¿Podríamos sostener que una pareja homosexual que contrae matrimonio y adopta un hijo conforme a la nueva legislación del Distrito Federal, al mudarse a una entidad federativa que no reconoce o prohíbe el matrimonio entre personas del mismo sexo, ya no están unidos por dicho vínculo matrimonial y que tal hijo adoptivo ya no es su hijo? Esta fue la pregunta que, en las sesiones del lunes y martes de la semana pasada,  propició que el pleno de la Suprema Corte emprendiese una discusión un tanto técnica, poco taquillera, pero de suma importancia para el federalismo.

En concreto, en tales sesiones, los ministros examinaron los argumentos del Procurador General de la República, quien sometió a escrutinio constitucional las reformas en el Distrito Federal que permitieron los matrimonios entre personas del mismo sexo, y con ello determinaron un aspecto medular: los efectos que tendrán los matrimonios celebrados en el Distrito Federal en los otros estados del país.

Los argumentos del Procurador sostenían que dichas reformas violentaban el pacto federal y la seguridad jurídica y la legalidad, garantías establecidas en los artículos 14 y 16 de la Constitución. Esto debido a que el artículo 121, fracción IV, de la Constitución establece que “los actos del estado civil ajustados a las leyes de un estado tendrán validez en los otros”. ¿Cómo, entonces, argüía el Procurador, se le va a reconocer validez a un matrimonio entre personas del mismo sexo celebrado en el Distrito Federal, si las otras entidades federativas no lo reconocen o inclusive lo prohíben? Para el Procurador, la reforma simplemente generaría un caos normativo, vulnerándose así las garantías de seguridad y legalidad.

Ahora bien, el proyecto del ministro Valls –punto de partida de la discusión entre los ministros en cada uno de los aspectos de este asunto- contestó lo siguiente ante esta posición del Procurador:

  • En cuanto a la vinculación entre la violación a las garantías de seguridad jurídica y de legalidad (14 y 16 de la Constitución) y lo dispuesto en el artículo 121, señaló que el Procurador “confundía” lo previsto en esos artículos. Los artículos 14 y 16, sostenía el proyecto, obligan al órgano legislativo de la entidad a cumplir con ciertos requisitos, tanto procedimentales como sustantivos. En el presente caso, la Asamblea Legislativa del Distrito Federal respetó dichas garantías, ya que expidió una ley –contando con la facultad y cumpliendo el procedimiento legislativo– que sólo es válida en el Distrito Federal y no pretende imponerse en las otras entidades federativas. Esto es: si el matrimonio sólo puede ser pactado en el Distrito Federal, ¿cómo entonces puede sostenerse que violenta la Constitución?
  • Ahora, el artículo 121 de la Constitución establece que los actos del estado civil que se encuentren ajustados a las leyes de un Estado, tendrán validez en los otros. Ello implica que todo acto del estado civil (tales como nacimiento, reconocimiento de hijos, adopción, matrimonio, divorcio administrativo y defunción) que se celebre cumpliendo con las formalidades contenidas en una ley local, será válido en las demás entidades federativas que lo contemplen en sus Códigos. ¿Cómo, entonces, puede sostener el Procurador que la reforma es inconstitucional si la validez que deben darle los otros estados al matrimonio pactado en el Distrito Federal es por disposición constitucional?
  • Pero aun suponiendo que llegase a surgir un conflicto, concluyó el proyecto de Valls, esto no es motivo para decretar la inconstitucionalidad del matrimonio gay. Lo que sí puede decirse es que, de presentarse un “conflicto normativo” -entiéndase: en caso de que existan “dudas” en torno a la “validez” de los matrimonios pactados en el Distrito Federal-, ya existen normas que resuelven esos conflictos. Para eso está el Código Civil Federal y en particular sus artículos 12, 13, 14 y 15.

Ahora bien, después de que el ministro Valls expusiese estos puntos centrales de su proyecto en este tema, tomó la palabra el ministro Aguirre Anguiano. Su participación fue interesante porque se declaró en contra del proyecto de Valls argumentando que la reforma sí violaba la Constitución –fijando desde este momento la postura contraria– y porque consideró que la reforma violaba no el artículo 14 y 16 del texto constitucional sino precisamente el 121. Así, después de hacer un larguísimo recuento histórico sobre el origen de este artículo, Anguiano concluyó que el concepto de matrimonio implícito en la categoría de “actos del estado civil” al que se refiere este artículo 121 constitucional es aquel que se celebra entre un hombre y una mujer. Tal y como lo prevén el Código Civil Federal y el resto de los Códigos de los estados de la República (con excepción, claro está, del Código del Distrito Federal).

Esto significa que para Aguirre Anguiano el artículo 4º de la Constitución no es el único que tutela de forma exclusiva al matrimonio heterosexual, sino también el 121. Además, sustentó que la reforma trasgrede este artículo 121 porque destruye la coordinación y armonía del sistema federal en tanto que provoca un conflicto entre su concepto de matrimonio y el previsto en todas las legislaciones civiles (federales y estatales). La Constitución, dijo Aguirre Anguiano, establece ciertos estándares que deben respetarse a fin de garantizar la seguridad jurídica. Uno de ellos es que el legislador local no puede, ni debe adulterar o desnaturalizar una institución como el matrimonio, despojándola de uno de sus elementos esenciales: la heterosexualidad.[i]

En el otro extremo del debate, se encontró la mayoría de los ministros, quienes en primer lugar coincidieron en que este tema se tenía que analizar y discutir a partir del artículo 121 de la Constitución, y no desde el 14 y 16. Con esto, se modificó el proyecto del ministro Valls para circunscribir el problema a debatir en los siguientes términos: ¿viola o no la reforma el artículo 121 constitucional? Una vez decidido este aspecto, la mayoría de nueve ministros estuvieron de acuerdo en que la reforma no violentaba el artículo 121, pues se trata de un artículo que establece bases generales a partir de las cuales deben actuar las entidades federativas y que prevé una regla clara y expresa de solución de conflictos derivada de nuestro régimen federal. Es precisamente por las diferencias que existen entre las leyes locales y federales que se estableció esta norma: en caso de conflicto, nos dice, resuélvase así. Esto es: lo que en una entidad es un “acto de estado civil” (pero en otra no), debe de cualquier forma ser reconocido como tal.[ii]

La participación de la ministra Sánchez Cordero aclaró muy bien la discusión sobre este tema. No olvidemos, dijo la ministra, que el estado civil es un atributo de la persona: de la misma forma en la que nuestro nombre nos acompaña en todo momento (somos Daniela y Estefanía sin importar a dónde vayamos), el estado civil también funciona así. El estatus de casado no se desaparece por cruzar líneas territoriales. Esa es la lógica detrás de la fracción IV del 121 constitucional. Contrario a lo que sostenía el Procurador y los ministros Anguiano y Mayagoitia, el 121 no hace más que brindarle seguridad a todos los que se casan y adoptan en el Distrito Federal: pueden viajar tranquilos sin temer porque el estatus de sus relaciones ya que son válidas en todo el territorio mexicano.

