En este último video, se aborda un tema no menor: la manera cómo ha entendido el Poder Judicial de la Federación el delito de lavado de dinero. Es decir: ¿Cuáles son las exigencias probatorias de este delito? ¿A qué rasero está sometida la acusación de la PGR? ¿Qué es lo que debe probar en su defensa Elba Esther Gordillo para sortear esta acusación? Estas interrogantes, junto con otras más, son claves para entender lo que viene ahora una vez iniciado formalmente el juicio. Por ello, más allá de sus implicaciones políticas, es importante que la opinión pública escudriñe la actuación de las dos partes en el juicio y, por supuesto, del correspondiente juez de distrito.

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Luis M. Pérez de Acha. Abogado por la Escuela Libre de Derecho y Doctor en Derecho por la UNAM. Twitter: @LuisPerezdeAcha

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En este segundo video, se aborda uno de los puntos clave del caso Elba Esther Gordillo: el origen ilícito de recursos. Se trata de uno de los ingredientes más relevantes del delito de lavado de dinero y cuya conducta puede eventualmente traducirse en una acusación del delito de defraudación fiscal. ¿Cuáles son sus diferencias? ¿De qué manera se prueba uno y otro? ¿Cuándo la autoridad debe presentar, en su caso, estas acusaciones? Estas y otras preguntas se tratan de resolver a continuación.

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Luis M. Pérez de Acha. Abogado por la Escuela Libre de Derecho y Doctor en Derecho por la UNAM. Twitter: @LuisPerezdeAcha

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¿En qué consiste el delito de lavado de dinero? ¿Cuáles son sus características? ¿Qué tan difícil es probarlo ante la autoridad judicial? Estas y otras preguntas las contesta en el siguiente video el abogado Luis Manuel Pérez de Acha, con el ánimo de ofrecer una panorama más claro de las diversas aristas que giran en torno a este delito. Y, por supuesto, para explicar mejor uno de los delitos por los cuales la maestra Elba Esther Gordillo fue detenida la semana pasada. Se trata del primer video de una serie que, en los siguientes días, se publicarán con el objetivo de ampliar y profundizar más en este importante tema.

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Luis M. Pérez de Acha. Abogado por la Escuela Libre de Derecho y Doctor en Derecho por la UNAM. Twitter: @LuisPerezdeAcha

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El pasado mes de diciembre tomaron posesión en el cargo de ministros de la Suprema Corte tanto Alberto Gelacio Pérez Dayán como Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. Al primero le hemos dedicado un espacio a partir precisamente de algunas sentencias y jurisprudencia que sustentó como magistrado el hoy ministro, de ahí que consecuentemente ahora corresponda referirnos al segundo.

El ministro Gutiérrez Ortiz Mena al no provenir del estamento judicial, el análisis de su trayectoria, en principio, no podría ser obviamente a partir de sentencias. Sin embargo, ¿qué asideros de tipo jurisdiccional podrían considerarse, sobre todo si esa va a ser la principal actividad a desempeñar como ministro? Si el abanico de opciones para la designación de un ministro de la corte son los jueces de carrera judicial, académicos, litigantes y servidores públicos, en el caso del ministro Gutiérrez Ortiz Mena, sus condiciones se refieren a estas dos últimas, de ahí que se justifica revisar su desempeño en el litigio ante los tribunales como titular del Sistema de Administración Tributaria (SAT). Así, acudir a una estadística relativa a su última responsabilidad administrativa en  relación a juicios de amparo y revisiones fiscales, o detectar algunos precedentes atinentes a las facultades del SAT, pueden servir de señuelos de un posible desenvolvimiento del ministro Gutiérrez Ortiz Mena.

Nieto del histórico secretario de Hacienda y Crédito Público en las administraciones de Adolfo López Mateos y Gustavo Díaz Ordaz (además de director del Banco Interamericano de Desarrollo), el ex director del Sistema de Administración Tributaria reúne claramente una experiencia de tipo administrativo, concretamente como recaudador de impuestos y la consecuente actuación litigiosa que ello implica. Ese perfil de talante administrativo lo destacó precisamente en su comparecencia ante el Senado, al referirse a que hará especial hincapié a determinadas políticas públicas dentro de la Suprema Corte. Pero a partir de esa experiencia, ¿cómo podría evaluarse su comportamiento institucional en relación con la jurisdicción constitucional? Una posible ruta lo constituye la estadística del poder judicial como hemos afirmado.

En efecto, a partir de la estadística del Poder Judicial Federal, sin incluir a la propia Corte, en cuanto a revisiones fiscales por ejemplo, se pueden encontrar datos a considerar. Las revisiones fiscales son el instrumento procesal por el cual el SAT puede cuestionar ante los tribunales colegiados aquellas resoluciones que les sean adversas. De 2008 a 2012 (periodo en que Gutiérrez Ortiz Mena encabezó el SAT) se presentaron por parte de tal autoridad alrededor de 6,500 revisiones fiscales, de las cuales poco más de 2,200 fueron confirmadas, mientras que más de 3,100 fueron revocadas. Lo anterior arroja que el 34% de las acciones emprendidas en revisiones fiscales por parte de los litigantes del SAT fueron desfavorables para la institución, en contraste con un 49% que resultaron benéficas. Ambos porcentajes dan como resultado el 83% de tales impugnaciones. El resto del porcentaje se diluye en asuntos donde se desecha, modifica o confirma parcialmente.

Si bien la estadística es siempre fría y puede derivar en múltiples lecturas y desgloses, es posible reflejar una perspectiva general en cuanto a un ánimo de la eficacia recaudatoria por la vía impugnativa. Por supuesto que sería incorrecto afirmar que cada uno de esos litigios es absolutamente obra del titular del SAT en el periodo mencionado, pues muchos de ellos se llevan por conducto de diversas oficinas regionales del organismo además de la propia distribución de las cargas laborales en el órgano central señalado, pero algo puede revelar desde esa perspectiva general. Con independencia de las diferentes conclusiones que puedan derivarse de los datos anteriores, eso puede develar cierto desempeño del SAT ante tribunales.

Otro elemento a considerar pueden ser aquellos precedentes contenidos en tesis aisladas o jurisprudencia en los cuales se haya considerado la constitucionalidad o no de un determinado actuar del SAT. Lo anterior cobra importancia sobre todo si de acuerdo a la reforma constitucional en materia de derechos humanos  de junio de 2011, obliga a todas las autoridades y por supuesto a las administrativas, a respetar precisamente dichos derechos humanos. Esto incluso fue materia de cuestionamiento en las comparecencias en el Senado. Bajo esa tesitura se vuelve muy importante en términos del régimen fiscal, la eficacia recaudatoria con pleno apego a esos derechos humanos. Es decir, en el mundo ideal, la recaudación de impuestos no debe implicar en ningún momento la afectación a los derechos de los contribuyentes y de acontecer, para eso están los órganos jurisdiccionales.

