El pasado 12 de noviembre del año 2014, la Dirección General de Comunicación y Vinculación Social de la Suprema Corte de la Justicia de la Nación (SCJN) publicó a través del comunicado 202/2014 una sentencia que tuvo poco resonancia mediática pero que es de gran relevancia.

De acuerdo con este comunicado, la Primera Sala de nuestra SCJN adoptó por mayoría de cuatro votos la propuesta del ministro Arturo Zaldívar, para resolver un asunto sobre discriminación por razón de edad en el contexto de convocatorias de trabajo (vacantes laborales). Este asunto se originó cuando una empresa dedicada al ámbito restaurantero publicó dos vacantes laborales en donde la primera de ellas, refería a un puesto de recepcionista y se establecía como requisitos tener una edad entre los 18 a 25 años, ser de sexo femenino, contar con una excelente presentación, además de tener una estatura aproximada de 1.60 metros y talla 30. La segunda vacante, hacía referencia a ocupar un puesto de organizador de eventos y señalaba como requisitos contar con una edad de 18 a 35 años, además de ser un joven alegre y con buena presentación.

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Al parecer dichas vacantes laborales parecían inofensivas o, al menos, no distintas a muchas otras más que se difunden a diario. Sin embargo, varias personas interesadas en ocupar estas posiciones, y que no contaban con algunas de las características físicas y de edad anteriormente mencionadas, decidieron demandar por daño moral a la empresa que publicó dichas ofertas de trabajo ya que consideraron que las convocatorias laborales resultaban discriminatorias al establecer un rango de edad para solicitar dichos empleos.

Respecto a lo aquí comentado es importante que nos detengamos a analizar los dos primeros párrafos de la figura de daño moral contemplada en el artículo 1916 del Código Civil federal el cual establece lo siguiente:

Artículo 1916. Por daño moral se entiende la afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspectos físicos, o bien en la consideración que de sí misma tienen los demás. Se presumirá que hubo daño moral cuando se vulnere o menoscabe ilegítimamente la libertad o la integridad física o psíquica de las personas.

Cuando un hecho u omisión ilícitos produzcan un daño moral, el responsable del mismo tendrá la obligación de repararlo mediante una indemnización en dinero, con independencia de que se haya causado daño material, tanto en responsabilidad contractual como extracontractual. Igual obligación de reparar el daño moral tendrá quien incurra en responsabilidad objetiva conforme al artículo 1913, así como el Estado y sus servidores públicos, conforme a los artículos 1927 y 1928, todos ellos del presente Código. (Énfasis añadido).

De esta manera, el daño moral se entiende como la afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración de aspectos físicos, o bien en la consideración de que de sí misma tienen los demás. Afectaciones que, sin duda, dejaron fuera del proceso de selección a un grupo de personas que, al no contar con las características físicas y de edad solicitadas, se sintieron discriminadas y vulneradas en sus derechos por la empresa que publicó las vacantes laborales ya referidas. De ahí que, a partir de esta definición de daño moral, demandaron esta discriminación con el propósito de que la empresa reparara el daño realizado mediante una indemnización en dinero, con independencia de que se haya causado un daño material, tanto por responsabilidad contractual como extracontractual tal y como lo establece el segundo párrafo del artículo citado.

En diversas instancias jurídicas se resolvió que en ningún momento se había ocasionado un daño moral por tales convocatorias. Pero la respuesta de la SCJN fue distinta: la Primera Sala determinó que estas vacantes laborales eran inconstitucionales ya que el derecho a la no discriminación debe ser respetado tanto por las autoridades así como por los particulares y, por ello, a pesar de la libertad que goza el empleador de contratar, éste último debe de abstenerse de discriminar al seleccionar al personal, distribuir el tiempo de trabajo e instaurar normas de conducta y disciplina en el lugar de trabajo.

La Primera Sala apuntó, además, que no es posible generalizar que debido a cierta edad las personas gocen de ciertas habilidades físicas y mentales, al tratarse de un factor altamente individualizado. Por tanto, la edad avanzada no supone necesariamente una menor productividad laboral, pues ello corresponde a un estereotipo social ya que en muchos casos, contar con mayor edad resulta en un alto nivel de productividad, precisión y constancia. De ahí que las habilidades y aptitudes no se pueden generalizar a partir de un rango de edad, sino que tales aspectos dependerán de pruebas individuales y no a partir de prejuicios.

Los ministros de la Primera Sala concluyeron, entonces, que los rangos de edad establecidos en las convocatorias laborales no estaban debidamente justificados, pues en ellos no existían razones suficientes para considerar que solamente las personas que gozaban de la edad exigida, pudiesen desempeñar los cargos de recepcionista en un restaurante y de organizador de eventos. Con lo cual se estableció que la inconstitucionalidad de estas convocatorias de vacantes laborales y se señaló que los actos discriminatorios eventualmente pueden dar lugar a que las empresas que realicen este tipo de prácticas paguen algún tipo de indemnización a las personas que hayan promovido alguna acción legal en contra.

Por último, vale señalar que el pasado 19 de octubre del año 2015 se publicó, en el Diario Oficial de la Federación, la Norma Oficial Mexicana NMX-R-025-SCFI-2015 en materia de igualdad laboral y no discriminación. La cual establece los requisitos para que los centros de trabajo –sean públicos, privados o sociales- integren, implementen y ejecuten dentro de sus procesos de gestión y de recursos humanos, prácticas para la igualdad laboral y no discriminación. Un punto relevante de esta Norma es que invita a todas las empresas del país a obtener el llamado certificado de Igualdad Laboral y no discriminación que, en su caso, les permite obtener ciertos beneficios –como obtener puntos adicionales en el caso de licitaciones públicas para la adquisición de bienes y servicios que utilicen la evaluación de puntos y porcentajes. Ojalá este tipo de decisiones ayudan a fortalecer uno de los escenarios donde menos se respeta el derecho a la no discriminación: el mundo laboral.

Sergio Daniel López Fernández. Estudiante de la maestría en derecho en la Universidad Autónoma del Estado de México.

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El próximo 29 de junio la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación discutirá el proyecto de sentencia elaborado por el ministro Arturo Zaldívar para resolver el amparo en revisión 1388/2015.

Se trata del caso de M., una mujer derechohabiente del ISSSTE a la que se le diagnosticó un embarazo de alto riesgo, presentó una amenaza de aborto que la obligó a hospitalizarse; además identificaron que el producto presentaba alteraciones genéticas. Al solicitar la interrupción argumentando las afectaciones a su salud, el hospital la negó argumentando que no estaba permitido por la ley.

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M. tuvo que recurrir a una clínica privada para interrumpir su embarazo. No obstante, ella consideró que el hospital había violado sus derechos al negarle un servicio de salud. Con la asesoría de GIRE decidió promover un juicio, no sólo contra el hospital sino también contra las normas del Código Penal Federal que contemplan un marco desproporcionadamente restrictivo para que las mujeres puedan acceder a un aborto legal y seguro.

El Juez de Distrito que conoció del asunto decidió que M. no podía cuestionar las normas del Código Penal que contemplan el delito de aborto porque no se había iniciado ningún proceso penal en su contra. También sostuvo que el amparo era improcedente porque el embarazo ya había sido interrumpido al momento de presentar la demanda.

Estos criterios no son aislados. GIRE ha litigado al menos tres casos de menores de edad víctimas de violación a quienes se les negó la interrupción del embarazo. En estos casos, los Jueces de Distrito se declaran impedidos para pronunciarse sobre las violaciones de derechos humanos alegadas por las quejosas,1 porque el embarazo ya se había interrumpido.

En este contexto, el proyecto del ministro Zaldívar es revolucionario y da cuenta de las dificultades que enfrentan las mujeres en el tema de interrupción legal del embarazo. Por un lado, la temporalidad en que se desarrollan los acontecimientos y, por el otro, la exigencia desproporcionada de que la mujer se encuentre sujeta a proceso penal para poder cuestionar la constitucionalidad de las normas que regulan el delito de aborto:

… en el análisis de procedencia del presente asunto es imprescindible notar la especial y compleja cuestión que plantea el combatir las normas y actos que impiden el aborto, pues debido al tiempo que dura el embarazo es muy probable que se actualicen cambios de situación jurídica. Además, es importante tener presente la indignidad que representaría para la mujer el exigirle que se sometiera a un proceso penal para estar en aptitud de cuestionar la constitucionalidad del delito de aborto.2

De esta manera la propuesta de Zaldívar da cuenta de los obstáculos de acceso a la justicia y propone revocar la decisión del Juez de Distrito, lo que significa la posibilidad de pronunciarse sobre las violaciones a derechos humanos alegadas por M.

En cuanto al tema de fondo, el proyecto es especialmente cuidadoso de no involucrar posturas morales, religiosas o filosóficas:

… en sede judicial no se trata de enjuiciar la moralidad del aborto, sino de determinar si es constitucional castigar con pena de prisión a la mujer que interrumpe su embarazo en determinadas circunstancias.

En efecto, la cuestión que ahora se analiza se aparta del falto debate entre quienes están a favor y en contra de la vida. Nadie propone el aborto como un método más de planificación…3

El documento también reconoce, desde una perspectiva jurídica, que “el no nacido no es un objeto carente de relevancia constitucional. Por el contrario, tiene un valor intrínseco muy importante, por lo que ciertamente existe un interés fundamental en su preservación y desarrollo”.4 No obstante, sostiene la propuesta, la protección del feto no puede ser absoluta porque ello implicaría desconocer los derechos de la mujer al reducirla a un mero instrumento para la gestación.

Uno de los criterios más relevantes que se exponen en el proyecto es el desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica en el que, después de analizar los alcances del derecho a la vida protegido por el artículo 4.1 de la Convención Americana, concluye que “… la interpretación histórica y sistemática de los antecedentes existentes en el sistema interamericano, confirma que no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión”.5

Bajo estos argumentos y después de una revisión exhaustiva del marco internacional y de derecho comparado, el ministro Zaldívar propone que, partiendo de la base del respeto a los derechos de las mujeres y reconociendo plenamente sus derechos como persona, el Estado no puede interferir en la decisión de la mujer de interrumpir su embarazo en por lo menos cuatro supuestos: a) cuando el embarazo no fue consentido, como en el caso de una violación, b) cuando está en riesgo la salud de la mujer, c) cuando el feto es inviable y d) en un periodo cercano a la concepción.

