Después de casi cuatro sesiones, la Suprema Corte finalizó la discusión en torno a la acción de inconstitucionalidad 32/2012 interpuesta por la CNDH en contra de diversas disposiciones que facultan a la Procuraduría General de la República a requerir a las concesionarias la geolocalización, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil. Esto con el propósito de investtigar ciertos delitos sin la necesidad de obtener una autorización de un juez u otro mecanismo de control para inhibir los riesgos de abuso.

celulares

En los medios de comunicación se ha difundido, sin más, que con una mayoría de ocho votos contra tres, la Corte ha validado las normas impugnadas y se ha atribuido a esa mayoría diversos argumentos esgrimidos en favor de la geolocalización de celulares sin controles, principalmente expresados por la ministra Luna Ramos, encargada de elaborar el proyecto de sentencia.

Ciertamente, la postura que votó por la inconstitucionalidad se quedó lejos de obtener los ocho votos necesarios para expulsar las disposiciones impugnadas del ordenamiento jurídico mexicano. Sin embargo, de un análisis más detallado de la discusión, emergen distintas posturas y matices entre los ministros que votaron por la validez de los preceptos impugnados que contradicen muchas de las aseveraciones que han sido difundidas por los medios de comunicación. Y que además es necesario analizar para poder entender el sentido y alcance de las disposiciones validadas y predecir las actitudes de los ministros para futuros casos que involucren medidas de vigilancia encubierta.

Para entender lo decidido en este asunto, es necesario, primero, establecer de manera general los puntos que fueron discutidos (que no necesariamente son los que debieron serlo). En concreto, la Corte fue llamada a decidir si la facultad otorgada a través de las normas impugnadas:

  1. Constituye una interferencia o invasión en un ámbito protegido por el derecho a la privacidad.
  2. Se encuentra justificada constitucionalmente (a la luz de principios y parámetros que fueron definidos de muy distinta forma por varios ministros).

¿La geolocalización de celulares interfiere con el derecho a la privacidad?

Una mayoría de siete ministros respondió enfáticamente que sí, la geolocalización de teléfonos móviles constituye una interferencia en el derecho a la privacidad de una persona.

Sólo los ministros Luna Ramos, Aguilar Morales, Pérez Dayán y Gutierrez Ortiz Mena consideraron que no existía interferencia en el derecho a la privacidad. Dentro de esta minoría, se exhibieron argumentos como, por ejemplo, que  las normas se refieren a la geolocalización de objetos y no de personas por lo que no se invade el derecho a la privacidad. En algún momento se arguyó inclusive que ni siquiera se geolocaliza un objeto sino “algo intangible”, refiriéndose a los datos de geolocalización. En este sentido, para Gutiérrez Ortiz Mena las personas no poseen una expectativa razonable de privacidad respecto de los datos de localización de su teléfono móvil. Según su postura, el hecho de que los datos sean transmitidos a un tercero (el concesionario) y el que los datos circulen a través del espectro radioeléctrico, un bien público, hace que las personas no puedan razonablemente esperar que dichos datos no serán accesados y registrados por las autoridades.

Afortunadamente, una mayoría de siete ministros rechazó estos argumentos. Por ejemplo, para Cossío Díaz, aceptar la distinción objeto/persona para efectos de determinar si existe una injerencia a un ámbito protegido por el derecho a la privacidad produciría resultados absurdos, pues sería como afirmar que lo que protege el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia es el sobre y la carta, y no a la persona que emite una comunicación.

De igual manera, Sánchez Cordero refutó la noción de que al permitir que concesionarias accedan a datos de localización para la prestación del servicio, las personas pierdan la expectativa de privacidad respecto de esos datos para ser utilizados por el Estado en labores de vigilancia al señalar que: “Las personas no compran celulares para ser rastreados por terceros o por la policía sino compran celulares para comunicarse”.

De esta forma se reconoce que las personas poseemos una expectativa razonable de que los datos de localización en posesión de particulares (que revelan una gran cantidad de información altamente sensible) serán utilizados solamente para los fines expresamente consentidos y cualquier otro uso distinto constituye una interferencia, que bien puede ser legítima, con el derecho a la privacidad, pero que debe cumplir con una serie de requisitos para que pueda ser considerada justificada constitucionalmente.

¿La geolocalización de celulares está justificada constitucionalmente?

En cuanto al análisis concreto de la constitucionalidad de las disposiciones que facultan la geolocalización en tiempo real de equipos de comunicación móvil, se pudieron observar una pluralidad de métodos y parámetros para realizar dicho análisis y, de igual manera, pueden detectarse tres posturas distintas en cuanto al resultado.

Para un grupo de tres ministros (Sánchez Cordero, Cossío Díaz y Valls Hernández) la disposiciones deberían ser declaradas inconstitucionales en atención a que no se establecen salvaguardas suficientes, como la necesidad de obtener autorización judicial para llevar a cabo la medida de vigilancia encubierta, en aras de inhibir los riesgos de abuso. Para este grupo, dado que el conocimiento de datos de localización puede revelar información sensible sobre las personas y que la vigilancia por geolocalización se lleva a cabo, por su propia naturaleza, en secreto, es indispensable que existan salvaguardas adecuadas, similares a las existentes para otras formas de vigilancia, como lo es la intervención de comunicaciones privadas.

Para otro grupo (Luna Ramos, Pérez Dayán, Aguilar Morales y Pardo Rebolledo), las disposiciones resultan perfectamente constitucionales. Para ellos, lo relevante para realizar el análisis de constitucionalidad es básicamente el interés legítimo que persigue la medida y la gravedad de los delitos para los cuáles puede resultar útil la geolocalización de celulares. Consideraron suficiente que se limite en la ley el uso de la medida para ciertos delitos y que se contemple el castigo para el uso indebido de la medida. No obstante, rechazaron la posibilidad de requerir el control judicial previo pues consideraron que este es supuestamente incompatible con la necesidad de inmediatez para la efectividad de la geolocalización.

Otro grupo de cuatro ministros (Franco González, Zaldívar, Silva Meza y, extrañamente, Gutierrez Ortiz Mena), consideraron que las disposiciones, de manera lisa y llana, resultarían problemáticas desde el punto de vista constitucional, pero que es posible subsanar esos vicios mediante la realización de una interpretación conforme que dilucide el alcance de la medida y establezca una serie de lineamientos encaminados a establecer límites y salvaguardas para reducir las posibilidades de abuso.

El engrose –sentencia- final recogería algunas de las preocupaciones de este último grupo; sin embargo, varios ministros anunciaron que votarían en favor del sentido del proyecto más no por las consideraciones del mismo, por lo tanto, el análisis de los votos particulares podría ser determinante para la dilucidación de las posturas mayoritarias.

No resulta completamente claro en qué consistirían los lineamientos y acotaciones añadidos mediante la interpretación conforme de las disposiciones, pero puede vislumbrarse que, en el engrose, se interpretaría que la medida solamente faculta la obtención de un dato de localización efímero, es decir, en un solo momento y no de manera continua. También se contemplaría la necesidad de que la medida solamente pueda ser utilizada en casos de urgencia en que se encuentre en riesgo la vida o la integridad física de una persona o sea necesaria para preservar el instrumento del delito. No se vislumbra que se establezca un control judicial, ya sea previo o posterior sin dilación. No obstante, algunos ministros como Silva Meza o Zaldívar realizaron sugerencias que bien podrían llevarlos a considerar en sus votos particulares la necesidad de algún tipo de control o notificación judicial.

Análisis final

A pesar de que una mayoría consideró que la geolocalización en tiempo real de equipos de comunicación móvil constituye una interferencia en el derecho a la privacidad de los usuarios y que una mayoría reconoció los riesgos de abuso no mitigados por las disposiciones que establecen esta medida de vigilancia encubierta, las disposiciones fueron validadas, en gran medida, sobre la base de argumentos falaces y técnicamente equivocados.

En particular, resulta decepcionante la postura de los ministros Silva Meza, Zaldívar Lelo de Larrea y Franco González, quienes, a pesar de reconocer las fallas de las disposiciones impugnadas, estuvieron satisfechos con la adición de límites cosméticos a la medida a través de la interpretación conforme que lleva al límite, si no es que transgrede, la delgada línea entre la interpretación y la legislación. Se incumple, de cualquier forma, el requisito ampliamente establecido en la jurisprudencia, de que las medidas de vigilancia encubierta deben estar establecidas de manera clara, precisa y detallada en una ley en el sentido formal y material.

Resulta preocupante que, aparentemente, se acepte prescindir del control judicial previo o sin dilación como medida necesaria para la constitucionalidad de la medida. Sin este requisito indispensable, el cumplimiento de los límites y requerimientos para el uso de la medida y la detección de abusos se convierte en una ilusión sustentada por la fe y no en la garantía otorgada por un contrapeso institucional. Sobre todo dado que una cantidad enorme de averiguaciones previas no superan la fase inicial y, por tanto, nunca se someten al escrutinio judicial ni del conocimiento del afectado.

Considero que sería un grave error de estos ministros aceptar el falaz argumento de que el control judicial obstaculiza de manera irremediable la eficacia de esta medida de vigilancia. Pues, como ha sido explicado, existen alternativas para casos de emergencia, en los que el Ministerio Público pueda llevar a cabo la medida notificando a la autoridad judicial, la cual podría autorizar con efectos retroactivos o negar, disponiéndose entonces la destrucción de los datos obtenidos y, en su caso, las sanciones correspondientes.

Esta decisión no parece fijar parámetros claros que orienten al legislador en la regulación de medidas de vigilancia encubierta. Lo anterior cobra especial relevancia dado que las disposiciones impugnadas previsiblemente dejarán de tener vigencia en el futuro reciente, pues serán sustituidas por la legislación secundaria derivada de la reforma constitucional en materia de telecomunicaciones, así como por el Código Nacional de Procedimientos Penales. El cual ya fue aprobado por el Senado y que además contiene una disposición sobre geolocalización de celulares que contiene, incluso, menos salvaguardas que la disposición vigente, pues no contempla la limitación de su uso para ciertos tipos de delitos graves.

Sin duda, la decisión de la Suprema Corte debería llevar a los Diputados a modificar la minuta del Senado, pues incluso para algunos ministros que consideraron la validez lisa y llana, el uso de la medida solamente estaría justificado respecto de delitos de alto impacto. Lo anterior representa una oportunidad para que se introduzcan otras salvaguardas necesarias para controlar la legalidad del uso de ésta y otras herramientas de vigilancia encubierta. Ojalá el poder legislativo no desperdicie la oportunidad que, desgraciadamente, la Suprema Corte sí desaprovechó.

Luis Fernando García. Licenciado en Derecho por la Universidad Iberoamericana y candidado a maestro en Derecho Internacional de los Derechos Humanos por la Universidad de Lund. Twitter: @tumbolian

Leer completo

geolocalizacion

El teléfono móvil se ha convertido en una presencia ubicua en la vida de la mayoría de las personas. A muchos nos despierta todos los días, nos acompaña durante nuestro trayecto al trabajo o escuela y hasta en el descanso lo mantenemos a una corta distancia. En estos dispositivos, se encuentran archivadas nuestras comunicaciones privadas y una gran cantidad de información personal.

Casi la totalidad del tiempo, la ubicación de un teléfono celular y la de su propietario es la misma y los datos que se conservan en el teléfono móvil pueden revelar una imagen casi completa de su usuario. Lo anterior no ha pasado desapercibido por el Estado y otros entes, por ello, de manera creciente agencias de inteligencia y autoridades investigadoras ansían tener acceso al teléfono móvil de personas de interés.

Sin duda, el acceso a los datos de localización o a las comunicaciones contenidas en un teléfono móvil pueden resultar útiles para fines legítimos del Estado como la investigación de delitos. Sin embargo, ¿cuáles son los riesgos y el potencial impacto de este tipo de vigilancia para la privacidad de las personas? ¿Cuáles deben ser los límites a estas poderosas facultades de vigilancia encubierta en un Estado democrático? Este tipo de preguntas, que han adquirido una nueva dimensión gracias a las revelaciones del “whistleblower” Edward Snowden, han tenido la oportunidad de ser respondidas por algunos tribunales al momento de analizar legislación que establece medidas de vigilancia encubierta.

La Suprema Corte de Justicia no es totalmente ajena a este debate. Recién, la Primera Sala resolvió[i] que para acceder a los datos y comunicaciones conservadas en un teléfono móvil, las autoridades investigadoras deben obtener previamente una autorización por parte de un juez de control federal, en tanto dichos datos se encuentran protegidos por el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas que establece el artículo 16 de la Constitución.

En este contexto, el día de hoy el Pleno de la Suprema Corte tendrá la oportunidad de analizar la compatibilidad de ciertas facultades de vigilancia con los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales. Se trata de la acción de inconstitucionalidad 32/2012, la cual fue promovida por la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH), en contra de diversas disposiciones del Código Federal de Procedimientos Penales y la Ley Federal de Telecomunicaciones que otorgan a la Procuraduría General de la República y a las demás procuradurías del país, la facultad de requerir –por medio de un simple oficio o medio electrónico dirigido a los concesionarios o permisionarios de servicios de telecomunicaciones- los datos de localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil relacionados con alguna investigación respecto de ciertos delitos.

En esencia, lo que la Corte tiene que resolver no es si el monitoreo en tiempo real de la geolocalización de un teléfono móvil para fines de investigación es inconstitucional en todos los casos, sino si las disposiciones que facultan a las procuradurías a utilizar esta herramienta cumplen con los estándares y requisitos desarrollados en la jurisprudencia y doctrina constitucional e internacional respecto del derecho a la privacidad y, en concreto, respecto de los límites a las medidas de vigilancia encubierta.

Estándares sobre el derecho a la privacidad y las medidas de vigilancia encubierta

En las medidas de vigilancia encubierta confluyen dos características que hacen necesario un tratamiento jurídico especial al momento de analizar si constituyen injerencias ilegítimas en los ámbitos protegidos por el derecho a la privacidad. En primer lugar, las medidas de vigilancia, como la intervención de comunicaciones privadas o la recolección y registro de datos personales, constituyen injerencias que pueden resultar altamente invasivas y otorgar al ente que realiza la interferencia un poder amplio sobre la persona vigilada. En segundo lugar, la naturaleza secreta y confidencial de las medidas de vigilancia encubierta conlleva un riesgo evidente de arbitrariedad.