¿Qué es, entonces, lo que si puede cambiar de una entidad federativa a otra?  Lo mismo que cambia para las parejas o padres heterosexuales al viajar: quizá en un estado se contemplen más o menos derechos, más o menos obligaciones, más o menos procedimientos que en otro en torno a los matrimonios o relaciones paternales. Mientras que en el Distrito Federal, por ejemplo, ya no existen causales de divorcio (da lo mismo si hubo infelidad o si simplemente cesó la “voluntad” de estar juntos), en otros estados pueden seguirse contemplando los “cónyuges culpables”, lo que afecta el tipo de trámite que se tendrá que realizar para divorciarse. Esas son las diferencias entre los Códigos que deben, por hoy, respetarse. Esas son las diferencias que permite, precisamente, el federalismo. Pero a ellas están sujetos todos y no sólo los matrimonios entre personas del mismo sexo.

Estefanía Vela (@samnbk) y Daniela Hernández Chong Cuy (@dhchongcuy). Estudiantes, en proceso de titulación, de la licenciatura en Derecho del ITAM.


[i] El ministro Ortiz Mayagoitia se pronunció en el mismo sentido respecto de la violación directa al 121 y añadió que el hecho de que la reforma obliga a las otras entidades federativas a reconocer la validez del matrimonio gay, rompe la armonía del sistema federal porque contraría las disposiciones de las otras entidades federativas.

[ii] El ministro Cossío lo artículo así: “Si en el Estado “x” o en el Estado “y”  se dice algo sobre la condición matrimonial, sobre la adopción, sobre el registro de los menores, sobre alimentos, patrias potestades, etcétera, creo que eso no genera de suyo una inconstitucionalidad. Cuando se genere una situación particular en ese Estado que dificulte los efectos de los matrimonios entre personas del mismo sexo o de las adopciones creo que eso es un tema donde las personas en concreto tienen que venir a plantearnos sus alegatos en un juicio de amparo (por discriminación, por razones de falta de igualdad, por lo que cada quien estime que esa norma le viola), pero eso en este momento no nos lo podemos plantear así.”

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El pasado martes, inició la discusión en la Suprema Corte respecto la constitucionalidad del matrimonio y adopción entre personas del mismo sexo. ¿Qué fue lo que pasó en esta sesión?

Después de discutir algunos aspectos introductorios[1], los ministros se adentraron en el primer tema relevante de este asunto: si es o no constitucional la reforma del Código Civil del Distrito Federal que permitió el matrimonio entre personas del mismo sexo. Aquí vale hacer las siguientes aclaraciones:

  • En esta sesión, no se votó respecto de la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, pero siete ministros sí anunciaron que estarían a favor del mismo (Cossío, Zaldívar, Franco, Silva Meza, Sánchez Cordero y Valls). Si votan conforme a su anuncio, el matrimonio gay en el Distrito Federal seguirá siendo válido. El ministro Gudiño Pelayo no se pronunció, Luna Ramos estuvo ausente de la discusión y los dos ministros restantes anunciaron su oposición: Aguirre Anguiano y Ortiz Mayagoitia.
  • En cuanto al primer concepto de violación que planteó el Procurador General de la República, que la Asamblea Legislativa del Distrito Federal violó los artículos 14 y 16 de la Constitución debido a que no justificó por qué era necesaria la reforma y de qué forma se violaban derechos con la regulación anterior que excluía a los homosexuales del matrimonio, el grupo de siete ministros arriba mencionado estuvieron de acuerdo en el proyecto de Valls.
  • Así, fue al analizar el segundo concepto de violación –que el matrimonio entre personas del mismo sexo viola el artículo 4, párrafo 1º,  de la Constitución– en donde surgió la discordia entre los ministros, pues aunque la mayoría de ellos estuvieron de acuerdo en que el matrimonio gay es constitucional, difirieron respecto las razones para sustentar tal posición. Veamos.

El artículo 4, párrafo 1º, de la Constitución establece que la ley “protegerá la organización y el desarrollo de la familia”. Al respecto, el Procurador argumentó que el matrimonio entre personas del mismo sexo viola este precepto porque la Constitución sólo protege a la familia conformada por “un padre, una madre e hijos”. En este sentido, el matrimonio –la vía para proteger a esta familia– sólo puede ser entre un hombre y una mujer.

En este punto, el proyecto del ministro Valls propone resolver de la siguiente manera:

  • La Constitución no protege un único modelo de familia, de ahí que no es válido excluir a las parejas del mismo sexo de la institución del matrimonio.
  • Además, si se atiende a la obligación de reconocer la realidad, ello implica que el legislador tienen que ir modificando sus conceptos –de matrimonio, adopción, etcétera– a la par de esta misma realidad.
  • Ahora –y esto es lo toral– el matrimonio entre personas del mismo sexo no sólo trastoca la idea de un concepto único e ideal de familia, sino que se trata en sí mismo de un derecho. Como lo afirma el proyecto: “si bien en nuestra Constitución no se alude a un derecho a contraer libremente matrimonio, lo cierto es que, por un lado, esta Corte ha señalado que el derecho al libre desarrollo de la personalidad implica también a decidir casarse o no; y por otro, que tanto la Declaración Universal de los Derechos Humanos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José), suscritos por México, sí reconocen expresamente ese derecho.”
  • Así, Valls concluye que, más allá de que el matrimonio sea un derecho, “la decisión tomada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal para reconocer el derecho a las personas de contraer matrimonio con otra persona de su mismo sexo, dada su orientación sexual, se corresponde con diversos derechos fundamentales [como el de la igualdad y no discriminación, el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la identidad (sexual)], y les permite alcanzar de manera efectiva la protección jurídica reforzada de su unión o vínculo, tal como ocurre con las parejas heterosexuales, pues son relaciones que tienen las mismas características (afectividad, sexualidad, solidaridad, estabilidad, permanencia, proyecciones comunes, etcétera)”.

Ante esta base argumentativa para apoyar la constitucionalidad del matrimonio gay, el ministro Cossío, junto con Zaldívar, Aguilar y Franco (Mayagoitia y Aguirre también se sumaron con este grupo de ministros en este punto, aunque ellos no apoyaron la constitucionalidad del matrimonio gay), propusó una interpretación que se limite a afirmar, sencillamente, que la institución de la familia no es exclusivamente heterosexual y procreativa. De lo contrario, como afirmó Mayagoitia, “si decimos que a través de esta solución la Asamblea Legislativa preservó las garantías de no discriminación y de igualdad, pues va a resultar que los otros treinta y un Estados que no reconocen todavía estos matrimonios están violando [la Constitución].” ¿Cómo construyeron estos ministros esta posición, despegándose de la propuesta planteada por Sergio Valls?