En ese contexto es destacable el precedente surgido en la revisión fiscal 276/2011 relacionado con una polémica materia, me refiero al tema de juegos y sorteos. En dicho precedente se consideró constitucional la expedición de determinadas reglas por parte del SAT para la recaudación, vía miscelánea fiscal, de las ganancias obtenidas en las máquinas de juego como las tragamonedas o mediante el uso de tarjetas. En uno de los rubros más lucrativos en el mundo entero (los juegos con apuestas), se consideró en aquél asunto que las medidas adoptadas por el SAT cumplían con el principio de reserva legal. Básicamente dichas medidas se refería a la conexión de las máquinas de juegos con sorteos con un sistema de cómputo central, sin que dichas máquinas pudieran establecerse de manera autónoma. Esto le permitía con mayor facilidad a la autoridad administrativa revisar el registro de las ganancias obtenidas y por tanto realizar sus facultades de fiscalización.

La visión del ministro Gutiérrez Ortiz Mena en los temas fiscales será su principal zona de aportación, sobre todo en los alcances y límites de la autoridad administrativa en la recaudación pero también en aquellos temas en donde se tenga que definir a quién le corresponde establecer determinada política recaudatoria o incluso económica. Indudablemente que en el debate constitucional contemporáneo, muchos se inclinan por el legislador, pero en determinados casos, no resulta tan fácil esa disyuntiva en la medida que la intervención judicial se identifica con la protección de ciertos derechos como los relativos a la libre concurrencia y competencia económica. Un ejemplo de esa discusión puede ser el amparo relativo al precio único del libro.

Al respecto, desde la perspectiva de la ciencia política, cabe señalar las críticas al régimen de impugnación en materia fiscal realizada por Carlos Elizondo Mayer, quien sin dejar de reconocer la importancia de los derechos básicos de los contribuyentes, afirma que habría determinadas zonas de la materia fiscal que no deberían ser objeto de definición por el poder judicial sino más bien por el legislador.[1]

Puntos como el concepto del mínimo vital[2] pudieran ser los temas en donde con cierta intensidad podrían enfrentar el tamiz del recaudador con lo justiciable del tema. Eventualmente podrían conciliarse tales aspectos, pues en términos generales en la recaudación no se trata de dejar sin ese mínimo de subsistencia o existencia (ese mínimo vital)[3] a los contribuyentes.

De esta manera, puede esperarse que en la mente del ministro Gutiérrez Ortiz Mena se mantenga la idea de la eficacia recaudatoria, sobre todo si se toma en cuenta que diversos indicadores califican muy bajo el desempeño de México en dicho renglón, esto sobre todo en comparación con otras experiencias latinoamericanas. A continuación se reproduce la siguiente gráfica de un informe de junio de 2012 de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL)[4]:

 

A partir de lo anterior, la problemática de esa tendencia mexicana en la recaudación, tal vez se podría mantener en la mente del ministro, la cual deberá conciliarse con el respeto a los derechos humanos y otros conceptos armónicos, precisamente como ese mínimo vital.

El gran problema con su nombramiento consistirá en múltiples excusas en lo que paradójicamente sería el ámbito de mayores aportaciones por brindar, es decir en asuntos de la materia fiscal, sobre todo en los temas recaudatorios. De ahí que no sea casualidad que su adscripción tuviera lugar en la primera sala (civil-penal) y no en la segunda (administrativo-laboral) en donde en teoría se revisan más los temas fiscales, aunque cabe señalar que dicha temática, por el gran número de asuntos, son revisados por ambas salas de la Suprema Corte.

La principal virtud, por otra parte, podrá consistir en sensibilizar o hacer explicable al resto de los integrantes de la Corte, determinadas bondades, ventajas y objetivos a perseguir por parte de la administración en los rubros de su conocimiento.

Así uno de los aspectos más relevantes a esperar del ministro Gutiérrez Ortiz Mena consiste en establecer criterios que puedan combinar un acertado ejercicio de recaudación por parte de la autoridad sin menoscabo de los derechos de los contribuyentes.

Arturo Ramos Sobarzo. Abogado y profesor de la Escuela Libre de Derecho. Cuenta con estudios de postgrado en derecho constitucional por la Universidad Castilla – La Mancha en Toledo, España.


[1] ELIZONDO Mayer-Serra, Carlos, “Democracia y Constitución” en Tribunales Constitucionales y Democracia, México, SCJN, 2011, p.p. 33-42. En ese sentido, Elizondo afirma por ejemplo el caso de la inconstitucionalidad del IVA en jugos declarada por la SCJN, esto en función de afectar el principio de proporcionalidad y equidad, ya que la leche, que es un líquido también, no es gravada por ese impuesto. Dicho autor, con un ojo puesto en la experiencia de Estados Unidos, considera que en todo caso esa decisión debería corresponderle al legislativo. Con ello el poder judicial se quitaría una enorme carga de trabajo, afirma.

[2] Algunos ejemplos son los precedentes de las tesis de rubro DERECHO AL MÍNIMO VITAL EN EL ORDEN CONSTITUCIONAL MEXICANO y DERECHO AL MÍNIMO VITAL. CONSTITUYE UN LÍMITE FRENTE AL LEGISLADOR EN LA IMPOSICIÓN DEL TRIBUTO, entre otras.

[3] En un contexto diferente la Corte Interamericana de Derechos Humanos se refiere al “especio vital mínimo” en el caso Montero Aranguren vs Venezuela relativo a problemas de hacinamiento en cárceles.

[4] Tomada de la página de la CEPAL.

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Los beneficios establecidos en la Ley de Ingresos de la Federación para 2013 en favor de los estados y municipios, han generado gran polémica. Pero, ¿Qué es lo que en ella se establece? ¿En qué consisten esos beneficios? ¿Son estos constitucionales? ¿En verdad se cancelaron adeudos fiscales a los estados y municipios?

Para responder a estas preguntas hay que atender al artículo 9º, último párrafo de dicha ley, que dispone:

Las entidades federativas, municipios y demarcaciones territoriales del Distrito Federal […] que se hubieran adherido al “Decreto por el que se otorgan diversos beneficios fiscales en materia del impuesto sobre la renta, de derechos y aprovechamientos”, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 5 de diciembre de 2008, se les extenderá el beneficio referido en el artículo segundo, fracción I de dicho Decreto, hasta el ejercicio fiscal de 2012 y anteriores, siempre y cuando se encuentren al corriente en los enteros correspondientes al mes de diciembre de 2012. Dichos órdenes de gobierno, en lugar de aplicar los porcentajes establecidos en el artículo segundo, fracción II del mencionado Decreto, podrán aplicar el 60 por ciento para el año 2013 y el 30 por ciento para el año 2014.