Considerando esto, los tribunales que han examinado legislaciones que establecen medidas de vigilancia encubierta han desarrollado una serie de parámetros para analizar la compatibilidad de dichas medidas con el derecho a la privacidad.

Por un lado, se ha reconocido la necesidad de que se establezcan de manera clara, precisa y detallada en una ley en el sentido formal y material, aspectos como el establecimiento de las circunstancias que pueden dar pie a las medidas de vigilancia; los límites en la duración de las medidas; y el procedimiento a seguir para análisis, uso, almacenamiento y destrucción de los datos obtenidos, entre otras consideraciones.[ii]

Asimismo, ha sido determinante el análisis respecto de si la legislación que permite medidas de vigilancia encubierta establece salvaguardas adecuadas y efectivas contra el abuso, como lo es el establecimiento del requisito de autorización judicial[iii]; la existencia de un mecanismo independiente y con poderes de supervisión de los sistemas y órganos que llevan a cabo la vigilancia[iv]; la existencia de un procedimiento de notificación al afectado una vez que las medidas de vigilancia hayan cesado y la notificación no ponga en riesgo el objetivo de la vigilancia[v]; y, de manera relacionada, la existencia de recursos para controvertir potenciales abusos de las medidas de vigilancia[vi].

En este sentido, para el análisis de la constitucionalidad de la localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil, la Corte debería determinar lo siguiente: 1) si constituye una interferencia con el derecho a la privacidad y de qué intensidad; 2) si los ordenamientos impugnados establecen de manera clara, precisa y detallada, las condiciones y circunstancias en las que la localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil puede llevarse a cabo; y 3) si los ordenamientos impugnados establecen las salvaguardas adecuadas y efectivas contra el abuso de la medida de vigilancia.

Análisis de las disposiciones impugnadas

El monitoreo de la localización geográfica de un teléfono móvil revela patrones de movimiento y el conocimiento de ubicaciones respecto de las cuales es sencillo desprender aspectos como las afiliaciones políticas, profesionales, familiares, personales y sexuales, datos sobre la salud y otros datos altamente sensibles respecto de los cuales los usuarios poseen una expectativa razonable de privacidad. La protección de esos datos ante injerencias ilegítimas cobra una especial relevancia en casos en los que la persona afectada desempeña una labor respecto de la cual el conocimiento de dichos datos representa un riesgo agravado a su profesión, como lo es el caso de los periodistas y defensores de derechos humanos.

Las consideraciones sobre la importancia de la protección de datos de localización ha sido resaltada recientemente por algunos tribunales, por ejemplo, la Corte Suprema de los Estados Unidos analizó recientemente en el caso US v. Jones, si agentes de investigación requerían de autorización judicial para colocar un dispositivo GPS en el auto de un sospechoso. En su voto concurrente, la justice Sotomayor resaltó que la obtención de información a través de métodos tecnológicos no invasivos (non-trespassory surveillance techniques), como la vigilancia a través de dispositivos de geolocalización, implican una afectación a las expectativas razonables de privacidad pues la vigilancia a través de mecanismos de geolocalización genera información precisa y amplia sobre los movimientos públicos de una persona, lo cual refleja una gran cantidad de detalles sobre sus asociaciones políticas, profesionales, familiares, religiosas y sexuales.[vii]

Desafortunadamente, del análisis de las disposiciones impugnadas por la CNDH, se desprende que la localización geográfica en tiempo real de equipos de comunicación móvil no cumple con los requisitos de constitucionalidad y convencionalidad aplicables. Por un lado, no se establecen de manera clara y detallada aspectos fundamentales como la duración del plazo en el que puede ser llevado a cabo el monitoreo continuo de la localización geográfica. A su vez, no se establece de forma alguna el procedimiento que debe seguirse para el tratamiento, almacenamiento, transmisión y destrucción de los datos de localización geográfica obtenidos.

Por su parte, en las disposiciones impugnadas no se establecen salvaguardas que inhiban el abuso en el ejercicio de la facultad de localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil. La ausencia de autorización judicial u otro mecanismo de supervisión independiente, aunada a la ausencia de notificación a posteriori del afectado por la medida de vigilancia encubierta, genera condiciones para el uso arbitrario de la misma. Esto debido a que se faculta a las autoridades investigadoras a hacer uso secreto de una herramienta altamente invasiva que, además, puede quedar excluida de manera definitiva de cualquier control judicial, particularmente en los casos en que las averiguaciones previas no superen la fase inicial dado el no ejercicio de la acción penal o la determinación de su archivo.

En consecuencia, la Suprema Corte debería declarar la inconstitucionalidad de las disposiciones impugnadas por la CNDH y expulsarlas de nuestro ordenamiento jurídico. Esta decisión puede, a su vez, influir de manera positiva las discusiones legislativas pendientes respecto del nuevo Código Nacional de Procedimientos Penales, así como la legislación secundaria en materia de telecomunicaciones y servir de precedente, incluso de referencia internacional, para el fundamental debate sobre la vigilancia en un Estado democrático. Ya  veremos en los siguientes días si la Suprema Corte no desaprovecha esta histórica oportunidad.

* De manera conjunta con la organización de derechos humanos Litiga OLE, sometí a consideración de la Suprema Corte un escrito en calidad de amicus curiae, las opiniones vertidas en este artículo son analizadas con mayor detalle en dicho documento.

Luis Fernando García Muñoz. Licenciado en Derecho por la Universidad Iberoamericana. Candidato a maestro en Derecho Internacional de los Derechos Humanos por la Universidad de Lund.


[i] SCJN. 1a Sala. Contradicción de Tesis 194/2012.

[ii] Ver: TEDH. Weber y Sarabia vs. Alemania. Aplicación No. 54934/00. Decisión de 29 de Junio de 2006.

[iii] Ver: TEDH. Rotaru vs. Rumania. Aplicación No. 28341/95. Sentencia de 4 de Mayo de 2000.

[iv] Ver: TEDH. Kennedy vs. Reino Unido. Aplicación No. 26839/05. Sentencia de 18 de Mayo de 2010 y Klass y otros vs. Alemania. Aplicación No. 5029/71. Sentencia de 6 de Septiembre de 1978.

[v] Ver: TEDH. Caso de la Asociación para la Integración Europea y los Derechos Humanos y Ekimdzhiev vs. Bulgaria. Aplicación No. 62540/00. Sentencia de 28 de Junio de 2007.

[vi] Ver los Principios Internacionales sobre la Aplicación de los Derechos Humanos a la Vigilancia de las Comunicaciones disponibles en: https://es.necessaryandproportionate.org/text

[vii] Suprema Corte de los Estados Unidos de América. Estados Unidos vs. Jones. 10 U.S. 1259 (2011), J. Sotomayor concurring. Ver también mutatis mutandis: TEDH. Caso de Uzun vs. Alemania. Aplicación No. 35623/05. Sentencia de 2 de Septiembre de 2010.

Leer completo

Después de tres semanas de especulaciones y de una gran expectativa, la primera Sala de la SupremaCortediscutió el proyecto de amparo para el caso de Florence Cassez que sometió a su consideración el ministro Arturo Zaldívar. En él se proponía la inmediata liberación de Cassez fundamentada en la violación gravísima a tres derechos: la asistencia consular, la puesta a disposición inmediata ante el Ministerio Público y la presunción de inocencia, todos con motivo del montaje quela Agencia Federal de Investigación realizó para escenificar para la televisión un operativo de rescate de tres víctimas de secuestro.

El Proyecto

El proyecto de Zaldívar perfiló, por un lado, las violaciones al derecho fundamental a la asistencia consular y al derecho fundamental a la puesta a disposición inmediata del detenido ante el  Ministerio Público, causas que a su juicio “permitieron, favorecieron y  prepararon el terreno, para que la autoridad organizara y efectuara lo que hemos denominado como la escenificación ajena a la realidad”, y por otro, intentó demostrar cómo esta escenificación predispuso la percepción de la realidad de todas las partes del proceso lastimando de forma irreparable la presunción de inocencia, y contaminando la valoración de pruebas. Es decir, para realizar el montaje se violaron derechos y también se violaron derechos con motivo de éste.

Debido a su estructura “en cadena”, la votación al final resultó dividida y no se llegó a ninguna decisión. Ello implicó que el proyecto se desechara y se turnara ahora a la ministra Sánchez Cordero.

El recurso

La primera Sala, encargada de llevar los asuntos en materia penal y civil, se integra por cinco ministros: Arturo Zaldívar, Olga Sánchez Cordero, José Ramón Cossío, Jorge Mario Pardo y Guillermo Ortiz Mayagoitia.

En este caso se trató de un amparo directo en revisión, ello implica que las facultades de la primera Sala estarían acotadas a determinar únicamente los criterios de interpretación de las normas constitucionales y definir el marco bajo el cual el Tribunal Colegiado deberá resolver con plena jurisdicción. Es decir, debido al “tipo” de recurso que interpuso Cassez, el alcance de la competencia dela Salase disminuye mucho con respecto a otros recursos de amparo. Así,la Salano sustituye al Colegiado, sino que dicta el alcance de los preceptos constitucionales en cuestión y determina los criterios y los efectos del amparo bajo los cuales el Colegiado deberá resolver y dictar una nueva sentencia –con jurisdicción plena-. Esta sentencia podrá resolver negar el amparo o concederlo, ya sea liso y llano (absoluto) o para efectos, lo que podría significar la reposición del procedimiento.

Los argumentos

Como adelanté arriba, la votación quedó dividida y no se pudo tomar una decisión. Hubo 2 ministros (Cossío y Pardo) que consideraron que hubo violaciones a ciertos derechos, pero no estuvieron de acuerdo con la conclusión del proyecto. Otros 2 ministros (Sánchez Cordero y Zaldívar) que estuvieron de acuerdo con el proyecto y 1 ministro (Ortiz Mayagoitia) que consideró que el amparo era improcedente.

Los argumentos del ministro Ortiz Mayagoitia[1] fueron desconcertantes, pues alegó que el recurso era infundado debido a que el Tribunal Colegiado no había interpretado preceptos constitucionales, sino que únicamente expuso que éstos no fueron violentados “su sola mención y referir (sic) que no se violentaron, no significa que [el Colegiado] haya realizado una interpretación…No es lo mismo analizar los hechos que interpretar desde la perspectiva constitucional las normas”. Por otro lado, explicó que aunque se hablara de violación a ciertos derechos, no estaría de acuerdo con la exposición del proyecto pues el montaje no corrompió la totalidad del proceso penal.

Ortiz Mayagoitia finalizó su exposición contradiciendo abiertamente el principio pro personae contenido en el segundo párrafo del artículo 1°:

Cuando el tribunal decide, bueno, cuando la autoridad natural decide, todavía no estaban vigentes las reformas constitucionales en relación con los derechos humanos, así que no se puede ver ahora ese tema como una cuestión retroactiva de aplicación de derechos fundamentales, máxime que, como ya lo señalé, es un debate todavía inacabado.

Los otros cuatro ministros estuvieron de acuerdo con la procedencia del amparo.

El ministro José Ramón Cossío dijo estar de acuerdo con la procedencia del amparo, aunque fue quien precisó el alcance de este recurso y las limitantes a la actuación dela Corte. Aunque alegó que no estaba de acuerdo con la idea del “efecto corruptor” del montaje sobre todas las actuaciones ministeriales y jurisdiccionales para fundar la procedencia, consideró que ésta se debería fundar en la violación a los derechos de asistencia consular y de puesta a disposición inmediata del Ministerio Público. A su juicio, el amparo procede porque el Colegiado no interpretó correctamente el contenido de los derechos que Cassez aduce violados.

El argumento central del ministro Cossío fue que:

En el caso, me parece que el efecto real de la demora en la entrega de la quejosa al Ministerio Público provoca que aquellos elementos que puedan utilizarse como prueba, generados como resultado de esa demora, o los elementos derivados de éstos, no sean tomados en cuenta por el juzgador, … no puedo admitir que exista un efecto generalizado y absoluto de nulidad –como lo pretende la propuesta– por lo que tenemos que establecer los lineamientos precisos para que la autoridad responsable, sin tomar en cuenta los elementos específicamente viciados por la violación procesal, realice una nueva valoración del material probatorio restante, lo cual es atinente también con el tipo de procedimiento que tenemos en este momento frente a nosotros.

Y esta es la gran diferencia en las posturas de Zaldívar y de Cossío, ambos hacen uso de la teoría del fruto del árbol envenenado, sin embargo, para Zaldívar el proceso sufre una nulidad absoluta con motivo del montaje, pues éste contaminó todas las pruebas y actuaciones; mientras que para Cossío la nulidad es relativa, pues éste contaminó solamente algunos elementos.

En esta distinción radica pues el resultado: para Zaldívar no es procedente la reposición del procedimiento y por ello propone la liberación inmediata, para Cossío se debe proceder a la reposición, pero sin tomar en consideración los elementos viciados por el montaje. Ambos coinciden en que existe una “cadena de validez” en las actuaciones de las autoridades del proceso penal para generar una sentencia, en este caso una condena, válida: legal y legítima.

Por último, a pesar de estar de acuerdo en que hubo violaciones a los derechos de Cassez, Cossío explica que no considera que éstas lleven a revocar la sentencia y liberar inmediatamente. Propone anular la sentencia del Tribunal Colegiado y eliminar los elementos viciados[2], que se valore el restante material probatorio y con libertad de jurisdicción resuelva conforme a derecho y que se dicte una nueva sentencia en la que sí se garanticen la totalidad de los elementos del debido proceso.

La postura de Cossío es de gran importancia, pues para lograr una mayoría de votos, la ministra Olga Sánchez Cordero deberá tenerla en cuenta para la formulación de su nuevo proyecto.