De esta manera se señala que un marco desproporcionadamente restrictivo para el acceso a un aborto legal y seguro viola el derecho a la salud de las mujeres, así como el derecho a la no discriminación y al libre desarrollo de la personalidad.

Por todo lo expuesto, el proyecto propone otorgar el amparo a la quejosa reconociendo que sus derechos fueron vulnerados; además, ordena una serie de medidas restitutivas a favor de M. como es la atención médica permanente relacionada con su salud sexual y reproductiva.

Este es uno de los proyectos más garantistas que se han presentado a discusión de la Corte en los últimos años, pues retoma íntegramente el contenido del artículo primero constitucional en materia de protección a derechos humanos.

Sin duda existirán oposiciones para avanzar en la eliminación de los obstáculos de acceso a la justicia para las mujeres. Sin embargo, la Corte ha dado muestras de enorme madurez al debatir temas tan controvertidos como éste. La primera Sala tiene en sus manos la posibilidad de abonar en la erradicación de un ambiente discriminatorio especialmente adverso para las mujeres.

Los ministros José Ramón Cossío y Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena han sido aliados fundamentales en estos debates y es deseable que continúen con una visión a favor de las mujeres. Será la primera vez que la ministra Norma Lucía Piña tome postura en este tema como integrante del tribunal constitucional.

En la crisis de derechos humanos que vive nuestro país, la Suprema Corte tiene en sus manos la posibilidad de saldar una cuenta pendiente de la justicia para las mujeres. Hoy más que nunca se necesita un fuerte mensaje de que la Constitución debe ser interpretada y aplicada desde una perspectiva de género.

GIRE. Grupo de Información en Reproducción Elegida.


1 Amparo 553/2014 radicado en el Juzgado Segundo de Distrito en el Estado de Hidalgo; amparo en revisión 136/2016 radicado en el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal en el Estado de Jalisco; amparo en revisión 104/2016 radicado en el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal en el Estado de Puebla.

2 Amparo en revisión 1388/2015, Proyecto de sentencia, Ministro ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, consultable en https://goo.gl/nuyppe

3 Ibíd., p. 35.

4 Ibíd., p. 42.

5 Ibíd., p. 40.

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En una nota pasada adelanté que la Primera Sala de la Suprema Corte, al resolver el amparo directo en revisión 1754/2015 sobre “doble jornada”, estableció criterios novedosos respecto los derechos de las personas adultas mayores. Sobre esta cuestión me voy a enfocar ahora.

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En breve, el caso gira en torno a una mujer mayor de 67 años que demandó a su ex cónyuge el pago de la pensión alimenticia por compensación. Pues a pesar de tener una pensión por jubilación, ésta no era suficiente para sufragar sus gastos para mantener un nivel de vida digno. El enfoque fue el derecho a una vejez digna, como subespecie del derecho a una vida digna.

La Sala resolvió con fundamento tanto en el principio de dignidad, como en el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de género y de edad. Esto debido a que los ministros consideraron muy relevante la realización de una interpretación sistemática de los derechos humanos que atienda a las realidades de las personas mayores para fijar los criterios que deban atender los juzgadores a la hora de resolver conflictos relacionados con personas mayores.

La sentencia explica que en México, según datos del Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI), en 2012, el número de personas de 60 años y más ascendía a 10.9 millones. Lo que representaba el 9.3% de la población total, además de que según datos censales de 2010, en 26.1% de los hogares cohabitaba al menos una persona de 60 años y más. Asimismo, siguiendo al CONEVAL, en 2012, 43.2% de los adultos mayores se encontraban en una situación de pobreza multidimensional. En este sentido, la sentencia destaca que el proceso de envejecimiento se hizo evidente a partir de la última década del siglo pasado, mostrando una inercia que cada vez se hace más notoria. En 2012, la base es más angosta que en 1990, debido a que la proporción de niños y jóvenes es menor, mientras que la participación relativa de adultos mayores pasa de 6.2% a 9.3% y se espera que en 2050 sea de 21.5%.

En este contexto, la Sala realizó un análisis sobre los derechos de las personas adultas mayores, pues “a pesar de que en nuestra Constitución no existe una norma expresa que reconozca los derechos de los adultos mayores, dada su factible situación de vulnerabilidad en muchos casos, deben extraerse éstos del principio igualdad y no discriminación, así como del principio de dignidad que irradia sobre nuestro sistema constitucional”.

En efecto, la interpretación realizada parte del último párrafo del artículo 1° constitucional que prohíbe la discriminación por razón de edad o por cualquier otra razón que atente contra la dignidad humana.1 En este sentido, resulta que las personas adultas mayores, en razón de su edad y de su general estado de vulnerabilidad, requieren de una protección reforzada por parte del Estado para resguardar sus intereses y derechos frente a cualquier acto que los violente o transgreda.

Es muy relevante que la Sala haya aclarado que al no ser un grupo homogéneo, como lo son, por ejemplo, los menores de edad, los adultos mayores no gozan de una presunción de necesidad. Esto significa que, “efectivamente, hay adultos mayores que no se encuentran en estado de vulnerabilidad, que gozan de salud, que no sufren violencia por parte de familiares o terceros, que no son explotados o que tienen los medios económicos para subsistir de manera independiente.” Sin embargo, aclaró que es verdad que “existen números, cada vez más altos, de adultos mayores que sufren discriminación, trato indigno, violencia. En este sentido, es que resulta necesario pronunciarse sobre esta especial situación que los juzgadores deberán tomar en cuenta.”

La Sala destaca que para resolver cuestiones relacionadas con adultos mayores, no se ha desarrollado un grupo de principios que apuntalen la interpretación de las normas para proteger sus derechos. De tal manera, que hasta ese momento no existía una perspectiva constitucional para abordar el fenómeno del envejecimiento. En respuesta, los ministros fijaron los siguientes criterios que deberán atender los juzgadores a la hora de resolver conflictos relacionados con personas mayores, pues se reconoce que es obligación del juzgador tomar en consideración el especial contexto en que se encuentra una persona adulta mayor para resolver los asuntos sometidos a su atención.

• Identificar si la persona se encuentra en algún estado o situación de vulnerabilidad2 que merezca una atención concreta por parte del juzgador o, en su caso, pueda encontrarse en un estado o situación de vulnerabilidad con la decisión que se llegase a tomar.

• Tomar en consideración los intereses y derechos de la persona adulta mayor para protegerlos con una mayor intensidad en los casos en que éstos pueden verse menoscabados o transgredidos por una decisión que no los considere y agraven o provoquen su situación de vulnerabilidad.

• Respetar siempre la autonomía de la persona adulta mayor, tomando en consideración la especial situación de vulnerabilidad en la que se encuentre o pueda llegar a encontrarse debido a su edad o estado de salud.

• Respetar el derecho a expresar su opinión, aun y cuando por su estado de vulnerabilidad se considere que no está en condiciones para manifestarse.3

• Suplir la deficiencia de la queja para proteger sus derechos y preservar sus intereses en caso de que se detecte una situación o estado de vulnerabilidad.

Con esto, la Primera Sala estableció una serie de lineamientos para resolver asuntos relacionados con personas adultas mayores; de tal manera, que los juzgadores deberán atender al contexto de envejecimiento específico en que la persona se encuentra y adoptar una perspectiva que tome en consideración el posible estado o situación de vulnerabilidad en que pueden encontrarse debido a su edad.

Ahora bien, también resulta muy relevante destacar que la Sala aclaró que el juzgador deberá considerar que habrá adultos mayores que, por su situación de no vulnerabilidad, no requieran que se les apliquen dichos lineamientos. Pues la finalidad de éstos es equilibrar una posición de desventaja que por su edad presentan generalmente los adultos mayores en aras de proteger su dignidad y sus derechos. En breve: no es lo mismo Carlos Slim de 75 años que pelea en tribunales el cumplimiento de un contrato, que una mujer indígena de la misma edad que ha sido despojada por una empresa transnacional de su terreno o que un hombre millonario de 65 con Alzheimer que es víctima de abuso y sus familiares buscan depositarlo en una casa de ancianos en condiciones indignas. Por ello, se debe atender al contexto de cada persona y, justamente, esa es la finalidad de la adopción de una perspectiva de envejecimiento.

Con lo anterior, la Sala se coloca a la vanguardia de la difícil tarea de concretar los derechos humanos para grupos vulnerables. Pues si bien los adultos mayores son un grupo que va en aumento, queda todavía mucho trecho en la discusión acerca de la garantía de sus derechos en los contextos de vulnerabilidad. Prueba de ello es la tan reciente adopción de una convención4 que proteja sus derechos.

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. LLM Düsseldorf. Twitter:@geraldinasplace


1 Cabe hacer referencia que existen diversos compromisos internacionales, como la Carta de San José sobre los Derechos de las Personas Mayores o los Principios de las Naciones Unidas en favor de las Personas de Edad que dictan la pauta para realizar acciones tendientes a garantizar los derechos de las personas adultas mayores, pero también sirven como lineamientos para una interpretación de los derechos humanos que atienda a la realidad que las personas mayores viven, con la finalidad de garantizar su dignidad, sus derechos, conservar su autonomía, preservar su posición de igualdad y resguardar sus libertades, pero también, en caso de que lo requieran, reciban un trato diferenciado que proteja su dignidad y sus intereses frente a situaciones de abuso, pobreza, discapacidad, desprotección, discriminación, mal trato, violencia, explotación, entre otros. Principios de las Naciones Unidas en favor de las Personas de Edad (1991); la Proclamación sobre el Envejecimiento (1992); la Declaración Política y el Plan de Acción Internacional de Madrid sobre el Envejecimiento (2002), así como los instrumentos regionales tales como la Estrategia Regional de implementación para América Latina y el Caribe del Plan de Acción Internacional de Madrid sobre el Envejecimiento (2003); la Declaración de Brasilia (2007), el Plan de Acción de la Organización Panamericana de la Salud sobre la salud de las personas mayores, incluido el envejecimiento activo y saludable (2009), la Declaración de Compromiso de Puerto España (2009) y la Carta de San José sobre los derechos de las personas mayores de América Latina y el Caribe (2012)

2 La vulnerabilidad incluye cuestiones como la discriminación, maltrato, negligencia, deterioro en la salud, enfermedades degenerativas y/o terminales, estado de necesidad, violencia, entre otras que puedan lesionar o lastimar moral o físicamente a los adultos mayores.

