la vigilancia[v]; y, de manera relacionada, la existencia de recursos para controvertir potenciales abusos de las medidas de vigilancia[vi].

En este sentido, para el análisis de la constitucionalidad de la localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil, la Corte debería determinar lo siguiente: 1) si constituye una interferencia con el derecho a la privacidad y de qué intensidad; 2) si los ordenamientos impugnados establecen de manera clara, precisa y detallada, las condiciones y circunstancias en las que la localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil puede llevarse a cabo; y 3) si los ordenamientos impugnados establecen las salvaguardas adecuadas y efectivas contra el abuso de la medida de vigilancia.

Análisis de las disposiciones impugnadas

El monitoreo de la localización geográfica de un teléfono móvil revela patrones de movimiento y el conocimiento de ubicaciones respecto de las cuales es sencillo desprender aspectos como las afiliaciones políticas, profesionales, familiares, personales y sexuales, datos sobre la salud y otros datos altamente sensibles respecto de los cuales los usuarios poseen una expectativa razonable de privacidad. La protección de esos datos ante injerencias ilegítimas cobra una especial relevancia en casos en los que la persona afectada desempeña una labor respecto de la cual el conocimiento de dichos datos representa un riesgo agravado a su profesión, como lo es el caso de los periodistas y defensores de derechos humanos.

Las consideraciones sobre la importancia de la protección de datos de localización ha sido resaltada recientemente por algunos tribunales, por ejemplo, la Corte Suprema de los Estados Unidos analizó recientemente en el caso US v. Jones, si agentes de investigación requerían de autorización judicial para colocar un dispositivo GPS en el auto de un sospechoso. En su voto concurrente, la justice Sotomayor resaltó que la obtención de información a través de métodos tecnológicos no invasivos (non-trespassory surveillance techniques), como la vigilancia a través de dispositivos de geolocalización, implican una afectación a las expectativas razonables de privacidad pues la vigilancia a través de mecanismos de geolocalización genera información precisa y amplia sobre los movimientos públicos de una persona, lo cual refleja una gran cantidad de detalles sobre sus asociaciones políticas, profesionales, familiares, religiosas y sexuales.[vii]

Desafortunadamente, del análisis de las disposiciones impugnadas por la CNDH, se desprende que la localización geográfica en tiempo real de equipos de comunicación móvil no cumple con los requisitos de constitucionalidad y convencionalidad aplicables. Por un lado, no se establecen de manera clara y detallada aspectos fundamentales como la duración del plazo en el que puede ser llevado a cabo el monitoreo continuo de la localización geográfica. A su vez, no se establece de forma alguna el procedimiento que debe seguirse para el tratamiento, almacenamiento, transmisión y destrucción de los datos de localización geográfica obtenidos.

Por su parte, en las disposiciones impugnadas no se establecen salvaguardas que inhiban el abuso en el ejercicio de la facultad de localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil. La ausencia de autorización judicial u otro mecanismo de supervisión independiente, aunada a la ausencia de notificación a posteriori del afectado por la medida de vigilancia encubierta, genera condiciones para el uso arbitrario de la misma. Esto debido a que se faculta a las autoridades investigadoras a hacer uso secreto de una herramienta altamente invasiva que, además, puede quedar excluida de manera definitiva de cualquier control judicial, particularmente en los casos en que las averiguaciones previas no superen la fase inicial dado el no ejercicio de la acción penal o la determinación de su archivo.

En consecuencia, la Suprema Corte debería declarar la inconstitucionalidad de las disposiciones impugnadas por la CNDH y expulsarlas de nuestro ordenamiento jurídico. Esta decisión puede, a su vez, influir de manera positiva las discusiones legislativas pendientes respecto del nuevo Código Nacional de Procedimientos Penales, así como la legislación secundaria en materia de telecomunicaciones y servir de precedente, incluso de referencia internacional, para el fundamental debate sobre la vigilancia en un Estado democrático. Ya  veremos en los siguientes días si la Suprema Corte no desaprovecha esta histórica oportunidad.

* De manera conjunta con la organización de derechos humanos Litiga OLE, sometí a consideración de la Suprema Corte un escrito en calidad de amicus curiae, las opiniones vertidas en este artículo son analizadas con mayor detalle en dicho documento.

Luis Fernando García Muñoz. Licenciado en Derecho por la Universidad Iberoamericana. Candidato a maestro en Derecho Internacional de los Derechos Humanos por la Universidad de Lund.


[i] SCJN. 1a Sala. Contradicción de Tesis 194/2012.

[ii] Ver: TEDH. Weber y Sarabia vs. Alemania. Aplicación No. 54934/00. Decisión de 29 de Junio de 2006.

[iii] Ver: TEDH. Rotaru vs. Rumania. Aplicación No. 28341/95. Sentencia de 4 de Mayo de 2000.

[iv] Ver: TEDH. Kennedy vs. Reino Unido. Aplicación No. 26839/05. Sentencia de 18 de Mayo de 2010 y Klass y otros vs. Alemania. Aplicación No. 5029/71. Sentencia de 6 de Septiembre de 1978.

[v] Ver: TEDH. Caso de la Asociación para la Integración Europea y los Derechos Humanos y Ekimdzhiev vs. Bulgaria. Aplicación No. 62540/00. Sentencia de 28 de Junio de 2007.

[vi] Ver los Principios Internacionales sobre la Aplicación de los Derechos Humanos a la Vigilancia de las Comunicaciones disponibles en: https://es.necessaryandproportionate.org/text

[vii] Suprema Corte de los Estados Unidos de América. Estados Unidos vs. Jones. 10 U.S. 1259 (2011), J. Sotomayor concurring. Ver también mutatis mutandis: TEDH. Caso de Uzun vs. Alemania. Aplicación No. 35623/05. Sentencia de 2 de Septiembre de 2010.

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Después de tres semanas de especulaciones y de una gran expectativa, la primera Sala de la SupremaCortediscutió el proyecto de amparo para el caso de Florence Cassez que sometió a su consideración el ministro Arturo Zaldívar. En él se proponía la inmediata liberación de Cassez fundamentada en la violación gravísima a tres derechos: la asistencia consular, la puesta a disposición inmediata ante el Ministerio Público y la presunción de inocencia, todos con motivo del montaje quela Agencia Federal de Investigación realizó para escenificar para la televisión un operativo de rescate de tres víctimas de secuestro.