  • Para empezar, a la familia –en los términos del artículo 4º– le da el carácter de “garantía institucional” y no de “derecho fundamental”. Así, la pregunta no es si la reforma legislativa violó un derecho fundamental, sino si trastocó una institución (en este caso, la familia).
  • La pregunta, entonces, es si la familia se constituye “exclusivamente a través de un matrimonio formado entre un hombre y una mujer” (con el fin de procrear). Al respecto, Cossío consideró que “no existe al final de cuentas un modelo único de familia que descansa en un modelo único de matrimonio”. Esto es, que para que exista una familia no es necesario el matrimonio e, incluso, que para que exista matrimonio, no es necesario que sea entre un hombre y una mujer. Cossío se limitó, entonces, a afirmar que la familia no se constituye exclusivamente a través del matrimonio heterosexual. Con lo cual no respondió a cuál es el “núcleo esencial” de la familia (en tanto “institución”) ni cuáles son los principios que la deben regir (por ejemplo, el principio de la igualdad)[2].
  • Algo relevante es que, antes de que Cossío se expresara sobre la metodología o la manera de abordar el fondo del asunto, el ministro Zaldívar ya había hecho una importante aclaración sobre este punto. Aunque dijo estar de acuerdo con el matrimonio gay, aclaró que el enfoque de la “no discriminación” que se utilizaba para arribar a esa conclusión en el proyecto de Valls no le parecía la adecuada. Esto porque se trata del análisis de una norma de carácter general que amplía el concepto de matrimonio, por lo que basta analizar si la opción tomada por el legislador es una de las tantas posibles o válidas en términos constitucionales[3]. Zaldívar consideró, por tanto, que el enfoque adecuado consistía simplemente en preguntar: “si a la luz de los preceptos que analiza adecuadamente el proyecto: ¿se vulnera el artículo 4º? ¿se vulnera el concepto de familia, se vulnera un supuesto concepto de matrimonio, algún otro precepto constitucional?” Si no es así –como lo sostienen él y Cossío–, entonces estamos en presencia de una libre configuración legislativa de la Asamblea del Distrito Federal con una finalidad legítima que no vulnera un derecho fundamental.

Sin duda, es difícil realizar más conjeturas ya que las intervenciones de los ministros fueron breves e introductorias. El mismo Cossío, por ejemplo, no explicó las diferencias entre los derechos fundamentales y las garantías institucionales. Ni por qué, por lo tanto, habría que considerar a la familia como parte de estas últimas y no de los primeros (sólo se limitó a afirmar que este concepto ya ha sido utilizado por la Corte en otros asuntos)[4]. Lo que sí se puede sostener, dadas las intervenciones, es que la consecuencia de que adopten este criterio es que la Corte siga sin responder las preguntas medulares que este caso le plantea a nuestra joven democracia: ¿Cuál debe ser la definición y regulación de la familia, en relación a los derechos fundamentales aquí discutidos? Y ¿por qué?[5] Sólo resta esperar a ver qué argumentan y deciden la próxima sesión.

Estefanía Vela (@samnbk) y Daniela Hernández Chong Cuy (@dhchongcuy). Estudiantes, en proceso de titulación, de la licenciatura en Derecho del ITAM.


[1] La primera parte de la discusión se enfocó en el “Considerando Quinto” del proyecto de sentencia del ministro Sergio Valls Hernández. ¿Qué es eso? Un apartado “narrativo e histórico” –como lo denominó Valls– dedicado a exponer lo que ha ocurrido en los últimos años en otros países en torno al tema del matrimonio y de la adopción entre parejas del mismo sexo. La discusión se centró en si procedía o no quitar ese apartado del proyecto de sentencia. Los detractores argumentaron básicamente que tal estudio no vinculaba a la Suprema Corte (o que no quedaba claro cómo la vinculaba), por lo que no había razón para incluirlo. Aunque “ilustrativo”, como dijo el ministro José Ramón Cossío, su obligatoriedad para la Corte no quedaba clara. Se votó este punto y quedaron en un empate: 5 por suprimir el “Considerando Quinto” (los ministros Aguirre Anguiano, Cossío Díaz, Franco Salas, Zaldívar y Gudiño Pelayo) y 5 por no eliminarlo (los ministros Aguilar, Valls, Silva Meza, Sánchez Cordero y Ortiz Mayagoitia). Por ello, se decidió esperar la incorporación de la ministra Margarita Luna Ramos –ausente de la discusión– para desempatar.

[2] Creemos que, más que definir a la familia o al matrimonio, lo importante en este caso radica en establecer los límites en la configuración que el legislador haga de ellos. Esto es: con qué ámbito de libertad cuentan los legisladores (los locales y federales) a partir de una lectura, no sólo de sus facultades explícitas, si no de los mandatos que le derivan de los derechos fundamentales. Pueden instituir el matrimonio (según Valls, al catalogarlo como derecho fundamental ya no habría opción, sino que tendrían que regular el matrimonio), el concubinato o la sociedad de convivencia, por ejemplo, como formas distintas de formar y tutelar a las familias. Lo importante es que, por ejemplo, todas estas instituciones no discriminen con base en el género o el sexo de los contrayentes (por ejemplo, que la mujer sea igual al hombre, o que tanto las parejas del mismo sexo como las del opuesto puedan entrar a ellas). Sí, la libertad configurativa del legislador es importante, pero el “problema” de los derechos constitucionales radica en que imponen límites a todos los legisladores: son válidos para todos, en todo momento. Si existe un derecho a la igualdad y a la no discriminación (con independencia de que exista un “derecho a la protección de la familia”, como propone Sánchez Cordero, o un “derecho al matrimonio” como propone Valls), las figuras civiles que las entidades federativas regulen tienen que respetarlo.

[3] Y hace la siguiente distinción: “Hay dos formas como en [el] derecho comparado se ha arribado a esta problemática. Una es por la vía judicial. Cuando los jueces se han enfrentado a este problema normalmente se enfrentan, en aquellos países en que hay una prohibición o no hay una regulación del matrimonio entre personas del mismo sexo, y aquí es donde sí se da un debate sobre derechos fundamentales, en particular de derecho de igualdad y la no discriminación, y aquí es donde viene a cuento hacer un test de razonabilidad de la medida como lo hace el proyecto. Sin embargo, cuando se arriba a esto a través de una legalización, a través de una norma de carácter general que amplía el concepto de matrimonio, me parece que la perspectiva adecuada no es enfocarlos desde el tema de la no discriminación, sino basta analizar si la opción tomada por el legislador es una de las constitucionalmente válidas o posibles.