3 Ello implica que los juzgadores deberán justificar razonadamente sus decisiones, cuando éstas contradigan los deseos u opiniones de los adultos mayores, siempre y cuando éstas deban ser tomadas por el juzgador.

4 En el 45º Periodo Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos, se adoptó la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores y fue firmada por Argentina, Brasil, Chile, Costa Rica y Uruguay. Este instrumento tiene como objetivo proteger los derechos humanos de los adultos mayores y reafirmar diversos compromisos internacionales en la materia. México no ha firmado la Convención.

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La Primera Sala resolvió, el pasado 14 de octubre de 2015, un amparo directo en revisión (ADR 1754/2015) interpuesto por una mujer, mayor de 67 años, quien además de haber tenido un empleo remunerado, en “segunda jornada” realizaba labores del hogar y de cuidado para su familia, compuesta por su marido y sus dos hijos.

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El marido solicitó el divorcio y el correspondiente juez en su sentencia determinó que la mujer no tenía derecho a percibir pensión alimenticia por compensación pues ya recibía una pensión por jubilación. Lo cual, a su juicio, sería suficiente para sufragar sus gastos. La justificación del juez fue que al haber tenido un empleo remunerado, la mujer no tendría derecho a la pensión, toda vez que ésta es para el cónyuge que realiza labores del hogar de manera exclusiva.

Sin embargo, la mujer apeló la sentencia argumentando que ella padece osteartrosis degenerativa e hipertensión arterial. Padecimientos que conllevan gastos que no puede sufragar con lo que recibe por su jubilación; además de que es violatorio de sus derechos y del principio de igualdad el hecho de que no se tome en consideración el doble esfuerzo que ella realizaba para tener un empleo y realizar trabajo doméstico en casa.

Su asunto llega a la Primera Sala en revisión pues le fue negado el amparo. La Sala, por su parte, le concedió el amparo a propuesta del ministro Zaldívar, para efecto de que se revise si realmente se encuentra en un estado de necesidad y si el exmarido puede otorgarle una pensión alimenticia.

La Sala concluyó que sí se tiene derecho a la pensión alimenticia por compensación aunque se realice trabajo remunerado fuera del hogar, en caso de que se hayan realizado tareas del hogar, lo cual establece un criterio relevante para el equilibrio de las tareas del hogar.

La Sala ha explicado que la pensión alimenticia compensatoria no se constriñe solamente al deber de ayuda mutua, sino que además tiene como objetivo compensar al cónyuge que durante el matrimonio se vio imposibilitado para hacerse de una independencia económica, dotándolo de un ingreso suficiente hasta en tanto esta persona se encuentre en posibilidades de proporcionarse a sí misma los medios necesarios para su subsistencia. De tal manera que un cónyuge que ha realizado las tareas domésticas, además de haber realizado un empleo remunerado, y que no ha logrado proporcionarse los medios necesarios para su subsistencia, deberá tener acceso a dicha pensión.

Otro criterio novedoso que estableció este caso fue la perspectiva de envejecimiento, a partir de la cual se determina que cuando se trata de adultos mayores los juzgadores deberán decidir acerca de la necesidad de recibir pensión a partir de lo que se demuestre, sin partir de un razonamiento presuntivo de que no la requieren.

Lo anterior tiene sentido pues atiende fundamentalmente dos cuestiones: por un lado, compensa las labores domésticas y de cuidado realizadas en doble jornada, lo cual implica un requilibrio en la división del trabajo doméstico y; por otro, garantiza la vejez con dignidad, pues es un derecho reconocido en el orden jurídico mexicano el acceso a una vida adecuada y digna.

Los argumentos de la Sala resultan muy relevantes pues tocan dos temas de suma importancia para apuntalar el principio de igualdad: la eliminación de estereotipos de género y la perspectiva de envejecimiento. En este texto quisiera enfocarme en el primero:

La sentencia realiza un análisis sobre los estereotipos acerca de los roles que mujeres y hombres deben cumplir dentro de la familia. Es decir, la división entre los roles reproductivo y proveedor, que tienen como consecuencia la división sexual del trabajo, lo cual tiene efectos negativos en la vida laboral y productividad económica de las mujeres. La Sala concluye que “las mujeres, al realizar de manera exclusiva las labores domésticas y de cuidado, están realizando el género. Se adecuan a estereotipos prescriptivos que pueden tener efectos negativos en sus proyectos de vida y que además, suelen tener impactos que les perjudican en lo personal, económico, laboral y/o social.”

Las mujeres, son, por lo general, las encargadas de realizar las labores del hogar y tareas de cuidado, mismas que se acaban realizando en segunda jornada, si la mujer tiene un empleo remunerado. La forma en la que las mujeres se incorporan al mercado de trabajo y el desarrollo de las relaciones sociales en su interior, responden a un conjunto de ideas y representaciones culturales sobre los estereotipos, los roles y las funciones que se han asignado a las personas de acuerdo con su género.

Según la CEPAL, en 2009, las mujeres soportan una sobrecarga de trabajo y demandas exigentes sobre su tiempo en la medida que continúa su rol tradicional, a lo que se suma el papel que desempeñan en la vida laboral. Sobrecarga que limita el tiempo disponible de las mujeres para el desarrollo de actividades que generen ingresos y afecta negativamente su empleabilidad y el acceso a empleos de calidad. Por lo tanto, el desarrollo de las mujeres es obstaculizado por una distribución inequitativa del trabajo del hogar y una inserción desigual al mercado laboral.

No solamente el tiempo total que las mujeres empleadas destinan a su trabajo remunerado y no remunerado es por lo general desigual al de los hombres empleados, sino que el trabajo que realizan en casa es distinto al de ellos. El de ellos es generalmente más discrecional, no repetitivo ni sujeto a horarios, el de ellas por contrario, es habitualmente más arduo, menos flexible y más propenso a sufrir interrupciones. Pensemos en hacer el desayuno, levantar y vestir a los niños para ir a la escuela, darles de desayunar, lavar los platos, llevarlos a la escuela y por el otro lado, pensemos en podar el pasto, arreglar la chapa de la puerta, colgar el cuadro.

El rol de madre, dice la Sala, produce una serie de obligaciones y expectativas en la mujer que la orillan a un uso del tiempo diverso al de los hombres que son padres. La idea de “una buena madre” lleva a muchas mujeres a completar jornadas dobles de trabajo, siendo ambos, el remunerado y el del hogar, inaplazables.

En efecto, procede la sentencia, la disparidad de género en el ámbito familiar, también se refleja en el ámbito laboral. México se encuentra entre los países con mayor brecha salarial1 y con las tasas más bajas de participación laboral de las mujeres.2

La discriminación salarial, según un estudio3 realizado por el Inmujeres, se debe principalmente a los siguientes factores: el efecto que tiene sobre sus carreras el rol que les es asignado como amas de casa y madres (el principal compromiso es con su familia); la participación laboral de las mujeres decrece durante los primeros años de sus hijos; los salarios son menores porque su nivel de instrucción es menor; la percepción de que el trabajo de las mujeres es secundario y es temporal; los costos laborales son mayores al contratar mujeres, entre otras razones.

Es de enorme relevancia que la Corte reconozca esto, pues la disparidad en la remuneración del empleo y la doble jornada contribuyen a la pobreza de la mujer,4 y, también, a una vejez indigna.

En suma, el género da forma al uso del tiempo y a su cualidad. Las mujeres salimos a trabajar, pero las labores del hogar y tareas de cuidado siguen siendo “obligación nuestra”. Hace falta que los hombres participen en estas labores, no que ayuden, sino que se responsabilicen de sus hogares y sus familias. Pero también hace falta que los empleadores comprendan que los hombres, también tienen hogar y familia. Lo cual significa que tengan la misma flexibilidad y los mismos derechos que las mujeres y, sobre todo, que no se exija como prueba de lealtad trabajo en horas extras y fines de semana o vacaciones, pues ello contribuye a la desigualdad de género.

En mi opinión, para lograr una verdadera igualdad familiar, hace falta una verdadera igualdad laboral, pero ello debe hacerse desde el punto de vista de la persona familiar y no, como hasta ahora, del trabajador individual pues ello, lo único que ha logrado es que las mujeres realicemos una doble jornada laboral.

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. LLM Düsseldorf. Twitter: @geraldinasplace


1 De acuerdo con el índice de brechas de género globales de entre los 56 países estudiados, México se encuentra en el lugar número 52 y del subconjunto, México se encuentra en el último lugar de América Latina en cuestiones de igualdad de género. Según un estudio del Centro de Estudios Económicos del Colegio de México, A.C. “Evolución de la brecha salarial de género en México” de Arceo Gómez, Eva O. y Campos Vázquez, Raymundo M., agosto de 2013. Documento de trabajo Núm. VII-2013. Consultable aquí.

2 Según el Informe Mundial sobre Salarios 2014/2015 “salarios y desigualdad de ingresos” de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) a escala mundial, se estima que la brecha de remuneración entre hombres y mujeres es de un 22.9% promedio, es decir, la mujer gana el 77.1% de lo que gana un hombre, y se estima que en México, este promedio sea de entre el 15 y el 20%, pese a que hombres y mujeres realizan el mismo trabajo.

3 Las Mexicanas y el Trabajo II. Estudio del Instituto Nacional de la Mujer, publicado en septiembre de 2003. Consultable aquí.

4 Existen numerosos estudios e iniciativas sobre la “feminización de la pobreza” y los roles de género precisamente, contribuyen a ello. Ver por ejemplo: CEPAL, UNIFEM, República de Italia, Unidad mujer y desarrollo (2004). Entender la pobreza desde la perspectiva de género o Sen, A. (1990), “Gender and Cooperative Conflicts”, en Tinker, I. (ed.), Persistent Inequalities. Women and World Development, University Press, Oxford.

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A finales del año pasado, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia resolvió un amparo que declaró inconstitucionales las medidas administrativas que prohíben de manera absoluta el consumo recreativo de las sustancias conocidas, en su conjunto, como marihuana. A partir de ese día, no ha dejado de rebotar en la opinión pública la idea de que esta sentencia es un caso histórico y que se trata de una decisión liberal de la Sala liberal de la Corte. A continuación analizo ambas nociones y concluyo que, a pesar de la noción generalizada, la Primera Sala no emitió una sentencia liberal y, además, pudo haberlo hecho cinco años atrás.

liberalismo

Los hechos del caso
La cuestión jurídica que la Primera Sala debía resolver era si las prohibiciones administrativas, contenidas en la Ley General de Salud, relativas a la siembra, cultivo, cosecha, elaboración, preparación, acondicionamiento, posesión, transporte, empleo, uso  y consumo de la marihuana generan o no una afectación inconstitucional al derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad.