De esta disposición se desprende que los beneficios nada tienen de novedosos, pues el Congreso de la Unión lo que en realidad hizo fue prorrogar un esquema que operó desde el 2008, y que a partir del 2013 tiene los siguientes propósitos:

  1. Condonar los adeudos del Impuesto sobre la Renta [ISR] de los trabajadores “[…] hasta el ejercicio fiscal de 2012 y anteriores”, con la única condición de que “[…] se encuentren al corriente en los enteros correspondientes al mes de diciembre de 2012”.
  2. Adicionalmente, concederles una condonación equivalente al 60% para 2013 y al 30% para 2014.

El texto legal y la materia que regula son confusos. Para simplificar esta exposición, tengamos presente que los créditos fiscales que se condonan corresponden al ISR que es retenido por los estados y municipios sobre los sueldos de los trabajadores. Estos, sin duda, son contribuyentes de ese impuesto, pues como lo ha resuelto la Suprema Corte de Justicia de la Nación [SCJN] “[…] tanto los trabajadores de la iniciativa privada como los de la Federación, las entidades federativas y los municipios, son sujetos del impuesto sobre la renta […], con independencia de que en un caso deriven de una relación laboral (trabajador-patrón) y, en el otro, de una relación administrativa equiparada a la laboral (servidor público-Federación, estado o municipio).”[1]

En virtud de esa relación jurídica, los patrones tienen la obligación de retener el ISR de sus trabajadores, para su posterior entero al SAT. Así, los estados y municipios, al igual que los patrones del sector privado, son un mero vehículo recaudatorio que, con motivo de la retención que efectúan, detentan transitoriamente un dinero que no es suyo, sino del fisco federal. Esto es relevante para efectos tributarios, al grado de que, por ejemplo, se considera delito equiparado a la defraudación fiscal la omisión en el pago de las contribuciones retenidas.

Históricamente, los estados y municipios han omitido el entero del ISR de sus trabajadores. Esto sucedió, básicamente, porque durante décadas las entidades federativas y los municipios no lo retuvieron efectivamente, y la federación se desentendía del tema. Otra circunstancia era, y aún lo es, que la retención material del ISR habría implicado una reducción de los sueldos de los trabajadores burócratas. Un problema estructural al que no se ha encontrado solución alguna.

Pero esos adeudos fiscales se incrementaron por un hecho imprevisto, y fue que la SCJN declaró la inconstitucionalidad de la Ley del ISR en la parte que establecía “[…] una exención ilimitada a los trabajadores al servicio de la Federación y de los Estados respecto de los ingresos que obtengan por concepto de gratificaciones, aguinaldo y prima vacacional”[2], pues ello constituía “[…] un trato desigual y privilegiado a los trabajadores de la Federación y de las entidades federativas que estén sujetos a condiciones generales de trabajo, respecto de los demás trabajadores del país, no obstante que se encuentran en la misma condición tributaria”.[3]

De esta manera, el ISR a cargo de los trabajadores burócratas y las correspondientes retenciones efectuadas por los estados y municipios, aumentó gradualmente. Para facilitar el pago de los respectivos adeudos fiscales, el Congreso de la Unión emitió el Decreto de reformas a la Ley de Coordinación Fiscal, publicado el 21 de diciembre de 2007, en cuyo artículo Segundo Transitorio, fracción V se autorizó al Ejecutivo Federal para que realizara el “[…] diseño de un programa para la regularización”.

Con base en lo anterior, mediante Decreto del Presidente Calderón en materia del ISR, de Derechos y Aprovechamientos, publicado el 5 de diciembre de 2008, en su Artículo Segundo otorgó a los estados y municipios las siguientes prerrogativas:

  1. La condonación del total de los adeudos fiscales correspondientes a los años de 2005 y anteriores.
  2. Un estimulo fiscal –una condonación simulada– sobre el ISR, en montos equivalentes al 60% para 2009, al 30% para 2010 y al 10% para 2011.
  3. Otra condonación adicional, también total, sobre los adeudos fiscales de los años de 2006 al 2008, cuando ellos regularizaran su situación por los ejercicios del 2009 al 2011.

El Decreto del 5 de diciembre de 2008 era en sí mismo inconstitucional, en razón de que el Ejecutivo Federal carecía de facultades para condonar créditos fiscal a los contribuyentes, mucho menos respecto de impuesto retenidos. Pero también era inconstitucional porque esa condonación no puede conceptuarse como el “diseño de un programa para la regularización” de estados y municipios, con lo se excedía de la autorización dada por el Congreso de la Unión para esos propósitos. En pocas palabras, dicho Decreto era inconstitucional por partida doble.

Volvamos ahora a la Ley de Ingresos de la Federación para 2013. Como quedó expuesto, en ésta se prorrogan al 2012 los beneficios concedidos por el Presidente Calderón, de suyo inconstitucionales, y se extienden al presente año y al 2014. Ello significa que de nuevo se condona a los estados y municipios el ISR retenido a sus trabajadores, aunque ahora con efectos totales para ejercicios fiscales anteriores al 2012 y parciales en los dos años siguientes. La única condición es que se encuentren al corriente en el pago correspondiente a diciembre del año pasado. En pocas palabras, pagando este último mes el privilegio operará hacia atrás y hacia el futuro, sin restricción adicional alguna. Una ganga tributaria claramente inconstitucional, en la medida que les concede un trato de privilegio respecto de los demás contribuyentes del sector privado de México.

En conclusión, la polémica en torno a la condonación establecida en la Ley de Ingresos de la Federación para 2013 es fundada. Se trata de una prerrogativa impositiva fraguada a través de un artilugio legal que, en vías de hecho, otorga una exención del ISR sobre los salarios de los trabajadores burócratas y restituye una exención sobre gratificaciones, aguinaldo y prima vacacional declarada inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia. La munificencia del Poder Legislativo no puede tener válidamente estos alcances.

 

Luis M. Pérez de Acha. Abogado por la Escuela Libre de Derecho y Doctor en Derecho por la UNAM, con especialidad en Derecho Constitucional y Administrativo. Página web: www.lmpa.mx. Twitter: @LuisPerezdeAcha


[1] Jurisprudencia P./J. 47/2002.

[2] Jurisprudencia P./J. 50/2002.

[3] Jurisprudencia P./J. 32/2004.

