El día de ayer explicamos las razones por las que la conservación masiva e indiscriminada de metadatos de comunicaciones contemplada en la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR) debería ser considerada inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia.

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No obstante, la LFTR contiene otras disposiciones que también representan invasiones a la privacidad incomptabiles con los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en el derecho internacional de los derechos humanos.

En concreto, los artículos 189 y 190, fracciones I y III, de la LFTR no son claros, precisos y detallados en señalar cuáles son las autoridades que pueden solicitar la colaboración de empresas para fines de seguridad y justicia, monitorear la geolocalización de usuarios de telecomunicaciones en tiempo real o acceder al registro de metadatos de comunicaciones. Tampoco señala con claridad los supuestos en los que las autoridades pueden ser autorizadas para utilizar esas herramientas de vigilancia. La ley tampoco establece explícitamente el requisito de autorización judicial previa o inmediata para todas las formas de vigilancia ni otras salvaguardas contra el abuso.

¿La geolocalización en tiempo real de un dispositivo de comunicación interfiere con la privacidad de una persona o “sólo afecta al teléfono”?

En el proyecto del ministro Pérez Dayán, se establece que la localización geográfica no interfiere con el derecho a la privacidad porque dicha medida se contrae a la ubicación de un equipo terminal móvil y no de una persona. Dicho criterio probablemente sea una extrapolación de lo discutido en la acción de inconstitucionalidad 32/2012, en donde se determinó que las normas de geolocalización (distintas de las impugnadas) únicamente facultaban a una geolocalización “efímera”. Es decir, que sucedía en un sólo momento, y por esa razón, no constituía una invasión en la privacidad de una persona.

Dicho razonamiento no es aplicable al caso actual por diversas razones. En primer lugar,  la geolocalización consiste en un monitoreo continuado de la localización de un usuario identificado o identificable, con la posibilidad de analizar patrones de conducta que revelen cuestiones altamente sensibles respecto de su vida.

Esto es claro al observar los lineamientos en la materia emitidos por el Instituto Federal de Telecomunicaciones,1 así como con el manual de procedimientos de la PGR para la gestión de la geolocalización,2 los cuales dejan claro que la geolocalización se trata de un monitoreo continuo de un “objetivo” con la intención de analizar sus patrones de conducta.

Resulta particularmente absurdo señalar que el monitoreo continuo de los dispositivos de comunicación no constituyen una interferencia con el derecho a la privacidad de una persona cuando es claro que los dispositivos móviles revelan información altamente sensible de las personas.

Por ejemplo, el Grupo de Trabajo sobre Protección de Datos, establecido por el artículo 29 de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo,3 ha reconocido que los datos de localización revelan una gran cantidad de información sensible, pues los dispositivos móviles inteligentes, al estar estrechamente vinculados a las personas, permiten “disponer de una panorámica detallada de los hábitos y pautas del propietario de estos dispositivos y establecer unos perfiles exhaustivos”.

Por lo tanto, es evidente que el monitoreo de los datos de localización, sin lugar a dudas, permite identificar a una persona y muchos otros datos altamente sensibles sobre ella.

¿Debe existir una protección constitucional distinta para los datos de localización históricos y los datos de localización en tiempo real?

Como fue explicado previamente respecto a la conservación de datos. Los metadatos de telecomunicaciones se encuentran protegidos consitutionalmente de manera equivalente al contenido de las comunicaciones. Es importante señalar que los datos de localización se encuentran mencionados en la inciso g) del artículo 190, fracción II, de la LFTR dentro del registro de metadatos que las empresas deben conservar.

Alguno de los proyectos de resolución contempla reconocer este hecho y señalar que para el acceso a esos metadatos es necesaria una autorización judicial. Por ello, resultaría absolutamente contradictorio otorgar una protección constitucional reforzada, al exigir una autorización judicial federal para el acceso a datos de localización histórica conservados por una empresa de telecomunicaciones y no se otorgara la misma protección constitucional para el monitoreo en tiempo real de los mismos datos de localización.

Como se ha mencionado anteriormente, el monitoreo de la localización geográfica de una persona revela patrones de movimiento y el conocimiento de ubicaciones respecto de las cuales es sencillo desprender la identidad de una persona, el domicilio, las afiliaciones políticas, profesionales, familiares, personales y sexuales, datos sobre la salud y otros datos altamente sensibles respecto de los cuales las personas poseen una expectativa razonable de privacidad.

Por ello, es claro que la ausencia de autorización judicial para llevar a cabo la geolocalización en tiempo real de usuarios de telecomunicaciones convierte las normas en inconstitucionales o hace necesaria una interpretación conforme que deje claro este requisito.