Esto debido a que cuatro personas habían solicitado a la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios (COFEPRIS), la expedición de una autorización que les permitiera el consumo personal y regular con fines meramente lúdicos o recreativos del conjunto de estupefacientes conocidos como marihuana. La autoridad sanitaria negó la solicitud; en respuesta, las personas acudieron al amparo; dos años después llegó a la Suprema Corte.

El amparo en revisión 237/2014
Para abordar la cuestión jurídica sometida a su consideración, la sentencia de la Primera Sala, cuyo proyecto fue propuesto por el ministro Zaldívar, hace una ponderación entre la afectación a la salud individual que causa el uso de la marihuana y la afectación al derecho de libre determinación de la persona (autonomía personal).

La resolución establece que mientras más fuerte sea la afectación al derecho a la salud, más fuerte deberá ser la intervención del Estado para evitar dicha afectación y; a la inversa, si la afectación a la salud es tenue, entonces, las medidas de regulación también lo deben ser.1

Después de hacer un análisis de distintos estudios que existen sobre los efectos de la marihuana en las personas, la sentencia señala que:

…si bien la evidencia médica muestra que el consumo de marihuana puede ocasionar daños a la salud de los consumidores, se trata de afectaciones menores o similares a los que producen otras sustancias no prohibidas como el alcohol o el tabaco. De modo que puede concluirse que los daños a la salud derivados del consumo de marihuana no son graves.2

En cuanto a las medidas estatales para evitar los daños a la salud que ocasiona la marihuana, la resolución señala que

…puede decirse que la medida legislativa impugnada impide el consumo de marihuana en cualquier circunstancia cuando para alcanzar los fines que pretende podría limitarse a desalentar ciertas conductas o a establecer prohibiciones en supuestos más específicos, como manejar vehículos o instrumentos peligros bajo los efectos de la substancia, consumirla en lugares públicos o inducir a terceros a que también la consuman. Dicho de otro modo, el ‘sistema de prohibiciones administrativas’ configurado por los artículos impugnados es altamente suprainclusivo… la medida opta por realizar una prohibición absoluta del consumo de marihuana a pesar de que es posible prohibirlo únicamente en los supuestos que encuentran justificación en la protección de la salud y el orden público.3

Con base en lo anterior, la resolución –votada a favor por los ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José Ramón Cossío Díaz, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena– concluye que “en el caso de la restricción al libre desarrollo de la personalidad que comporta la medida impugnada, esta Primera Sala no encuentra que tales afectaciones fueran de una gravedad tal que ameriten una prohibición absoluta a su consumo”.4

¿Liberalismo o paternalismo?
La sentencia se presenta como una defensa de la autonomía personal –”esta Primera Sala no minimiza los daños que puede ocasionar la marihuana en el consumidor mayor de edad, sin embargo, entiende que la decisión sobre su uso sólo le corresponde tomarla a cada individuo”5-, sin embargo, en realidad, dista de serlo.

Como se ha visto, la sentencia establece que es inconstitucional instaurar medidas estatales que prohíban absolutamente conductas que únicamente generan daños leves en la salud de los individuos que las cometen. También, como ya mencioné, esto implica que en caso de conductas que generan daños graves (por ejemplo, el consumo de alguna droga que destruya completamente el sistema neuronal después de su primera ingesta) la prohibición absoluta está completamente justificada. Es decir, la intromisión estatal en la toma de decisiones de los individuos es legítima si se hace para evitarles un daño físico de cierta magnitud determinada por el propio Estado (en este caso fue la Suprema Corte la que determinó que los daños ocasionados por la marihuana en la salud de quienes la consumen “no son graves”6). Eso se llama paternalismo y es justamente lo contrario al principio liberal de autonomía personal.

El paternalismo es la intervención estatal en las conductas de un individuo a fin de evitarle un daño físico. Bajo una teoría liberal,7 el paternalismo, por regla general, es injustificado, pues el liberalismo sigue la tesis de que las conductas de las personas deben quedar fuera de la intromisión estatal a menos que ocasionen un daño a terceros (principio de daño). Únicamente en ciertas ocasiones el paternalismo es justificado: cuando el individuo no es capaz de tomar la decisión en cuestión, es decir cuando carece de autonomía. Dicha falta de capacidad puede ser temporal (por ejemplo, no tener la edad suficiente para tomar decisiones autónomas) o definitiva (por ejemplo, por tener alguna enfermedad mental no curable). Fuera de los casos de falta de autonomía, las intervenciones estatales en las decisiones de los individuos para evitarles daños físicos son consideradas como medidas paternalistas injustificadas.

Así, la sentencia, al establecer que los límites de la autodeterminación dependen del grado de afectación que la sustancia cause en la persona y no en los daños que genere en terceros, en realidad está asentando que el individuo no es libre de decidir sobre sí mismo (no puede decidir destruirse); sino únicamente libre de hacer lo que el Estado cree que no lo afectará en demasía. Esta postura de la Primera Sala, a final de cuentas, implica que el Estado decide qué puedes hacerle a tu propio cuerpo y qué no. La sentencia es una defensa del paternalismo, no de la autonomía de la voluntad.

Cabe mencionar que si bien la sentencia plantea que los derechos en juego son, por un lado, la libre determinación de la persona y, por el otro, el derecho a la salud personal, el derecho a la salud pública y el orden público, en ningún momento analiza estos últimos dos aspectos y se remite exclusivamente a estudiar los daños en el primero (el cual es un subconjunto del derecho a la libre determinación de la persona –el individuo puede decidir qué hacer con su propia salud–).

¿Liberalismo u oportunismo?
El 8 de septiembre de 2010, la Primera Sala de la Suprema Corte resolvió un conjunto de amparos que impugnaban, entre otros preceptos, la constitucionalidad del artículo 479 de la Ley General de Salud (el cual contiene las dosis máximas para consumo personal de una serie de narcóticos). Por mayoría de 4 votos –de los ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José Ramón Cossío Díaz, Juan N. Silva Meza y Olga Sánchez Cordero de García Villegas– la Primera Sala determinó la constitucionalidad de los artículos impugnados y declaró infundados los amparos de los quejosos.

Varios de estos amparos fueron presentados por farmacodependientes y por personas sentenciadas a prisión por el sólo hecho de haber sido detenidos con una cantidad de narcóticos superior al límite establecido en la tabla del artículo 479. La sustancia con la que fueron detenidos fue alguna de las siguientes: metanfetaminas, heroína, cocaína o marihuana.

Entre los argumentos de los quejosos hay uno de especial interés: los farmacodependientes señalaron que las dosis máximas establecidas en la tabla violaban su derecho a la salud pues, en realidad, por su condición de dependencia a las sustancias ahí establecidas las cantidades permitidas eran demasiado pequeñas y ellos para poder mantenerse en un estado de normalidad –sin los síntomas de la abstinencia–, tenían la necesidad de consumir y poseer cantidades mayores.

La Primera Sala determinó que la medida estatal dirigida a restringir la cantidad de narcóticos, incluida la marihuana, que una persona puede poseer para su autoconsumo era razonable, necesaria y proporcional. No hizo un análisis diferenciado entre las distintas sustancias –a todas se les dio el mismo trato–, tampoco analizó el daño a la salud que cada una de ellas tiene en el individuo y mucho menos comparó el trato entre éstas y el alcohol o el tabaco. La autonomía de la persona no era un agravio hecho valer por los quejosos; sin embargo, la ley de amparo, en materia penal, obliga al juzgador a suplir la deficiencia de los agravios –aun en ausencia de éstos–. Asimismo, cabe señalar que la mayoría de la bibliografía y los estudios empíricos en los que se basa el amparo en revisión 237/2014 ya existían en el 2010.

A manera de ejemplo, veamos uno de los asuntos resueltos por la Primera Sala ese día. En el amparo en revisión 563/2010, el quejoso era un farmacodependiente al que se le había dictado auto de formal prisión por poseer 12 gramos de marihuana –el límite que prevé la Ley General de Salud es de 5 gramos–. La sentencia señaló que:

El punto crucial entre la permisión de posesión de dosis de narcóticos para el consumo personal e inmediato es que no puede quedar sin limitación. Interpretar en este sentido la libertad personal del individuo implicaría hacer a un lado el derecho a la salud del conglomerado social al que tiene obligación de salvaguardar el Estado.8

En cuanto a la idoneidad y necesidad de la medida de restringir (y penalizar) la cantidad de marihuana que un farmacodependiente puede poseer para su consumo, la sentencia señaló que:

…la limitación tiene el objetivo de protección a la sociedad en general y no existe otra medida menos gravosa, que a pesar de reconocer la problemática de salud que implica la toxicomanía, debe existir un marco que limite la posesión de narcóticos.

La necesidad de la medida, se justifica en el sentido de que es la más idónea para evitar que una cantidad superior a la considerada como dosis máxima, pueda llegar a manos de otras personas y con ello incentivar o propiciar la inducción al consumo de drogas. Dicha medida, la respaldó el legislador en las opiniones de especialistas para determinar las sustancias de mayor consumo que comprenden el marco de narcomenudeo y delimitar la cantidad de consumo permitido.9

Es decir, en el 2010, la posesión de marihuana incentivaba a otras personas a la inducción al consumo de drogas y, además, los ministros de la Primera Sala no consideraban que existiera una medida menos gravosa que su prohibición y penalización absoluta. Adicionalmente, los ministros consideraron que la limitación a la posesión de marihuana no podía leerse aisladamente, pues tenía relación con el combate al narcomenudeo:

La razonabilidad radica en que la determinación legal de mérito, atiende a fines constitucionalmente válidos consistentes en respetar un ámbito acotado de libertad conferido a los farmacodependientes, así como eficientar el combate al narcomenudeo, lo cual constituye un propósito inmediato para alcanzar un fin aun de mayor trascendencia como es proteger la salud pública.10

En cuanto a la proporcionalidad, la Primera Sala consideró que:

…no puede tildarse que la medida no sea proporcional, porque los beneficios que aporta su adopción por parte del legislador lejos de colisionar con el reconocimiento de la problemática de salud que representa la farmacodependencia y la necesidad de las medidas para proporcionar atención médica a los enfermos de tal adicción, mantiene un marco de compatibilidad; por un lado, el estricto respeto al carácter de enfermo del farmacodependiente que requiere consumir por necesidad determinados narcóticos, y el cumplimiento por parte del Estado de la protección de la salud de la sociedad, como medida de prevención a fin de evitar que un mayor número de miembros de la sociedad se coloque en la misma condición de afectación a la salud.11

Con base en lo anterior, la sentencia concluyó lo siguiente:

…esta Primera Sala … llega a la conclusión de que no se vulneran los artículos 1o. y 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos respecto al establecimiento de dosis máximas de narcóticos que se estiman destinados para el estricto e inmediato consumo personal.12

Este cambio radical de metodología, de consideraciones y de criterio no se explica, ni argumenta, ni se menciona en el ahora vitoreado amparo en revisión 237/2014. Se trata de la misma sustancia –marihuana– y la misma situación –posesión y consumo–, con la diferencia de que en el 2010 se trataba de personas que enfrentaban un proceso penal en prisión y cuya salud dependía del consumo de la marihuana y no de personas que desde su casa querían un permiso administrativo para consumirla con fines recreativos. La pregunta, entonces, es: ¿por qué la Primera Sala cambió el criterio? O, a la inversa, ¿por qué no utilizó el presente criterio hace 5 años?