Sánchez Cordero leyó un documento de gran claridad, en donde aclaró la falsa contraposición entre los derechos del inculpado y los de las víctimas, que algunas voces han planteado:

El equilibrio entre víctimas e inculpados, encuentra su consolidación a partir de la intervención estatal, garante de la libertad personal por una parte, y de la seguridad pública y la igualdad jurídica, por la otra. De tal suerte que el tema a resolverse, no tiene relación con los derechos de una parte o de la otra del proceso penal, sino con todas en su conjunto y en particular, con la del Estado como ente aglutinador y garante de los derechos involucrados en un proceso. Una verdadera protección de los derechos de las víctimas, pasa necesariamente por la protección del debido proceso de los inculpados.

La ministra estuvo de acuerdo con el proyecto pero aclaró que la violación al derecho de asistencia consular “como elemento del derecho a la defensa adecuada que da lugar a un proceso dudoso, [es] suficiente[s] para dejar en claro que no existen las condiciones mínimas necesarias que permitan juzgar este caso… el proceso no tiene las condiciones para llevarse a cabo ni dictarse sentencia, no sólo en cuanto a los aspectos formales, sino también en cuanto a los aspectos sustantivos; esto es, por lo que hace al respeto a los derechos fundamentales.”

La ministra se refirió al contenido esencial del derecho de asistencia consular[3], importante referencia cuando se trata de derechos de protección, pues para que ésta sea efectiva, la autoridad debe respetar los límites mínimos (prohibición de la omisión) y máximos (prohibición de la arbitrariedad).

De esta forma, podríamos concluir que para Sánchez Cordero la construcción lógico-jurídica del proceso está viciada desde su inicio y por ello la condena es ilegal e ilegítima, la diferencia con Zaldívar radica en que para él el montaje produce un efecto corruptor que vicia todo el procedimiento, mientras que para Sánchez Cordero, es la falta de defensa adecuada la que “envenena” todo.

Por último, la postura del ministro Jorge Mario Pardo[4] fue, al igual que Ortiz, en contra del proyecto pues estimó que por tratarse de un recurso de amparo directo en revisión ya no hay posibilidad de que tengan efectos jurídicos. Para Pardo, Cassez fue víctima de violaciones a sus derechos de asistencia consular, puesta a disposición inmediata y presunción de inocencia, aunque no considera que el montaje haya viciado todo el procedimiento. Explicó que no comparte con el proyecto los efectos que atribuye a las violaciones, pues aunque el montaje lastimó en especial la obligación de ser puesto a disposición inmediata del Ministerio Público, no puede decirse que la exposición mediática dio lugar a un proceso injusto pues existen otras actuaciones y que no encuentra que la contaminación sea indudable o indefectible.

Pardo concluyó su argumentación con una postura muy cercana a Cossío –con respecto de la nulidad del procedimiento- diciendo que:

El equilibrio al que me refería hace un momento, se encuentra en la medida en que solamente las actuaciones viciadas que son violatorias de derechos humanos, deben invalidar los medios de prueba que derivan directa e indefectiblemente de esa violación.

Y ello fue lo que confundió a la hora de la votación, pues durante su participación no manifestó estar en contra del proyecto y se entendió que estaría más bien del lado del ministro Cossío respecto de un amparo para efectos descartando las pruebas viciadas por el montaje.

Lo que sigue

Al finalizar las intervenciones de los 4 ministros, el ministro ponente, Arturo Zaldívar expuso que a pesar de estar dispuesto a lograr consensos que generen mayorías, en este caso le era imposible apartarse de su proyecto pues, como lo expliqué antes, éste analiza de forma sistemática la violación a las garantías del debido proceso de Cassez y sostener esto haría imposible arribar a un amparo para efectos consistente en reponer el proceso, ya que si se considera que el montaje “envenenó” todas las actuaciones subsecuentes, difícilmente podrían subsanarse.

De esta forma, se desechó el proyecto y se turnó a la ponencia de Sánchez Cordero, la que deberá buscar un consenso entre las posturas de 4 ministros, descartando a Ortiz Mayagoitia para quien el recurso no es procedente.

La ministra deberá encontrar una postura que: a) convenza a Cossío -y Pardo-, con uso de los axiomas ferrajolianos[5] y la tesis del fruto del árbol envenenado[6] que impacten en más elementos del proceso, de que el montaje afecta de nulidad absoluta al procedimiento o b) se convenza a sí misma y a Zaldívar de que, a pesar de que el montaje lastimó gravemente los derechos de Cassez al debido proceso, éste no está afectado de nulidad absoluta y puede subsanarse, pues otros elementos no fueron afectados por el montaje.

Para cualquiera de las dos posturas y descartar o no su “envenenamiento” debido al montaje, el proyecto deberá acudir a la definición del contenido esencial de los derechos y garantías involucrados en un proceso penal.

Ahora bien, queda una tercera opción: c) debido a quela Salano sustituye al Colegiado, el proyecto de Sánchez Cordero podrá determinar las directrices constitucionales bajo las cuales el Tribunal deberá resolver, dejando a éste la determinación.

No hay plazos establecidos para la presentación de este nuevo proyecto, se ha dicho que podría esperarse a que pasen las elecciones para evitar la presión política. Sin embargo, hay una mujer privada de la libertad desde diciembre de 2005 que aspira a una respuesta de la justicia.

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. Actualmente realiza estudios de posgrado en Alemania. Twitter: @geraldinasplace


[1] Su voto fue además incoherente con el publicado a principios de año en la sentencia de la Acción de Inconstitucionalidad 19/2011, donde el ministro realizó un voto concurrente en el que propone un “test” de revisión constitucional que busca concretizar la resolución conocida como Caso Radilla y racionalizar el llamado control de constitucionalidad y convencionalidad. En él, Ortiz plantea que el test de ponderación debe considerar los derechos reconocidos tanto en los tratados como enla Constitución, inclusive, habla de las resoluciones dela CorIDH.

[2] A juicio del ministro Cossío estos serían: las ampliaciones de las declaraciones de Cristina Ríos Valladares y Christian Hilario Ramírez Ríos, en los que se identifica a la quejosa como consecuencia de las trasmisiones en los noticieros en los términos ya especificados, así como la totalidad de la primera declaración ministerial de la quejosa, de 9 de diciembre de 2005, en la que careció de asistencia consular por razones atribuibles al Ministerio Público.

[3] “La asistencia consular se asimila a los derechos inherentes a determinados grupos o sectores que cuentan con elementos jurídicos para no verse en una posición de desventaja ante cualquier instancia judicial… se trata de la inserción de una persona al sistema de procuración y administración de justicia al cual es ajena, y que conlleva la obligación por parte del Estado al que pertenece, de atender, de asesorar, e incluso, defender a su nacional.”

[4] Pardo reprochó en su argumento el montaje: “Yo quiero decir que el simple hecho de haber accedido a la realización de este “montaje” o esta “simulación” –no sé cómo llamarlo– me parece que es un acto reprobable, que es un acto que debe ser sancionado en los términos de la ley, y que desde luego, deja mal parado este principio de buena fe ministerial respecto de las autoridades que autorizaron y propiciaron estas conductas.”

[5] Me refiero únicamente a los relacionados con el debido proceso: no hay lesión sin acción, no hay acto sin culpa, no hay culpa sin juicio, no hay juicio sin acusación, no hay acusación sin pruebas y no hay pruebas sin defensa.

[6] La doctrina del fruto del árbol envenenado que dice que si la fuente de la evidencia se corrompe (el árbol) cualquier cosa que provenga de ella está igualmente corrompida (los frutos).

Leer completo

Cartón del periódico La Jornada

Antecedentes

En diciembre de 2005, Florence Cassez fue detenida y horas después exhibida en televisión como secuestradora. A partir del montaje realizado –lo ha aceptado- por la PGR y la AFI (Vasconcelos, Rosas y García Luna), y antes de que fuera juzgada, Florence fue señalada como culpable de varios delitos, el principal: secuestro de al menos tres personas.

La sentencia de primera instancia de la Juez Quinto de Distrito en  Procesos Penales Federales en el Distrito Federal dictada en abril de 2008, condenó a Cassez a 96 años de prisión por los delitos privación ilegal de la libertad de 4 personas y por posesión y portación de armas prohibidas.

Cassez atacó esta sentencia en abril de 2008 ante el mismo Juzgado Quinto de Distrito y correspondió conocer del recurso de  apelación al Primer Tribunal Unitario en Materia Penal del Primer Circuito, el cual dictó sentencia el 2 de marzo de 2009. Su sentencia modificó la de la Juez de Distrito, pero también encontró culpable a Florence. La condena se redujo a 60 años de prisión.

El 30 de agosto de 2010, Cassez solicita amparo contra la sentencia de segunda instancia, en su escrito se presentan en total 18 conceptos de violación. El Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito resolvió el juicio de amparo mediante sentencia -de más de 1500 páginas- de fecha 10 de febrero de 2011. El Tribunal encontró que los conceptos de violación hechos valer resultaban infundados, inoperantes, fundados pero inoperantes e inatendibles.

El día 7 de marzo de 2011, Cassez presentó un escrito solicitando a la Suprema Corte la revisión de esta sentencia de amparo.

El expediente (amparo directo en revisión 517/2011) se remite a la primera Sala y se turna a la ponencia del ministro Arturo Zaldívar.

El pasado miércoles el ministro Zaldívar anunció a los medios de comunicación el sentido de su proyecto que deberá ser analizado en la primera Sala el miércoles 21 de marzo de este año.

En un ejercicio de transparencia, indispensable sobre todo para casos tan controvertidos como este, el pasado jueves por la tarde fue subido a la página web de la Corte el proyecto íntegro.

El Proyecto

Cabe aquí mencionar que el expediente del caso Florence Cassez cuenta con unas diez mil páginas. El proyecto de sentencia consta de 146 páginas, de las cuales 50 se dedican a narrar el montaje de la aprehensión de Florence Cassez e Ignacio Vallarta y el rescate de las tres víctimas de secuestro en el Rancho “Las Chinitas”. Las siguientes 30 páginas se dedican a la exposición del trámite judicial de primera y segunda instancia y del amparo directo. A partir de la página 90 se encuentra el estudio de fondo de los agravios presentados por Cassez y de los temas de constitucionalidad planteados en la demanda de amparo directo y analizados en la sentencia del Tribunal Colegiado recurrida.

El proyecto de sentencia descansa en la violación grave de tres derechos humanos para realizar la escenificación y con motivo de ésta:

  1. La asistencia consular
  2. El mandato de puesta a disposición sin demora de un detenido
  3. El principio de presunción de inocencia

El punto medular del proyecto descansa en la “escenificación o montaje [organizado por las autoridades, que] tuvo como objetivo transmitir hechos ajenos a la realidad”, pues a juicio del ministro Zaldívar, ello vició todo el proceso penal instruido en contra de Cassez.

Para mostrar la trasgresión a estos derechos, el proyecto los dota de contenido a partir de una interpretación de las normas constitucionales y de las contenidas en diversos instrumentos internacionales. El proyecto no lo dice textualmente, pero habla de un bloque de constitucionalidad:

Las normas provenientes de ambas fuentes gozan de rango constitucional y, por tanto, son normas supremas del ordenamiento jurídico mexicano. Esto implica que los valores, principios y derechos que ellas materializan deben permear en todo el orden jurídico, obligando a todas las autoridades a su aplicación y, en aquellos casos en que sea procedente, a su interpretación. En esta lógica, el catálogo de derechos fundamentales no se encuentra limitado a lo prescrito en el texto constitucional, sino que también incluye a todos aquellos derechos que figuran en los tratados internacionales ratificados por el Estado mexicano…

Esta parte del proyecto se estructura a su vez en dos fragmentos: por un lado, perfila las violaciones al derecho fundamental a la asistencia consular y al derecho fundamental a la puesta a disposición inmediata del detenido ante el Ministerio Público, causas que a su juicio “permitieron, favorecieron y  prepararon el terreno, para que la autoridad organizara y efectuara lo que hemos denominado como la escenificación ajena a la realidad”, y por otro, demuestra como esta escenificación predispuso la percepción de la realidad de todas las partes del proceso lastimando de forma irreparable la presunción de inocencia, y contaminando la valoración de pruebas.

I. El derecho a la ayuda consular[1], vital para una defensa adecuada, tiene como finalidad reducir la distancia que separa a los extranjeros de los nacionales en cuanto a la protección de un estándar mínimo de derechos, e implica, de acuerdo con el proyecto, por lo menos, tres acciones básicas:

1) De carácter humanitario que implica que funcionarios consulares proporcionen el contacto con el mundo exterior.

2) La función de protección que implica que la presencia de los funcionarios consulares, por sí misma, coadyuva a disuadir a las autoridades locales de cometer actos en contra de los extranjeros que pueden ser contrarios a su dignidad humana o que pongan en peligro la suerte del proceso penal al que se verá sometido el extranjero.

3) La función de asistencia técnico-jurídica.

El contenido esencial de este derecho implica que:

[el extranjero] tiene derecho a comunicarse con la oficina o representación consular de su  país.  La información de este derecho debe ser inmediata y no puede ser demorada bajo ninguna circunstancia…el extranjero tiene el derecho de escoger si desea o no contactar con su respectivo consulado…, y una vez que el extranjero decide que sí desea contactar con la oficina consular de su país, la autoridad deberá informar de esta situación a la oficina consular correspondiente que se encuentre más cercana al lugar en donde se realizó la detención…el núcleo fundamental del derecho a la defensa adecuada de un extranjero [radica] en la efectividad de la defensa…una asistencia consular efectiva solo será aquélla que se otorgue de forma inmediata a la detención del extranjero…a fin de evitar un escenario de indefensión.

En este sentido, el derecho resulta vulnerado pues “existen constancias en autos, y así lo admite el Tribunal Colegiado de Circuito, que demuestran que al ser detenida Florence Cassez Crepin  –a las 4:30 a.m., del día 9 de diciembre de 2005– no se le informó de su derecho a comunicarse con la oficina consular de su país y tampoco que las autoridades hubiesen contactado de forma directa al consulado francés…[esta trasgresión] se extendió hasta las 12:20 p.m., del día 10 de diciembre de 2005, momento en el cual, por fin, el agente del Ministerio Público logró comunicarse con el Consulado francés. Entre las 4:30 a.m., del 9 de diciembre y las 3:45 p.m. del día siguiente, momento en el cual se realizó el primer contacto entre la recurrente y el funcionario consular, Florence Cassez no gozó de asistencia consular.”