[4] En los precedentes de la misma Suprema Corte, el concepto de “garantía institucional” ha sido utilizado para referir a los “derechos” de los que ciertas instituciones gozan –partidos políticos, universidades autónomas, órganos constitucionales autónomos y municipios–. Esto es, las “garantías institucionales” son –por explicarlo de alguna forma– los “derechos fundamentales” de instituciones u órganos públicos (como las mencionadas).  Por ejemplo, las universidades “gozan” de la “garantía institucional” de la “autonomía”, por lo que se debe cuidar, por ejemplo, todo el proceso de designación de sus dirigentes. Los partidos políticos “gozan” de las “garantías institucionales” de auto-determinación y auto-gobierno. Los tribunales judiciales “gozan” de las garantías institucionales de “autonomía e independencia”. (Por cierto, en todos los ejemplos, esas garantías están constitucionalizadas.) En este sentido, no se entiende cómo el concepto, por la forma en la que la misma Suprema Corte lo ha utilizado es aplicable al caso de la familia (que no es ni un órgano o una institución pública con “vida propia”). Sin embargo, Cossío se limitó a decir que el concepto “ha sido utilizado” (cosa que es cierta), pero no por qué es aplicable a este caso, por lo que tampoco se puede desacreditar, por ahora, su postura. (Para el uso del concepto, véanse el amparo en revisión 1195/92, la acción de inconstitucionalidad 69/2008, la controversia constitucional 93/2007 y la acción de inconstitucionalidad 85/2009). Segundo: tanto el Procurador General de la República, como la Asamblea Legislativa plantearon la disputa en términos de derechos fundamentales. El Procurador, por ejemplo, argumentó que la Asamblea Legislativa no acreditó de qué forma excluir a las parejas del mismo sexo del matrimonio violaba su derecho a la no discriminación. Por su parte, la Asamblea Legislativa justificó la reforma en términos de los derechos a la igualdad y no discriminación, la libertad de expresión y el derecho a la protección a la familia (sí: lo concibió como un derecho, como la Ministra Sánchez Cordero propuso en la sesión). En este sentido, si la Corte resuelve como lo propone Cossío no estaría respondiendo a los puntos y argumentos planteados por las partes.

[5] Valga una precisión: si el proyecto Valls se aprueba en sus términos, no existe –en sentido jurídico– una obligación para las entidades federativas (o la misma Federación) de modificar sus Códigos Civiles e incluir al matrimonio y la adopción entre personas del mismo sexo (al menos de que la Suprema Corte se vuelva loca y los obligue, cosa que ya ha sucedido en el tema del matrimonio gay, por ejemplo, en Sudáfrica). Lo único que ocurriría es que si todos esos Códigos fueran impugnados –vía amparo, por ejemplo– ya existiría un precedente que dijera por qué son inconstitucionales. O que, si se reformaran los Códigos Civiles para prohibir el matrimonio gay y se impugnaran, también ya existirían los argumentos para invalidarlos. En esta línea, también hay que decirlo: si la mayoría no acepta el proyecto de Valls en sus términos, sólo estarían postergando el pronunciamiento. Como ha ocurrido con el caso del aborto: si en el 2007 la Corte evadió pronunciarse en torno al derecho a decidir, tiene varios casos pendientes que la obligan a pronunciarse al respecto (casos que surgieron con las reformas que protegieron a la vida desde el “momento de la concepción”). Y ello porque, en el fondo, el problema es el mismo: la discriminación en torno al reconocimiento –vía matrimonio, concubinato o cualquier otra institución que el legislador invente (ahí sí tiene libertad)– de las relaciones entre personas del mismo sexo.

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En este mes, la Suprema Corte definirá si es constitucional o no el matrimonio y la adopción por parte de parejas homosexuales. Serán varios los temas que abordarán los ministros durante esta discusión. Pero, sin duda, uno de los más relevantes será el relativo al supuesto daño que los menores sufren al ser adoptados por estas parejas. Se trata del argumento conservador por antonomasia en contra de la adopción gay. Y de ahí que haya sido incluido por el Procurador General de la República en su demanda en contra de las reformas al Código Civil del Distrito Federal que permitieron el matrimonio entre personas del mismo sexo (con el propósito, claro está, de que se invaliden).[i] Ante esto, vale preguntarse: ¿Cuál es la postura de la ciencia al respecto? ¿Es cierto que la adopción homoparental implica un daño para los niños?[ii] ¿Se debe prohibir este tipo de adopción en aras del “interés superior del niño”?

Como primer punto, quizá valga hacer un breve recuento de la relación entre la ciencia –en este caso, la psiquiatría y psicología, principalmente– y la homosexualidad. En muchos sentidos, los estudios que se han hecho en torno a la misma han ido de la mano de los movimientos político-jurídicos que han surgido y los reclamos que cada uno de estos han manifestado. Históricamente, por ejemplo, la lucha por el reconocimiento de las familias homoparentales es posterior a aquella que buscaba la despenalización de la sodomía o la reinvindicación del derecho a la no discriminación respecto el trabajo, la expresión, el tránsito o, inclusive, en la mera posibilidad de tener un hogar.[iii]

Así, si uno traza la historia psiquiátrica y psicológica en torno al sujeto homosexual, primero encontrará la discusión relativa a su desclasificación como enfermo mental y después la referente a su capacidad de establecer vínculos familiares.[iv] Ambos aspectos condicionados, claro está, a que el homosexual es quien ha tenido que comprobar que es igual al heterosexual.

En este sentido, en 1974 la Asociación Americana de Psiquiatría (APA) excluyó a la homosexualidad de su Manual Diagnóstico y Estadístico de Trastornos Mentales. ¿Cuáles fueron las razones detrás de esta desclasificación? Básicamente, que la homosexualidad, per se, no satisface los dos requisitos clave para considerarla como una enfermedad mental: que genere malestar personal y/o que esté asociada con algún impedimento general para funcionar socialmente. “Si la homosexualidad por sí no satisface los criterios para calificarla como desorden psiquiátrico, ¿qué es? Descriptivamente, es una forma de comportamiento sexual”. Dieciséis años después, en 1990, la Organización Mundial de la Salud se unió al razonamiento de la APA, eliminando también a la homosexualidad de la Clasificación Internacional de Enfermedades.

Uno pensaría que esto sería suficiente para que todos los derechos de los que gozan los heterosexuales fuesen extendidos a los homosexuales. Pero no, para aquellos que están en contra de la forma de vida de los homosexuales, una cosa es que éstos no sean perseguidos y criminalizados, que puedan llevar una vida discreta y privada, y otra muy diferente es que pretendan formalizarla a través del matrimonio y formar familias mediante la institución de la adopción. De ahí que una de las últimas batallas de la trinchera conservadora consista precisamente en evitar la formación de núcleos familiares homosexuales con el argumento de que éstos les causan daño a los niños.

Es por ello que inevitablemente la discusión ha volteado en los últimos años a la investigación psiquiátrica y psicológica, la cual se ha avocado a comprobar la existencia o no de este supuesto daño. Casi todos los estudios son relativamente recientes, teniendo no más de treinta o cuarenta años. Sin embargo, existen, cada vez son más y la mayoría de los que pueden ser considerados serios coinciden en punto medular: los menores que crecen en hogares homoparentales tienen las mismas posibilidades que sus contrapartes de desarrollarse sanamente.

Por tanto, con el fin de aportar información objetiva al debate que se dará en nuestra corte constitucional respecto la viabilidad de que los cónyuges homosexuales soliciten un niño en adopción, elegimos diseccionar el amicus curiae presentado por la Asociación Americana de Psicología, la Asociación Americana de Psiquiatría, la Asociación de Psicología del Estado de California y la Asociación Nacional de Trabajadores Sociales de Estados Unidos, para el caso In Re Marriage que resolvió la Corte Suprema de California en el 2008 -a favor, por cierto, del matrimonio entre personas del mismo sexo-. No hay que olvidar que los criterios establecidos en este amicus y demás estudios científicos serios, servirán como rasero para evaluar la argumentación que ofrezcan los ministros en caso de que se apoyen en la ciencia para defender su postura a favor o en contra de la adopción gay. Será interesante ver exactamente de dónde y de quiénes extraen su información científica cada uno de los ministros que aprovechen el recurso científico.