Conclusión
La resolución de la Primera Sala debe aplaudirse por muchos motivos, empezando porque ha detonado un debate que terminará con permitir legalmente el uso recreacional de la marihuana bajo ciertos supuestos. Pocos países del mundo aceptan algo parecido, y ninguno lo ha hecho a partir de una resolución de un tribunal constitucional. Sin embargo, como hemos visto, lejos de ser una defensa de la autonomía individual, la sentencia es una apología de la intervención del Estado en las decisiones personales que, bajo una postura liberal, únicamente deberían concernir a los individuos y sus conciencias. Adicionalmente, tal y como lo he expuesto, esta decisión pudo haberse realizado hace cinco años, pero, por algún motivo no explicitado en la sentencia, no fue así.

David Rivera Castro. El autor cursó los estudios en derecho en el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM). Twitter: @david_rivera_c


1 “Así, desde un análisis de proporcionalidad en estricto sentido, sólo estaría justificado que se limitara severamente el contenido prima facie del derecho al libre desarrollo de la personalidad si también fueran muy graves los daños asociados al consumo de marihuana que se intentan evitar con el “sistema de prohibiciones administrativas” sobre el consumo de marihuana. Por el contrario, si la medida legislativa sólo logra evitar o prevenir daños menores, entonces resulta desproporcionado que el legislador recurra a una prohibición absoluta que afecta severamente el libre desarrollo de la personalidad.”. Páginas 77 y78 de la sentencia.

2 Página 57 de la sentencia.

3 Páginas 72 y 73 de la resolución.

4 Página 78 de la resolución.

5 Página 80 de la sentencia.

6 “…si bien la evidencia médica muestra que el consumo de marihuana puede ocasionar daños a la salud de los consumidores, se trata de afectaciones menores o similares a los que producen otras sustancias no prohibidas como el alcohol o el tabaco. De modo que puede concluirse que los daños a la salud derivados del consumo de marihuana no son graves”. Página 57 de la sentencia.

7 Cfr., por ejemplo, Vázquez, Rodolfo, Entre la libertad y la igualdad, Editorial Trotta, Madrid, 2006.

8 Página 51 del Amparo en Revisión 563/2010.

9 Ídem, página 51.

10 Ibíd. página 52.

11 Ibíd. página 51 y 52.

12 Ibíd. página 52.

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El pasado 6 de noviembre se publicó en el Semanario Judicial de la Federación la tesis aislada número 1a. CCCVVXI/2015 (10a.), con el rubro “Prueba ilícita. Límites de su exclusión”.1 En ella, la Primera Sala deja de lado la doctrina de la eficacia refleja de la prueba ilícita (conocida también como la teoría de los frutos del árbol envenenado)2 para dar entrada, por la puerta grande, a tres excepciones que permiten romper la cadena de ilicitud: la excepción del vínculo atenuado, la excepción de la fuente independiente y la excepción del descubrimiento inevitable.

El criterio anterior supone un verdadero cambio de rumbo respecto de la línea jurisprudencial que había venido sosteniendo hasta el momento la Primera Sala, así como un grave retroceso para la protección del debido proceso en nuestro país.

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No es la primera vez que se produce un intento para restringir la eficacia de la prueba ilícita. A nivel legislativo, el Proyecto del Código Federal de Procedimientos Penales, publicado en la gaceta parlamentaria, el 22 de septiembre de dos mil once, contemplaba expresamente estas tres excepciones en el artículo 292.3 Por fortuna esta iniciativa no prosperó. La redacción actual del artículo 264 del Código Nacional de Procedimientos Penales establece la exclusión y nulidad de “cualquier dato o prueba obtenidos con violación de los derechos fundamentales” sin limitar su aplicación a condición o excepción alguna.

Al interior del Poder Judicial de la Federación, las limitaciones a la regla de exclusión de la prueba ilícita habían provenido hasta este momento del Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, quien desde el año 2013 ha venido estableciendo criterios jurisprudenciales que introducen la teoría del vínculo atenuado en relación con algunos supuestos.4

Lo que llama la atención de este nuevo intento para limitar la eficacia de la prueba ilícita es que proviene de la Primera Sala, cuyos ministros se han distinguido por su compromiso con los derechos fundamentales, el debido proceso y la presunción de inocencia en destacados asuntos por todos conocidos.5

Por diversas razones, la tesis aislada de la Primera Sala y la ejecutoria de la que emana resultan problemáticas. Dado que es esta última de donde se extrae la tesis, los puntos que siguen estarán referidos a ella.

En primer lugar, en la ejecutoria se incurre en una contradicción al reconocer la eficacia de la prueba ilícita (esto es, sostener que la exclusión de la prueba ilícita comprende la prueba directamente obtenida en violación de derechos fundamentales, como aquellas indirectamente derivadas de dicha violación) y, por el otro, sostener que puede limitarse la cadena de ilicitud de las pruebas “de manera enunciativa y no limitativa: a) si la contaminación de la prueba se atenúa; b) si hay una fuente independiente para la prueba, y c) si la prueba hubiera sido descubierta inevitablemente. Reconocer la existencia de excepciones a la prueba ilícita supone privarla de la eficacia que aparentemente le atribuyen. En la sentencia no parece advertirse esta tensión, ni se hace un esfuerzo para justificar cómo se pueden hacer compatibles estas dos afirmaciones.

En segundo lugar, el establecimiento de excepciones a la regla de exclusión de la prueba ilícita se traduce en la limitación de un derecho fundamental reconocido en la Constitución y en tratados internacionales. En la sentencia no se aborda este aspecto desde la óptica de los derechos humanos ni se advierte que al introducir tales tres excepciones se está restringiendo el derecho a la exclusión de la prueba ilícita. Ciertamente, el derecho a la exclusión de la prueba ilícita, como el resto de derechos fundamentales, puede colisionar eventualmente con otros derechos, pero este es precisamente el tipo de análisis que se echa en falta en la sentencia. De hacerse dicho análisis habría que tener en cuenta que se trata de un derecho especialmente fuerte que no sucumbe –y no debería sucumbir– ante supuestos genéricos y potencialmente imprecisos como los establecidos en las excepciones que se introducen en la ejecutoria. En otros términos, el estándar para limitar la prueba ilícita debería tener un carácter sumamente exigente.

También resulta cuestionable la manera en que se establecen excepciones a la prueba ilícita. En la sentencia no se ofrece una justificación para el establecimiento de limitaciones a la prueba ilícita; simplemente se afirma, como cuestión de hecho, que “existen limitaciones” a la regla de exclusión. La única razón que puede encontrarse es la referencia en una nota al pie de página a un manual de derecho procesal penal estadounidense y a cuatro decisiones de la Corte Suprema de Estados Unidos.

La apelación al derecho estadounidense se lleva a cabo sin tener en cuenta las diferencias culturales, sociales y jurídico-institucionales entre México y Estados Unidos en el tratamiento de este tema. No se tiene en cuenta, por ejemplo, (1) que la regla de exclusión de la prueba ilícita en Estados Unidos tiene origen jurisprudencial, mientras que en México se trata de una norma de rango constitucional; (2) que el efecto disuasorio es el principal fundamento de la regla de exclusión en el país vecino, mientras que en el nuestro tiene su fundamento es la posición privilegiada que tienen los derechos fundamentales y (3) que el efecto disuasorio tiene sentido respecto de violaciones cometidas por las autoridades, mientras que en México la exclusión aplica tanto respecto de las violaciones cometidas por autoridades, como por particulares.

Estas y otras diferencias impiden hacer un trasplante sin que previamente se haya examinado la compatibilidad entre dos sistemas respecto de este tema concreto. Pero hay más, la doctrina jurisprudencial que se cita no tiene en cuenta los desarrollos jurisprudenciales de las últimas tres décadas. No tiene en cuenta sentencias recientes como Hudson vs. Michigan (547 U. S. 586 2006) o la todavía más reciente Herring vs. United States (555 U. S. 135 2009) en las que la Corte Suprema estadounidense priva prácticamente de sus efectos a la regla de exclusión (tanto de los efectos directos como indirectos), pasando por alto además que se trata de decisiones muy criticadas por la propia doctrina de ese país. Lo que allí se asume como problemático aquí se asume como pacífico.

Pero hay una cuarta y quizá más importante razón para cuestionar el establecimiento de este criterio por parte de la Primera Sala: la necesidad de garantizar de manera plena y contundente una regla de exclusión que permita paliar las violaciones de derechos fundamentales que se cometen en nuestro país. Como sostiene Marina Gascón “si se negara el efecto reflejo la garantía de los derechos constitucionales quedaría muy debilitada, pues al aceptar en el proceso la prueba indirectamente obtenida se estaría dando cobertura (e incluso incitando) a la lesión de derechos”.6 Dadas las violaciones que ocurren en este país no conviene que sigamos por ese camino.

Raymundo Gama Leyva. Profesor e investigador de tiempo completo del Departamento de Derecho del ITAM.


1 La tesis proviene del Amparo en Revisión 338/2012 resuelto por la Primera Sala, en ejercicio de la solicitud de facultad de atracción número 259/2011, el día veintiocho de enero de dos mil quince, bajo la ponencia del Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena.