II. El contenido del derecho fundamental del detenido a ser puesto a disposición inmediata ante el Ministerio Público parte “de la imposibilidad de establecer reglas temporales específicas en este punto…resulta necesario determinar, caso por caso, si se ha producido o no una vulneración del derecho reconocido a la persona detenida.” La primera Sala ha determinado que “se está frente a una dilación indebida cuando, no existiendo  motivos razonables que imposibiliten la puesta a disposición inmediata, la persona continúe a disposición de sus aprehensores y no sea entregada a la autoridad que sea competente para definir su situación jurídica.”

Y se argumenta que en este caso “no son las horas ni los minutos los elementos que debemos tomar en cuenta a fin de tener por consumada la violación, sino la justificación o motivos por los que una autoridad retiene a un detenido. En nuestro caso no es una actuación loable de la policía  –como lo sería la protección de las víctimas–, ni siquiera una situación accidental –como lo sería el intenso tráfico de la Ciudad de México–,  sino la manipulación de las circunstancias y hechos objeto de la investigación.”

El proyecto explica que “es un hecho cierto y probado, no solo para el Tribunal Colegiado de Circuito, sino para las mismas autoridades que organizaron y realizaron la detención de la ahora recurrente, que en el caso concreto existió un periodo de tiempo, entre la detención y la puesta a disposición  ante el  Ministerio Público, en el que la privación de la libertad de Florence Cassez Crepin no encuentra sustento constitucional alguno…[la Sala] no encuentra justificación constitucional alguna en el tiempo en el que Florence Cassez fue retenida en esa propiedad y expuesta a una escenificación planeada y orquestada por la Agencia Federal de Investigación, con el objetivo de exponerla ante los medios de comunicación como la responsable de la comisión de tres secuestros.”

El proyecto llega a la conclusión de que “se enfrenta a un caso muy específico en el que la violación a los derechos fundamentales a la asistencia consular y a la puesta a disposición sin demora, produjeron, por sí mismas, una indefensión total de la recurrente. Aunado a lo anterior, en el caso concreto esta indefensión se produce no solo por la violación  individualizada  de estos derechos, sino porque, además, estas violaciones han producido la afectación total del procedimiento al tener una incidencia devastadora en otros derechos fundamentales, como la presunción de inocencia y la defensa adecuada.”

III. El principio de presunción de inocencia[2] además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental informador de las demás garantías procesales. El proyecto explica que la presunción de inocencia tiene, básicamente, un triple significado:

1) como  regla probatoria es un derecho que establece los requisitos que debe cumplir la actividad probatoria y las características que deben reunir los medios de prueba para poder considerar que existe prueba de cargo válida y destruir así el estatus de inocente que tiene todo procesado.

2) como  regla de juicio o estándar probatorio puede entenderse como una norma que ordena a los jueces la absolución de los inculpados cuando durante el proceso no se han aportado pruebas de cargo suficientes para acreditar la existencia del delito y la responsabilidad de la persona.

3) como regla de trato en su vertiente extraprocesal constituye un  derecho fundamental a recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de carácter delictivo o análogos a éstos y determina, por ende, el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos anudados a hechos de tal naturaleza.

Las primeras dos facetas del principio son oponibles a la autoridad jurisdiccional, mientras que la violación a la presunción de inocencia como regla de trato puede emanar de cualquier agente del Estado, especialmente de las autoridades policiales. Frente a ello, el proyecto es contundente:

Dada la trascendencia de una acusación en materia penal, la Constitución otorga al imputado una serie de derechos fundamentales a fin de garantizar que se efectúe un juicio justo en su contra, sin embargo, de nada sirven estos derechos cuando las autoridades encargadas de investigar el delito realizan diversas acciones que tienen como finalidad exponer públicamente a alguien como responsable del hecho delictivo.  Frente a estas acciones se corre el enorme riesgo de condenar al denunciado antes de tiempo[3], ya que el centro de gravedad que corresponde al proceso como tal, se ha desplazado a la imputación pública realizada por la policía.

Y más adelante refiere:

[L]a violación a la presunción de inocencia como regla de trato[4]…puede introducir elementos de hecho que no se correspondan con la realidad  y que, en el ánimo del tribunal, y sobre todo de las víctimas y de los posibles testigos, actúen después como pruebas de cargo en contra de los más elementales derechos de la defensa…

El proyecto explica que las violaciones a los derechos citados “generaron en el caso concreto un efecto corruptor[5] en todo el proceso penal y viciaron  toda la evidencia incriminatoria en contra de [Florence Cassez]… para que la conducta de la autoridad  produzca un efecto corruptor del material probatorio es necesario que su actuar sea indebido, es decir, que sea efectuado fuera de todo cauce constitucional y legal. El material probatorio afectado por el efecto corruptor provoca su falta de fiabilidad… cuando la falta de fiabilidad en el material probatorio sea una consecuencia de la arbitrariedad de las autoridades…indefectiblemente se producirá un efecto corruptor sobre todo el procedimiento, viciando tanto al procedimiento en sí mismo como a sus resultados…”

Y concluye que:

[L]a exposición al montaje, como personajes y posteriormente como los principales espectadores, predispone a estos individuos para enjuiciar la realidad a través del “filtro” creado por los miembros de la Agencia Federal de Investigación… ese proceso de recuerdo [de las víctimas] se vio indudablemente contaminado  –consciente o inconscientemente– por el hecho de que las autoridades crearan una realidad  alternativa en detrimento de la acusada.

El proyecto además de señalar la violación al principio de inocencia con motivo del montaje mediático “censura que las autoridades encargadas de una detención deformen conscientemente la realidad con el fin de crear un filtro de esta realidad a fin de exponer a una persona frente a la sociedad y, principalmente, frente a las futuras partes del proceso, como los culpables del hecho delictivo.”

Conclusión

El proyecto concluye que:

[L]a violación a los derechos fundamentales a la notificación, contacto y asistencia consular; a la puesta a disposición inmediata del detenido ante el Ministerio Público y a la presunción de inocencia –en los términos aquí expuestos– han producido un efecto corruptor en la totalidad del proceso seguido en contra de Florence Marie Louise Cassez Crepin,  viciando tanto el procedimiento en sí mismo como sus resultados.

Con base las resoluciones del amparo en revisión 619/2008 y del amparo directo 22/2010, el proyecto considera que debido a que el caso de estudio “constituye la violación de un derecho fundamental del procesado, en ocasión del incumplimiento de un deber estatal y cuya transgresión resultaba en una afectación grave a los derechos a la defensa adecuada y al debido proceso, los efectos restitutorios de la sentencia no podrían consistir en otros que no fueran la inmediata libertad del procesado.”

Por lo anterior, el proyecto propone revocar la sentencia recurrida y ordenar la absoluta e inmediata libertad de Florence Marie Louise Cassez Crepin. Esto deberá ser discutido y decidido en la primera Sala de la Suprema Corte, integrada por los ministros Zaldívar, Cossío, Sánchez Cordero, Pardo y Ortiz Mayagoitia. Se requiere una mayoría de 3 votos. Es importante destacar que las sesiones de las salas no son transmitidas por el Canal Judicial y por lo general no son abiertas a todo público.

El proyecto es un documento sólido y garantista que debe ser leído por quienes consideran que México merece un mejor sistema de justicia. El proyecto se basa además en la jurisprudencia extranjera e internacional más acabada en materia de derechos humanos. A partir de ella, y de la interpretación directa de la Constitución, dota de contenido dos garantías indispensables para todas las personas: el principio de presunción de inocencia y la puesta a disposición del Ministerio Público, y define un derecho que cualquier país que se precie de ser democrático debe respetar y garantizar a los extranjeros: la asistencia consular.

Mi reconocimiento al ministro Zaldívar y a su secretario de estudio y cuenta, Javier Mijangos y González, por este valiente proyecto que es congruente con el concepto de justicia, con el respeto a los derechos humanos y del entendimiento constitucional que hace falta a nuestro país; además de entramar las garantías necesarias de cualquier democracia constitucional: la autonomía e independencia de sus jueces.

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. Actualmente realiza estudios de posgrado en Alemania. Twitter: @geraldinasplace



[1] Además, el Proyecto se refiere tanto al caso Avena y a otros nacionales mexicanos (Mexico v. Estados Unidos de América) ante la Corte Internacional de Justicia, sentencia de 31 de marzo de 2004. Así como a la Opinión Consultiva OC-16/99,  emitida el 1 de octubre de 1999 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a petición y lleva por título “El derecho a la información sobre la asistencia consular y su relación con las garantías mínimas del debido proceso legal” en la que se interpreta el espectro del artículo 36 de la Convención de Viena.

[2] El proyecto cita el caso ante la Corte Interamericana Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111 [Párr 154] y Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, [Párr. 182 y 183] “El derecho a la presunción de inocencia es un elemento esencial para la realización efectiva del derecho a la defensa y acompaña al acusado durante (todo el) proceso hasta que una sentencia condenatoria que determine su culpabilidad quede firme, (de modo que este) derecho implica que el acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el onus probandi corresponde a quien acusa.”

[3] Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México, Op. Cit. [Párr. 184] que ”el principio de presunción de inocencia implica que los juzgadores no inicien el proceso con una idea preconcebida de que el acusado ha cometido el delito que se le imputa, por lo que la carga de prueba (recae en) quien acusa.”

[4] El proyecto refiere que este derecho también lo garantiza la Constitución por la vía del artículo 21 al establecer que: “la actuación de las instituciones de seguridad pública se regirá por los principios de legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Constitución”.

[5] Se entiende por tal efecto a las consecuencias de aquella conducta o conjunto de conductas, intencionadas o no intencionadas, por parte de las autoridades, que producen condiciones sugestivas en la evidencia incriminatoria. Página 135, ver la cita 317 que se refiere a la jurisprudencia de los Estados Unidos en esta materia.

Leer completo

¡Bravo! Celebremos. Un 28 de agosto de hace tres años no quedó duda de que las mujeres (al menos en el Distrito Federal) podemos decidir interrumpir un embarazo no deseado o no planeado sin miedo de ir a la cárcel o ser procesadas. Bravo, señores ministros y señoras ministras que integran nuestra más alta casa de justicia. Las mujeres del DF, y de otros estados del país que ejercen en el DF sus derechos, se los agradecemos.  Bravo porque, a pesar de los intentos del ombudsman nacional de aquel entonces y del Procurador General de (In)Justicia también de aquel entonces, la Suprema Corte de la Nación (SCJN) decidió que la ley que despenalizó el aborto en las primeras 12 semanas del embarazo en el D.F. era constitucional. ¡Bien por el bien de las mujeres! Como dijo el ministro Góngora hace 9 años en otra discusión histórica sobre el mismo tema, a propósito de la llamada Ley Robles. (Porque el asunto de si las mujeres tenemos o no libertad reproductiva se ha debatido ya en la Corte dos veces).

La celebración de esta sentencia de la Corte debería ser fiesta nacional. Deberíamos comprar unas botellas de champaña y hacer un brindis en el Zócalo cada 28 de agosto, porque al menos unas 60,000 mujeres han podido acudir a los hospitales públicos del DF a solicitar la interrupción legal del embarazo (ILE, como se le llama comúnmente). Bravo porque desde el 28 de agosto de 2008 las mujeres no arriesgan su vida ni su salud en clínicas clandestinas. Poder ejercer este derecho fundamental en condiciones legales y seguras se  vuelve particularmente importante cuando estamos desesperadas ante un embarazo no deseado y no queremos cargar con la maternidad para toda la vida, como dicen los curas de las Iglesias. (Ya suficiente tienen algunas con el matrimonio).

Aplausos. No sólo para la SCJN sino para la ALDF también. Celebremos también porque los legisladores hace 7 años aprobaron una ley que ha salvado la vida de muchas mujeres, ha evitado que se abandonen niños recién nacidos en las calles y ha permitido que las mujeres continúen sus proyectos de vida, decidiendo cuándo quieren ser madres y cuándo no.

Aplausos también porque a pesar de todos los pronunciamientos de los jerarcas católicos que amenazaban con la ex-comunión de todas las almas judiciales en agosto del 2008 (como amenazaron también a las legislativas seculares en abril del 2007), el laicismo triunfó en el Tribunal Constitucional de nuestro país. Felicidades porque la SCJN demostró que en este caso –donde estaban en riesgo las libertades fundamentales y decisiones más íntimas de la mitad de la población– se resolvió que los derechos de las mujeres cuentan. Que nuestra vida, salud, integridad personal, sueños y deseos importan en la interpretación constitucional de la ley. Que el artículo 4o constitucional que consagra la autonomía reproductiva de todas las personas no es un mero principio declarativo.

La decisión de interrumpir un embarazo no deseado es exclusiva de las mujeres porque:

La continuación del embarazo no deseado tiene consecuencias distintivamente permanentes y profundas para la mujer, con independencia de que cuente con el apoyo de otras personas en su continuación y después en el cuidado y la educación del niño, y es esa afectación asimétrica al plan de vida lo que establece la base para el trato distinto que el legislador consideró al otorgarle a ella la decisión final acerca de si el embarazo debe o no ser interrumpido, y lo que no hace irrazonable negar al participante masculino la capacidad para tomar esta decisión.(SCJN dixit).

Así, la SCJN reafirmó que la libertad reproductiva es un derecho individual de las personas, especialmente de las mujeres cuando enfrentan un embarazo no deseado. Porque aunque los roles de género están cambiando, todavía señalan como las principales encargadas del cuidado, alimentación y bienestar de los hijos. Porque traer un hijo al mundo es una gran responsabilidad y tenemos derecho a decir si queremos o no asumirla. En muchos casos, la maternidad también es fuente de gran felicidad, pero en otros no. Y cuando no, ¿tenemos que forzosamente ser infelices y posiblemente hacer también infeliz a otro ser humano? ¿O tenemos que escoger entre parir y ser infelices o no parir e ir la cárcel?