Ahora bien, ¿por qué éste y no otro documento científico? En primer lugar porque al haberse presentando en 2008, recoge las últimas investigaciones y estudios en la materia; por lo mismo, se trata de un texto que resume las decenas de estudios realizados en las últimas décadas; por otro lado, las diversas investigaciones que se incluyen en este amicus curiae no fueron elegidas en función de apoyar o demeritar cierta postura frente la adopción gay, responden más bien a razones de metodología y rigor científico y; finalmente, porque las instituciones que lo respaldan son autoridades en términos de legitimidad y seriedad respecto estos temas a nivel internacional.

A continuación, pues, se presentan los puntos más relevantes de este documento:

  • Para empezar, se parte de la premisa de que la homosexualidad no es un desorden psicológico o psiquiátrico, sino una variante normal de la orientación sexual de las personas. La mayoría de los homosexuales llevan vidas sanas, felices, bien ajustadas y productivas. Además de estar comprometidos en relaciones de pareja sanas en sus aspectos psicológicos esenciales.
  • En relación al argumento de que las parejas heterosexuales son inherentemente mejores padres que las parejas del mismo sexo y que los niños criados por padres o madres homosexuales no crecen ni se desarrollan adecuadamente, se afirma que ninguna de estas dos afirmaciones encuentran soporte científico. La orientación sexual de los padres, per se, no afecta la salud psico-social de los niños. Dado que las habilidades de ser padre o madre (parenting skills) de los homosexuales no difieren a la de los heterosexuales, sus hijos no muestran diferencias en términos de desarrollo. Esto es, se ha demostrado que los niños no sufren daño alguno en su autoestima, ansiedad, depresión, comportamiento, desarrollo en actividades sociales (deportes, escuela y amistades), hiperactividad, falta de sociabilidad, dificultad emocional o de comportamiento. No hay, como dirían los abogados, “prueba contundente o indicio alguno” que permita sostener lo contrario.
  • Tampoco se ha demostrado que la orientación sexual de los padres afecte ya sea la orientación sexual o la identidad de género de los menores. De hecho, sigue sin saberse la causa de la orientación sexual (sea heterosexual, homosexual, bisexual, etcétera). Lo que sí se sabe es que no existe una relación directa entre la orientación del menor y la de los padres (¿cuántos homosexuales no provienen de hogares heterosexuales?).[v] Esto es, la homosexualidad no es determinante, ni determinada por factores familiares.

Vale mencionar que un antecedente clave de las conclusiones de este amicus curiae, son dos estudios emitidos en julio de 2004 por la Asociación Americana de Psicología: Resolution on Sexual Orientation and Marriage y Resolution on Sexual Orientation, Parents, and Children. En el primero se afirmó, a partir de estudios empíricos, que “es injusto y discriminatorio negarle a las parejas del mismo sexo accesar al matrimonio civil, sus derechos, beneficios y privilegios.” En la segunda investigación, se reconoció que “no existe evidencia científica que permita concluir que la orientación sexual del padre o la madre perjudique su tarea como padre o madre: los padres y las madres homosexuales son tan capaces como los padres heterosexuales, de proveer ambientes de desarrollo sano y de apoyo para sus hijos.” Otro antecedente es el interesante estudio “Lesbian and Gay Parenting” en el que se desmienten, básicamente, tres argumentos: la creencia de que la homosexualidad es una patología y, por ende, los homosexuales enfermos; el prejuicio de que las mujeres lesbianas son menos “maternales” que las mujeres heterosexuales y; la idea de que las relaciones sexuales de las parejas homosexuales le dejan poco tiempo a los padres/madres para criar a los hijos.

En resumen: los estudios psiquiátricos y psicológicos serios demuestran que los menores que crecen en hogares homoparentales no muestran diferencias en términos de salud o desarrollo respecto de los que crecen en hogares heteroparentales. “Ninguna investigación empírica creíble sugiere lo contrario. Es la calidad de los padres lo que determina el desarrollo psicológico y social de los menores, no su orientación sexual o género.” En este sentido, la restricción de la adopción exclusivamente a parejas heterosexuales carece de una base objetiva y razonable. Aunque supone tener un fin legítimo –y de ahí lo tramposo de esta postura- el argumento que ataca la adopción gay en aras de proteger a los menores, parte de una premisa falsa: que la adopción por parte de parejas del mismo sexo les provoca un daño.

Por último, es necesario mencionar que este amicus curiae, que desmenuzamos líneas arriba, cierra con la siguiente conclusión: reconocer jurídicamente a las familias homoparentales, permitiría que los hijos de parejas del mismo sexo se beneficien no sólo de estabilidad legal (seguridad jurídica) y otros beneficios familiares que provee el matrimonio y la adopción, sino también contribuiría a eliminar el estigma social reproducido por el Estado. Y eso, diría la intuición, no puede ser más que benéfico para los mismos… O, ¿esto habría que comprobarlo también?

Estefanía Vela (@samnbk) y Daniela Hernández Chong Cuy (@dhchongcuy). Estudiantes, en proceso de titulación, de la licenciatura en Derecho del ITAM.


[i] Por cierto, el Procurador no arguye la inconstitucionalidad de la adopción gay con alguno de los argumentos presentados aquí. De hecho, su postura se limita a: los niños sufrirán trato desigual lo que generará discriminación en su contra –sin aportar evidencia alguna–, pero consideramos importante desarrollarlos para conocer las posiciones a favor y en contra que se puedan suscitar en el debate de la Suprema Corte.

[ii] Es necesario señalarlo: nótese cómo la pregunta viene ya predeterminada por el contexto. Esto es, se busca derrotar el argumento que sostiene que existe un daño y no, simplemente, “analizar qué ocurre en los hogares homoparentales”. La heterosexualidad sigue definiendo el parámetro de lo aceptable/deseable/óptimo socialmente, por lo que la homosexualidad debe defenderse comprobando que es igual a su contraparte.

[iii] Piénsese en la película de Milk: en la pérdida de un empleo por ser gay, las detenciones arbitrarias por ir caminando en Castro Street en la noche, sufrir una evicción porque el arrendador se enteró de las perversiones personales, etcétera. O recuérdese Stonewall (suceso que, por cierto, muchos señalan como el “nacimiento” del movimiento gay). O, si se quiere un ejemplo mexicano, piénsese en la “redada de los 41”.

[iv] Y si uno incluso va más atrás, encontrará también la historia en torno a su clasificación como enfermo mental.  Aquí, no puede ignorarse el trabajo de Michel Foucault y, en específico, su Historia de la sexualidad que se avoca a deconstruir los aparatos de poder y saber que regulan a la sexualidad. En el caso de la homosexualidad, per se, describe lo que fue el proceso de patologización como parte de la reestructuración de las sociedades burguesas, proceso que, como queda claro, sigue afectándonos. Históricamente, la decisión de la Asociación Americana de Psiquiatría de excluir a la homosexualidad de su Manual Diagnóstico y Estadístico de Desórdenes Mentales –en 1974– no es más que la deconstrucción –directa– del aparato decimonónico. Con todo, ese sujeto que se creó en el siglo XIX –bien lo dice Foucault: antes teníamos actos, no autores– sigue estando en el corazón de la discusión: ¿Son los gays aptos o no para ser padres? ¿Pueden los gays formar familias funcionales o están condenadas al fracaso?