2 El precedente de la Primera Sala que tradicionalmente suele mencionarse es el Amparo Directo en Revisión 1621/2010, del 15 de junio de 2011, bajo la ponencia del Ministro Arturo Zaldívar. De esta ejecutoria surgió la tesis aislada número 1a. CLXII/2011, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Tomo XXXIV, Agosto de 2011, pág. 226. Dicho precedente tiene su origen en un asunto de naturaleza civil (un juicio de divorcio), aunque el criterio ha sido utilizado posteriormente en asuntos derivados de procesos penales. Hay una jurisprudencia previa de la Primera Sala surgida de cinco Amparos Directos resueltos en 2009, bajo la ponencia del Ministro José Ramón Cossío, en la que expresamente se reconoce el efecto reflejo de la prueba ilícita: “las pruebas derivadas (aunque lícitas en sí mismas) deben anularse cuando aquellas de las que son fruto resultan inconstitucionales”. Vid. la tesis número 1ª./J: 140/2011 (9a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 3, pág. 2058 de rubro “Pruebas en el procedimiento penal. Supuestos en que debe nulificarse su eficacia”.

3 Artículo 292. Nulidad de prueba ilícita
Cualquier dato o prueba obtenidos con violación de derechos humanos será nulo
No se considerará violatoria de derechos humanos, aquel dato o prueba que cubra cualquiera de los siguientes requisitos:
I. Provengan de una fuente independiente, es decir, cuando su naturaleza sea autónoma de la prueba considerada como ilícita y se puede llegar a ella por medios legales sin que exista conexión entre éstas;
II. Exista un vínculo atenuado, o
III. Su descubrimiento sea inevitable, en virtud de que aún y cuando haya resultado de una prueba ilícita, habría sido obtenida por otros medios probatorios a los que le dieron origen.

4 Véase la tesis I.9o.P. J/12 (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, pág. 2065, de rubro Prueba ilícita. Valoración del principio de su prohibición o exclusión del proceso, bajo la óptica de la teoría del vínculo o nexo causal atenuado en la declaración del inculpado.

5 Los casos Hugo Sánchez, Florence Cassez y Martín del Campo son tan sólo algunos de los más conocidos. Otro precedente relevante, resuelto por el pleno de la Corte, es la facultad de investigación 2/2006 (caso Lydia Cacho).

6 Marina Gascón, “Freedom of proof? El cuestionable debilitamiento de la regla de exclusión de la prueba ilícita” en Estudios sobre la prueba (Jordi Ferrer, Marina Gascón, Daniel González Lagier y Michele Taruffo), UNAM, 2011, p. 60. Disponible en línea aquí.

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La semana pasada, los ministros de la Primera Sala de la Suprema Corte resolvieron el amparo en revisión 237/2014 sobre el uso recreativo de la mariguana. Más allá del debate generado por esta decisión, es necesario mencionar que este caso es de tal relevancia que no sólo tiene impacto en el orden jurídico mexicano, sino también en el ámbito del derecho internacional y, en particular, en el llamado “Sistema Internacional de Control de Drogas” (SICD). En efecto, desde nuestro punto de vista, el proyecto de sentencia del ministro Zaldívar, aprobado por cuatro de sus colegas, presentó una omisión no menor. Veamos: los artículos de la Ley General de Salud combatidos, y considerados como inconstitucionales, también establecen que la siembra, cultivo, cosecha, elaboración, preparación, acondicionamiento, adquisición, posesión, comercio, transporte en cualquier forma, prescripción médica, suministro, empleo, uso, consumo y, en general, todo acto relacionado con estupefacientes o con substancias psicotrópicas o con cualquier producto que los contenga queda sujeto a regulación por parte de los tratados y convenciones internacionales en los que México sea parte.

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Esto se debe a que México es parte del SICD que se encuentra respaldado por tres tratados internacionales, a saber: La Convención Única sobre Estupefacientes de 196, la Convención sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988.1 Respecto la Convención Única sobre Estupefacientes, enmendada por el protocolo de 1972 de Modificación de la Convención Única, vale mencionar que ha influido en las leyes sobre prohibición de drogas en todo el planeta. Actualmente, cerca de 153 países han ratificado este instrumento y lo han incorporado a su derecho nacional. Las finalidades de la Convención Única son: “limitar exclusivamente la producción, la fabricación, la exportación, la importación, la distribución, el comercio, el uso y la posesión de estupefacientes a los fines médicos y científicos”.Este tratado dispone de un marco conceptual de sustancias sujetas a control, entre las que se encuentran la cannabis, la hoja de coca, el opio, etcétera.

La Convención Única contempla a dos organismos internacionales especializados de llevar a cabo el control de las sustancias: La Comisión de Estupefacientes del Consejo Económico Social y la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes. Entre las funciones de la primera, destacan la modificación de las listas de estupefacientes y la emisión de recomendaciones; en contraste, las funciones de la segunda versan con la comprobación de obligaciones para limitar el cultivo, la producción, la fabricación y el uso de estupefacientes para fines médicos y científicos. En caso de incumplimiento, la Junta Internacional de Fiscalización puede ejercer sus facultades para solicitar explicaciones a un gobierno cuando considere que la convención corre un grave peligro porque un país o territorio no ha cumplido con el tratado.

En segundo lugar, tenemos la Convención sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971. Este tratado incluyó nuevas sustancias en un listado de cuatro tablas y su propósito es limitar a fines médicos y científicos, la fabricación, exportación, importación, distribución, existencias, comercio, así como el uso y posesión de las sustancias de psicotrópicas. Finalmente, contamos con la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988,  misma que ya contempla una obligación para los Estados que sean parte de dicho tratado de: “… adoptar las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales cuando se cometan intencionalmente, la posesión, la adquisición o el cultivo de estupefacientes o sustancias sicotrópicas para el consumo personal…”.

Ahora bien, la sentencia de la Corte declaró inconstitucionales varios de los artículos de la Ley General de Salud, que apuntalaban la negativa de la COFEPRIS  de emitir autorizaciones para la realización de una serie de conductas relacionada con el consumo personal de mariguana con fines recreativos. De ahí que sus efectos rebasen los fines médicos y científicos a los que alude el SICD, particularmente la Convención Única de 1961 y la Convención de Estupefacientes de 1988. Por lo tanto, no es descabellado afirmar que la sentencia en cuestión genera el incumplimiento de obligaciones internacionales, que para bien o para mal, ha suscrito el Estado mexicano.

Sabemos, no obstante, que estos tratados que integran al Sistema Internacional de Control de Drogas del Sistema no son instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. De ahí que también deban ajustarse a éstos y, en este caso en concreto, a la interpretación que hizo la Suprema Corte mexicana del derecho al libre desarrollo de la personalidad para considerar inconstitucional varios de las mencionadas disposiciones de la Ley General de Salud. Por ello, lo ideal es que la Corte también hubiese estudiado estos tratados internacionales y se haya pronunciado respecto su constitucionalidad. Esto era lo más deseable para efectos de mantener una congruencia dentro de nuestro orden jurídico, tanto de la legislación federal como de los tratados internacionales.

No hay que olvidar, en este contexto, que esta sentencia de la Suprema Corte abre el camino para construir jurisprudencia en el tema y, eventualmente, también establecer una declaratoria general de inconstitucionalidad. En ese caso, corresponderá al Congreso de la Unión la reforma de la Ley General de Salud para ajustarla a esta interpretación constitucional. Sin embargo, respecto de los tratados también podría generarse un importante efecto que puede abrir finalmente el debate sobre el paradigma prohibicionista que afecta a sangre y fuego a todo el planeta. Pero, mientras esto sucede, el presidente Peña Nieto, como representante del Estado mexicano, tendrá que ofrecer una explicación detallada sobre los efectos y alcances del fallo adoptado por la Corte, pues en principio esta decisión –afortunadamente- contradice los mencionados tratados internacionales suscritos por México.

Miguel Ángel Antemate Mendoza. Defensor de Derechos Humanos por la UNAM y abogado proyectista de la ponencia de la ministra Olga Sánchez Cordero.


1 Convenciones publicadas en el Diario Oficial de la Federación, el miércoles 31 de mayo de 1967; el 24 de junio de 1975 y el miércoles 5 de septiembre de 1990.

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Muchos consideramos que el término “progreso” debe sustentarse en la evolución, reconocimiento y eficaz protección de derechos fundamentales dentro de una sociedad.1 En México, sin embargo, la idea de progreso se ha entendido de una forma distinta; se ha medido con otros parámetros. Los indicadores económicos, industriales, de recaudación y reparto del gasto público, de productividad, inversión, consumo, entre muchos otros, han distraído la mirada de aquellos que —inmersos en escenarios de control social— han ejercido el poder público.

libre

A lo largo del siglo XX, el descuido en la tutela de varios derechos humanos se enlazó con prejuicios morales arrastrados desde el siglo XVI; y se entrelazó con una inoperancia legislativa generalizada en materia de política de drogas. Este híbrido facultó a un sector social que utilizó su posición de poder para mantener durante casi un siglo la errónea estrategia de prohibición/criminalización en materia de sustancias. Esa estrategia se convirtió en una política pública muy difícil de comprender e imposible de justificar. Sin embargo, el pasado 4 de noviembre de 2015, el paradigma prohibicionista recibió un golpe vital y fue fisurado por primera vez.

Es tal la vitalidad de este golpe que no sólo trascenderá como un punto coyuntural en la historia de las drogas en este país, sino que posiblemente figurará en los anales de la historia social, cultural, jurídica y, tal vez inclusive, económica de México. En relación al caso de la Sociedad Mexicana de Autoconsumo Responsable y Tolerable (SMART)2 son varias y de trascendencia escalonada las implicaciones del fallo emitido por la Primera Sala de la Suprema Corte.3

A partir de esta coyuntura, y en virtud de la sensatez de una eventual reglamentación, la línea tan ambigua que en nuestra sociedad separa lo “normal” de lo “anormal” será reubicada. Es decir, mediante la protección estatal de la dignidad humana y del libre desarrollo de la personalidad de los consumidores de cannabis se situará a este grupo en una posición legítima y de inminente desestigmatización. En este sentido, al permitirles emprender sus propias prácticas de horticultura, se les desvinculará del  contexto criminal; y se les alejará del consumo de una marihuana de dudosa procedencia, que en los cultivos clandestinos se rocía con plaguicidas de la peor calidad, y que en el mercado negro se mezcla con químicos que potencian su psicoactividad, convirtiendo su consumo en un auténtico problema de toxicidad para la salud individual. Sin duda, el contenido de este fallo y su eventual desenlace podrá permear positivamente en el imaginario de varios sectores de nuestra sociedad.