¿El control judicial y la celeridad y eficacia de las investigaciones son irreconciliables?

Algunas autoridades y otras voceras han esbozado su oposición al requisito de autorización judicial para llevar a cabo la geolocalización en tiempo real aduciendo que de exigirse tal requisito se entorpecerán investigaciones que dependen de su rapidez para ser efectivas.

No obstante, mediante un mecanismo de emergencia es posible permitir el acceso a los datos de geolocalización en tiempo real de manera inmediata sin prescindir del control judicial, indispensable para prevenir o evitar el abuso de este tipo de medidas. Así, en ciertos casos la autoridad podrá acceder a la geolocalización en tiempo real de manera inmediata, siempre y cuando, simultáneamente se haga solicitud al juez de control.

Si el juez autoriza la medida, se retrotraerían los efectos y se entendería que la medida estuvo autorizada desde un primer momento. En caso contrario, existiría un mecanismo de detección de un uso abusivo de la medida y se dispondría lo conducente, como puede ser la destrucción de los datos y la vista a las autoridades competentes para el establecimiento de las posibles responsabilidades que amerite el caso.

Es importante señalar que un mecanismo similar ya ha sido contemplado por el Senado al reformar diversos artículos del Código Nacional de Procedimientos Penales. No obstante, la minuta no ha sido discutida en la Cámara de Diputados.

¿Quiénes tienen facultades para intervenir comunicaciones privadas (incluyendo acceder al registro de metadatos de comunicaciones) y para monitorear la geolocalización en tiempo real de dispositivos de comunicación?

En virtud de que las medidas que contemplan los artículos 189 y 190 de la LFTR constituyen interferencias con el derecho a la privacidad que se llevan a cabo en secreto, es decir, sin que la persona afectada tenga conocimiento de ello y pueda resistirlas. Es indispensable que las personas puedan conocer, con claridad y precisión, las circunstancias detalladas en las que dichas interferencias pueden llevarse a cabo.

Las disposiciones de la LFTR impugnadas no señalan con precisión qué autoridades pueden hacer requerimientos a las concesionarias y autorizadas, ni señalan con precisión las circunstancias en las que puede autorizarse el uso de dichas medidas. Dichas falencias comprometen su constitucionalidad.

Por ello, es necesario que, al menos, la Suprema Corte establezca con claridad las categorías de autoridades que pueden solicitar la colaboración de concesionarias y autorizadas. En concreto es necesario acudir al artículo 16 constitucional para señalar que, en general, únicamente existen dos tipos de autoridades facultadas:

1. El ministerio público federal y los ministerios públicos de las entidades federativas.
2. Autoridades federales que las faculte una ley.

Es importante señalar que ya existen autoridades que se han conferido, inconstitucionalmente, facultades para hacer requerimientos a las concesionarias y autorizadas de telecomunicaciones. Por ejemplo, el gobierno del estado de Baja California, que mediante el acuerdo No 003/2015 del titular de la Secretaría de Seguridad Pública del estado de Baja California, delega facultades que constitucionalmente no puede poseer.4

De esta manera se hace patente la necesidad de que se establezca con claridad que las únicas categorías de autoridades que, de conformidad con lo que señala el párrafo décimo tercero del artículo 16 constitucional, pueden llevar a cabo requerimientos de colaboración para los efectos de lo dispuesto en los artículos 189 y 190 son las autoridades de procuración de justicia y las federales con autorización expresa en una ley federal.

¿La LFTR contempla mecanismos de control democrático suficientes para prevenir o evitar el abuso de las medidas de vigilancia?

Las medidas de vigilancia encubierta implican graves riesgos al ser medidas altamente invasivas que suelen requerir de la secrecía para ser efectivas. Por ello resulta determinante para el examen de constitucionalidad el que existan salvaguardas adecuadas y efectivas contra el abuso.5

La LFTR no contempla dichas salvaguardas. Consecuentemente, es indispensable no sólo que dichas medidas se regulen en leyes particularmente claras, precisas y detalladas, sino que se establezcan salvaguardas tales como el control judicial, mecanismos de supervisión independiente, la transparencia estadística de dichas medidas, el derecho de notificación al afectado, la protección de denunciantes y el acceso a un recurso efectivo.

¿Debe sacrificarse la privacidad por la seguridad?

Es innegable que la localización geográfica en tiempo real de equipos de comunicación móvil persigue un “fin legítimo”, entendido como la finalidad de coadyuvar en la prevención, investigación y combate del delito, así como la protección de la seguridad nacional.