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A inicio de esta semana, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) tuvo entre sus manos la posibilidad de garantizar el derecho de acceso a la información de todos los mexicanos al declarar de una vez por todas la inconstitucionalidad de la noción de “secreto fiscal” contenida en el artículo 69 del Código Fiscal de la Federación (CFF). Este precepto dispone que el personal oficial está obligado a guardar “absoluta reserva” sobre los datos que maneja, lo cual contraviene directamente el mandato constitucional de que toda la información en manos de las autoridades es pública, al menos de que deba reservarse de manera excepcional y por razones de interés público.

Como hemos compartido en anteriores ocasiones (aquí, aquí y aquí), el Servicio de Administración Tributaria (SAT) negó la información sobre los créditos fiscales cancelados de manera masiva en 2007, los cuales representan un monto de 73 mil 960 millones de pesos. El SAT fundamentó su negativa en el tristemente célebre artículo 69 del CFF. Ante esta respuesta, Fundar diseñó una estrategia jurídica para acudir ante el Poder Judicial de la Federación a través del amparo e instarlo a declarar que este precepto, el cual data de 1981, está rebasado y no cumple con las exigencias marcadas por el artículo 6º constitucional, ni con los avances que ha tenido la normatividad nacional e internacional en materia de transparencia y acceso a la información en la última década.

En la sesión del pasado lunes 9 de julio, la cual continuó hasta el martes 10, el Pleno de la SCJN estudió el amparo 699/2011 cuyo proyecto de sentencia estaba a cargo de la ponencia del ministro Zaldívar. El ministro ponente inauguró la sesión diciendo que el asunto “es de una enorme relevancia” para el país porque tiene que ver con los límites del secreto fiscal, la discrecionalidad de las autoridades y la transparencia tributaria.

El proyecto del ministro Zaldívar orientó la discusión en torno a dos ejes principales: en un primer tiempo se estudió la constitucionalidad de la reserva contenida en el artículo 69 del CFF y en un segundo tiempo se proponía discutir la legalidad y constitucionalidad del acto de aplicación, es decir, determinar si la información solicitada sobre los créditos fiscales cancelados debía o no ser revelada por el SAT. Para Fundar, el primer tema era la llave maestra pues el objetivo principal era combatir un precepto que tiene como efecto colocar a toda la información que manejan las autoridades hacendarias bajo un velo de opacidad.

Respecto del primer tema, el proyecto del ministro Zaldívar reconoció que el derecho a la información debe estar sometido a un régimen limitado de excepciones en el que la apertura de la información es la regla y la reserva es la excepción. Sin embargo, la solución procedente para Zaldívar es precisar qué información está comprendida bajo la reserva del 69 y cuál no. Según el ministro ponente, la expresión “reserva absoluta” que contiene el artículo 69, debe interpretarse en el sentido que sólo protege los datos personales de los contribuyentes y únicamente se vuelve absoluta cuando no ha sido superada por razones de interés público. Esto significa que para Zaldívar, existe una interpretación conforme a la Constitución o “correcta” de este precepto, según la cual la información será pública al menos de que se trate de datos personales.

La interpretación del ministro ponente es un avance pues indica a las autoridades hacendarias que hay una manera correcta de considerar esta reserva (para datos personales, a menos de que pueda ser superada por razones de interés público) y una manera incorrecta (cuando se usa de manera indiscriminada para negar información que no cabe dentro de esta hipótesis, como es la actual práctica sistemática del SAT).

La propuesta del ministro Zaldívar es innovadora en el sentido que inauguraría una tradición en la SCJN para resolver la inconstitucionalidad de leyes al favorecer su interpretación conforme a la Constitución, sin embargo, se queda corta. Pues al no señalar de forma contundente que la Constitución prevé prima facie la apertura y mantener el lenguaje de “reserva absoluta”, permite al SAT negar información de toda índole, perpetuando la anquilosada tradición de opacidad y las resistencias a la transparencia que existen en nuestro país. Por otra parte, insistimos en que los datos personales ya se encuentran protegidos de manera adecuada por la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental que además es ley posterior y especial en la materia.

Los ministros Cossío y Silva fueron quienes, desde nuestro punto de vista, dieron respuesta efectiva a la cuestión planteada. En primer lugar, Cossío destacó que el artículo impugnado no hace distinción entre personas físicas y personas morales sino que se refiere a los contribuyentes en bloque. Esto es problemático para la interpretación conforme a la que invita el proyecto pues la confidencialidad de los datos personales aplica sólo a personas físicas. En segundo lugar, retomó el argumento esbozado en la demanda de amparo de que no es suficiente declarar una reserva por razones de interés público sino que debe hacer un balance entre el interés público que todos tenemos en que dicha información sea divulgada y el daño que pudiera generar su divulgación.

Hay una dimensión procedimental en el análisis del ministro Cossío que recuerda a Rawls, pues insiste en que la autoridad no puede prescindir de realizar la prueba de interés público en cada caso:

el artículo 69 es inconstitucional, no porque se refiera a información confidencial, sino porque no prevé ni remite al mecanismo o procedimiento mediante el cual debe establecerse el secreto como criterio de causa; como la razón que permitiría a la autoridad realizar el procedimiento de evaluación para reservar la información de manera temporal. El secreto no puede permitir a la autoridad de manera automática considerar cierta información como reservada permanentemente.[1]

También el ministro Silva hizo el estudio apropiado pues determinó que

la utilización de un calificativo como ‘absoluta’ para definir el carácter de la reserva de los datos e información en poder de la autoridad fiscal, hace que por eso mismo, el precepto impugnado sea inconstitucional ya que se trata en una reserva de información que no es idónea, por ser sobre-inclusiva, además de que no es proporcional pues existen medios menos restrictivos del derecho de acceso a la información para adelantar la secrecía fiscal.[2]

Los ministros Ortiz, Aguirre y Franco ni siquiera se adhirieron a la interpretación conforme propuesta por el proyecto, al sostener que el artículo es perfectamente constitucional sin distinción. El primero consideró que el artículo 69 establece una reserva que, aunque susceptible de ser superada, no se refiere únicamente a los datos personales sino que debe ir más allá y que nada tiene que ver con el derecho de acceso a la información. Esta es una interpretación por demás obtusa, que comete el grave error de desligar la reserva dirigida a las autoridades hacendarias del derecho de todos de conocer cómo se comporta el SAT. No reconoce que gran parte de la información que maneja el SAT es pública y tiene un valor intrínseco para la transparencia tributaria y la contraloría social.