El Proyecto

El proyecto de Zaldívar perfiló, por un lado, las violaciones al derecho fundamental a la asistencia consular y al derecho fundamental a la puesta a disposición inmediata del detenido ante el  Ministerio Público, causas que a su juicio “permitieron, favorecieron y  prepararon el terreno, para que la autoridad organizara y efectuara lo que hemos denominado como la escenificación ajena a la realidad”, y por otro, intentó demostrar cómo esta escenificación predispuso la percepción de la realidad de todas las partes del proceso lastimando de forma irreparable la presunción de inocencia, y contaminando la valoración de pruebas. Es decir, para realizar el montaje se violaron derechos y también se violaron derechos con motivo de éste.

Debido a su estructura “en cadena”, la votación al final resultó dividida y no se llegó a ninguna decisión. Ello implicó que el proyecto se desechara y se turnara ahora a la ministra Sánchez Cordero.

El recurso

La primera Sala, encargada de llevar los asuntos en materia penal y civil, se integra por cinco ministros: Arturo Zaldívar, Olga Sánchez Cordero, José Ramón Cossío, Jorge Mario Pardo y Guillermo Ortiz Mayagoitia.

En este caso se trató de un amparo directo en revisión, ello implica que las facultades de la primera Sala estarían acotadas a determinar únicamente los criterios de interpretación de las normas constitucionales y definir el marco bajo el cual el Tribunal Colegiado deberá resolver con plena jurisdicción. Es decir, debido al “tipo” de recurso que interpuso Cassez, el alcance de la competencia dela Salase disminuye mucho con respecto a otros recursos de amparo. Así,la Salano sustituye al Colegiado, sino que dicta el alcance de los preceptos constitucionales en cuestión y determina los criterios y los efectos del amparo bajo los cuales el Colegiado deberá resolver y dictar una nueva sentencia –con jurisdicción plena-. Esta sentencia podrá resolver negar el amparo o concederlo, ya sea liso y llano (absoluto) o para efectos, lo que podría significar la reposición del procedimiento.

Los argumentos

Como adelanté arriba, la votación quedó dividida y no se pudo tomar una decisión. Hubo 2 ministros (Cossío y Pardo) que consideraron que hubo violaciones a ciertos derechos, pero no estuvieron de acuerdo con la conclusión del proyecto. Otros 2 ministros (Sánchez Cordero y Zaldívar) que estuvieron de acuerdo con el proyecto y 1 ministro (Ortiz Mayagoitia) que consideró que el amparo era improcedente.

Los argumentos del ministro Ortiz Mayagoitia[1] fueron desconcertantes, pues alegó que el recurso era infundado debido a que el Tribunal Colegiado no había interpretado preceptos constitucionales, sino que únicamente expuso que éstos no fueron violentados “su sola mención y referir (sic) que no se violentaron, no significa que [el Colegiado] haya realizado una interpretación…No es lo mismo analizar los hechos que interpretar desde la perspectiva constitucional las normas”. Por otro lado, explicó que aunque se hablara de violación a ciertos derechos, no estaría de acuerdo con la exposición del proyecto pues el montaje no corrompió la totalidad del proceso penal.

Ortiz Mayagoitia finalizó su exposición contradiciendo abiertamente el principio pro personae contenido en el segundo párrafo del artículo 1°:

Cuando el tribunal decide, bueno, cuando la autoridad natural decide, todavía no estaban vigentes las reformas constitucionales en relación con los derechos humanos, así que no se puede ver ahora ese tema como una cuestión retroactiva de aplicación de derechos fundamentales, máxime que, como ya lo señalé, es un debate todavía inacabado.

Los otros cuatro ministros estuvieron de acuerdo con la procedencia del amparo.

El ministro José Ramón Cossío dijo estar de acuerdo con la procedencia del amparo, aunque fue quien precisó el alcance de este recurso y las limitantes a la actuación dela Corte. Aunque alegó que no estaba de acuerdo con la idea del “efecto corruptor” del montaje sobre todas las actuaciones ministeriales y jurisdiccionales para fundar la procedencia, consideró que ésta se debería fundar en la violación a los derechos de asistencia consular y de puesta a disposición inmediata del Ministerio Público. A su juicio, el amparo procede porque el Colegiado no interpretó correctamente el contenido de los derechos que Cassez aduce violados.

El argumento central del ministro Cossío fue que:

En el caso, me parece que el efecto real de la demora en la entrega de la quejosa al Ministerio Público provoca que aquellos elementos que puedan utilizarse como prueba, generados como resultado de esa demora, o los elementos derivados de éstos, no sean tomados en cuenta por el juzgador, … no puedo admitir que exista un efecto generalizado y absoluto de nulidad –como lo pretende la propuesta– por lo que tenemos que establecer los lineamientos precisos para que la autoridad responsable, sin tomar en cuenta los elementos específicamente viciados por la violación procesal, realice una nueva valoración del material probatorio restante, lo cual es atinente también con el tipo de procedimiento que tenemos en este momento frente a nosotros.

Y esta es la gran diferencia en las posturas de Zaldívar y de Cossío, ambos hacen uso de la teoría del fruto del árbol envenenado, sin embargo, para Zaldívar el proceso sufre una nulidad absoluta con motivo del montaje, pues éste contaminó todas las pruebas y actuaciones; mientras que para Cossío la nulidad es relativa, pues éste contaminó solamente algunos elementos.

En esta distinción radica pues el resultado: para Zaldívar no es procedente la reposición del procedimiento y por ello propone la liberación inmediata, para Cossío se debe proceder a la reposición, pero sin tomar en consideración los elementos viciados por el montaje. Ambos coinciden en que existe una “cadena de validez” en las actuaciones de las autoridades del proceso penal para generar una sentencia, en este caso una condena, válida: legal y legítima.

Por último, a pesar de estar de acuerdo en que hubo violaciones a los derechos de Cassez, Cossío explica que no considera que éstas lleven a revocar la sentencia y liberar inmediatamente. Propone anular la sentencia del Tribunal Colegiado y eliminar los elementos viciados[2], que se valore el restante material probatorio y con libertad de jurisdicción resuelva conforme a derecho y que se dicte una nueva sentencia en la que sí se garanticen la totalidad de los elementos del debido proceso.

La postura de Cossío es de gran importancia, pues para lograr una mayoría de votos, la ministra Olga Sánchez Cordero deberá tenerla en cuenta para la formulación de su nuevo proyecto.