No obstante, al no basarse en legislación precisa, clara y detallada, ni prever controles y salvaguardas adecuadas, involucra un innecesario y alto riesgo de abuso e intromisión en la vida privada de las personas, pudiendo convertirse en una herramienta de espionaje y persecución. Por tanto, las normas impugnadas transgreden los derechos de certeza, seguridad jurídica, legalidad, privacidad, inviolabilidad de las comunicaciones y libertad de expresión.

Es entendible que demandemos mayor seguridad ante el miedo de ser víctimas de un delito, pero debemos preguntarnos si dichas medidas realmente nos hacen estar más seguros, rescatar a más víctimas, atrapar a más criminales. O si, por el contrario, fomentan un clima de opresión en el que nuestra expectativa de privacidad se erosione. Preguntémonos, también, cuál es el daño que se ocasionaría cuando las personas equivocadas tienen un fácil acceso a todos nuestros datos sensibles. Particularmente en un país en donde la diferencia entre el Estado y la delincuencia es frecuentemente inexistente.

Luis Fernando García y Ana Gaitán Uribe. R3D, Red en Defensa de los Derechos Digitales.


1 Lineamientos de Colaboración en Materia de Seguridad y Justicia emitidos por el Instituto Federal de Telecomunicaciones, publicados el 2 de Diciembre de 2015, los cuales dejan claro que se trata de un monitoreo continuado:”

CAPÍTULO III
DE LA LOCALIZACIÓN GEOGRÁFICA EN TIEMPO REAL DE LOS DISPOSITIVOS O EQUIPOS TERMINALES MÓVILES
NOVENO.- Además de lo previsto en el lineamiento SÉPTIMO, el vínculo electrónico que se envíe a la Autoridad Designada con la información de localización geográfica en tiempo real, así́ como el IMEI y el IMSI, se mantendrá́ durante el alcance temporal que se especifique en el requerimiento, pudiendo ser reconfigurada por la Autoridad Designada la frecuencia con la que se actualice la información de localización geográfica (por horas, minutos, tiempo real, entre otros) durante el tiempo de vigencia de dicho alcance temporal, sin que tal modificación implique la presentación de un nuevo requerimiento. El cambio en la frecuencia de actualización será́ notificada por el mismo medio a través del cual se presentó el requerimiento.

2 El Manual de Procedimientos de la Procuraduría General de la República relativo al “Protocolo de Gestión de Geolocalización de Concesionarias Telefónicas” incluye dentro de las tareas de las autoridades facultadas a realizar dicha medida el “administrar los datos” y “[c]oncentrar y revisar la información proporcionada por las concesionarias telefónicas, derivada del monitoreo de los objetivos en investigación [...] y determinar los patrones de conducta del objetivo”.”

3 Dictamen 13/2011 sobre los servicios de geolocalización en los dispositivos móviles inteligentes del Grupo de Trabajo sobre Protección de Datos Establecido por el artículo 29 de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo.

4 Dicho acuerdo fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 10 de Septiembre de 2015 y puede ser consultado en el siguiente enlace: http://bit.ly/22NYWgf.

5 TEDH. Ekimdzhiev vs. Bulgaria, supra nota 12, párr. 77; Klass y otros vs. Alemania, supra nota 11, p. 25.

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En septiembre de 2014, R3D interpuso una demanda de amparo en contra los artículos 189 y 190 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR) en representación de un grupo de defensores de derechos humanos, periodistas, estudiantes, entre otros.

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Estos artículos establecen diversas medidas que invaden el derecho a la privacidad, desde nuestro punto de vista, de manera incompatible con la Constitución. Una de ellas es la establecida en el artículo 190, fracción I. La cual, en resumen, obliga a las empresas de telecomunicaciones a conservar, masiva e indiscriminadamente respecto de todos los usuarios de sus servicios, una serie de datos conocidos como “metadatos de comunicaciones”. Estos metadatos incluyen el origen, destino, fecha, hora y duración de las comunicaciones; datos de identificación del teléfono y la tarjeta SIM e; inclusive, datos sobre la localización de los dispositivos de comunicación.

En los próximos días, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolverá nuestro juicio de amparo.1 El proyecto del ministro Pérez Dayán defiende la constitucionalidad de LFTR y pretende negar el amparo. Para entender mejor lo que será decidido se presentan las siguientes preguntas fundamentales respecto de la obligación de conservación de datos. El día de mañana, nos referiremos con detalle a las cuestiones relacionadas con el acceso a los metadatos de comunicaciones y la geolocalización en tiempo real de dispositivos de comunicación.