El balance de esta discusión, que en realidad es el tema toral para el avance del derecho de acceso a la información, es que todos salvo tres de los ministros de nuestra Suprema Corte consideran que el artículo 69 y la expresión de “absoluta reserva” que contiene puede ser aplicado de forma inconstitucional por las autoridades hacendarias (en el caso de aquellos que se fueron por la interpretación conforme) o incluso sostienen que definitivamente contraviene el mandato constitucional (ministros Cossío y Silva). Así, aunque el Pleno confirmó la constitucionalidad del artículo, debemos quedarnos con este pequeño logro y usarlo para dirigir la aplicación futura de este precepto por el SAT.

La segunda parte del proyecto del ministro Zaldívar se refirió al acto de aplicación, es decir, a estudiar si en el caso concreto de la negativa de información sobre los créditos fiscales cancelados, había sido respetada la interpretación conforme que dibujó la Jueza de Distrito y confirmó la mayoría del Pleno. El proyecto proponía entrar al estudio de la constitucionalidad y legalidad del acto de aplicación y determinaba que la aplicación que daba el SAT al 69 del CFF al negar la información solicitada era inconstitucional por lo que procedía otorgar el amparo. Este hubiera sido sin duda un logro importante pues hubiera obligado al SAT a revelar información que se ha rehusado en hacer pública por los poderosos intereses que se encuentran detrás, a pesar de que el Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos ya se lo había ordenado.[3]

El proyecto planteaba entrar al estudio del acto de aplicación aunque no se hubiera formulado un agravio específico al respecto, en respeto al principio pro personae que da la mayor protección posible al individuo. Al respecto, el ministro Pardo señaló que no había lugar a entrar al estudio del acto de aplicación pues no había “causa de pedir”,  perspectiva a la que se sumaron los ministros Franco, Ortiz, Aguilar y Aguirre. Para Cossío, el principio pro personae sólo sería respetado si se declarara inconstitucional el artículo 69 del CFF pues eso es lo que daría la protección más amplia al derecho de acceso a la información, por lo que se pronunció también en contra de esta parte del proyecto. Los ministros que votaron en contra del proyecto en esta parte (a excepción de Cossío), se estancaron en un tecnicismo que dejó en estado de indefensión a la quejosa y tuvo como consecuencia que se confirmara la negación del amparo.

Desde Fundar, la estrategia jurídica fue orientada hacia la lucha por declarar la inconstitucionalidad del fundamento mismo de esta negativa, por lo que se decidió no esgrimir propiamente argumentos de legalidad en contra del acto de aplicación, o por lo menos no de la manera ortodoxa, para invitar al juzgador a detectar la patente inconstitucionalidad del artículo 69. Sin embargo, el recurso de revisión interpuesto sí daba pie a que se entrara al estudio del acto de aplicación, tal y como lo proponía el proyecto del ministro Zaldívar, pues se señaló en numerosas ocasiones que incluso suponiendo que el artículo 69 del CFF admitiera una interpretación conforme a la Constitución, esta no era la interpretación que le daba el SAT en su negativa de información.

En Fundar y en la comunidad de organizaciones y personas que defendemos el derecho de acceso a la información, quedamos decepcionados con esta oportunidad perdida. Es un caso en el que sin duda se movieron intereses poderosos y finalmente se confirmó que la materia tributaria permanece en una esfera aparte, exenta de toda norma relativa a la transparencia y rendición de cuentas.

Quienes hacemos litigio estratégico seguido nos preguntamos si el resultado de un caso que se “pierde” nos dejará peor situados de lo que estábamos. En este caso, pensamos que no pues ocho de once ministros de la Suprema Corte dijeron de manera clara que el artículo 69 del CFF no puede ser interpretado como un paraguas genérico que permite al SAT negar toda la información que maneja sino que sólo puede ser aplicado para salvaguardar los datos personales (de los cuales gozan únicamente las personas físicas). Nos toca ahora hacer la prueba de solicitar información que por su naturaleza es pública y exigir que el SAT se restrinja a esta interpretación, aunque sospechamos que no será así. Entonces, quizás el paso siguiente será volver a acudir a esta sede judicial para que vea como, caso tras caso, la interpretación conforme que labró no es más que una fabricación suya a ser deliberada en hermosas salas de debate y no a la que obedece el SAT. Quizás ante esta realización se atreverá, ahora sí, a declarar inconstitucional el precepto impugnado para sacar a nuestro derecho de acceso a la información del terreno de la discrecionalidad.

 

Jimena Avalos Capín. Colaboradora del equipo de Estrategias Jurídicas de Fundar, Centro de Análisis e Investigación, A.C.


[1] Suprema Corte de Justicia de la Nación, Versión taquigráfica de la sesión del Pleno celebrada el 9 de julio de 2012, pág. 25, disponible en http://www.scjn.gob.mx/PLENO/ver_taquigraficas/09072012POsn.pdf

[2] Idem, pág. 49.

[3] Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos, recursos 6030/09, 3880/10, 7806/10 y 297/12.

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Desde hace ya algunos días, el Pleno de la Suprema Corte se encuentra discutiendo la resolución de un conjunto de asuntos relacionados con temas de transparencia y acceso a la información.

El siguiente asunto enlistado para discutirse este lunes 9 de julio es el relacionado con el amparo indirecto promovido en contra del artículo 69 del Código Fiscal de la Federación, mismo que consagra la noción de secreto fiscal.

Como recordarán, en posts anteriores (aquí y aquí) nos hemos dado a la tarea de preguntarnos realmente qué y a quién o quiénes protege el secreto fiscal, pues consideramos que la reserva absoluta a la que hace referencia dicho artículo no se orienta a la protección de la seguridad ni mucho menos de la intimidad de los contribuyentes, sino que más bien sirve para ocultar sin fundamento alguno la información sobre el actuar del Servicio de Administración Tributaria (SAT).

Para ponernos en antecedente, recordemos que para demostrar que el artículo 69 es contrario a los principios de máxima publicidad y divulgación –consagrados en el artículo 6° constitucional-, en 2010 se llevó a cabo una solicitud de información ante el SAT sobre los créditos fiscales que fueran cancelados en 2007 y que ascienden a una cantidad de alrededor de 74 mil millones de pesos.

Como era de suponerse, el SAT negó el acceso a dicha información, fundando su negativa en el artículo 69 del Código Fiscal de la Federación, en el entendido de que la información requerida se encuentra protegida bajo la sombrilla del secreto fiscal.

En respuesta a lo anterior, desde Fundar acudimos ante el Poder Judicial de la Federación para solicitar vía amparo que se declarara la inconstitucionalidad del precepto legal que faculta a la autoridad tributaria a reservar TODA la información que esté en sus manos.

El argumento toral se basó en que en un país como México, las autoridades estatales deben de regirse por la presunción de que toda la información en poder del gobierno es de carácter público y que ésta podrá, excepcionalmente, reservarse por causas de interés público.