Además, no es cosa menor declarar inconstitucionales ciertos artículos asociados a la prohibición del consumo y que, por ende, delimitaron el territorio donde se gestó el mercado ilegal de drogas. Los artículos de la Ley General de Salud que se han declarado inconstitucionales han estado vigentes por décadas y es imposible negar su relación  con la génesis del narcotráfico y con la catástrofe de seguridad pública que vive nuestro país. Tampoco es asunto menor la posibilidad de eventuales efectos retroactivos para quienes han sido privados de su libertad por “delitos contra la salud” en su modalidad de posesión simple de marihuana. Se trata de decenas de miles de personas encarceladas en prisiones federales4 sin que, como ya estableció la Corte, existiese necesidad y proporcionalidad al sancionarlos penalmente.

Dentro de una democracia con aspiraciones liberales como la nuestra, el caso de SMART ha dado un ejemplo de la capacidad que la sociedad mexicana tiene para organizarse: para desarrollar una estrategia legal compleja, para tocar las puertas del máximo tribunal de justicia de este país y exigir el respeto de las garantías constitucionales que arbitraria y sistemáticamente se han violentado por décadas.

Aunque se trata de una pequeña fisura en un entramado legal blindado con dogmas, los ministros que votaron a favor de esta decisión progresista merecen el reconocimiento de nuestra sociedad; especialmente el ministro Arturo Zaldívar por ese proyecto de ochenta y tantas páginas que trascenderá como una verdadera joya documental dentro de la historia jurídica de México.5 Sin embargo, no hay que perder de vista que corresponde a la sociedad civil penetrar las puertas recién abiertas en el paradigma prohibicionista, para llevar esta causa a sus últimas consecuencias legislativas, logrando una reglamentación eficaz y garantista. De lo contrario el fallo emitido hace unos días quedará estancado en los umbrales de la trascendencia.

Tampoco hay que perder de vista que la marihuana y su consumo es sólo uno de los cientos de temas que deben analizarse con rigor y bajo la lupa del debate público; la planta cannabis y sus consumidores es solamente uno de los centenares de puntos que urge reconstituir dentro del tan vulnerado contrato social que nos une como comunidad política.

Y si a los miembros del poder legislativo no les interesa la defensa de los derechos humanos de un sector importante de la población a la que dicen representar, y si no perciben el simbólico jalón de orejas que la Corte les acaba de dar, entonces, que reglamenten en torno a este tema contemplando posibilidades de desarrollo. Es inconmensurable la riqueza —no sólo económica, sino también cultural— que se podría generar con el impulso y la regulación de los usos lúdicos, médicos e industriales de la marihuana.

José Domingo Schievenini. Licenciado en Derecho. Actualmente realiza el doctorado en historia en la UNAM, donde su línea de investigación se centra en la historia de las drogas en México. Twitter: @DomSvn


1 Esta consideración se basa en lo propuesto por dos historiadores: Le Goff, Jaques, Pensar la Historia. Modernidad, presente, progreso, Paidos, España, 2005; y Ruffie, Jaques, De la biología a la cultura, Muchnik Editores, España, 1982.

2 El sitio web de esta Asociación Civil es: http://www.smartclub.mx

3 Aquí puede encontrarse el comunicado prensa 193/2015, titulado “Prohibición absoluta del autoconsumo de marihuana es inconstitucional: Primera Sala”: http://bit.ly/1SDsJVk

4 Pérez, Catalina y Karen Silva, El Estado frente al consumo de drogas ilícitas en México, Cuadernos de trabajo del Programa de Política de Drogas, CIDE, México, 2014.

5 Este proyecto puede consultarse íntegramente en la sitio web de SMART: http://bit.ly/20H0Vol

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Hace unas horas, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia aprobó, en votación de cuatro votos a favor y uno en contra,1 el proyecto de sentencia del ministro Arturo Zaldívar que resuelve el amparo en revisión 237/2014. El cual fue interpuesto por un grupo de quejosos –agrupados bajo la sociedad civil sin fines de lucro, SMART- en contra de una sentencia de amparo resuelta por un tribunal colegiado que confirmaba la negativa de la Comisión Federal para la Prevención de Riesgos Sanitarios (COFEPRIS), a otorgar una autorización administrativa a los quejosos para que éstos pudieran consumir personalmente y con fines lúdicos o recreativos el estupefaciente mejor conocido como marihuana.

El proyecto del ministro Zaldívar ha sido comentado en numerosas notas y columnas de opinión en las últimas semanas.2 Incluso, algunos periódicos digitales promovieron debates al respecto.3 Funcionarios públicos federales, como Manuel Mondragón y Kalb y Arturo Escobar, entre otros, se manifestaron públicamente en contra del proyecto y de la legalización de la marihuana. Por su parte, el Partido de la Revolución Democrática se pronunció en favor del sentido del proyecto, mientras que la dirigencia nacional del PAN reconoció la importancia del debate y propuso llevar el asunto a una consulta pública. El proyecto, sin duda alguna, provocó reacciones de distintos actores y el interés de una parte considerable de la sociedad.

mariguana

Se trata de un proyecto bien estructurado y con una argumentación clara, lógica y detallada. El cual, desde un principio, busca blindarse frente a las críticas que se anticipaban: que la marihuana es adictiva, que provoca el consumo de otras drogas con efectos más graves en la salud, que aumenta los índices de violencia, entre otros. La sentencia es contundente y precisa al contradecir varios de estos prejuicios.

El proyecto también buscó incorporar una buena cantidad de documentos científicos y médicos que describen las propiedades de la marihuana y su efecto en los seres humanos. Sin embargo, como lo señaló Alejandro Hope en su artículo de El Universal, lo característico del debate mediático y político sobre la mariguana ha sido la falta de información sobre el contexto mexicano, pues “no existe una línea base que sirva de parámetro para evaluar la eficacia de las medidas que se aplican o proponen”.

Ahora bien, la sentencia otorgó el amparo a los quejosos; es decir, les permitirá el autoconsumo de marihuana con fines recreativos o lúdicos, una vez que obtengan la licencia administrativa por parte de la COFEPRIS (al respecto, José Roldán Xopa escribió una profunda crítica sobre la necesidad de contar con una licencia administrativa para ejercer un derecho, en este caso el de “libre desarrollo de la personalidad”).

Así, el amparo que recién otorgó la Suprema Corte en este caso tiene unos efectos muy limitados: sólo los quejosos podrán consumir marihuana con fines recreativos. Es decir, no se despenaliza el consumo de la marihuana, ni se permite para usos medicinales y tampoco permite actos de comercio ligados a este estupefaciente. Esto no es en sí mismo un defecto de la sentencia, sino del diseño mismo de nuestro juicio de amparo; en concreto, de que esta figura esté atada al llamado principio de relatividad: en el juicio de amparo únicamente puede resolver aquello que fue solicitado y únicamente para las partes que así lo pidieron.

Pero, a pesar de que el proyecto fue votado a favor por una mayoría contundente de los integrantes de la Primera Sala, algunos ministros realizaron objeciones. El ministro Jorge Pardo se pronunció en contra debido a que encontraba una contradicción en que se permitiera la siembra y el autoconsumo de la marihuana, sin que la compra de la planta fuese legal, puesto que la sentencia excluye expresamente los “actos de comercio”.

Por su parte, el ministro José Ramón Cossío se mostró más crítico con el proyecto. Lamentó, por ejemplo, que no tuviera un enfoque amplio de salud pública. Sobre la metodología del proyecto, criticó que, al colocar el libre desarrollo de la personalidad como premisa mayor de la resolución, se elimina cualquier posibilidad de intervención o regulación del Estado cuando se está frente a una afectación considerada “no tan grave” en la salud de las personas. Dijo que no coincidía con que el Estado renuncie a su facultad de regular el tema de la salud pública simplemente porque una sustancia resulta no “tan dañina”. Lo que sí consideró desproporcionado es acudir al derecho penal para regular el derecho a la salud previsto en la Constitución.

Respecto a los efectos del amparo, Cossío no coincidió en que el proyecto no se refiriera a una alternativa de despenalización general de las conductas relacionadas con la marihuana, pues las autorizaciones administrativas que se expedirán en favor de los quejosos en ningún sentido ayudarían a todos aquellos que realizaron conductas similares o idénticas y que están cumpliendo sentencias. Por ello, vale la pena leer este documento elaborado por el ministro Cossío, donde explica a detalle sus críticas a las consideraciones del proyecto finalmente aprobado y que ofrecen elementos interesantes para continuar el debate.

Lo cierto, sin embargo, es que la sentencia de la Primera Sala es sólo un primer paso hacia la posible –quizás inevitable- despenalización de la marihuana; lo que es evidente es que debe ser un asunto de Estado, en el que intervengan los tres poderes para realizar una efectiva política pública y revestir la decisión de mayor legitimidad democrática. Pues si bien la decisión de los cinco ministros es un avance crucial para derribar prejuicios y para poner el tema de la legalización en el corazón de la discusión pública, ahora debiese seguir un debate democrático en los órganos legislativos del país. Esperemos que estén a la altura de lo discutido el día de hoy.

Juan I. Zavala. Estudiante de la licenciatura en Derecho en el ITAM. Twitter: @jzavalagt


1 Los ministros Cossio, Sánchez Cordero, Gutiérrez Ortiz Mena y Zaldívar votaron a favor; Jorge Pardo votó en contra.

2 En este mismo blog, Karen Silva publicó al respecto; en Milenio, Carlos Puig, Jorge Castañeda, Juan Ignacio Zavala y otros también lo hicieron; en Reforma, Denise Dresser, Genaro Lozano y Germán Martinez  escribieron comentando el proyecto de Arturo Zaldívar, así como Carlos Elizondo, quien publicó en Excélsior sobre el mismo tema.