Sánchez Cordero leyó un documento de gran claridad, en donde aclaró la falsa contraposición entre los derechos del inculpado y los de las víctimas, que algunas voces han planteado:

El equilibrio entre víctimas e inculpados, encuentra su consolidación a partir de la intervención estatal, garante de la libertad personal por una parte, y de la seguridad pública y la igualdad jurídica, por la otra. De tal suerte que el tema a resolverse, no tiene relación con los derechos de una parte o de la otra del proceso penal, sino con todas en su conjunto y en particular, con la del Estado como ente aglutinador y garante de los derechos involucrados en un proceso. Una verdadera protección de los derechos de las víctimas, pasa necesariamente por la protección del debido proceso de los inculpados.

La ministra estuvo de acuerdo con el proyecto pero aclaró que la violación al derecho de asistencia consular “como elemento del derecho a la defensa adecuada que da lugar a un proceso dudoso, [es] suficiente[s] para dejar en claro que no existen las condiciones mínimas necesarias que permitan juzgar este caso… el proceso no tiene las condiciones para llevarse a cabo ni dictarse sentencia, no sólo en cuanto a los aspectos formales, sino también en cuanto a los aspectos sustantivos; esto es, por lo que hace al respeto a los derechos fundamentales.”

La ministra se refirió al contenido esencial del derecho de asistencia consular[3], importante referencia cuando se trata de derechos de protección, pues para que ésta sea efectiva, la autoridad debe respetar los límites mínimos (prohibición de la omisión) y máximos (prohibición de la arbitrariedad).

De esta forma, podríamos concluir que para Sánchez Cordero la construcción lógico-jurídica del proceso está viciada desde su inicio y por ello la condena es ilegal e ilegítima, la diferencia con Zaldívar radica en que para él el montaje produce un efecto corruptor que vicia todo el procedimiento, mientras que para Sánchez Cordero, es la falta de defensa adecuada la que “envenena” todo.

Por último, la postura del ministro Jorge Mario Pardo[4] fue, al igual que Ortiz, en contra del proyecto pues estimó que por tratarse de un recurso de amparo directo en revisión ya no hay posibilidad de que tengan efectos jurídicos. Para Pardo, Cassez fue víctima de violaciones a sus derechos de asistencia consular, puesta a disposición inmediata y presunción de inocencia, aunque no considera que el montaje haya viciado todo el procedimiento. Explicó que no comparte con el proyecto los efectos que atribuye a las violaciones, pues aunque el montaje lastimó en especial la obligación de ser puesto a disposición inmediata del Ministerio Público, no puede decirse que la exposición mediática dio lugar a un proceso injusto pues existen otras actuaciones y que no encuentra que la contaminación sea indudable o indefectible.

Pardo concluyó su argumentación con una postura muy cercana a Cossío –con respecto de la nulidad del procedimiento- diciendo que:

El equilibrio al que me refería hace un momento, se encuentra en la medida en que solamente las actuaciones viciadas que son violatorias de derechos humanos, deben invalidar los medios de prueba que derivan directa e indefectiblemente de esa violación.

Y ello fue lo que confundió a la hora de la votación, pues durante su participación no manifestó estar en contra del proyecto y se entendió que estaría más bien del lado del ministro Cossío respecto de un amparo para efectos descartando las pruebas viciadas por el montaje.

Lo que sigue

Al finalizar las intervenciones de los 4 ministros, el ministro ponente, Arturo Zaldívar expuso que a pesar de estar dispuesto a lograr consensos que generen mayorías, en este caso le era imposible apartarse de su proyecto pues, como lo expliqué antes, éste analiza de forma sistemática la violación a las garantías del debido proceso de Cassez y sostener esto haría imposible arribar a un amparo para efectos consistente en reponer el proceso, ya que si se considera que el montaje “envenenó” todas las actuaciones subsecuentes, difícilmente podrían subsanarse.

De esta forma, se desechó el proyecto y se turnó a la ponencia de Sánchez Cordero, la que deberá buscar un consenso entre las posturas de 4 ministros, descartando a Ortiz Mayagoitia para quien el recurso no es procedente.

La ministra deberá encontrar una postura que: a) convenza a Cossío -y Pardo-, con uso de los axiomas ferrajolianos[5] y la tesis del fruto del árbol envenenado[6] que impacten en más elementos del proceso, de que el montaje afecta de nulidad absoluta al procedimiento o b) se convenza a sí misma y a Zaldívar de que, a pesar de que el montaje lastimó gravemente los derechos de Cassez al debido proceso, éste no está afectado de nulidad absoluta y puede subsanarse, pues otros elementos no fueron afectados por el montaje.

Para cualquiera de las dos posturas y descartar o no su “envenenamiento” debido al montaje, el proyecto deberá acudir a la definición del contenido esencial de los derechos y garantías involucrados en un proceso penal.

Ahora bien, queda una tercera opción: c) debido a quela Salano sustituye al Colegiado, el proyecto de Sánchez Cordero podrá determinar las directrices constitucionales bajo las cuales el Tribunal deberá resolver, dejando a éste la determinación.

No hay plazos establecidos para la presentación de este nuevo proyecto, se ha dicho que podría esperarse a que pasen las elecciones para evitar la presión política. Sin embargo, hay una mujer privada de la libertad desde diciembre de 2005 que aspira a una respuesta de la justicia.

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. Actualmente realiza estudios de posgrado en Alemania. Twitter: @geraldinasplace


[1] Su voto fue además incoherente con el publicado a principios de año en la sentencia de la Acción de Inconstitucionalidad 19/2011, donde el ministro realizó un voto concurrente en el que propone un “test” de revisión constitucional que busca concretizar la resolución conocida como Caso Radilla y racionalizar el llamado control de constitucionalidad y convencionalidad. En él, Ortiz plantea que el test de ponderación debe considerar los derechos reconocidos tanto en los tratados como enla Constitución, inclusive, habla de las resoluciones dela CorIDH.

[2] A juicio del ministro Cossío estos serían: las ampliaciones de las declaraciones de Cristina Ríos Valladares y Christian Hilario Ramírez Ríos, en los que se identifica a la quejosa como consecuencia de las trasmisiones en los noticieros en los términos ya especificados, así como la totalidad de la primera declaración ministerial de la quejosa, de 9 de diciembre de 2005, en la que careció de asistencia consular por razones atribuibles al Ministerio Público.

[3] “La asistencia consular se asimila a los derechos inherentes a determinados grupos o sectores que cuentan con elementos jurídicos para no verse en una posición de desventaja ante cualquier instancia judicial… se trata de la inserción de una persona al sistema de procuración y administración de justicia al cual es ajena, y que conlleva la obligación por parte del Estado al que pertenece, de atender, de asesorar, e incluso, defender a su nacional.”