La sentencia de primera instancia, emitida por la Jueza Quinta de Distrito del Centro Auxiliar de la Primera Región y notificada el 1 de abril de 2011, negó el amparo. A pesar de ello, dicha sentencia resultó interesante pues resolvió el caso a partir de la llamada interpretación conforme a la Constitución, considerando que la resolución del asunto admitía dos posibles interpretaciones: la primera que correspondía a la interpretación en sentido amplio, consideraba que la noción de secreto fiscal incluye toda la información que se encuentra en posesión de las autoridades tributarias; la segunda interpretaba el artículo en el sentido de que dicho secreto se refiere exclusivamente a los datos que los contribuyentes suministren a las autoridades fiscales mediante sus declaraciones o por terceros con ellos relacionados, así como los que se obtienen en el ejercicio de las facultades de comprobación. De esta forma, la Jueza decidió no conceder el amparo al considerar posible esta segunda interpretación.

Por lo anterior, recurrimos el fallo en segunda instancia. Solicitamos que el asunto se remitiera a la Suprema Corte de Justicia de la Nación pues consideramos que era competente en razón de que en el amparo se impugnó una ley federal y de que subsistía el tema de la inconstitucionalidad del artículo 69 del Código Fiscal de la Federación. Además, dado que la reforma constitucional ordena la interpretación conforme a los tratados y el principio pro personae, resulta aún más claro que se debe de interpretar el derecho de acceso a la información de todos los gobernados de manera más amplia.

El día de ayer, el Tribunal Pleno resolvió favorablemente dos amparos, uno promovido contra actos del Congreso del Estado de Veracruz y otras autoridades y un segundo contra actos de la Universidad Autónoma de Zacatecas, con lo que contribuye a fortalecer las condiciones para el ejercico del derecho a la información en nuestro país.

Tenemos fuertes expectativas de que de la discusión que se de en la próxima sesión de Pleno deriven criterios judiciales que contribuyan a inhibir el uso arbitrario que la autoridad tributaria hace del secreto fiscal en perjuicio de nuestro derecho a la información.

 

María Sánchez de Tagle. Integrante del equipo de Estrategias Jurídicas de Fundar, Centro de Análisis e Investigación, A.C.

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Por virtud del contexto político electoral, la exposición de motivos de la Ley de Ingresos para el 2012[1] revela un análisis de la evolución recaudatoria desde 2006, destacando el incremento constante en los ingresos tributarios. Esto, entre otros factores, como resultado de la inmovilización y transferencia de fondos en cuentas bancarias para el cobro de adeudos fiscales. Una medida que ha generado, según cifras publicadas por el Jefe del Servicio de Administración Tributaria, la inmovilización de más de 16,000 cuentas bancarias para asegurar el pago de créditos fiscales, recuperándose poco más de  2,621 millones de pesos. Sin embargo, detrás de dicha efectividad recaudatoria, existe un severo impacto jurídico y económico para los contribuyentes al obstaculizarse e incluso impedirse el funcionamiento ordinario de su actividad económica.

Al respecto la Segunda Sala de la Corte aprobó la tesis de jurisprudencia 2a./J. 20/2011 (10ª época), aún pendiente de publicación, derivada de la contradicción de tesis 358/2011, donde definió la interpretación legal de la inmovilización y transferencia de fondos derivada de créditos fiscales firmes (artículos 156-Bis y 156-Ter, del Código Fiscal de la Federación). Al respecto se estableció que, según lo establecido por el legislador, este procedimiento sumarísimo y alterno de cobro se rige exclusivamente por sus propias reglas y no así por las del procedimiento administrativo de ejecución en lo general. Por consiguiente, conforme a tales preceptos, es innecesario requerir de pago y trabar embargo antes de inmovilizar cuentas.

Ante este primer acercamiento jurisprudencial, por una parte, debe delimitarse el alcance de la tesis de jurisprudencia para llegar a una adecuada interpretación legal; y por otra parte, es posible proponer un vicio de inconstitucionalidad de los artículos que regulan la inmovilización derivada de créditos fiscales firmes. Cuestiones que, en su caso, podrían generar dos eventuales escenarios por plantearse ante el Poder Judicial de la Federación: uno de legalidad y otro de constitucionalidad.

Escenario de legalidad:

Para definir el alcance de la tesis de jurisprudencia 2a./J. 20/2011 (10ª época), es fundamental distinguir que el artículo 156-Bis del Código Fiscal de la Federación se refiere a dos procedimientos diferentes: la inmovilización derivada de créditos fiscales firmes y la inmovilización que procede como consecuencia de embargo. En la contradicción de tesis resuelta por la Corte se resolvió lo relativo a la inmovilización derivada de créditos fiscales firmes. En consecuencia la tesis aplica, única y exclusivamente, a esta inmovilización mas no así a la que proceda como consecuencia del embargo.

La distinción que hace el legislador entre ambos procedimientos de inmovilización encuentra lógica y sustento en el empleo e introducción del concepto “crédito firme”, cuyo origen corresponde al ámbito judicial y no administrativo. Invariablemente esta noción se relaciona con un proceso que ha concluido en todas sus instancias, llegando al punto en que lo decidido ya no es susceptible de discutirse en aras de seguridad jurídica. Por ello, al introducirse el término crédito fiscal firme, debe entenderse que el crédito, además de ser exigible, necesariamente ha sido sometido a un proceso judicial que ha concluido en todas sus instancias, reconociéndose su validez.

A diferencia de la inmovilización que deriva de un crédito firme, la inmovilización que procede como consecuencia de embargo tiene como fin garantizar el interés fiscal, por lo que se sobreentiende que aún no existe un crédito firme pues el proceso judicial no ha concluido. Por consiguiente, al no existir un crédito firme y ser la inmovilización consecuencia de un embargo, es lógico concluir que antes de inmovilizar debe trabarse embargo de cuentas, cumpliendo con las reglas del procedimiento administrativo de ejecución en general. Cuestión que, como se definió en la tesis 2a./J. 20/2011 (10ª época), no aplica para el caso de la inmovilización que deriva de créditos fiscales firmes.

En este sentido, al existir dos tipos diferentes de inmovilizaciones, no es válido aceptar que la tesis de jurisprudencia 2a./J. 20/2011 (10ª época) se aplique en ambos. Por ello es posible anticipar un posible escenario de legalidad ante el Poder Judicial de la Federación, que aclare esta situación y defina si es necesario o no que se cumpla con las reglas del procedimiento administrativo de ejecución en lo general cuando se trata de la inmovilización que proceda como consecuencia de embargo.