3 Milenio, en su Tribuna de la semana pasada, discutió el proyecto de Zaldívar.

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En México, desde hace décadas, la política de drogas se ha basado en la prohibición y en el uso del derecho penal para contener y reprimir la oferta y demanda de sustancias que, hasta hoy, son de uso ilegal. Las normas mexicanas establecen un sistema de prohibiciones, tanto administrativas como penales, a la siembra, cultivo, cosecha, preparación, acondicionamiento, posesión, transporte y cualquier otra conducta relacionada con la drogas –entre ellas la marihuana. Los resultados de la prohibición, en términos de reducir el consumo y el tráfico, han sido mínimos -por no decir nulos- y, por el contrario, sus costos han sido muy altos, sobre todo en términos humanos.

recreativo

Entre las víctimas directas de la prohibición, están los consumidores de drogas, quienes, por un lado, son obligados a interactuar en contextos de ilegalidad y violencia al no existir formas de abastecimiento legal y seguro -teniendo que acceder a través del mercado negro-, y quienes son criminalizados de distintas formas1 e introducidos en la esfera de lo penal.2 Además, la prohibición impide que se dé un tratamiento adecuado a los consumidores que lo requieran e impide contar información que permita reducir los riesgos asociados al consumo.

El próximo miércoles 4 de noviembre, los ministros que integran primera sala de la Suprema Corte de Justicia debatirán y votarán el proyecto del ministro Arturo Zaldívar3 en el que se plantea declarar la inconstitucionalidad de diversas disposiciones de la Ley General de Salud que prevén un “sistema de prohibiciones administrativas” y que constituye un obstáculo jurídico para poder realizar lícitamente todas las acciones necesarias para el autoconsumo de marihuana (como la siembra, cultivo, cosecha, posesión, transporte, etcétera). Prohibición que restringe de manera innecesaria y desproporcional el derecho al libre desarrollo de la personalidad.

El proyecto del ministro Zaldívar plantea que el libre desarrollo de la personalidad es un derecho fundamental derivado del derecho a la dignidad, que a su vez está previsto en la Constitución y en los tratados internacionales. El libre desarrollo de la personalidad, “permite la consecución del proyecto de vida que para sí tiene el ser humano, como ente autónomo”, de tal manera que “supone el reconocimiento del Estado sobre la facultad natural de toda persona a ser individualmente como quiere ser, sin coacción, ni controles injustificados o impedimentos”.4 En ese sentido, este derecho permite que las personas decidan, sin interferencia de ningún tipo, qué actividades recreativas o lúdicas desean realizar, al tiempo que permite llevar a cabo todas las acciones o actividades necesarias para poder materializarlo. En este caso, se trata del consumo de sustancias, en particular de marihuana, lo que pertenece únicamente a la esfera de autonomía personal.

El sistema de prohibición afecta de manera importante el derecho al libre desarrollo de la personalidad, tal como lo plantea el proyecto, al no encontrarse que el consumo de mariguana genere consecuencias que por su gravedad afecten de manera importante a la salud o al orden público –lo que ameritaría la prohibición absoluta:

…se trata de una medida que no sólo [es] innecesaria, al existir medios alternativos igualmente idóneos que afectan en un menor grado el derecho al libre desarrollo de la personalidad, sino que además es desproporcionada en estricto sentido, toda vez que genera una protección mínima a la salud y orden público frente a la intensa intervención al derecho de las personas a decidir qué actividades lúdicas desean realizar.5

Existen, entonces, tal como plantea el ministro, alternativas que violentan en un menor grado el derecho al libre desarrollo de la personalidad, consistentes en regímenes de permisiones sujetos a las condiciones que el legislador considere pertinentes, las cuales pueden ir acompañadas por políticas públicas educativas y de protección a la salud.6

Vale mencionar que el uso y consumo de drogas ha sido, desde hace décadas, un tema pensado desde los prejuicios morales, pero que poco a poco se ha desestigmatizado, y los prejuicios han sido paulatinamente sustituidos por la evidencia. Los argumentos a favor o en contra de la legalización van de un extremo a otro, todos ellos basados en falacias más que en argumentos y evidencias. Están, por un lado, quienes ven la legalización de los distintos usos asociados al consumo de la marihuana como la panacea a la situación de violencia en la que, consecuencia de la guerra contra las drogas, nos encontramos. En el otro extremo, están aquellos que continúan satanizando, desde el prejuicio y la moral, el uso y consumo de sustancias como la marihuana. Estos últimos son los que más preocupan, sobre todo porque esta es la postura que se ha dado desde las esferas del poder que tienen en sus manos tanto la seguridad, como la prevención, tratamiento y atención de los usuarios de drogas. Hace unos días, el Subsecretario de Prevención del Delito y Participación Ciudadana, Arturo Escobar, dijo durante una entrevista a un medio de comunicación, que “es mucho peor la liberación [de las drogas] que la contención” y que “México no puede pensar convertir en un hombre de negocios a El Chapo Guzmán, o a La Barbie.” En otro espacio, el Comisionado Nacional contra las Adicciones, Manuel Mondragón y Kalb declaró de manera lacónica dijo que no quiere “una sociedad adicta a la mariguana”.

Estas posturas no hacen más que revelar la ignorancia y el prejuicio con el que nuestras autoridades ven la realidad del consumo y de los usuarios de drogas en nuestro país. Pero, lo que está hoy en manos de la Corte no se trata de violencia, del crimen organizado y sus “negocios” o de la fatalidad de una sociedad “adicta” con la simple legalización del uso y consumo recreativo de la mariguana. Esto es una cuestión de derechos. Hoy los usuarios de drogas en nuestro país son sometidos a distintos tipos de violencias: la violencia estatal que implica el uso del derecho penal y la prisión cuando son de facto criminalizados –terminando muchos de ellos en las cárceles-,7 al obligarlos a acceder al mercado ilícito de drogas por no existir lugares legales y seguros en los que puedan abastecerse, y al no ofrecer atención y tratamiento adecuados basados en evidencia. Todo esto favorece la marginación de los consumidores y la transgresión de sus derechos fundamentales, incluidos el derecho a la autonomía y el libre desarrollo de la personalidad. Por ello, esperemos que los ministros de la primera sala se pongan del lado de los derechos y no de los prejuicios y falacias.

Nota al calce: Es importante dejar claro que, en caso de la mayoría de los ministros voten a favor del proyecto, esta decisión no tendría efectos generales, es decir, únicamente ampararía a quienes promovieron el amparo. Sin ánimo de entrar en vericuetos técnico-jurídicos, pero con el objetivo de contribuir a un debate informado, explico brevemente: en caso de otorgarse el amparo y la sentencia declare inconstitucionales los artículos de la Ley General de Salud que establecen la prohibición de las conductas asociadas al consumo de marihuana, la primera sala de la Corte ordenaría a la COFEPRIS no volver a aplicar en el futuro dichas disposiciones a SMART y a sus miembros –quienes promovieron el amparo-, por lo que tendría que emitir la autorización solicitada. Sin embargo, esto no significa que automáticamente la COFEPRIS está obligada a emitir autorizaciones, a otras personas u organizaciones que lo soliciten, para consumir de manera recreativa, sembrar, cultivar, etc. Para que esto suceda, tendrían, primero, que emitirse en el futuro cinco resoluciones en el mismo sentido –formar jurisprudencia. Esto es, cinco sentencias en que se determine que las disposiciones de la Ley General de Salud que establecen la prohibición vulneran el derecho al libre desarrollo de la personalidad.

Pero aun en este supuesto, vale subrayar que la jurisprudencia no deroga automáticamente las disposiciones de la Ley General de Salud, por lo que la autoridad sanitaria podría continuar negando las autorizaciones. Sería a través del juicio de amparo como los jueces estarían obligados a aplicar la jurisprudencia. En el inter, la Corte haría del conocimiento del poder legislativo la jurisprudencia que declara inconstitucionales las  disposiciones de la Ley en cuestión y, si en 90 días no son derogadas o modificadas por el Congreso de la Unión, entonces la Corte puede ejercer la facultad –mas no la obligación- de realizar una declaratoria de inconstitucionalidad y, entonces sí, la prohibición quedaría fuera del sistema jurídico mexicano.8

En conclusión, la decisión de mañana representa un paso dentro de un largo camino por recorrer en el avance de los derechos; sin embargo, es un paso grande e importante para avanzar en esta irracional política prohibicionista que tanto daño nos ha hecho.

Karen Silva Mora.  Abogada por la UNAM. Investigadora en el Área de Justica en CIDAC, colaboradora en el Colectivo de Estudios Drogas y Derecho (CEDD) y ex-miembro del Programa de Política de Drogas del CIDE.  Twitter:@karensvm


1 Para profundizar en el tema de las formas de criminalización, véase Pérez Correa, C. y Silva Mora, K. (2014), Consumo y consumidores de drogas ilícitas en México, México: CIDE, disponible aquí.

2 Idem.

3 En mayo de 2013, miembros de la Sociedad Mexicana de Autoconsumo Responsable y Tolerante (SMART) solicitaron a la Comisión Federal para la Protección de Riesgos Sanitarios (COFEPRIS) la expedición de una autorización que les permitiera a ellos y a los asociados de la citada persona moral el consumo personal y regular con fines meramente lúdicos o recreativos de marihuana, así como autorización para ejercer los derechos correlativos al autoconsumo de marihuana, tales como la siembra, cultivo, cosecha, preparación, acondicionamiento, posesión, transporte, empleo y en general todo uso relacionado con el consumo lúdico y personal de mariguana (excluyendo actos de comercio). La COFEPRIS negó la autorización, debido a que de conformidad con los artículos 235, 237, 245, 247 y 248 de la Ley General de Salud, está prohibido en todo el territorio nacional la realización de cualquier conducta relacionada con estas sustancias. Ante esta respuesta, la organización civil promovió un juicio de amparo indirecto, el mismo que hoy se encuentra en revisión, pendiente de discusión por la SCJN.

4 Proyecto de sentencia, amparo en revisión 237/2014, página 32.

5 Ibidem, página 79.

6 Ibidem, página 78.

7 Esto es así, porque la posesión de drogas y otras actividades relacionadas al consumo, como la siembra, cultivo o transporte, se mantienen dentro del ámbito penal con una pena de prisión; como consecuencia de ello una gran proporción de las personas que son alcanzadas por el sistema penal son pequeños poseedores que podemos presumir, se trata de consumidores. Entre 2009 y mediados de 2013 fueron detenidas por la PGR a nivel nacional 140,860 personas por consumo de drogas, a pesar de que el consumo no es un delito según la legislación vigente. (Véase Pérez Correa y Silva Mora, Op. Cit.)

8 Agradezco la asesoría de Omar Ortiz, abogado por la UNAM, especialista en amparo y miembro del Poder Judicial de la Federación.

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