[v] Vale preguntar: si la homosexualidad per se no es un problema, ¿por qué sería el que los niños sean gay o bisexuales? (Y quien arguya que la homoparentalidad anula la elección sexual, vale preguntar por qué no se afirma lo mismo respecto de la heteroparentalidad.)

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El jueves pasado, la Suprema Corte inició la discusión sobre el matrimonio y la adopción por parte de parejas del mismo sexo. El proyecto de sentencia, elaborado por el ministro Sergio Valls Hernández, obligaba a dilucidar una cuestión previa, antes de entrar al fondo: si la Corte conocería del tema de la adopción, además del matrimonio, o no. Por una votación 6-5 votos, se resolvió que procedía conocer el fondo de ambos asuntos. Y, también se decidió, de manera unánime, que el debate se postergaría hasta agosto.

Ahora bien, vale recordar que el 21 de diciembre de 2009, la Asamblea Legislativa del Distrito Federal aprobó varias reformas al Código Civil. Entre ellas, la del artículo 146 –que define al matrimonio– y la del 291 Bis –que define el concubinato–. El propósito de los cambios era extender los derechos (y obligaciones) que otorgan estas figuras a las parejas del mismo sexo. El artículo que no sufrió cambio alguno fue el 391 relacionado precisamente con el tema de la adopción.

No obstante, el Procurador General de la República impugnó el artículo 391 en relación al 146, por considerar que la adopción por parte de cónyuges del mismo sexo, violenta el artículo 4 constitucional, en sus párrafos sexto y séptimo, junto con el artículo 1. Su argumento básicamente es el siguiente: la adopción por parte de estas parejas no protege el interés superior de los menores, ya que no estarán en “el medio ambiente más propicio y adecuado para su desarrollo”, generándoles “una situación de desigualdad y discriminación respecto de otros adoptados por matrimonios conformados por un hombre y una mujer”.

Así, para pronunciarse en torno al fondo de este asunto, la Corte primero tenía que decidir si podía entrarle. Ya que, como se mencionó, el artículo 391 no fue modificado por los asambleístas. Y, para ello, había que contestar una pregunta clave: ¿qué constituye un nuevo acto legislativo? Al respecto, existen dos posibles respuestas. Una que sostiene que basta la publicación de un artículo para decir que existe un nuevo acto legislativo. Y otra que asegura que, por su vinculación con otras disposiciones, es posible que un artículo sufra modificaciones en sus alcances; es decir, que al permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo, se permite a su vez la adopción por parte de estas parejas –aunque el artículo relacionado con la adopción no haya sido modificado-.

El proyecto el ministro Valls se opuso a ambas posibles respuestas. Privilegió, más bien, la voluntad de los legisladores al momento de votar en la Asamblea por encima de la expresada en la publicación. Esto a partir de una revisión del proceso legislativo en el que quedaba claro que no se quería modificar el 391 y, por lo cual, concluyó que la publicación del mismo no había sido más que un “error”. Y, en relación a la vinculación entre éste y el 146, Valls sostuvo que, dada la jurisprudencia de la Corte, no podía afirmarse que existiese tal relación –esto es, los artículos no formaban entre sí un sistema normativo.[i] En este punto, admitió que efectivamente el cambio en la definición del matrimonio tenía efectos en muchos artículos del orden jurídico, pero ello no bastaba para declarar la procedencia del análisis.

Ante este escenario, comenzó la discusión del pleno de ministros. Después de la presentación que Valls realizó de su proyecto, comenzó la ministra Olga Sánchez Cordero pronunciándose a favor del mismo en relación a este punto. ¿Sus razones? Las mismas que sostenía Valls, agregando una: de admitir la procedencia, la Corte podría en un futuro analizar cualquier otro artículo que no fuese reformado, extralimitándose en sus facultades.

Después, vino la intervención del ministro José Ramón Cossío quien fijó en este aspecto la postura mayoritaria en contra del proyecto de Valls. Así, Cossío, además de descartar la posibilidad de saber si la publicación se trató de un “mero error” o no,  concentró sus esfuerzos en comprobar la modificación sustantiva del artículo 391. Su argumento consistió en que con el cambio al 146, el “universo de sujetos” que ahora puede acceder a la adopción a través del 391 se amplió, sufriendo este artículo una modificación material e implícita. Y de ahí que sea necesario analizar su constitucionalidad, más cuando ello lleva a “definir estos importantes temas para la vida nacional”.[ii]

A partir de este momento el resto de los ministros comenzaron a fijar sus posturas. Sergio Aguirre Anguiano, Fernando Franco, Arturo Zaldívar y Guillermo Ortiz Mayagoitia se pronunciaron a favor de los argumentos de Cossío. Por su parte, a la posición de Valls y Sánchez Cordero, se sumaron Juan Silva Meza, Luis María Aguilar y José de Jesús Gudiño Pelayo. El desempate quedó, entonces, en manos de la ministra Margarita Luna Ramos. Pronunciándose, después de una larga exposición respecto la evolución de la jurisprudencia desde 1988 a la fecha, en contra del proyecto de Valls[iii]. Su argumento fue que en casos anteriores, la Corte ya se ha pronunciado en el sentido de que cuando dos normas estén directamente vinculadas se está ante un nuevo acto legislativo. De esta manera, quedó sellado: la Corte entraría a discutir la constitucionalidad del matrimonio y la adopción por parte de parejas del mismo sexo.

Una vez adoptada esta importante decisión, de analizar la constitucionalidad de la adopción por parte de parejas gay, los ministros determinaron cuando (re)iniciarían el debate pues los puntos a discutir habían cambiado. Al respecto, el ministro Valls anunció que él ya tenía preparado un nuevo proyecto, en donde se abordaba el tema de la adopción –y donde se proponía por cierto la constitucionalidad de éste-, listo para analizarse. Sin embargo, los ministros decidieron posponer la discusión hasta el inicio del segundo periodo de sesiones, esto es: hasta agosto.