Escenario de inconstitucionalidad:

Es importante insistir en que la tesis de jurisprudencia 2a./J. 20/2011 (10ª época), derivada de una contradicción, resolvió un estudio de legalidad y no de constitucionalidad. De ahí que, además del tema de legalidad, es factible otro escenario donde se estudie si los artículos que regulan la inmovilización y transferencia violan o no el derecho fundamental de seguridad jurídica, en relación con la garantía de audiencia.

El artículo 14 Constitucional establece que nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento. Un derecho que se tiene no sólo frente a las autoridades administrativas y judiciales, sino también frente a la autoridad legislativa, al existir la obligación de que se consignen en las leyes los procedimientos necesarios para que se oiga a los interesados y se les de oportunidad de defenderse.

Los artículos que prevén la inmovilización derivada de créditos firmes y transferencia de recursos señalan que, si el interés fiscal no se encuentra garantizado, cuando el crédito fiscal quede firme la autoridad fiscal podrá proceder a la inmovilización de cuentas y la trasferencia de recursos. Ello sin que previamente sea necesario requerir de pago, embargar e incluso notificar al contribuyente.

De esta manera los artículos que prevén este medio alternativo y sumarísimo de cobro permiten una privación de propiedad sin otorgar oportunidad de defensa, cumpliendo con las formalidades esenciales del procedimiento. Esto porque sin existir un requerimiento de pago,  embargo o notificación previa, el contribuyente será sujeto a una inmovilización e inmediatamente a una transferencia de recursos al fisco federal. Bajo estas circunstancias, por ejemplo, no se permite al contribuyente optar por un pago voluntario; ni señalar bienes a embargar que no sean cuentas bancarias; ni excusarse de pago en caso de que se exija el pago de un crédito extinto; ni muchos menos se reconoce el derecho de prelación que tienen otros créditos, como los laborales, sobre los fiscales. Situaciones que sin duda deberán ser materia de estudio constitucional por la Corte.

Es cuestión de tiempo para que alguno de los escenarios planteados se presente ante la Corte y así sea posible conocer con certeza el impacto jurídico de la inmovilización de cuentas como medida de cobro de adeudos fiscales. Sin embargo, por su innegable impacto económico, este procedimiento de recaudación ya fue calificado el diez de enero de dos mil doce como un problema sistémico[2] por la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente. Situación que expresa la inconformidad social a este método de cobro. Así, con independencia de lo que la Corte llegare a resolver, es necesario revalorar la conveniencia práctica de conjugar el respeto a los derechos fundamentales con una sana política fiscal, pues la presencia recaudatoria no debe lograrse a costa del derecho fundamental de seguridad jurídica y del entorpecimiento de las actividades económicas de los contribuyentes.

Ramón de la Torre Medina. Estudiante de la Facultad de Derecho de la UNAM. Twitter: @rdelatorrem


[1] Análisis de evolución recaudatoria (2006-2012) en la exposición de motivos de la Ley de Ingresos 2012, consultable en:

http://www.shcp.gob.mx/INGRESOS/Ingresos_ley/2012/iniciativa_lif_2012.pdf

[2] Acuerdo de Calificación (PRODECON) consultable en:

http://prodecon.gob.mx/Documentos/Banner%20Principal/2012/ACUERDO_DE_CALIFICACION_v2.pdf

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El pasado 1° de julio de 2011, se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Resolución Miscelánea Fiscal para 2011 (RMF 2011), misma que entró en vigor en dicha fecha, abrogando la RMF 2010. Entre las modificaciones que la RMF 2011 establece, destaca la relativa a que el Servicio de Administración Tributaria (SAT) no asignará una nueva clave del Registro Federal de Contribuyentes (RFC) a aquellas personas físicas que hubiesen cambiado de nombre, situación que la RMF 2010 abrogada sí permitía expresamente.

Para contextualizar lo anterior, una persona que solicite la rectificación de su acta de nacimiento por cambio de sexo (así como de nombre) y, en consecuencia, realice todos los trámites administrativos  (incluyendo el de presentar un aviso ante el SAT con objeto de que le asigne una nueva clave del RFC) para asentar tal cambio, a efecto de guardar una concordancia sexo-genérica para todos los efectos legales, tratándose de la materia impositiva, dicha persona física no podrá obtener del SAT una nueva clave del RFC.

Es importante mencionar que el Código Fiscal de la Federación (CFF) y su Reglamento sí establecen la obligación del SAT de asignar una nueva clave del RFC a aquella persona física que cambie nombre y, es en virtud de la RMF 2011, que dicha obligación se “intenta” derogar.

Así, derivado de la entrada en vigor de la RMF 2011 surgen diversas inquietudes:

  1. ¿La negativa del SAT de asignar una nueva clave del RFC que guarde concordancia sexo-genérica con el contribuyente por cambio de nombre viola los derechos de igualdad, no discriminación, privacidad, salud y dignidad humana contenidas en los artículos 1°, 4°, 14° y 16° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,  a la luz de lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Nación a propósito del amparo directo civil 6/2008 (rectificación de acta por cambio de sexo)?
  2. ¿LA RMF 2011 puede derogar obligaciones del SAT consignadas en el CFF y su Reglamento?
  3. ¿Cuál es recurso administrativo aplicable para impugnar la negativa del SAT de modificar el RFC por cambio de nombre?
  4. ¿Aquel contribuyente que cambie de nombre, por cambio de sexo, podría desconocer actos de fiscalización del SAT que le sean notificados en base al RFC que no guarda concordancia sexo-genérica con éste?

Aquí las disposiciones relevantes en este asunto: Código Fiscal de la Federación, Reglamento del Código Fiscal de la Federación, RMF 2011, RMF 2010 y la Confronta de la RMF 2011 vs 2010.

Luis G. González. Contador Público por el ITAM y estudiante de la licenciatura en Derecho tambíen en el ITAM.

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En un post anterior, nos preguntábamos a quién protege realmente el famoso “secreto fiscal”, el cual tradicionalmente se encuentra definido en el artículo 69 del Código Fiscal de la Federación (CFF). Sugeríamos que dicha reserva no está orientada a proteger la seguridad o intimidad de los contribuyentes sino que sirve para reservar de manera arbitraria y sistemática la información sobre el actuar del Servicio de Administración Tributaria (SAT).

Para comprobar esta hipótesis, solicitamos la información relativa a los créditos fiscales cancelados en 2007, los cuales equivalen a una cantidad de 73,960.4 millones de pesos. Como anticipábamos, esta información nos fue negada con fundamento precisamente en el artículo 69 del CFF. En respuesta, Fundar y otras organizaciones de la sociedad civil acudimos ante el Poder Judicial de la Federación para solicitar vía amparo que se declarase inconstitucional este artículo.