[4] Pardo reprochó en su argumento el montaje: “Yo quiero decir que el simple hecho de haber accedido a la realización de este “montaje” o esta “simulación” –no sé cómo llamarlo– me parece que es un acto reprobable, que es un acto que debe ser sancionado en los términos de la ley, y que desde luego, deja mal parado este principio de buena fe ministerial respecto de las autoridades que autorizaron y propiciaron estas conductas.”

[5] Me refiero únicamente a los relacionados con el debido proceso: no hay lesión sin acción, no hay acto sin culpa, no hay culpa sin juicio, no hay juicio sin acusación, no hay acusación sin pruebas y no hay pruebas sin defensa.

[6] La doctrina del fruto del árbol envenenado que dice que si la fuente de la evidencia se corrompe (el árbol) cualquier cosa que provenga de ella está igualmente corrompida (los frutos).

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Cartón del periódico La Jornada

Antecedentes

En diciembre de 2005, Florence Cassez fue detenida y horas después exhibida en televisión como secuestradora. A partir del montaje realizado –lo ha aceptado- por la PGR y la AFI (Vasconcelos, Rosas y García Luna), y antes de que fuera juzgada, Florence fue señalada como culpable de varios delitos, el principal: secuestro de al menos tres personas.

La sentencia de primera instancia de la Juez Quinto de Distrito en  Procesos Penales Federales en el Distrito Federal dictada en abril de 2008, condenó a Cassez a 96 años de prisión por los delitos privación ilegal de la libertad de 4 personas y por posesión y portación de armas prohibidas.

Cassez atacó esta sentencia en abril de 2008 ante el mismo Juzgado Quinto de Distrito y correspondió conocer del recurso de  apelación al Primer Tribunal Unitario en Materia Penal del Primer Circuito, el cual dictó sentencia el 2 de marzo de 2009. Su sentencia modificó la de la Juez de Distrito, pero también encontró culpable a Florence. La condena se redujo a 60 años de prisión.

El 30 de agosto de 2010, Cassez solicita amparo contra la sentencia de segunda instancia, en su escrito se presentan en total 18 conceptos de violación. El Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito resolvió el juicio de amparo mediante sentencia -de más de 1500 páginas- de fecha 10 de febrero de 2011. El Tribunal encontró que los conceptos de violación hechos valer resultaban infundados, inoperantes, fundados pero inoperantes e inatendibles.

El día 7 de marzo de 2011, Cassez presentó un escrito solicitando a la Suprema Corte la revisión de esta sentencia de amparo.

El expediente (amparo directo en revisión 517/2011) se remite a la primera Sala y se turna a la ponencia del ministro Arturo Zaldívar.

El pasado miércoles el ministro Zaldívar anunció a los medios de comunicación el sentido de su proyecto que deberá ser analizado en la primera Sala el miércoles 21 de marzo de este año.

En un ejercicio de transparencia, indispensable sobre todo para casos tan controvertidos como este, el pasado jueves por la tarde fue subido a la página web de la Corte el proyecto íntegro.

El Proyecto

Cabe aquí mencionar que el expediente del caso Florence Cassez cuenta con unas diez mil páginas. El proyecto de sentencia consta de 146 páginas, de las cuales 50 se dedican a narrar el montaje de la aprehensión de Florence Cassez e Ignacio Vallarta y el rescate de las tres víctimas de secuestro en el Rancho “Las Chinitas”. Las siguientes 30 páginas se dedican a la exposición del trámite judicial de primera y segunda instancia y del amparo directo. A partir de la página 90 se encuentra el estudio de fondo de los agravios presentados por Cassez y de los temas de constitucionalidad planteados en la demanda de amparo directo y analizados en la sentencia del Tribunal Colegiado recurrida.

El proyecto de sentencia descansa en la violación grave de tres derechos humanos para realizar la escenificación y con motivo de ésta:

  1. La asistencia consular
  2. El mandato de puesta a disposición sin demora de un detenido
  3. El principio de presunción de inocencia

El punto medular del proyecto descansa en la “escenificación o montaje [organizado por las autoridades, que] tuvo como objetivo transmitir hechos ajenos a la realidad”, pues a juicio del ministro Zaldívar, ello vició todo el proceso penal instruido en contra de Cassez.

Para mostrar la trasgresión a estos derechos, el proyecto los dota de contenido a partir de una interpretación de las normas constitucionales y de las contenidas en diversos instrumentos internacionales. El proyecto no lo dice textualmente, pero habla de un bloque de constitucionalidad:

Las normas provenientes de ambas fuentes gozan de rango constitucional y, por tanto, son normas supremas del ordenamiento jurídico mexicano. Esto implica que los valores, principios y derechos que ellas materializan deben permear en todo el orden jurídico, obligando a todas las autoridades a su aplicación y, en aquellos casos en que sea procedente, a su interpretación. En esta lógica, el catálogo de derechos fundamentales no se encuentra limitado a lo prescrito en el texto constitucional, sino que también incluye a todos aquellos derechos que figuran en los tratados internacionales ratificados por el Estado mexicano…

Esta parte del proyecto se estructura a su vez en dos fragmentos: por un lado, perfila las violaciones al derecho fundamental a la asistencia consular y al derecho fundamental a la puesta a disposición inmediata del detenido ante el Ministerio Público, causas que a su juicio “permitieron, favorecieron y  prepararon el terreno, para que la autoridad organizara y efectuara lo que hemos denominado como la escenificación ajena a la realidad”, y por otro, demuestra como esta escenificación predispuso la percepción de la realidad de todas las partes del proceso lastimando de forma irreparable la presunción de inocencia, y contaminando la valoración de pruebas.

I. El derecho a la ayuda consular[1], vital para una defensa adecuada, tiene como finalidad reducir la distancia que separa a los extranjeros de los nacionales en cuanto a la protección de un estándar mínimo de derechos, e implica, de acuerdo con el proyecto, por lo menos, tres acciones básicas:

1) De carácter humanitario que implica que funcionarios consulares proporcionen el contacto con el mundo exterior.

2) La función de protección que implica que la presencia de los funcionarios consulares, por sí misma, coadyuva a disuadir a las autoridades locales de cometer actos en contra de los extranjeros que pueden ser contrarios a su dignidad humana o que pongan en peligro la suerte del proceso penal al que se verá sometido el extranjero.

3) La función de asistencia técnico-jurídica.