Como último punto, es necesario mencionar una propuesta del ministro Aguirre Anguiano. Al incorporar el tema de la adopción a la agenda del debate, Anguiano consideró importante pedirle a tres instituciones “serias” –el DIF, el Instituto Mexicano de Orientación Sexual y la Asociación Mexicana de Pediatría– su postura al respecto. Como puntos específicos señaló, por ejemplo: la necesidad de que aportaran estadísticas en torno a las parejas del mismo sexo que desean adoptar, estudios que señalen las diferencias entre niños criados en hogares homoparentales y heteroparentales, así como pruebas psicológicas de personas, homosexuales y heterosexuales, que buscan adoptar. Hay que recordar que el ministro Valls, para la elaboración de este proyecto, solicitó a la UNAM que le proporcionase “apoyo técnico” en relación a estos y otros puntos. Pero para el ministro Aguirre Anguiano, los datos que aportó tal institución no eran más que “opiniones personales”. Valls se pronunció en contra, haciendo énfasis una y otra vez en que los peritajes aportados por la UNAM eran eso: trabajos “científico-académicos” cuya validez no podía descalificarse.[iv]

Lo anterior se señala porque, desde ahora, puede entreverse un punto que será fundamental en la discusión que iniciará en agosto: ¿qué puede calificarse como científico y por qué? Si el derecho pretende ser un instrumento racional que regula la conducta, su sustento debe ser tener el mismo asidero: la racionalidad. Y más cuando estamos frente a derechos y libertades. Un principio liberal clásico –argumentado ya desde John Stuart Mill– es que todos somos libres en tanto no provoquemos un daño. Ahora, se alega que la adopción por parte de parejas del mismo sexo provoca un perjuicio en los menores. Ese perjuicio, en principio, debe ser demostrado, por lo que los ministros se verán obligados a aportar pruebas si pretenden limitar la adopción a parejas del sexo opuesto. En este sentido, mucho dependerá de la ciencia, y no sólo de los principios constitucionales. Lo cual significa que con este caso se verá de qué dependen nuestros derechos: de los prejuicios o de la razonabilidad.

Estefanía Vela (@samnbk) y Daniela Hernández Chong Cuy (@dhchongcuy). Estudiantes, en proceso de titulación, de la licenciatura en Derecho del ITAM.


[i] El argumento más técnico implicaba establecer una relación de varios tipos: jerárquica, horizontal, sistemática en sentido estricto, temporal o de género-especie. En el proyecto (páginas 81-82), se sostiene por qué el matrimonio y la adopción no cumplen con los requisitos para conforman un “sistema normativo” a partir de estos criterios.

[ii] Como nota adicional: el ministro Cossío admitió en su intervención que la adopción por parte de parejas del mismo sexo ya era posible gracias a la sociedad de convivencia, desde el 2006. Ello es importante porque podría convertir al argumento en contra de la adopción por parte de parejas del mismo sexo casadas en “inoperante”, como lo sostiene la Asamblea Legislativa en su Informe (página 43). Si lo que se quiere impedir es la adopción por parte de parejas del mismo sexo, ello no se lograría incluso si se les niega estando casadas, ya que lo podrían hacer vía sociedad de convivencia o vía concubinato (ya que el artículo 391 en relación al 291 Bis no fue impugnado).

[iii] Como nota al pie, las autoras de este texto deben decirlo: la Ministra Luna Ramos tiene una capacidad impresionante para hablar sin develar su postura. Lo que no significa más que nos tuvo, por minutos que parecieron horas, en una expectativa casi cardíaca. En términos de emoción, la ministra logró que la sesión pareciera un partido de futbol a decidirse en penales.

[iv] Al final, a propuesta del ministro Cossío, se decidió que cada ministro o ministra aportaría las pruebas que considerara relevantes pero que no era necesario pedir, formalmente, nuevos peritajes. Aquí, es necesario decir que existe un precedente importante que versa sobre la relación entre la ciencia (médica) y el derecho: el caso de los militares y el VIH o el amparo en revisión 307/2007. El mismo ministro Cossío formuló un voto particular en el que ahonda en la relación entre los científicos y los jueces, que vale la pena citar: “Del mismo modo que los científicos no podrían arrogarse la competencia de sumergirse en los juicios y operaciones evaluativas que exige la actividad de aplicación justificada del derecho (ni podrían sostener que el conocimiento científico determina, por sí mismo, por ejemplo, cuál es el contenido protegido por un derecho fundamental en un asunto determinado, o qué tan bien equilibra una ley en concreto los diversos intereses y derechos constitucionales en conflicto concreto), los jueces no pueden arrogarse la facultad de construir por sí solos todas las premisas del razonamiento en los casos en que es el derecho mismo el que impone que una de estas premisas venga constituida por elementos cuyo contorno sólo puede ser adecuadamente descrito por especialistas.” Será muy interesante ver cómo evalúan los jueces no ya el conocimiento médico, en un sentido estricto, sino el psiquiátrico y psicológico.

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El próximo jueves, 1 de julio, el pleno de la Suprema Corte comenzará a discutir la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo y la adopción por parte de dichas parejas. Desde el jueves de la semana pasada, el proyecto de sentencia, elaborado por el ministro Sergio Valls Hernández, fue difundido a través del sitio de Internet de la Corte. El proyecto sirve para fijar la discusión: cada uno de los once ministros deberán votar a favor o en contra del mismo, exponiendo las razones que los llevan a sostener una u otra postura. Con el objetivo de facilitar el seguimiento del debate, el siguiente texto estará estructurado siguiendo a dicho documento,[1] identificando los posibles puntos de conflicto, así como los que se consideran revolucionarios.

La acción de inconstitucionalidad 2/2010 fue iniciada por el Procurador General de la República en contra de las reformas al Código Civil del Distrito Federal que modificaron, entre otros,[i] el artículo 146. Se (re)definió al matrimonio como “la unión libre de dos personas”, permitiendo así el pactado por personas del mismo sexo. El Procurador, sin embargo, no sólo impugnó este artículo, sino también el 391 que contempla la adopción por parte de parejas unidas en matrimonio.[ii] Sobre estos dos puntos se pronunciará la Corte a partir del próximo jueves.[iii]

Primera propuesta: sobreseer la acción de inconstitucionalidad en contra del artículo 391

El proyecto de Valls propone sobreseer la acción de inconstitucionalidad en relación al artículo 391. Ello significa que la Corte no se pronunciará en torno a la adopción por parte de parejas del mismo sexo. Simplemente no conocerá del asunto, lo que implicaría que dicho artículo seguiría siendo válido.

Existen dos razones para proponer tal sobreseimiento. La primera estriba en que el artículo 391 no fue modificado por las reformas al Código Civil. Y dado que la acción de inconstitucionalidad está diseñada para las normas que fueron modificadas o adicionadas, no procede conocer del asunto.

La segunda razón está relacionada con la (des)vinculación entre el 391 y el 146. El Procurador argumentó que incluso si el 391 no fue modificado, el cambio al 146 lo afecta de manera directa: al permitir el matrimonio gay, también se permite la adopción por parte de dichas parejas. Sin embargo, el proyecto de Valls sostiene que no existe una vinculación, directa o indirecta, entre ambos artículos de forma tal que el análisis de uno –el 146– obligue al análisis del otro –el 391–. Una institución subsiste con independencia de la otra y viceversa.