¿Los “metadatos” están protegidos por el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas?

Para algunos existe controversia respecto de si el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, reconocido en los párrafos decimosegundo y décimo tercero del artículo 16 constitucional, protege únicamente el contenido de las comunicaciones o también se refiere a los datos que identifican una comunicación.

No obstante, la Suprema Corte,2 la Corte Interamericana de Derechos Humanos3 y organismos de protección internacional de derechos humanos4 han establecido reiteradamente que los metadatos también se encuentran protegidos por el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.

Esta protección equivalente parte del hecho de que los metadatos revelan información tan sensible como el contenido de las comunicaciones. Como lo ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)5: “Estos datos, considerados en su conjunto, pueden permitir extraer conclusiones muy precisas sobre la vida privada de las personas cuyos datos se han conservado, como los hábitos de la vida cotidiana, los lugares de residencia permanentes o temporales, los desplazamientos diarios u otros, las actividades realizadas, sus relaciones sociales y los medios sociales que frecuentan.”

En este sentido, el acceder, conservar o registrar los metadatos de comunicaciones constituye una interferencia con el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas y, por ende, debe cumplir con los requisitos que establece el artículo 16 constitucional, principalmente, la necesidad de una autorización judicial.

Cabe señalar además que las leyes entienden que el concepto de “intervención de comunicaciones privadas” incluye tanto el acceso al contenido, como el acceso a los datos que identifican una comunicación, como es el caso del artículo 291 del Código Nacional de Procedimientos Penales. Aunque nos referiremos con mayor detalle a las cuestiones relacionadas con el acceso a los datos en otra ocasión.

¿Las personas tienen una expectativa razonable de privacidad respecto de datos que voluntariamente otorgan a empresas de telecomunicaciones para la prestación del servicio? ¿La mera conservación interfiere con los derechos de los usuarios?

En el proyecto, se sugiere que las personas usuarias de servicios de telecomunicaciones no tienen una “expectativa razonable de privacidad” respecto de los metadatos de comunicaciones porque otorgan su consentimiento a una empresa para el tratamiento de esos datos y, por ende, la obligación de conservación de metadatos no implicaría una interferencia con el derecho a la protección de datos personales y el derecho a la inviolabilidad de comunicaciones privadas. Según el proyecto, esos datos ya se conservan para prestar el servicio.

Lo anterior es impreciso, dado que en México rige el principio de autodeterminación informativa y diversos principios de protección de datos personales, como el principio de finalidad, por el cual se dispone que los datos únicamente pueden ser tratados para las finalidades expresas y consentidas por el titular. En este caso, los usuarios de telecomunicaciones otorgan su consentimiento para que los concesionarios y autorizados efectúen el tratamiento de sus datos personales únicamente para la prestación del servicio y por el tiempo necesario para ello. La Ley de Telecomunicaciones, por su parte, obliga a los concesionarios a efectuar el tratamiento de los datos por dos años, un tiempo mayor al necesario para la prestación del servicio.

En este sentido, la obligación legal de conservación de los datos por un tiempo adicional al necesario para la prestación del servicio y para fines distintos de aquéllos respecto de los cuales el usuario otorgó su consentimiento constituye una interferencia con el derecho a la protección de datos personales. Toda vez que constituye una restricción al ejercicio de la autodeterminación informativa, al principio de finalidad y al ejercicio de derechos como la cancelación y oposición por lo tanto debe analizarse si la ley cumple con los requisitos de finalidad legítima, idoneidad, necesidad y proporcionalidad. A esta conclusión han llegado tanto el TJUE6 como la Corte Europea de Derechos Humanos7 en diversas ocasiones.

¿La obligación legal de conservar metadatos de comunicaciones constituye una interferencia contraria al derecho a la privacidad?

El proyecto hace un análisis sumamente superficial respecto de la necesidad y proporcionalidad de la obligación de conservación de metadatos de todos los usuarios de telecomunicaciones. En síntesis, el proyecto pretende justificar la medida únicamente bajo el argumento de que persigue una finalidad legítima como lo es la protección de la seguridad.

Pero existen reiterados precedentes jurisprudenciales y doctrinales que señalan que las obligaciones de conservación de metadatos de comunicaciones, de manera masiva e indiscriminada, son contrarios al derecho a la privacidad por no ser necesarias ni proporcionales.