El contenido esencial de este derecho implica que:

[el extranjero] tiene derecho a comunicarse con la oficina o representación consular de su  país.  La información de este derecho debe ser inmediata y no puede ser demorada bajo ninguna circunstancia…el extranjero tiene el derecho de escoger si desea o no contactar con su respectivo consulado…, y una vez que el extranjero decide que sí desea contactar con la oficina consular de su país, la autoridad deberá informar de esta situación a la oficina consular correspondiente que se encuentre más cercana al lugar en donde se realizó la detención…el núcleo fundamental del derecho a la defensa adecuada de un extranjero [radica] en la efectividad de la defensa…una asistencia consular efectiva solo será aquélla que se otorgue de forma inmediata a la detención del extranjero…a fin de evitar un escenario de indefensión.

En este sentido, el derecho resulta vulnerado pues “existen constancias en autos, y así lo admite el Tribunal Colegiado de Circuito, que demuestran que al ser detenida Florence Cassez Crepin  –a las 4:30 a.m., del día 9 de diciembre de 2005– no se le informó de su derecho a comunicarse con la oficina consular de su país y tampoco que las autoridades hubiesen contactado de forma directa al consulado francés…[esta trasgresión] se extendió hasta las 12:20 p.m., del día 10 de diciembre de 2005, momento en el cual, por fin, el agente del Ministerio Público logró comunicarse con el Consulado francés. Entre las 4:30 a.m., del 9 de diciembre y las 3:45 p.m. del día siguiente, momento en el cual se realizó el primer contacto entre la recurrente y el funcionario consular, Florence Cassez no gozó de asistencia consular.”

II. El contenido del derecho fundamental del detenido a ser puesto a disposición inmediata ante el Ministerio Público parte “de la imposibilidad de establecer reglas temporales específicas en este punto…resulta necesario determinar, caso por caso, si se ha producido o no una vulneración del derecho reconocido a la persona detenida.” La primera Sala ha determinado que “se está frente a una dilación indebida cuando, no existiendo  motivos razonables que imposibiliten la puesta a disposición inmediata, la persona continúe a disposición de sus aprehensores y no sea entregada a la autoridad que sea competente para definir su situación jurídica.”

Y se argumenta que en este caso “no son las horas ni los minutos los elementos que debemos tomar en cuenta a fin de tener por consumada la violación, sino la justificación o motivos por los que una autoridad retiene a un detenido. En nuestro caso no es una actuación loable de la policía  –como lo sería la protección de las víctimas–, ni siquiera una situación accidental –como lo sería el intenso tráfico de la Ciudad de México–,  sino la manipulación de las circunstancias y hechos objeto de la investigación.”

El proyecto explica que “es un hecho cierto y probado, no solo para el Tribunal Colegiado de Circuito, sino para las mismas autoridades que organizaron y realizaron la detención de la ahora recurrente, que en el caso concreto existió un periodo de tiempo, entre la detención y la puesta a disposición  ante el  Ministerio Público, en el que la privación de la libertad de Florence Cassez Crepin no encuentra sustento constitucional alguno…[la Sala] no encuentra justificación constitucional alguna en el tiempo en el que Florence Cassez fue retenida en esa propiedad y expuesta a una escenificación planeada y orquestada por la Agencia Federal de Investigación, con el objetivo de exponerla ante los medios de comunicación como la responsable de la comisión de tres secuestros.”

El proyecto llega a la conclusión de que “se enfrenta a un caso muy específico en el que la violación a los derechos fundamentales a la asistencia consular y a la puesta a disposición sin demora, produjeron, por sí mismas, una indefensión total de la recurrente. Aunado a lo anterior, en el caso concreto esta indefensión se produce no solo por la violación  individualizada  de estos derechos, sino porque, además, estas violaciones han producido la afectación total del procedimiento al tener una incidencia devastadora en otros derechos fundamentales, como la presunción de inocencia y la defensa adecuada.”

III. El principio de presunción de inocencia[2] además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental informador de las demás garantías procesales. El proyecto explica que la presunción de inocencia tiene, básicamente, un triple significado:

1) como  regla probatoria es un derecho que establece los requisitos que debe cumplir la actividad probatoria y las características que deben reunir los medios de prueba para poder considerar que existe prueba de cargo válida y destruir así el estatus de inocente que tiene todo procesado.

2) como  regla de juicio o estándar probatorio puede entenderse como una norma que ordena a los jueces la absolución de los inculpados cuando durante el proceso no se han aportado pruebas de cargo suficientes para acreditar la existencia del delito y la responsabilidad de la persona.

3) como regla de trato en su vertiente extraprocesal constituye un  derecho fundamental a recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de carácter delictivo o análogos a éstos y determina, por ende, el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos anudados a hechos de tal naturaleza.

Las primeras dos facetas del principio son oponibles a la autoridad jurisdiccional, mientras que la violación a la presunción de inocencia como regla de trato puede emanar de cualquier agente del Estado, especialmente de las autoridades policiales. Frente a ello, el proyecto es contundente:

Dada la trascendencia de una acusación en materia penal, la Constitución otorga al imputado una serie de derechos fundamentales a fin de garantizar que se efectúe un juicio justo en su contra, sin embargo, de nada sirven estos derechos cuando las autoridades encargadas de investigar el delito realizan diversas acciones que tienen como finalidad exponer públicamente a alguien como responsable del hecho delictivo.  Frente a estas acciones se corre el enorme riesgo de condenar al denunciado antes de tiempo[3], ya que el centro de gravedad que corresponde al proceso como tal, se ha desplazado a la imputación pública realizada por la policía.

Y más adelante refiere:

[L]a violación a la presunción de inocencia como regla de trato[4]…puede introducir elementos de hecho que no se correspondan con la realidad  y que, en el ánimo del tribunal, y sobre todo de las víctimas y de los posibles testigos, actúen después como pruebas de cargo en contra de los más elementales derechos de la defensa…

El proyecto explica que las violaciones a los derechos citados “generaron en el caso concreto un efecto corruptor[5] en todo el proceso penal y viciaron  toda la evidencia incriminatoria en contra de [Florence Cassez]… para que la conducta de la autoridad  produzca un efecto corruptor del material probatorio es necesario que su actuar sea indebido, es decir, que sea efectuado fuera de todo cauce constitucional y legal. El material probatorio afectado por el efecto corruptor provoca su falta de fiabilidad… cuando la falta de fiabilidad en el material probatorio sea una consecuencia de la arbitrariedad de las autoridades…indefectiblemente se producirá un efecto corruptor sobre todo el procedimiento, viciando tanto al procedimiento en sí mismo como a sus resultados…”

Y concluye que:

[L]a exposición al montaje, como personajes y posteriormente como los principales espectadores, predispone a estos individuos para enjuiciar la realidad a través del “filtro” creado por los miembros de la Agencia Federal de Investigación… ese proceso de recuerdo [de las víctimas] se vio indudablemente contaminado  –consciente o inconscientemente– por el hecho de que las autoridades crearan una realidad  alternativa en detrimento de la acusada.