La consecuencia de haber presentado el proyecto en este sentido es que para eventualmente entrar al fondo de la cuestión, se tendría que decidir por una mayoría de seis ministros que no procede el sobreseimiento, derrotando los argumentos procesales esgrimidos en el proyecto. Escenario que, al menos jurídicamente, es difícil que se presente. No obstante, de lograrse dicha mayoría, la consecuencia sería que la adopción por parte de parejas del mismo sexo sí se convertiría en otro punto de la discusión.[iv]

Segunda propuesta: sostener la constitucionalidad del artículo 146

El apartado dedicado a la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo es verdaderamente progresista en la interpretación de varios derechos fundamentales. El proyecto propone sostener la validez del matrimonio a partir de una interpretación sin precedentes del artículo 4, párrafo primero de la Constitución, que establece la obligación de las legislaturas de “proteger la organización y el desarrollo de la familia”.

El proyecto parte de una premisa fundamental: la familia es una realidad social cambiante y no un ideal ético a perseguir. Con ello, supedita el derecho a lo fáctico y no al revés, rompiendo así la concepción utilitaria del orden familiar que intenta imponer un modelo único sobre la sociedad. El arreglo de papá-mamá-hijos, nos dice el proyecto, es uno de los muchos que existen hoy en día. Y el primer párrafo del artículo 4 obliga a los legisladores a reconocer y proteger a todos. Casados, concubinos, convivientes, solteros, divorciados, con hijos, sin hijos, con hijastros, heterosexuales, homosexuales, bisexuales, mujeres, hombres, transgénero, intersexuales y un gran etcétera: el tutti-frutti posmoderno merece la tutela constitucional.

Ello no implica, nos dice el proyecto, que la facultad del legislador para des/re/estructurar el orden familiar sea ilimitada. La organización de la familia debe garantizar los derechos fundamentales y principios constitucionales: esto es, debe ser igualitaria y no discriminatoria y debe respetar la dignidad y autonomía de las personas. Estos son los ejes rectores que deben guiar la labor legislativa y no la tutela de intereses hoy insostenibles como lo es la reproducción-procreación a través del matrimonio. Éste está al servicio de las personas y no de la sociedad.

Entendiendo así a la Constitución, el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo resulta innegable. Valga cerrar con tres párrafos del proyecto –joyas, verdaderamente– que resumen esta concepción referida al matrimonio gay:

[No] puede compartirse lo aseverado por el Procurador en cuanto a que la Constitución y los tratados internacionales consideran el matrimonio sólo entre una mujer y un hombre, mas no entre personas del mismo sexo […] pues, por un lado, esta Corte considera que es un hecho innegable que en épocas anteriores –y no muy lejanas–, las personas homosexuales permanecían ocultas, no se mostraban como tales, dada la desaprobación social hacia ellas, inclusive hasta hace muy poco tal condición se consideraba “una enfermedad” […] Luego, evidentemente, en tales documentos –Constitución y Tratados– no era siquiera pensable o reconocible su existencia, menos aún las relaciones o uniones que establecieran de acuerdo con su orientación sexual.

En función de lo anterior, al momento de la creación [o] reforma […] de dichos documentos no existía la exigencia de [otorgar] protección jurídica a esta situación, porque en los hechos no eran realidades sociales difundidas, no habían adquirido la relevancia que hoy ostentan, y por lo mismo eran definiciones sobre las que, al no existir una exigencia sustancial de regulación, no fueron retomadas por dichas normas.

Por lo que, no es sostenible una interpretación de la Constitución o de los tratados internacionales, en el sentido restrictivo que pretende el Procurador pues, tratándose de derechos fundamentales, como son el de dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad, autonomía, identidad sexual, derecho a contraer matrimonio, entre otros, que se inscriben totalmente en el presente caso, la interpretación constitucional debe ser, por un lado, siempre en correspondencia con la realidad social y, por otro, debe tender no sólo a su mayor protección sino a tutelar las múltiples diferencias que caracterizan a una sociedad asentada en la pluralidad y heterogeneidad de intereses, expectativas y preferencias; debiendo ser muy cuidadosos al interpretar la Constitución, cuando estamos ante temas como el presente –que inmiscuye derechos de las personas homosexuales y la protección de sus uniones, que evidentemente han transitado dentro de la sociedad por un camino difícil–, en apoyarnos en un elemento “histórico” del tipo que invoca el Procurador…

De aprobarse el proyecto en sus términos, no queda duda que se convertiría en un hito del derecho constitucional, no sólo en México, sino incluso en el mundo. La sentencia que propone el ministro Valls podría unirse a la –cada vez más larga– lista de documentos que respetan y protegen los derechos humanos en estos temas, impulsadas por países como Canadá y Sudáfrica, por mencionar solo algunos. Esperamos que así sea.

Estefanía Vela (@samnbk) y Daniela Hernández Chong Cuy (@dhchongcuy). Estudiantes, en proceso de titulación, de la licenciatura en Derecho del ITAM.


[i] La otra gran modificación fue la que se realizó al artículo 291 Bis, que regula la figura del concubinato. Pasó de ser “La concubina y el concubinario tienen derechos y obligaciones recíprocos…” a “Las concubinas y los concubinos tienen derechos y obligaciones recíprocos…” Con ello, también se permitió el concubinato entre personas del mismo sexo. Valga recordar aquí que este artículo no fue impugnado por el Procurador General de la República, por lo que, con independencia del fallo de la Corte, subsiste esta modificación (junto con la adopción por parte de estas parejas, ya que el 391 fue impugnado por su relación con el 146 y no con el 291 Bis).

[ii] La redacción del artículo 391, antes y después de la reforma, es la siguiente: “Los cónyuges o concubinos podrán adoptar, cuando los dos estén conformes en considerar al adoptado como hijo y aunque sólo uno de ellos cumpla el requisito de la edad a que se refiere el artículo anterior, pero siempre y cuando la diferencia de edad entre cualquiera de los adoptantes y el adoptado sea de diecisiete años de edad cuando menos.”

[iii] Hemos decidido dejar fuera de este análisis el concepto de violación relativo a la violación a las garantías de legalidad e inseguridad jurídica en relación con el artículo 121, fracción IV de la Constitución –por lo que hace a la validez de los actos civiles en los Estados. Sin embargo, vale la pena apuntar que el proyecto lo declara infundado –debido a que el acto civil en cuestión sólo tiene efectos en el Distrito Federal, sin que “la ejecución de la validez” de dicho estado civil sea obligatoria en otros Estados que no regulan la misma figura.

[iv] Con ello se abrirían cuatro posibilidades. La primera es que, al menos 8 Ministros voten a favor de la adopción gay. La consecuencia de ello es que la misma subsiste pero que, además, existe jurisprudencia que vincula a todos los jueces del Poder Judicial Federal para resolver en el mismo sentido. La segunda es que, una mayoría menor a 8 voten por la constitucionalidad, lo que implicaría que la adopción seguiría siendo válida, pero las razones para sostenerla no obligarían aún a los jueces inferiores. La tercera es que, al menos 8 Ministros voten en contra de la adopción. Con ello, las parejas del mismo sexo ya no podrían adoptar en el Distrito Federal y, además, existiría una jurisprudencia que obligaría a los jueces inferiores a negar la misma. Por último, podría darse que una mayoría menor a 8 Ministros votaran en contra de la adopción. Ello no afectaría a la adopción por parte de parejas del mismo sexo (esto es, podrían seguir realizándola), ni obligaría a los jueces inferiores a ir en el mismo sentido.

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