La legislación del DF y la sentencia de la SCJN no sólo han tomado en cuenta los derechos humanos de las mujeres que están en la Constitución, sino uno que Thomas Jefferson enumeró al redactar la Declaración de Independencia de los Estados Unidos hace ya un par de siglos (1776): el derecho a perseguir la felicidad. “Life, liberty and the pursue of happiness” (La vida, la libertad y la persecución de la felicidad) propuso Jefferson en ese pergamino revolucionario como la triada de derechos fundamentales para una nación independiente. Un gran liberal de su tiempo, Jefferson sabía que el Estado no nos puede garantizar ser felices ni tampoco le podemos exigir la felicidad, pero sí puede generar los medios y condiciones para alcanzarla, o por lo menos no impedirlo, respetando nuestras decisiones y garantizando nuestra autonomía.

Las mujeres tenemos el derecho a ser felices, a escoger ser madres o no. Gracias SCJN y ALDF por considerar que esta decisión, que no es fácil y determina muchas veces nuestra vida, es exclusiva de nuestra conciencia. También se agradece que, al menos en esta ciudad, se respete el pluralismo de visiones, la libertad de creencias, la maternidad voluntaria y la pluralidad de familias.

Esperemos que esta felicidad no se empañe pronto. Parece que la SCJN decidirá próximamente si las reformas a las constituciones estatales que protegen “la vida” del producto desde la concepción/fecundación respetan o no los derechos reproductivos de las mujeres establecidos en la Constitución. Esperemos que, como hace tres años, la laicidad triunfe sobre los rosarios, y la autonomía de las mujeres sea, de igual forma, tomada en cuenta por los ministros y ministras de la Corte.

Alma Beltrán y Puga. Coordinadora Jurídica del Grupo de Información en Reproducción Elegida A.C. (GIRE)

Leer completo

En medio de la situación de crisis e inseguridad que atraviesa México, ante el dramático aumento de violaciones a derechos humanos como consecuencia de la fallida guerra de Felipe Calderón contra el narcotráfico, el Pleno de la Suprema Corte recién tuvo la oportunidad de contribuir en el cambio estructural del régimen constitucional y de establecer criterios determinantes en el respeto y garantía de los derechos humanos en el país.

Fue la sentencia del caso Rosendo Radilla vs. México[1] emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) la que llevó a nuestra corte constitucional a pronunciarse respecto de las obligaciones del Estado mexicano, en particular del Poder Judicial, en relación a los tratados internacionales que forman parte del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

Durante las últimas dos semanas fuimos testigos de un histórico debate entre los ministros de la Corte, en el que se tomaron diversas decisiones. Algunas innecesarias, otras incompletas pero también otras transcendentales para la implementación de las recientes reformas constitucionales de derechos humanos y la eficaz armonización del derecho internacional en materia de derechos humanos y el orden jurídico nacional.

Decisiones innecesarias

En las primeras sesiones, el debate se centró en relación al cumplimiento y a los alcances de la sentencia del caso Radilla para el Poder Judicial. Aquí se presentaron intervenciones un tanto conservadoras de algunos ministros que al buscar controvertir la decisión de la CorteIDH, mediante conceptos como “el principio de reciprocidad” o la “soberanía nacional”, llevaron la discusión del Pleno a un terreno donde la Corte carece de competencia alguna. Esto se debe a que un tribunal nacional, cuyo Estado se sometió a la competencia de un tribunal internacional, no tiene facultades para revisar las decisiones emitidas por dicho tribunal. Este es, precisamente, el caso de México ante la CorteIDH, al reconocer su competencia contenciosa desde el 16 de diciembre de 1998, además de que como se consagra en el artículo 67 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tratado que le otorga competencia a la CorteIDH, sus fallos son definitivos e inapelables.

Consecuencia de esta discusión y de la posición de algunos ministros en relación a que la sentencia de Rosendo Radilla obligaba únicamente al Poder Legislativo y no así al Judicial,  se llevó a cabo la votación acerca de sí las sentencias emitidas por la CorteIDH contra el Estado Mexicano eran obligatorias para el Poder Judicial, votación que resultaba ociosa en virtud de que como lo señaló Sergio García Ramírez, quien fuera Juez Presidente de la Corte Interamericana, “el Estado viene a cuentas en forma integral, como un todo (…) No es posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar ante la Corte sólo a uno o algunos de sus órganos, entregar a éstos la representación del Estado en el juicio sin que esa representación repercuta sobre el Estado en su conjunto.”[2]

Decisiones incompletas

En relación a la decisión de la Suprema Corte de considerar “orientadores” los criterios jurisprudenciales de la CorteIDH, la decisión resulta acotada e  incluso contradictoria con los criterios que se establecieron con posterioridad en la sesiones del Pleno y al principio pro persona emanado del artículo 1° constitucional. En virtud de que como señaló la ministra Sánchez Cordero, los criterios jurisprudenciales de la CorteIDH son “pautas imprescindibles de interpretación.”

Resulta interesante señalar que es la misma CorteIDH, precisamente en una sentencia contra México, en el caso de los campesinos Cabrera García y Montiel Flores[3], la que realiza un  estudio comparado en relación a las decisiones de tribunales constitucionales en Latinoamérica sobre el tema. Dentro de dicho estudio destaca la decisión de la Corte Suprema argentina, la cual se refirió a los criterios jurisprudenciales como “una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos.”[4]

En el mismo sentido, la Corte Constitucional Colombiana estableció que “la jurisprudencia de las instancias internacionales, encargadas de interpretar esos tratados, constituye un criterio hermenéutico relevante para establecer el sentido de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales.” [5]

En este contexto, la decisión de la Corte mexicana de únicamente considerar la jurisprudencia de la CorteIDH como “orientadora” para el Poder judicial y no desarrollar de manera más profunda la importancia de los precedentes interamericanos es incompleta y de alguna forma incongruente con la decisión del Pleno de la Suprema Corte de establecer el deber de ejercer el control de convencionalidad de carácter difuso, en virtud de que la jurisprudencia de la CorteIDH como lo señaló el ministro Zaldívar es coherente completamente no sólo con el espíritu sino con letra del actual artículo 1° constitucional.

Decisiones transcendentales

El deber de ejercer el control de convencionalidad de carácter difuso, es sin duda la decisión más importante y paradigmática de la Suprema Corte mexicana en materia de derechos humanos. Pero, ¿qué significa dicho control y cuáles son las consecuencias de semejante decisión? El control de convencionalidad de carácter difuso consiste en que todos los jueces tienen la competencia para dejar de aplicar una ley en un caso concreto por contravenir a la Constitución, los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte y bajo la interpretación más favorable a la persona, es decir conforme al principio pro homine.

La Suprema Corte retoma el criterio jurisprudencial de la CorteIDH en la sentencia del caso Rosendo Radilla al establecer que es deber del Poder Judicial de la Federación ejercer el control de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convención Americana en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.

La intención de la CorteIDH como señala el académico Ferrer Mac-Gregor  en su voto razonado del caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, es la tendencia de la “constitucionalización” o, si se prefiere, “nacionalización” del “derecho internacional de los derechos humanos” y particularmente la aceptación de su jurisprudencia convencional como elemento “hermenéutico” y de “control” de la normatividad interna por parte de los propios tribunales internos.”[6]

La decisión de la Suprema Corte en relación al control de convencionalidad difuso nos lleva a reflexionar acerca de las responsabilidades que tienen ahora todos los integrantes del Poder Judicial de que dicho control de convencionalidad coadyuve con los criterios de la CorteIDH y se logré por parte del Estado una mayor defensa y desarrollo de los derechos humanos.

Finalmente, la Suprema Corte acata la decisión de la CorteIDH al replicar el criterio del caso Radilla que establece que bajo ninguna circunstancia puede operar el fuero militar frente a situaciones de vulneración a derechos humanos en contra de civiles. Decisión que por las circunstancias en las que el gobierno ha expuesto a los habitantes de este país, resulta trascendental para no permitir que violaciones a derechos humanos perpetradas por militares queden en la impunidad como hasta ahora.

Sin embargo, el Poder Legislativo aún tiene la obligación de reformar el artículo 57 del Código de Justicia Militar ya que como lo señaló la CorteIDH en el caso Valentina Rosendo Cantú, la iniciativa enviada por Felipe Calderón resulta insuficiente conforme a los estándares internacionales y a lo estipulado en el artículo 2° de la  Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Asimismo, la Procuraduría General de la República y la Secretaria de la Defensa Nacional deben acatar la restricción al fuero militar en los casos que esté conociendo actualmente la jurisdicción castrense y en casos futuros. La lucha para que la decisión tomada por la Corte sea una realidad debe continuar, las lamentables declaraciones emitidas por el gobierno federal y por miembros de la SEDENA en los últimos días respecto del fallo de la Corte obligan a la sociedad en general a darle seguimiento al tema y a exigir que se cumpla con dicha restricción en todos los casos.

De esta manera, tal como concluyó el presidente de la Suprema Corte los debate propios de este asunto, estas decisiones forman parte de un cambio cultural en nuestro país del régimen constitucional respetuoso de los derechos humanos. El cual no debe quedarse en papel, a partir de ahora existe el compromiso y el deber por parte de todos los jueces mexicanos y por parte de los litigantes también, de aplicar el artículo 1° constitucional, y de llevar a cabo una verdadera capacitación y estudio del derecho internacional de los derechos Humanos. Esto con el objetivo de que se ejerza el control de convencionalidad conforme a los principios de universalidad, indivisibilidad y progresividad. Pues no hay que olvidar que ahora México, a través de la vía jurisdiccional, tiene la oportunidad de que por fin el pleno respeto de los derechos humanos sea una realidad.

Adriana Muro. Abogada de Litiga OLE. Organización de Litigio Estratégico de Derechos Humanos A.C. Twitter: @adrianawall


[1] Corte IDH. Caso Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_209_esp.pdf

[2] Corte IDH. Voto razonado Juez Sergio García Ramírez. Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101. Párr. 27.

[3] Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220.

[4] Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina, Mazzeo, Julio Lilo y otros, recurso de casación e inconstitucionalidad. M. 2333. XLII. y otros de 13 de Julio de 2007, párr. 20

[5] Sentencia C-010/00 emitida el 19 de enero de 2000 por la Corte Constitucional de Colombia, párr. 6.

[6] Corte IDH. Voto razonado Juez Ad Hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor. Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220. Párr. 29.

Leer completo

¿Podríamos sostener que una pareja homosexual que contrae matrimonio y adopta un hijo conforme a la nueva legislación del Distrito Federal, al mudarse a una entidad federativa que no reconoce o prohíbe el matrimonio entre personas del mismo sexo, ya no están unidos por dicho vínculo matrimonial y que tal hijo adoptivo ya no es su hijo? Esta fue la pregunta que, en las sesiones del lunes y martes de la semana pasada,  propició que el pleno de la Suprema Corte emprendiese una discusión un tanto técnica, poco taquillera, pero de suma importancia para el federalismo.

En concreto, en tales sesiones, los ministros examinaron los argumentos del Procurador General de la República, quien sometió a escrutinio constitucional las reformas en el Distrito Federal que permitieron los matrimonios entre personas del mismo sexo, y con ello determinaron un aspecto medular: los efectos que tendrán los matrimonios celebrados en el Distrito Federal en los otros estados del país.

Los argumentos del Procurador sostenían que dichas reformas violentaban el pacto federal y la seguridad jurídica y la legalidad, garantías establecidas en los artículos 14 y 16 de la Constitución. Esto debido a que el artículo 121, fracción IV, de la Constitución establece que “los actos del estado civil ajustados a las leyes de un estado tendrán validez en los otros”. ¿Cómo, entonces, argüía el Procurador, se le va a reconocer validez a un matrimonio entre personas del mismo sexo celebrado en el Distrito Federal, si las otras entidades federativas no lo reconocen o inclusive lo prohíben? Para el Procurador, la reforma simplemente generaría un caos normativo, vulnerándose así las garantías de seguridad y legalidad.

Ahora bien, el proyecto del ministro Valls –punto de partida de la discusión entre los ministros en cada uno de los aspectos de este asunto- contestó lo siguiente ante esta posición del Procurador:

  • En cuanto a la vinculación entre la violación a las garantías de seguridad jurídica y de legalidad (14 y 16 de la Constitución) y lo dispuesto en el artículo 121, señaló que el Procurador “confundía” lo previsto en esos artículos. Los artículos 14 y 16, sostenía el proyecto, obligan al órgano legislativo de la entidad a cumplir con ciertos requisitos, tanto procedimentales como sustantivos. En el presente caso, la Asamblea Legislativa del Distrito Federal respetó dichas garantías, ya que expidió una ley –contando con la facultad y cumpliendo el procedimiento legislativo– que sólo es válida en el Distrito Federal y no pretende imponerse en las otras entidades federativas. Esto es: si el matrimonio sólo puede ser pactado en el Distrito Federal, ¿cómo entonces puede sostenerse que violenta la Constitución?
  • Ahora, el artículo 121 de la Constitución establece que los actos del estado civil que se encuentren ajustados a las leyes de un Estado, tendrán validez en los otros. Ello implica que todo acto del estado civil (tales como nacimiento, reconocimiento de hijos, adopción, matrimonio, divorcio administrativo y defunción) que se celebre cumpliendo con las formalidades contenidas en una ley local, será válido en las demás entidades federativas que lo contemplen en sus Códigos. ¿Cómo, entonces, puede sostener el Procurador que la reforma es inconstitucional si la validez que deben darle los otros estados al matrimonio pactado en el Distrito Federal es por disposición constitucional?
  • Pero aun suponiendo que llegase a surgir un conflicto, concluyó el proyecto de Valls, esto no es motivo para decretar la inconstitucionalidad del matrimonio gay. Lo que sí puede decirse es que, de presentarse un “conflicto normativo” -entiéndase: en caso de que existan “dudas” en torno a la “validez” de los matrimonios pactados en el Distrito Federal-, ya existen normas que resuelven esos conflictos. Para eso está el Código Civil Federal y en particular sus artículos 12, 13, 14 y 15.