El proyecto además de señalar la violación al principio de inocencia con motivo del montaje mediático “censura que las autoridades encargadas de una detención deformen conscientemente la realidad con el fin de crear un filtro de esta realidad a fin de exponer a una persona frente a la sociedad y, principalmente, frente a las futuras partes del proceso, como los culpables del hecho delictivo.”

Conclusión

El proyecto concluye que:

[L]a violación a los derechos fundamentales a la notificación, contacto y asistencia consular; a la puesta a disposición inmediata del detenido ante el Ministerio Público y a la presunción de inocencia –en los términos aquí expuestos– han producido un efecto corruptor en la totalidad del proceso seguido en contra de Florence Marie Louise Cassez Crepin,  viciando tanto el procedimiento en sí mismo como sus resultados.

Con base las resoluciones del amparo en revisión 619/2008 y del amparo directo 22/2010, el proyecto considera que debido a que el caso de estudio “constituye la violación de un derecho fundamental del procesado, en ocasión del incumplimiento de un deber estatal y cuya transgresión resultaba en una afectación grave a los derechos a la defensa adecuada y al debido proceso, los efectos restitutorios de la sentencia no podrían consistir en otros que no fueran la inmediata libertad del procesado.”

Por lo anterior, el proyecto propone revocar la sentencia recurrida y ordenar la absoluta e inmediata libertad de Florence Marie Louise Cassez Crepin. Esto deberá ser discutido y decidido en la primera Sala de la Suprema Corte, integrada por los ministros Zaldívar, Cossío, Sánchez Cordero, Pardo y Ortiz Mayagoitia. Se requiere una mayoría de 3 votos. Es importante destacar que las sesiones de las salas no son transmitidas por el Canal Judicial y por lo general no son abiertas a todo público.

El proyecto es un documento sólido y garantista que debe ser leído por quienes consideran que México merece un mejor sistema de justicia. El proyecto se basa además en la jurisprudencia extranjera e internacional más acabada en materia de derechos humanos. A partir de ella, y de la interpretación directa de la Constitución, dota de contenido dos garantías indispensables para todas las personas: el principio de presunción de inocencia y la puesta a disposición del Ministerio Público, y define un derecho que cualquier país que se precie de ser democrático debe respetar y garantizar a los extranjeros: la asistencia consular.

Mi reconocimiento al ministro Zaldívar y a su secretario de estudio y cuenta, Javier Mijangos y González, por este valiente proyecto que es congruente con el concepto de justicia, con el respeto a los derechos humanos y del entendimiento constitucional que hace falta a nuestro país; además de entramar las garantías necesarias de cualquier democracia constitucional: la autonomía e independencia de sus jueces.

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. Actualmente realiza estudios de posgrado en Alemania. Twitter: @geraldinasplace



[1] Además, el Proyecto se refiere tanto al caso Avena y a otros nacionales mexicanos (Mexico v. Estados Unidos de América) ante la Corte Internacional de Justicia, sentencia de 31 de marzo de 2004. Así como a la Opinión Consultiva OC-16/99,  emitida el 1 de octubre de 1999 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a petición y lleva por título “El derecho a la información sobre la asistencia consular y su relación con las garantías mínimas del debido proceso legal” en la que se interpreta el espectro del artículo 36 de la Convención de Viena.

[2] El proyecto cita el caso ante la Corte Interamericana Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111 [Párr 154] y Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, [Párr. 182 y 183] “El derecho a la presunción de inocencia es un elemento esencial para la realización efectiva del derecho a la defensa y acompaña al acusado durante (todo el) proceso hasta que una sentencia condenatoria que determine su culpabilidad quede firme, (de modo que este) derecho implica que el acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el onus probandi corresponde a quien acusa.”

[3] Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México, Op. Cit. [Párr. 184] que ”el principio de presunción de inocencia implica que los juzgadores no inicien el proceso con una idea preconcebida de que el acusado ha cometido el delito que se le imputa, por lo que la carga de prueba (recae en) quien acusa.”

[4] El proyecto refiere que este derecho también lo garantiza la Constitución por la vía del artículo 21 al establecer que: “la actuación de las instituciones de seguridad pública se regirá por los principios de legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Constitución”.

[5] Se entiende por tal efecto a las consecuencias de aquella conducta o conjunto de conductas, intencionadas o no intencionadas, por parte de las autoridades, que producen condiciones sugestivas en la evidencia incriminatoria. Página 135, ver la cita 317 que se refiere a la jurisprudencia de los Estados Unidos en esta materia.

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¡Bravo! Celebremos. Un 28 de agosto de hace tres años no quedó duda de que las mujeres (al menos en el Distrito Federal) podemos decidir interrumpir un embarazo no deseado o no planeado sin miedo de ir a la cárcel o ser procesadas. Bravo, señores ministros y señoras ministras que integran nuestra más alta casa de justicia. Las mujeres del DF, y de otros estados del país que ejercen en el DF sus derechos, se los agradecemos.  Bravo porque, a pesar de los intentos del ombudsman nacional de aquel entonces y del Procurador General de (In)Justicia también de aquel entonces, la Suprema Corte de la Nación (SCJN) decidió que la ley que despenalizó el aborto en las primeras 12 semanas del embarazo en el D.F. era constitucional. ¡Bien por el bien de las mujeres! Como dijo el ministro Góngora hace 9 años en otra discusión histórica sobre el mismo tema, a propósito de la llamada Ley Robles. (Porque el asunto de si las mujeres tenemos o no libertad reproductiva se ha debatido ya en la Corte dos veces).

La celebración de esta sentencia de la Corte debería ser fiesta nacional. Deberíamos comprar unas botellas de champaña y hacer un brindis en el Zócalo cada 28 de agosto, porque al menos unas 60,000 mujeres han podido acudir a los hospitales públicos del DF a solicitar la interrupción legal del embarazo (ILE, como se le llama comúnmente). Bravo porque desde el 28 de agosto de 2008 las mujeres no arriesgan su vida ni su salud en clínicas clandestinas. Poder ejercer este derecho fundamental en condiciones legales y seguras se  vuelve particularmente importante cuando estamos desesperadas ante un embarazo no deseado y no queremos cargar con la maternidad para toda la vida, como dicen los curas de las Iglesias. (Ya suficiente tienen algunas con el matrimonio).