El argumento central de la demanda es que en una sociedad democrática, las autoridades estatales deben regirse por la presunción de que toda información en poder del gobierno es de carácter público y únicamente podrá ser reservada de manera excepcional por razones de interés público. En directa contravención a este mandato, el artículo 69 del CFF establece una regla general de reservar toda la información en posesión de las autoridades que intervienen en trámites fiscales.

El pasado 1º de abril nos fue notificada la sentencia de primera instancia, emitida por la Jueza Quinta de Distrito del Centro Auxiliar de la Primera Región. Esta sentencia presenta varios aspectos que vale la pena comentar:

En primer lugar, la sentencia es interesante porque resuelve a partir de la llamada “interpretación conforme a la Constitución”. Esté método interpretativo consiste en que cuando una norma permite diversas interpretaciones, se tendrá que acudir a la interpretación que es acorde con la Constitución federal. En las palabras de Paulo Bonavides, “una norma puede admitir varias interpretaciones. De éstas, algunas conducen al reconocimiento de la inconstitucionalidad, otras sin embargo consienten en tomarla por compatible con la Constitución. El intérprete, adoptando el método propuesto [la interpretación conforme a la Constitución], tiene que inclinarse por esta última salida o vía de solución. La norma, interpretada ‘conforme a la Constitución’, será por lo tanto considerada constitucional.”[1]

De acuerdo con la Jueza Quinta de Distrito Auxiliar, el artículo 69 del CFF admite dos posibles interpretaciones: una, en el sentido de que el secreto fiscal incluye toda la información que se encuentre en posesión de las autoridades fiscales (sentido amplio) y; otra, en el sentido de que dicho secreto se refiere exclusivamente a los datos de los contribuyentes que estos suministren a dichas autoridades en sus declaraciones o por terceros con ellos relacionados, así como los obtenidos en el ejercicio de las facultades de comprobación (interpretación conforme). Por lo tanto, la Jueza concluye que existe una interpretación posible del artículo 69 del CFF que sí respeta el orden constitucional y decide ultimadamente negar el amparo.

Lo curioso es que la propia Jueza reconoce que existe una interpretación amplia del “secreto fiscal” que es inconstitucional e incluso reconoce que ésta es la interpretación que le dan nuestras autoridades hacendarias. Admite además, que la información sobre créditos fiscales cancelados no debería ser reservada con fundamento en el artículo 69 del CFF pues no se refiere a los datos personales de los contribuyentes.

La Jueza declara en su sentencia que el acceso a la información pública es un derecho fundado en una de las características principales del gobierno republicano, que es el de la publicidad de los actos de gobierno y transparencia de la administración. Además, concede que no puede soslayarse que el Estado, como sujeto que genera información que tiene el carácter de pública y supone, por tanto, el interés de los miembros de la sociedad por conocerla, se encuentra obligado a comunicar a los gobernados sus actividades y éstos tienen el derecho correlativo de tener acceso libre y oportuno a esa información, con las únicas limitaciones que exige la protección de la persona.

La sentencia concede que las autoridades del SAT realizan una interpretación incorrecta del “secreto fiscal” porque el dar a conocer nombres, cantidades y motivos relacionados con la cancelación de tales créditos, no solamente no perjudica el interés público sino que va acorde con este último. Es una sentencia positiva, a pesar de que niega el amparo, pues declara en todas sus letras que, bajo el pretexto interpretativo del secreto fiscal, se esconden y cobijan nombres, cifras y datos concernientes a cancelaciones de créditos fiscales sobre los cuales los gobernados tienen interés público en conocer y en saber por qué no llegaron a las arcas públicas.

Estas valientes y acertadas declaraciones confirman que el concepto caduco de “secreto fiscal” no responde a las exigencias del derecho de acceso a la información como hoy se concibe, pues permite que las autoridades hacendarias hagan un uso caprichoso de esta reserva. Sin embargo, al realizar la interpretación conforme a la Constitución, la Jueza Quinta de Distrito encontró una salida fácil para negar el amparo.

La interpretación realizada por la Jueza es problemática porque reconoce que fue violado el derecho de acceso a la información, pero escoge un modo de interpretación que permite que subsista dicha violación en el caso concreto, por lo que no permite remedio alguno al quejoso. En efecto, esta modalidad interpretativa es más sencilla cuando se trata de control abstracto de la Constitución en países como Alemania, en donde el Tribunal Constitucional realiza este tipo de interpretación a fin de preservar la supremacía constitucional sin tener que eliminar del orden jurídico aquellas normas secundarias que pudieran tener una interpretación conforme a la Constitución. Un elemento clave es que esta interpretación conforme que realiza el Tribunal que se vuelve entonces obligatoria para los poderes públicos para la aplicación de la norma.

Al contrario, en nuestro sistema jurídico, la sentencia de amparo tiene efectos relativos, por lo que el pronunciamiento de la Jueza en el sentido de que existen dos interpretaciones posibles y debe prevalecer aquella interpretación que es acorde a la Constitución en ningún momento obligará ni indicará a las autoridades hacendarias que deben aplicar la norma impugnada conforme a ese criterio.

Además, sostenemos que aún la interpretación estricta o restringida que hace la Jueza en este caso es incorrecta porque dentro de la información proporcionada por los contribuyentes o por terceros con ellos relacionados no toda puede ser válidamente reservada bajo la noción de “datos personales”. Si bien el nombre, domicilio, patrones de consumo, etc. de los contribuyentes pueden ser clasificados como información confidencial, hay toda una gama de información que proporcionan los contribuyentes que sí es de naturaleza pública. El Estado tiene la obligación de generar versiones públicas de la información que proporcionan los contribuyentes por ejemplo, para fines estadísticos, precisamente para salvaguardar los datos personales. No olvidemos además que la protección de datos personales ya se encuentra prevista por el artículo 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, el cual establece que los datos personales que requieran el consentimiento de los individuos para su difusión, distribución o comercialización son confidenciales.

Por estas consideraciones recurriremos el fallo en nuestra lucha para que el derecho de acceso a la información sea una realidad y no un mero enunciado a nivel del texto constitucional. Acudimos, ahora, ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, pues consideramos que es competente en razón de que se impugna una ley federal y el tema de inconstitucionalidad subsiste en el recurso, además de que se trata de un asunto de importancia y trascendencia para el orden jurídico nacional.

Jimena Ávalos Capín. Abogada del equipo de Litigio Estratégico de Fundar, Centro de Análisis e Investigación.

*Descargar Posicionamiento y Resumen Ejecutivo de la Demanda interpuesta por Fundar, aquí.

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[1] Bonavides, Paulo, Curso de direito constitucional, 6a. ed., São Paulo, Malheiros, 1996.

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