Ahora bien, después de que el ministro Valls expusiese estos puntos centrales de su proyecto en este tema, tomó la palabra el ministro Aguirre Anguiano. Su participación fue interesante porque se declaró en contra del proyecto de Valls argumentando que la reforma sí violaba la Constitución –fijando desde este momento la postura contraria– y porque consideró que la reforma violaba no el artículo 14 y 16 del texto constitucional sino precisamente el 121. Así, después de hacer un larguísimo recuento histórico sobre el origen de este artículo, Anguiano concluyó que el concepto de matrimonio implícito en la categoría de “actos del estado civil” al que se refiere este artículo 121 constitucional es aquel que se celebra entre un hombre y una mujer. Tal y como lo prevén el Código Civil Federal y el resto de los Códigos de los estados de la República (con excepción, claro está, del Código del Distrito Federal).

Esto significa que para Aguirre Anguiano el artículo 4º de la Constitución no es el único que tutela de forma exclusiva al matrimonio heterosexual, sino también el 121. Además, sustentó que la reforma trasgrede este artículo 121 porque destruye la coordinación y armonía del sistema federal en tanto que provoca un conflicto entre su concepto de matrimonio y el previsto en todas las legislaciones civiles (federales y estatales). La Constitución, dijo Aguirre Anguiano, establece ciertos estándares que deben respetarse a fin de garantizar la seguridad jurídica. Uno de ellos es que el legislador local no puede, ni debe adulterar o desnaturalizar una institución como el matrimonio, despojándola de uno de sus elementos esenciales: la heterosexualidad.[i]

En el otro extremo del debate, se encontró la mayoría de los ministros, quienes en primer lugar coincidieron en que este tema se tenía que analizar y discutir a partir del artículo 121 de la Constitución, y no desde el 14 y 16. Con esto, se modificó el proyecto del ministro Valls para circunscribir el problema a debatir en los siguientes términos: ¿viola o no la reforma el artículo 121 constitucional? Una vez decidido este aspecto, la mayoría de nueve ministros estuvieron de acuerdo en que la reforma no violentaba el artículo 121, pues se trata de un artículo que establece bases generales a partir de las cuales deben actuar las entidades federativas y que prevé una regla clara y expresa de solución de conflictos derivada de nuestro régimen federal. Es precisamente por las diferencias que existen entre las leyes locales y federales que se estableció esta norma: en caso de conflicto, nos dice, resuélvase así. Esto es: lo que en una entidad es un “acto de estado civil” (pero en otra no), debe de cualquier forma ser reconocido como tal.[ii]

La participación de la ministra Sánchez Cordero aclaró muy bien la discusión sobre este tema. No olvidemos, dijo la ministra, que el estado civil es un atributo de la persona: de la misma forma en la que nuestro nombre nos acompaña en todo momento (somos Daniela y Estefanía sin importar a dónde vayamos), el estado civil también funciona así. El estatus de casado no se desaparece por cruzar líneas territoriales. Esa es la lógica detrás de la fracción IV del 121 constitucional. Contrario a lo que sostenía el Procurador y los ministros Anguiano y Mayagoitia, el 121 no hace más que brindarle seguridad a todos los que se casan y adoptan en el Distrito Federal: pueden viajar tranquilos sin temer porque el estatus de sus relaciones ya que son válidas en todo el territorio mexicano.

¿Qué es, entonces, lo que si puede cambiar de una entidad federativa a otra?  Lo mismo que cambia para las parejas o padres heterosexuales al viajar: quizá en un estado se contemplen más o menos derechos, más o menos obligaciones, más o menos procedimientos que en otro en torno a los matrimonios o relaciones paternales. Mientras que en el Distrito Federal, por ejemplo, ya no existen causales de divorcio (da lo mismo si hubo infelidad o si simplemente cesó la “voluntad” de estar juntos), en otros estados pueden seguirse contemplando los “cónyuges culpables”, lo que afecta el tipo de trámite que se tendrá que realizar para divorciarse. Esas son las diferencias entre los Códigos que deben, por hoy, respetarse. Esas son las diferencias que permite, precisamente, el federalismo. Pero a ellas están sujetos todos y no sólo los matrimonios entre personas del mismo sexo.

Estefanía Vela (@samnbk) y Daniela Hernández Chong Cuy (@dhchongcuy). Estudiantes, en proceso de titulación, de la licenciatura en Derecho del ITAM.


[i] El ministro Ortiz Mayagoitia se pronunció en el mismo sentido respecto de la violación directa al 121 y añadió que el hecho de que la reforma obliga a las otras entidades federativas a reconocer la validez del matrimonio gay, rompe la armonía del sistema federal porque contraría las disposiciones de las otras entidades federativas.

[ii] El ministro Cossío lo artículo así: “Si en el Estado “x” o en el Estado “y”  se dice algo sobre la condición matrimonial, sobre la adopción, sobre el registro de los menores, sobre alimentos, patrias potestades, etcétera, creo que eso no genera de suyo una inconstitucionalidad. Cuando se genere una situación particular en ese Estado que dificulte los efectos de los matrimonios entre personas del mismo sexo o de las adopciones creo que eso es un tema donde las personas en concreto tienen que venir a plantearnos sus alegatos en un juicio de amparo (por discriminación, por razones de falta de igualdad, por lo que cada quien estime que esa norma le viola), pero eso en este momento no nos lo podemos plantear así.”

Leer completo

El pasado martes, inició la discusión en la Suprema Corte respecto la constitucionalidad del matrimonio y adopción entre personas del mismo sexo. ¿Qué fue lo que pasó en esta sesión?

Después de discutir algunos aspectos introductorios[1], los ministros se adentraron en el primer tema relevante de este asunto: si es o no constitucional la reforma del Código Civil del Distrito Federal que permitió el matrimonio entre personas del mismo sexo. Aquí vale hacer las siguientes aclaraciones:

  • En esta sesión, no se votó respecto de la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, pero siete ministros sí anunciaron que estarían a favor del mismo (Cossío, Zaldívar, Franco, Silva Meza, Sánchez Cordero y Valls). Si votan conforme a su anuncio, el matrimonio gay en el Distrito Federal seguirá siendo válido. El ministro Gudiño Pelayo no se pronunció, Luna Ramos estuvo ausente de la discusión y los dos ministros restantes anunciaron su oposición: Aguirre Anguiano y Ortiz Mayagoitia.
  • En cuanto al primer concepto de violación que planteó el Procurador General de la República, que la Asamblea Legislativa del Distrito Federal violó los artículos 14 y 16 de la Constitución debido a que no justificó por qué era necesaria la reforma y de qué forma se violaban derechos con la regulación anterior que excluía a los homosexuales del matrimonio, el grupo de siete ministros arriba mencionado estuvieron de acuerdo en el proyecto de Valls.
  • Así, fue al analizar el segundo concepto de violación –que el matrimonio entre personas del mismo sexo viola el artículo 4, párrafo 1º,  de la Constitución– en donde surgió la discordia entre los ministros, pues aunque la mayoría de ellos estuvieron de acuerdo en que el matrimonio gay es constitucional, difirieron respecto las razones para sustentar tal posición. Veamos.

El artículo 4, párrafo 1º, de la Constitución establece que la ley “protegerá la organización y el desarrollo de la familia”. Al respecto, el Procurador argumentó que el matrimonio entre personas del mismo sexo viola este precepto porque la Constitución sólo protege a la familia conformada por “un padre, una madre e hijos”. En este sentido, el matrimonio –la vía para proteger a esta familia– sólo puede ser entre un hombre y una mujer.

En este punto, el proyecto del ministro Valls propone resolver de la siguiente manera:

  • La Constitución no protege un único modelo de familia, de ahí que no es válido excluir a las parejas del mismo sexo de la institución del matrimonio.
  • Además, si se atiende a la obligación de reconocer la realidad, ello implica que el legislador tienen que ir modificando sus conceptos –de matrimonio, adopción, etcétera– a la par de esta misma realidad.
  • Ahora –y esto es lo toral– el matrimonio entre personas del mismo sexo no sólo trastoca la idea de un concepto único e ideal de familia, sino que se trata en sí mismo de un derecho. Como lo afirma el proyecto: “si bien en nuestra Constitución no se alude a un derecho a contraer libremente matrimonio, lo cierto es que, por un lado, esta Corte ha señalado que el derecho al libre desarrollo de la personalidad implica también a decidir casarse o no; y por otro, que tanto la Declaración Universal de los Derechos Humanos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José), suscritos por México, sí reconocen expresamente ese derecho.”
  • Así, Valls concluye que, más allá de que el matrimonio sea un derecho, “la decisión tomada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal para reconocer el derecho a las personas de contraer matrimonio con otra persona de su mismo sexo, dada su orientación sexual, se corresponde con diversos derechos fundamentales [como el de la igualdad y no discriminación, el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la identidad (sexual)], y les permite alcanzar de manera efectiva la protección jurídica reforzada de su unión o vínculo, tal como ocurre con las parejas heterosexuales, pues son relaciones que tienen las mismas características (afectividad, sexualidad, solidaridad, estabilidad, permanencia, proyecciones comunes, etcétera)”.

Ante esta base argumentativa para apoyar la constitucionalidad del matrimonio gay, el ministro Cossío, junto con Zaldívar, Aguilar y Franco (Mayagoitia y Aguirre también se sumaron con este grupo de ministros en este punto, aunque ellos no apoyaron la constitucionalidad del matrimonio gay), propusó una interpretación que se limite a afirmar, sencillamente, que la institución de la familia no es exclusivamente heterosexual y procreativa. De lo contrario, como afirmó Mayagoitia, “si decimos que a través de esta solución la Asamblea Legislativa preservó las garantías de no discriminación y de igualdad, pues va a resultar que los otros treinta y un Estados que no reconocen todavía estos matrimonios están violando [la Constitución].” ¿Cómo construyeron estos ministros esta posición, despegándose de la propuesta planteada por Sergio Valls?

  • Para empezar, a la familia –en los términos del artículo 4º– le da el carácter de “garantía institucional” y no de “derecho fundamental”. Así, la pregunta no es si la reforma legislativa violó un derecho fundamental, sino si trastocó una institución (en este caso, la familia).
  • La pregunta, entonces, es si la familia se constituye “exclusivamente a través de un matrimonio formado entre un hombre y una mujer” (con el fin de procrear). Al respecto, Cossío consideró que “no existe al final de cuentas un modelo único de familia que descansa en un modelo único de matrimonio”. Esto es, que para que exista una familia no es necesario el matrimonio e, incluso, que para que exista matrimonio, no es necesario que sea entre un hombre y una mujer. Cossío se limitó, entonces, a afirmar que la familia no se constituye exclusivamente a través del matrimonio heterosexual. Con lo cual no respondió a cuál es el “núcleo esencial” de la familia (en tanto “institución”) ni cuáles son los principios que la deben regir (por ejemplo, el principio de la igualdad)[2].
  • Algo relevante es que, antes de que Cossío se expresara sobre la metodología o la manera de abordar el fondo del asunto, el ministro Zaldívar ya había hecho una importante aclaración sobre este punto. Aunque dijo estar de acuerdo con el matrimonio gay, aclaró que el enfoque de la “no discriminación” que se utilizaba para arribar a esa conclusión en el proyecto de Valls no le parecía la adecuada. Esto porque se trata del análisis de una norma de carácter general que amplía el concepto de matrimonio, por lo que basta analizar si la opción tomada por el legislador es una de las tantas posibles o válidas en términos constitucionales[3]. Zaldívar consideró, por tanto, que el enfoque adecuado consistía simplemente en preguntar: “si a la luz de los preceptos que analiza adecuadamente el proyecto: ¿se vulnera el artículo 4º? ¿se vulnera el concepto de familia, se vulnera un supuesto concepto de matrimonio, algún otro precepto constitucional?” Si no es así –como lo sostienen él y Cossío–, entonces estamos en presencia de una libre configuración legislativa de la Asamblea del Distrito Federal con una finalidad legítima que no vulnera un derecho fundamental.

Sin duda, es difícil realizar más conjeturas ya que las intervenciones de los ministros fueron breves e introductorias. El mismo Cossío, por ejemplo, no explicó las diferencias entre los derechos fundamentales y las garantías institucionales. Ni por qué, por lo tanto, habría que considerar a la familia como parte de estas últimas y no de los primeros (sólo se limitó a afirmar que este concepto ya ha sido utilizado por la Corte en otros asuntos)[4]. Lo que sí se puede sostener, dadas las intervenciones, es que la consecuencia de que adopten este criterio es que la Corte siga sin responder las preguntas medulares que este caso le plantea a nuestra joven democracia: ¿Cuál debe ser la definición y regulación de la familia, en relación a los derechos fundamentales aquí discutidos? Y ¿por qué?[5] Sólo resta esperar a ver qué argumentan y deciden la próxima sesión.

Estefanía Vela (@samnbk) y Daniela Hernández Chong Cuy (@dhchongcuy). Estudiantes, en proceso de titulación, de la licenciatura en Derecho del ITAM.


[1] La primera parte de la discusión se enfocó en el “Considerando Quinto” del proyecto de sentencia del ministro Sergio Valls Hernández. ¿Qué es eso? Un apartado “narrativo e histórico” –como lo denominó Valls– dedicado a exponer lo que ha ocurrido en los últimos años en otros países en torno al tema del matrimonio y de la adopción entre parejas del mismo sexo. La discusión se centró en si procedía o no quitar ese apartado del proyecto de sentencia. Los detractores argumentaron básicamente que tal estudio no vinculaba a la Suprema Corte (o que no quedaba claro cómo la vinculaba), por lo que no había razón para incluirlo. Aunque “ilustrativo”, como dijo el ministro José Ramón Cossío, su obligatoriedad para la Corte no quedaba clara. Se votó este punto y quedaron en un empate: 5 por suprimir el “Considerando Quinto” (los ministros Aguirre Anguiano, Cossío Díaz, Franco Salas, Zaldívar y Gudiño Pelayo) y 5 por no eliminarlo (los ministros Aguilar, Valls, Silva Meza, Sánchez Cordero y Ortiz Mayagoitia). Por ello, se decidió esperar la incorporación de la ministra Margarita Luna Ramos –ausente de la discusión– para desempatar.