Aplausos. No sólo para la SCJN sino para la ALDF también. Celebremos también porque los legisladores hace 7 años aprobaron una ley que ha salvado la vida de muchas mujeres, ha evitado que se abandonen niños recién nacidos en las calles y ha permitido que las mujeres continúen sus proyectos de vida, decidiendo cuándo quieren ser madres y cuándo no.

Aplausos también porque a pesar de todos los pronunciamientos de los jerarcas católicos que amenazaban con la ex-comunión de todas las almas judiciales en agosto del 2008 (como amenazaron también a las legislativas seculares en abril del 2007), el laicismo triunfó en el Tribunal Constitucional de nuestro país. Felicidades porque la SCJN demostró que en este caso –donde estaban en riesgo las libertades fundamentales y decisiones más íntimas de la mitad de la población– se resolvió que los derechos de las mujeres cuentan. Que nuestra vida, salud, integridad personal, sueños y deseos importan en la interpretación constitucional de la ley. Que el artículo 4o constitucional que consagra la autonomía reproductiva de todas las personas no es un mero principio declarativo.

La decisión de interrumpir un embarazo no deseado es exclusiva de las mujeres porque:

La continuación del embarazo no deseado tiene consecuencias distintivamente permanentes y profundas para la mujer, con independencia de que cuente con el apoyo de otras personas en su continuación y después en el cuidado y la educación del niño, y es esa afectación asimétrica al plan de vida lo que establece la base para el trato distinto que el legislador consideró al otorgarle a ella la decisión final acerca de si el embarazo debe o no ser interrumpido, y lo que no hace irrazonable negar al participante masculino la capacidad para tomar esta decisión.(SCJN dixit).

Así, la SCJN reafirmó que la libertad reproductiva es un derecho individual de las personas, especialmente de las mujeres cuando enfrentan un embarazo no deseado. Porque aunque los roles de género están cambiando, todavía señalan como las principales encargadas del cuidado, alimentación y bienestar de los hijos. Porque traer un hijo al mundo es una gran responsabilidad y tenemos derecho a decir si queremos o no asumirla. En muchos casos, la maternidad también es fuente de gran felicidad, pero en otros no. Y cuando no, ¿tenemos que forzosamente ser infelices y posiblemente hacer también infeliz a otro ser humano? ¿O tenemos que escoger entre parir y ser infelices o no parir e ir la cárcel?

La legislación del DF y la sentencia de la SCJN no sólo han tomado en cuenta los derechos humanos de las mujeres que están en la Constitución, sino uno que Thomas Jefferson enumeró al redactar la Declaración de Independencia de los Estados Unidos hace ya un par de siglos (1776): el derecho a perseguir la felicidad. “Life, liberty and the pursue of happiness” (La vida, la libertad y la persecución de la felicidad) propuso Jefferson en ese pergamino revolucionario como la triada de derechos fundamentales para una nación independiente. Un gran liberal de su tiempo, Jefferson sabía que el Estado no nos puede garantizar ser felices ni tampoco le podemos exigir la felicidad, pero sí puede generar los medios y condiciones para alcanzarla, o por lo menos no impedirlo, respetando nuestras decisiones y garantizando nuestra autonomía.

Las mujeres tenemos el derecho a ser felices, a escoger ser madres o no. Gracias SCJN y ALDF por considerar que esta decisión, que no es fácil y determina muchas veces nuestra vida, es exclusiva de nuestra conciencia. También se agradece que, al menos en esta ciudad, se respete el pluralismo de visiones, la libertad de creencias, la maternidad voluntaria y la pluralidad de familias.

Esperemos que esta felicidad no se empañe pronto. Parece que la SCJN decidirá próximamente si las reformas a las constituciones estatales que protegen “la vida” del producto desde la concepción/fecundación respetan o no los derechos reproductivos de las mujeres establecidos en la Constitución. Esperemos que, como hace tres años, la laicidad triunfe sobre los rosarios, y la autonomía de las mujeres sea, de igual forma, tomada en cuenta por los ministros y ministras de la Corte.

Alma Beltrán y Puga. Coordinadora Jurídica del Grupo de Información en Reproducción Elegida A.C. (GIRE)

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En medio de la situación de crisis e inseguridad que atraviesa México, ante el dramático aumento de violaciones a derechos humanos como consecuencia de la fallida guerra de Felipe Calderón contra el narcotráfico, el Pleno de la Suprema Corte recién tuvo la oportunidad de contribuir en el cambio estructural del régimen constitucional y de establecer criterios determinantes en el respeto y garantía de los derechos humanos en el país.

Fue la sentencia del caso Rosendo Radilla vs. México[1] emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) la que llevó a nuestra corte constitucional a pronunciarse respecto de las obligaciones del Estado mexicano, en particular del Poder Judicial, en relación a los tratados internacionales que forman parte del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

Durante las últimas dos semanas fuimos testigos de un histórico debate entre los ministros de la Corte, en el que se tomaron diversas decisiones. Algunas innecesarias, otras incompletas pero también otras transcendentales para la implementación de las recientes reformas constitucionales de derechos humanos y la eficaz armonización del derecho internacional en materia de derechos humanos y el orden jurídico nacional.

Decisiones innecesarias

En las primeras sesiones, el debate se centró en relación al cumplimiento y a los alcances de la sentencia del caso Radilla para el Poder Judicial. Aquí se presentaron intervenciones un tanto conservadoras de algunos ministros que al buscar controvertir la decisión de la CorteIDH, mediante conceptos como “el principio de reciprocidad” o la “soberanía nacional”, llevaron la discusión del Pleno a un terreno donde la Corte carece de competencia alguna. Esto se debe a que un tribunal nacional, cuyo Estado se sometió a la competencia de un tribunal internacional, no tiene facultades para revisar las decisiones emitidas por dicho tribunal. Este es, precisamente, el caso de México ante la CorteIDH, al reconocer su competencia contenciosa desde el 16 de diciembre de 1998, además de que como se consagra en el artículo 67 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tratado que le otorga competencia a la CorteIDH, sus fallos son definitivos e inapelables.