[2] Creemos que, más que definir a la familia o al matrimonio, lo importante en este caso radica en establecer los límites en la configuración que el legislador haga de ellos. Esto es: con qué ámbito de libertad cuentan los legisladores (los locales y federales) a partir de una lectura, no sólo de sus facultades explícitas, si no de los mandatos que le derivan de los derechos fundamentales. Pueden instituir el matrimonio (según Valls, al catalogarlo como derecho fundamental ya no habría opción, sino que tendrían que regular el matrimonio), el concubinato o la sociedad de convivencia, por ejemplo, como formas distintas de formar y tutelar a las familias. Lo importante es que, por ejemplo, todas estas instituciones no discriminen con base en el género o el sexo de los contrayentes (por ejemplo, que la mujer sea igual al hombre, o que tanto las parejas del mismo sexo como las del opuesto puedan entrar a ellas). Sí, la libertad configurativa del legislador es importante, pero el “problema” de los derechos constitucionales radica en que imponen límites a todos los legisladores: son válidos para todos, en todo momento. Si existe un derecho a la igualdad y a la no discriminación (con independencia de que exista un “derecho a la protección de la familia”, como propone Sánchez Cordero, o un “derecho al matrimonio” como propone Valls), las figuras civiles que las entidades federativas regulen tienen que respetarlo.

[3] Y hace la siguiente distinción: “Hay dos formas como en [el] derecho comparado se ha arribado a esta problemática. Una es por la vía judicial. Cuando los jueces se han enfrentado a este problema normalmente se enfrentan, en aquellos países en que hay una prohibición o no hay una regulación del matrimonio entre personas del mismo sexo, y aquí es donde sí se da un debate sobre derechos fundamentales, en particular de derecho de igualdad y la no discriminación, y aquí es donde viene a cuento hacer un test de razonabilidad de la medida como lo hace el proyecto. Sin embargo, cuando se arriba a esto a través de una legalización, a través de una norma de carácter general que amplía el concepto de matrimonio, me parece que la perspectiva adecuada no es enfocarlos desde el tema de la no discriminación, sino basta analizar si la opción tomada por el legislador es una de las constitucionalmente válidas o posibles.

[4] En los precedentes de la misma Suprema Corte, el concepto de “garantía institucional” ha sido utilizado para referir a los “derechos” de los que ciertas instituciones gozan –partidos políticos, universidades autónomas, órganos constitucionales autónomos y municipios–. Esto es, las “garantías institucionales” son –por explicarlo de alguna forma– los “derechos fundamentales” de instituciones u órganos públicos (como las mencionadas).  Por ejemplo, las universidades “gozan” de la “garantía institucional” de la “autonomía”, por lo que se debe cuidar, por ejemplo, todo el proceso de designación de sus dirigentes. Los partidos políticos “gozan” de las “garantías institucionales” de auto-determinación y auto-gobierno. Los tribunales judiciales “gozan” de las garantías institucionales de “autonomía e independencia”. (Por cierto, en todos los ejemplos, esas garantías están constitucionalizadas.) En este sentido, no se entiende cómo el concepto, por la forma en la que la misma Suprema Corte lo ha utilizado es aplicable al caso de la familia (que no es ni un órgano o una institución pública con “vida propia”). Sin embargo, Cossío se limitó a decir que el concepto “ha sido utilizado” (cosa que es cierta), pero no por qué es aplicable a este caso, por lo que tampoco se puede desacreditar, por ahora, su postura. (Para el uso del concepto, véanse el amparo en revisión 1195/92, la acción de inconstitucionalidad 69/2008, la controversia constitucional 93/2007 y la acción de inconstitucionalidad 85/2009). Segundo: tanto el Procurador General de la República, como la Asamblea Legislativa plantearon la disputa en términos de derechos fundamentales. El Procurador, por ejemplo, argumentó que la Asamblea Legislativa no acreditó de qué forma excluir a las parejas del mismo sexo del matrimonio violaba su derecho a la no discriminación. Por su parte, la Asamblea Legislativa justificó la reforma en términos de los derechos a la igualdad y no discriminación, la libertad de expresión y el derecho a la protección a la familia (sí: lo concibió como un derecho, como la Ministra Sánchez Cordero propuso en la sesión). En este sentido, si la Corte resuelve como lo propone Cossío no estaría respondiendo a los puntos y argumentos planteados por las partes.

[5] Valga una precisión: si el proyecto Valls se aprueba en sus términos, no existe –en sentido jurídico– una obligación para las entidades federativas (o la misma Federación) de modificar sus Códigos Civiles e incluir al matrimonio y la adopción entre personas del mismo sexo (al menos de que la Suprema Corte se vuelva loca y los obligue, cosa que ya ha sucedido en el tema del matrimonio gay, por ejemplo, en Sudáfrica). Lo único que ocurriría es que si todos esos Códigos fueran impugnados –vía amparo, por ejemplo– ya existiría un precedente que dijera por qué son inconstitucionales. O que, si se reformaran los Códigos Civiles para prohibir el matrimonio gay y se impugnaran, también ya existirían los argumentos para invalidarlos. En esta línea, también hay que decirlo: si la mayoría no acepta el proyecto de Valls en sus términos, sólo estarían postergando el pronunciamiento. Como ha ocurrido con el caso del aborto: si en el 2007 la Corte evadió pronunciarse en torno al derecho a decidir, tiene varios casos pendientes que la obligan a pronunciarse al respecto (casos que surgieron con las reformas que protegieron a la vida desde el “momento de la concepción”). Y ello porque, en el fondo, el problema es el mismo: la discriminación en torno al reconocimiento –vía matrimonio, concubinato o cualquier otra institución que el legislador invente (ahí sí tiene libertad)– de las relaciones entre personas del mismo sexo.

Leer completo

En este mes, la Suprema Corte definirá si es constitucional o no el matrimonio y la adopción por parte de parejas homosexuales. Serán varios los temas que abordarán los ministros durante esta discusión. Pero, sin duda, uno de los más relevantes será el relativo al supuesto daño que los menores sufren al ser adoptados por estas parejas. Se trata del argumento conservador por antonomasia en contra de la adopción gay. Y de ahí que haya sido incluido por el Procurador General de la República en su demanda en contra de las reformas al Código Civil del Distrito Federal que permitieron el matrimonio entre personas del mismo sexo (con el propósito, claro está, de que se invaliden).[i] Ante esto, vale preguntarse: ¿Cuál es la postura de la ciencia al respecto? ¿Es cierto que la adopción homoparental implica un daño para los niños?[ii] ¿Se debe prohibir este tipo de adopción en aras del “interés superior del niño”?

Como primer punto, quizá valga hacer un breve recuento de la relación entre la ciencia –en este caso, la psiquiatría y psicología, principalmente– y la homosexualidad. En muchos sentidos, los estudios que se han hecho en torno a la misma han ido de la mano de los movimientos político-jurídicos que han surgido y los reclamos que cada uno de estos han manifestado. Históricamente, por ejemplo, la lucha por el reconocimiento de las familias homoparentales es posterior a aquella que buscaba la despenalización de la sodomía o la reinvindicación del derecho a la no discriminación respecto el trabajo, la expresión, el tránsito o, inclusive, en la mera posibilidad de tener un hogar.[iii]

Así, si uno traza la historia psiquiátrica y psicológica en torno al sujeto homosexual, primero encontrará la discusión relativa a su desclasificación como enfermo mental y después la referente a su capacidad de establecer vínculos familiares.[iv] Ambos aspectos condicionados, claro está, a que el homosexual es quien ha tenido que comprobar que es igual al heterosexual.

En este sentido, en 1974 la Asociación Americana de Psiquiatría (APA) excluyó a la homosexualidad de su Manual Diagnóstico y Estadístico de Trastornos Mentales. ¿Cuáles fueron las razones detrás de esta desclasificación? Básicamente, que la homosexualidad, per se, no satisface los dos requisitos clave para considerarla como una enfermedad mental: que genere malestar personal y/o que esté asociada con algún impedimento general para funcionar socialmente. “Si la homosexualidad por sí no satisface los criterios para calificarla como desorden psiquiátrico, ¿qué es? Descriptivamente, es una forma de comportamiento sexual”. Dieciséis años después, en 1990, la Organización Mundial de la Salud se unió al razonamiento de la APA, eliminando también a la homosexualidad de la Clasificación Internacional de Enfermedades.

Uno pensaría que esto sería suficiente para que todos los derechos de los que gozan los heterosexuales fuesen extendidos a los homosexuales. Pero no, para aquellos que están en contra de la forma de vida de los homosexuales, una cosa es que éstos no sean perseguidos y criminalizados, que puedan llevar una vida discreta y privada, y otra muy diferente es que pretendan formalizarla a través del matrimonio y formar familias mediante la institución de la adopción. De ahí que una de las últimas batallas de la trinchera conservadora consista precisamente en evitar la formación de núcleos familiares homosexuales con el argumento de que éstos les causan daño a los niños.

Es por ello que inevitablemente la discusión ha volteado en los últimos años a la investigación psiquiátrica y psicológica, la cual se ha avocado a comprobar la existencia o no de este supuesto daño. Casi todos los estudios son relativamente recientes, teniendo no más de treinta o cuarenta años. Sin embargo, existen, cada vez son más y la mayoría de los que pueden ser considerados serios coinciden en punto medular: los menores que crecen en hogares homoparentales tienen las mismas posibilidades que sus contrapartes de desarrollarse sanamente.

Por tanto, con el fin de aportar información objetiva al debate que se dará en nuestra corte constitucional respecto la viabilidad de que los cónyuges homosexuales soliciten un niño en adopción, elegimos diseccionar el amicus curiae presentado por la Asociación Americana de Psicología, la Asociación Americana de Psiquiatría, la Asociación de Psicología del Estado de California y la Asociación Nacional de Trabajadores Sociales de Estados Unidos, para el caso In Re Marriage que resolvió la Corte Suprema de California en el 2008 -a favor, por cierto, del matrimonio entre personas del mismo sexo-. No hay que olvidar que los criterios establecidos en este amicus y demás estudios científicos serios, servirán como rasero para evaluar la argumentación que ofrezcan los ministros en caso de que se apoyen en la ciencia para defender su postura a favor o en contra de la adopción gay. Será interesante ver exactamente de dónde y de quiénes extraen su información científica cada uno de los ministros que aprovechen el recurso científico.

Ahora bien, ¿por qué éste y no otro documento científico? En primer lugar porque al haberse presentando en 2008, recoge las últimas investigaciones y estudios en la materia; por lo mismo, se trata de un texto que resume las decenas de estudios realizados en las últimas décadas; por otro lado, las diversas investigaciones que se incluyen en este amicus curiae no fueron elegidas en función de apoyar o demeritar cierta postura frente la adopción gay, responden más bien a razones de metodología y rigor científico y; finalmente, porque las instituciones que lo respaldan son autoridades en términos de legitimidad y seriedad respecto estos temas a nivel internacional.

A continuación, pues, se presentan los puntos más relevantes de este documento:

  • Para empezar, se parte de la premisa de que la homosexualidad no es un desorden psicológico o psiquiátrico, sino una variante normal de la orientación sexual de las personas. La mayoría de los homosexuales llevan vidas sanas, felices, bien ajustadas y productivas. Además de estar comprometidos en relaciones de pareja sanas en sus aspectos psicológicos esenciales.
  • En relación al argumento de que las parejas heterosexuales son inherentemente mejores padres que las parejas del mismo sexo y que los niños criados por padres o madres homosexuales no crecen ni se desarrollan adecuadamente, se afirma que ninguna de estas dos afirmaciones encuentran soporte científico. La orientación sexual de los padres, per se, no afecta la salud psico-social de los niños. Dado que las habilidades de ser padre o madre (parenting skills) de los homosexuales no difieren a la de los heterosexuales, sus hijos no muestran diferencias en términos de desarrollo. Esto es, se ha demostrado que los niños no sufren daño alguno en su autoestima, ansiedad, depresión, comportamiento, desarrollo en actividades sociales (deportes, escuela y amistades), hiperactividad, falta de sociabilidad, dificultad emocional o de comportamiento. No hay, como dirían los abogados, “prueba contundente o indicio alguno” que permita sostener lo contrario.
  • Tampoco se ha demostrado que la orientación sexual de los padres afecte ya sea la orientación sexual o la identidad de género de los menores. De hecho, sigue sin saberse la causa de la orientación sexual (sea heterosexual, homosexual, bisexual, etcétera). Lo que sí se sabe es que no existe una relación directa entre la orientación del menor y la de los padres (¿cuántos homosexuales no provienen de hogares heterosexuales?).[v] Esto es, la homosexualidad no es determinante, ni determinada por factores familiares.

Vale mencionar que un antecedente clave de las conclusiones de este amicus curiae, son dos estudios emitidos en julio de 2004 por la Asociación Americana de Psicología: Resolution on Sexual Orientation and Marriage y Resolution on Sexual Orientation, Parents, and Children. En el primero se afirmó, a partir de estudios empíricos, que “es injusto y discriminatorio negarle a las parejas del mismo sexo accesar al matrimonio civil, sus derechos, beneficios y privilegios.” En la segunda investigación, se reconoció que “no existe evidencia científica que permita concluir que la orientación sexual del padre o la madre perjudique su tarea como padre o madre: los padres y las madres homosexuales son tan capaces como los padres heterosexuales, de proveer ambientes de desarrollo sano y de apoyo para sus hijos.” Otro antecedente es el interesante estudio “Lesbian and Gay Parenting” en el que se desmienten, básicamente, tres argumentos: la creencia de que la homosexualidad es una patología y, por ende, los homosexuales enfermos; el prejuicio de que las mujeres lesbianas son menos “maternales” que las mujeres heterosexuales y; la idea de que las relaciones sexuales de las parejas homosexuales le dejan poco tiempo a los padres/madres para criar a los hijos.