Consecuencia de esta discusión y de la posición de algunos ministros en relación a que la sentencia de Rosendo Radilla obligaba únicamente al Poder Legislativo y no así al Judicial,  se llevó a cabo la votación acerca de sí las sentencias emitidas por la CorteIDH contra el Estado Mexicano eran obligatorias para el Poder Judicial, votación que resultaba ociosa en virtud de que como lo señaló Sergio García Ramírez, quien fuera Juez Presidente de la Corte Interamericana, “el Estado viene a cuentas en forma integral, como un todo (…) No es posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar ante la Corte sólo a uno o algunos de sus órganos, entregar a éstos la representación del Estado en el juicio sin que esa representación repercuta sobre el Estado en su conjunto.”[2]

Decisiones incompletas

En relación a la decisión de la Suprema Corte de considerar “orientadores” los criterios jurisprudenciales de la CorteIDH, la decisión resulta acotada e  incluso contradictoria con los criterios que se establecieron con posterioridad en la sesiones del Pleno y al principio pro persona emanado del artículo 1° constitucional. En virtud de que como señaló la ministra Sánchez Cordero, los criterios jurisprudenciales de la CorteIDH son “pautas imprescindibles de interpretación.”

Resulta interesante señalar que es la misma CorteIDH, precisamente en una sentencia contra México, en el caso de los campesinos Cabrera García y Montiel Flores[3], la que realiza un  estudio comparado en relación a las decisiones de tribunales constitucionales en Latinoamérica sobre el tema. Dentro de dicho estudio destaca la decisión de la Corte Suprema argentina, la cual se refirió a los criterios jurisprudenciales como “una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos.”[4]

En el mismo sentido, la Corte Constitucional Colombiana estableció que “la jurisprudencia de las instancias internacionales, encargadas de interpretar esos tratados, constituye un criterio hermenéutico relevante para establecer el sentido de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales.” [5]

En este contexto, la decisión de la Corte mexicana de únicamente considerar la jurisprudencia de la CorteIDH como “orientadora” para el Poder judicial y no desarrollar de manera más profunda la importancia de los precedentes interamericanos es incompleta y de alguna forma incongruente con la decisión del Pleno de la Suprema Corte de establecer el deber de ejercer el control de convencionalidad de carácter difuso, en virtud de que la jurisprudencia de la CorteIDH como lo señaló el ministro Zaldívar es coherente completamente no sólo con el espíritu sino con letra del actual artículo 1° constitucional.

Decisiones transcendentales

El deber de ejercer el control de convencionalidad de carácter difuso, es sin duda la decisión más importante y paradigmática de la Suprema Corte mexicana en materia de derechos humanos. Pero, ¿qué significa dicho control y cuáles son las consecuencias de semejante decisión? El control de convencionalidad de carácter difuso consiste en que todos los jueces tienen la competencia para dejar de aplicar una ley en un caso concreto por contravenir a la Constitución, los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte y bajo la interpretación más favorable a la persona, es decir conforme al principio pro homine.

La Suprema Corte retoma el criterio jurisprudencial de la CorteIDH en la sentencia del caso Rosendo Radilla al establecer que es deber del Poder Judicial de la Federación ejercer el control de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convención Americana en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.

La intención de la CorteIDH como señala el académico Ferrer Mac-Gregor  en su voto razonado del caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, es la tendencia de la “constitucionalización” o, si se prefiere, “nacionalización” del “derecho internacional de los derechos humanos” y particularmente la aceptación de su jurisprudencia convencional como elemento “hermenéutico” y de “control” de la normatividad interna por parte de los propios tribunales internos.”[6]

La decisión de la Suprema Corte en relación al control de convencionalidad difuso nos lleva a reflexionar acerca de las responsabilidades que tienen ahora todos los integrantes del Poder Judicial de que dicho control de convencionalidad coadyuve con los criterios de la CorteIDH y se logré por parte del Estado una mayor defensa y desarrollo de los derechos humanos.

Finalmente, la Suprema Corte acata la decisión de la CorteIDH al replicar el criterio del caso Radilla que establece que bajo ninguna circunstancia puede operar el fuero militar frente a situaciones de vulneración a derechos humanos en contra de civiles. Decisión que por las circunstancias en las que el gobierno ha expuesto a los habitantes de este país, resulta trascendental para no permitir que violaciones a derechos humanos perpetradas por militares queden en la impunidad como hasta ahora.

Sin embargo, el Poder Legislativo aún tiene la obligación de reformar el artículo 57 del Código de Justicia Militar ya que como lo señaló la CorteIDH en el caso Valentina Rosendo Cantú, la iniciativa enviada por Felipe Calderón resulta insuficiente conforme a los estándares internacionales y a lo estipulado en el artículo 2° de la  Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Asimismo, la Procuraduría General de la República y la Secretaria de la Defensa Nacional deben acatar la restricción al fuero militar en los casos que esté conociendo actualmente la jurisdicción castrense y en casos futuros. La lucha para que la decisión tomada por la Corte sea una realidad debe continuar, las lamentables declaraciones emitidas por el gobierno federal y por miembros de la SEDENA en los últimos días respecto del fallo de la Corte obligan a la sociedad en general a darle seguimiento al tema y a exigir que se cumpla con dicha restricción en todos los casos.

De esta manera, tal como concluyó el presidente de la Suprema Corte los debate propios de este asunto, estas decisiones forman parte de un cambio cultural en nuestro país del régimen constitucional respetuoso de los derechos humanos. El cual no debe quedarse en papel, a partir de ahora existe el compromiso y el deber por parte de todos los jueces mexicanos y por parte de los litigantes también, de aplicar el artículo 1° constitucional, y de llevar a cabo una verdadera capacitación y estudio del derecho internacional de los derechos Humanos. Esto con el objetivo de que se ejerza el control de convencionalidad conforme a los principios de universalidad, indivisibilidad y progresividad. Pues no hay que olvidar que ahora México, a través de la vía jurisdiccional, tiene la oportunidad de que por fin el pleno respeto de los derechos humanos sea una realidad.

Adriana Muro. Abogada de Litiga OLE. Organización de Litigio Estratégico de Derechos Humanos A.C. Twitter: @adrianawall


[1] Corte IDH. Caso Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_209_esp.pdf

[2] Corte IDH. Voto razonado Juez Sergio García Ramírez. Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101. Párr. 27.

[3] Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220.

[4] Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina, Mazzeo, Julio Lilo y otros, recurso de casación e inconstitucionalidad. M. 2333. XLII. y otros de 13 de Julio de 2007, párr. 20

[5] Sentencia C-010/00 emitida el 19 de enero de 2000 por la Corte Constitucional de Colombia, párr. 6.

[6] Corte IDH. Voto razonado Juez Ad Hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor. Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220. Párr. 29.

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