En resumen: los estudios psiquiátricos y psicológicos serios demuestran que los menores que crecen en hogares homoparentales no muestran diferencias en términos de salud o desarrollo respecto de los que crecen en hogares heteroparentales. “Ninguna investigación empírica creíble sugiere lo contrario. Es la calidad de los padres lo que determina el desarrollo psicológico y social de los menores, no su orientación sexual o género.” En este sentido, la restricción de la adopción exclusivamente a parejas heterosexuales carece de una base objetiva y razonable. Aunque supone tener un fin legítimo –y de ahí lo tramposo de esta postura- el argumento que ataca la adopción gay en aras de proteger a los menores, parte de una premisa falsa: que la adopción por parte de parejas del mismo sexo les provoca un daño.

Por último, es necesario mencionar que este amicus curiae, que desmenuzamos líneas arriba, cierra con la siguiente conclusión: reconocer jurídicamente a las familias homoparentales, permitiría que los hijos de parejas del mismo sexo se beneficien no sólo de estabilidad legal (seguridad jurídica) y otros beneficios familiares que provee el matrimonio y la adopción, sino también contribuiría a eliminar el estigma social reproducido por el Estado. Y eso, diría la intuición, no puede ser más que benéfico para los mismos… O, ¿esto habría que comprobarlo también?

Estefanía Vela (@samnbk) y Daniela Hernández Chong Cuy (@dhchongcuy). Estudiantes, en proceso de titulación, de la licenciatura en Derecho del ITAM.


[i] Por cierto, el Procurador no arguye la inconstitucionalidad de la adopción gay con alguno de los argumentos presentados aquí. De hecho, su postura se limita a: los niños sufrirán trato desigual lo que generará discriminación en su contra –sin aportar evidencia alguna–, pero consideramos importante desarrollarlos para conocer las posiciones a favor y en contra que se puedan suscitar en el debate de la Suprema Corte.

[ii] Es necesario señalarlo: nótese cómo la pregunta viene ya predeterminada por el contexto. Esto es, se busca derrotar el argumento que sostiene que existe un daño y no, simplemente, “analizar qué ocurre en los hogares homoparentales”. La heterosexualidad sigue definiendo el parámetro de lo aceptable/deseable/óptimo socialmente, por lo que la homosexualidad debe defenderse comprobando que es igual a su contraparte.

[iii] Piénsese en la película de Milk: en la pérdida de un empleo por ser gay, las detenciones arbitrarias por ir caminando en Castro Street en la noche, sufrir una evicción porque el arrendador se enteró de las perversiones personales, etcétera. O recuérdese Stonewall (suceso que, por cierto, muchos señalan como el “nacimiento” del movimiento gay). O, si se quiere un ejemplo mexicano, piénsese en la “redada de los 41”.

[iv] Y si uno incluso va más atrás, encontrará también la historia en torno a su clasificación como enfermo mental.  Aquí, no puede ignorarse el trabajo de Michel Foucault y, en específico, su Historia de la sexualidad que se avoca a deconstruir los aparatos de poder y saber que regulan a la sexualidad. En el caso de la homosexualidad, per se, describe lo que fue el proceso de patologización como parte de la reestructuración de las sociedades burguesas, proceso que, como queda claro, sigue afectándonos. Históricamente, la decisión de la Asociación Americana de Psiquiatría de excluir a la homosexualidad de su Manual Diagnóstico y Estadístico de Desórdenes Mentales –en 1974– no es más que la deconstrucción –directa– del aparato decimonónico. Con todo, ese sujeto que se creó en el siglo XIX –bien lo dice Foucault: antes teníamos actos, no autores– sigue estando en el corazón de la discusión: ¿Son los gays aptos o no para ser padres? ¿Pueden los gays formar familias funcionales o están condenadas al fracaso?

[v] Vale preguntar: si la homosexualidad per se no es un problema, ¿por qué sería el que los niños sean gay o bisexuales? (Y quien arguya que la homoparentalidad anula la elección sexual, vale preguntar por qué no se afirma lo mismo respecto de la heteroparentalidad.)

Leer completo

El jueves pasado, la Suprema Corte inició la discusión sobre el matrimonio y la adopción por parte de parejas del mismo sexo. El proyecto de sentencia, elaborado por el ministro Sergio Valls Hernández, obligaba a dilucidar una cuestión previa, antes de entrar al fondo: si la Corte conocería del tema de la adopción, además del matrimonio, o no. Por una votación 6-5 votos, se resolvió que procedía conocer el fondo de ambos asuntos. Y, también se decidió, de manera unánime, que el debate se postergaría hasta agosto.

Ahora bien, vale recordar que el 21 de diciembre de 2009, la Asamblea Legislativa del Distrito Federal aprobó varias reformas al Código Civil. Entre ellas, la del artículo 146 –que define al matrimonio– y la del 291 Bis –que define el concubinato–. El propósito de los cambios era extender los derechos (y obligaciones) que otorgan estas figuras a las parejas del mismo sexo. El artículo que no sufrió cambio alguno fue el 391 relacionado precisamente con el tema de la adopción.

No obstante, el Procurador General de la República impugnó el artículo 391 en relación al 146, por considerar que la adopción por parte de cónyuges del mismo sexo, violenta el artículo 4 constitucional, en sus párrafos sexto y séptimo, junto con el artículo 1. Su argumento básicamente es el siguiente: la adopción por parte de estas parejas no protege el interés superior de los menores, ya que no estarán en “el medio ambiente más propicio y adecuado para su desarrollo”, generándoles “una situación de desigualdad y discriminación respecto de otros adoptados por matrimonios conformados por un hombre y una mujer”.

Así, para pronunciarse en torno al fondo de este asunto, la Corte primero tenía que decidir si podía entrarle. Ya que, como se mencionó, el artículo 391 no fue modificado por los asambleístas. Y, para ello, había que contestar una pregunta clave: ¿qué constituye un nuevo acto legislativo? Al respecto, existen dos posibles respuestas. Una que sostiene que basta la publicación de un artículo para decir que existe un nuevo acto legislativo. Y otra que asegura que, por su vinculación con otras disposiciones, es posible que un artículo sufra modificaciones en sus alcances; es decir, que al permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo, se permite a su vez la adopción por parte de estas parejas –aunque el artículo relacionado con la adopción no haya sido modificado-.

El proyecto el ministro Valls se opuso a ambas posibles respuestas. Privilegió, más bien, la voluntad de los legisladores al momento de votar en la Asamblea por encima de la expresada en la publicación. Esto a partir de una revisión del proceso legislativo en el que quedaba claro que no se quería modificar el 391 y, por lo cual, concluyó que la publicación del mismo no había sido más que un “error”. Y, en relación a la vinculación entre éste y el 146, Valls sostuvo que, dada la jurisprudencia de la Corte, no podía afirmarse que existiese tal relación –esto es, los artículos no formaban entre sí un sistema normativo.[i] En este punto, admitió que efectivamente el cambio en la definición del matrimonio tenía efectos en muchos artículos del orden jurídico, pero ello no bastaba para declarar la procedencia del análisis.

Ante este escenario, comenzó la discusión del pleno de ministros. Después de la presentación que Valls realizó de su proyecto, comenzó la ministra Olga Sánchez Cordero pronunciándose a favor del mismo en relación a este punto. ¿Sus razones? Las mismas que sostenía Valls, agregando una: de admitir la procedencia, la Corte podría en un futuro analizar cualquier otro artículo que no fuese reformado, extralimitándose en sus facultades.

Después, vino la intervención del ministro José Ramón Cossío quien fijó en este aspecto la postura mayoritaria en contra del proyecto de Valls. Así, Cossío, además de descartar la posibilidad de saber si la publicación se trató de un “mero error” o no,  concentró sus esfuerzos en comprobar la modificación sustantiva del artículo 391. Su argumento consistió en que con el cambio al 146, el “universo de sujetos” que ahora puede acceder a la adopción a través del 391 se amplió, sufriendo este artículo una modificación material e implícita. Y de ahí que sea necesario analizar su constitucionalidad, más cuando ello lleva a “definir estos importantes temas para la vida nacional”.[ii]

A partir de este momento el resto de los ministros comenzaron a fijar sus posturas. Sergio Aguirre Anguiano, Fernando Franco, Arturo Zaldívar y Guillermo Ortiz Mayagoitia se pronunciaron a favor de los argumentos de Cossío. Por su parte, a la posición de Valls y Sánchez Cordero, se sumaron Juan Silva Meza, Luis María Aguilar y José de Jesús Gudiño Pelayo. El desempate quedó, entonces, en manos de la ministra Margarita Luna Ramos. Pronunciándose, después de una larga exposición respecto la evolución de la jurisprudencia desde 1988 a la fecha, en contra del proyecto de Valls[iii]. Su argumento fue que en casos anteriores, la Corte ya se ha pronunciado en el sentido de que cuando dos normas estén directamente vinculadas se está ante un nuevo acto legislativo. De esta manera, quedó sellado: la Corte entraría a discutir la constitucionalidad del matrimonio y la adopción por parte de parejas del mismo sexo.

Una vez adoptada esta importante decisión, de analizar la constitucionalidad de la adopción por parte de parejas gay, los ministros determinaron cuando (re)iniciarían el debate pues los puntos a discutir habían cambiado. Al respecto, el ministro Valls anunció que él ya tenía preparado un nuevo proyecto, en donde se abordaba el tema de la adopción –y donde se proponía por cierto la constitucionalidad de éste-, listo para analizarse. Sin embargo, los ministros decidieron posponer la discusión hasta el inicio del segundo periodo de sesiones, esto es: hasta agosto.

Como último punto, es necesario mencionar una propuesta del ministro Aguirre Anguiano. Al incorporar el tema de la adopción a la agenda del debate, Anguiano consideró importante pedirle a tres instituciones “serias” –el DIF, el Instituto Mexicano de Orientación Sexual y la Asociación Mexicana de Pediatría– su postura al respecto. Como puntos específicos señaló, por ejemplo: la necesidad de que aportaran estadísticas en torno a las parejas del mismo sexo que desean adoptar, estudios que señalen las diferencias entre niños criados en hogares homoparentales y heteroparentales, así como pruebas psicológicas de personas, homosexuales y heterosexuales, que buscan adoptar. Hay que recordar que el ministro Valls, para la elaboración de este proyecto, solicitó a la UNAM que le proporcionase “apoyo técnico” en relación a estos y otros puntos. Pero para el ministro Aguirre Anguiano, los datos que aportó tal institución no eran más que “opiniones personales”. Valls se pronunció en contra, haciendo énfasis una y otra vez en que los peritajes aportados por la UNAM eran eso: trabajos “científico-académicos” cuya validez no podía descalificarse.[iv]

Lo anterior se señala porque, desde ahora, puede entreverse un punto que será fundamental en la discusión que iniciará en agosto: ¿qué puede calificarse como científico y por qué? Si el derecho pretende ser un instrumento racional que regula la conducta, su sustento debe ser tener el mismo asidero: la racionalidad. Y más cuando estamos frente a derechos y libertades. Un principio liberal clásico –argumentado ya desde John Stuart Mill– es que todos somos libres en tanto no provoquemos un daño. Ahora, se alega que la adopción por parte de parejas del mismo sexo provoca un perjuicio en los menores. Ese perjuicio, en principio, debe ser demostrado, por lo que los ministros se verán obligados a aportar pruebas si pretenden limitar la adopción a parejas del sexo opuesto. En este sentido, mucho dependerá de la ciencia, y no sólo de los principios constitucionales. Lo cual significa que con este caso se verá de qué dependen nuestros derechos: de los prejuicios o de la razonabilidad.

Estefanía Vela (@samnbk) y Daniela Hernández Chong Cuy (@dhchongcuy). Estudiantes, en proceso de titulación, de la licenciatura en Derecho del ITAM.


[i] El argumento más técnico implicaba establecer una relación de varios tipos: jerárquica, horizontal, sistemática en sentido estricto, temporal o de género-especie. En el proyecto (páginas 81-82), se sostiene por qué el matrimonio y la adopción no cumplen con los requisitos para conforman un “sistema normativo” a partir de estos criterios.

[ii] Como nota adicional: el ministro Cossío admitió en su intervención que la adopción por parte de parejas del mismo sexo ya era posible gracias a la sociedad de convivencia, desde el 2006. Ello es importante porque podría convertir al argumento en contra de la adopción por parte de parejas del mismo sexo casadas en “inoperante”, como lo sostiene la Asamblea Legislativa en su Informe (página 43). Si lo que se quiere impedir es la adopción por parte de parejas del mismo sexo, ello no se lograría incluso si se les niega estando casadas, ya que lo podrían hacer vía sociedad de convivencia o vía concubinato (ya que el artículo 391 en relación al 291 Bis no fue impugnado).

[iii] Como nota al pie, las autoras de este texto deben decirlo: la Ministra Luna Ramos tiene una capacidad impresionante para hablar sin develar su postura. Lo que no significa más que nos tuvo, por minutos que parecieron horas, en una expectativa casi cardíaca. En términos de emoción, la ministra logró que la sesión pareciera un partido de futbol a decidirse en penales.

[iv] Al final, a propuesta del ministro Cossío, se decidió que cada ministro o ministra aportaría las pruebas que considerara relevantes pero que no era necesario pedir, formalmente, nuevos peritajes. Aquí, es necesario decir que existe un precedente importante que versa sobre la relación entre la ciencia (médica) y el derecho: el caso de los militares y el VIH o el amparo en revisión 307/2007. El mismo ministro Cossío formuló un voto particular en el que ahonda en la relación entre los científicos y los jueces, que vale la pena citar: “Del mismo modo que los científicos no podrían arrogarse la competencia de sumergirse en los juicios y operaciones evaluativas que exige la actividad de aplicación justificada del derecho (ni podrían sostener que el conocimiento científico determina, por sí mismo, por ejemplo, cuál es el contenido protegido por un derecho fundamental en un asunto determinado, o qué tan bien equilibra una ley en concreto los diversos intereses y derechos constitucionales en conflicto concreto), los jueces no pueden arrogarse la facultad de construir por sí solos todas las premisas del razonamiento en los casos en que es el derecho mismo el que impone que una de estas premisas venga constituida por elementos cuyo contorno sólo puede ser adecuadamente descrito por especialistas.” Será muy interesante ver cómo evalúan los jueces no ya el conocimiento médico, en un sentido estricto, sino el psiquiátrico y psicológico.

Leer completo