Destaca la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Digital Rights Ireland8 en el cual declaró inválida la Directiva Europea sobre Retención de Datos por ser contraria al derecho a la privacidad. Algunos de los argumentos de la TJUE fueron:

[La Directiva de Retención de Datos] afecta con carácter global a todas las personas que utilizan servicios de comunicaciones electrónicas, sin que las personas cuyos datos se conservan se encuentren, ni siquiera indirectamente, en una situación que pueda dar lugar a acciones penales. Por lo tanto, se aplica incluso a personas respecto de las que no existen indicios que sugieran que su comportamiento puede guardar relación, incluso indirecta o remota, con delitos graves. Además, no establece ninguna excepción, por lo que se aplica también a personas cuyas comunicaciones están sujetas al secreto profesional con arreglo a las normas de la legislación nacional.

Por otra parte, aun cuando la Directiva pretende contribuir a la lucha contra la delincuencia grave, no exige ninguna relación entre los datos cuya conservación se establece y una amenaza para la seguridad pública y, en particular, la conservación no se limita a datos referentes a un período temporal o zona geográfica determinados o a un círculo de personas concretas que puedan estar implicadas de una manera u otra en un delito grave, ni a personas que por otros motivos podrían contribuir, mediante la conservación de sus datos, a la prevención, detección o enjuiciamiento de delitos graves.

[...] Por lo tanto, debe considerarse que esta Directiva constituye una injerencia en los derechos fundamentales de gran magnitud y especial gravedad en el ordenamiento jurídico de la Unión, sin que esta injerencia esté regulada de manera precisa por disposiciones que permitan garantizar que se limita efectivamente a lo estrictamente necesario.

Igualmente, el Relator Especial de la ONU sobre el derecho a la libertad de expresión ha advertido la incompatibilidad de estas normas con el derecho a la privacidad.9 Por ejemplo se ha señalado que:

Las leyes nacionales de conservación de datos son invasivas y costosas, y atentan contra los derechos a la intimidad y la libre expresión. Al obligar a los proveedores de servicios de comunicaciones a generar grandes bases de datos acerca de quién se comunica con quién telefónicamente o por Internet, la duración del intercambio y la ubicación de los usuarios, y a guardar esta información (a veces durante varios años), las leyes de conservación obligatoria de datos aumentan considerablemente el alcance de la vigilancia del Estado, y de este modo el alcance de las violaciones de los derechos humanos. Las bases de datos de comunicaciones se vuelven vulnerables al robo, el fraude y la revelación accidental.

¿Sin la obligación de conservación de metadatos se afectarían gravemente las posibilidades de investigación y sanción de delitos?

Se ha aducido que la conservación prolongada, masiva e indiscriminada de metadatos de comunicaciones, como la que mandata el artículo 190, fracción II, es indispensable para la consecución de finalidades legítimas como la investigación de delitos o la atención de amenazas a la seguridad nacional.

Sin embargo, las autoridades responsables no han logrado demostrar que la conservación de datos ha incrementado la eficacia de, por ejemplo, investigaciones criminales. Por el contrario, existe evidencia de que existen otras técnicas de investigación, como ordenes de conservación de datos específicos respecto de líneas telefónicas relacionadas con investigaciones particulares, que resultan tan efectivas como la conservación de datos.

De hecho, este sistema es el que ha operado en países europeos como Suecia, Austria o Alemania, entre otros, en los que no existe una obligación de conservación de datos. Inclusive, un estudio de los Servicios Científicos del Parlamento Alemán10 concluyó que la conservación de datos no ha tenido un efecto significativo en la reducción de tasas criminales y otro estudio independiente comisionado por el Parlamento Alemán11 también encontró que  la obligación de conservación de datos hizo la diferencia, únicamente, en el 0.002% de las investigaciones criminales. Es decir, la autoridades investigadoras habrían podido acceder a la misma información sin necesidad de la conservación obligatoria, prolongada y masiva de datos de comunicaciones en prácticamente todas las investigaciones.

Otro estudio independiente comisionado por el gobierno Alemán12 concluyó que en la ausencia de una obligación legal de conservación prolongada y masiva de conservación de datos, únicamente el 4% de las solicitudes de acceso a datos conservados no fueron exitosas por la ausencia de los datos solicitados.

En vista de lo anterior, es claro que no existe evidencia de que la ausencia de una obligación de conservación de datos frustre la consecución de objetivos constitucionalmente válidos como la investigación de delitos o la protección de la seguridad nacional. Por ello, dado que existen medidas menos gravosas para la consecución del fin legítimo, es claro que la conservación obligatoria, masiva e indiscriminada de metadatos de comunicaciones que dispone el artículo 190, fracción II, es inconstitucional.

Luis Fernando García. R3D. Red en Defensa de los Derechos Digitales. Twitter: @tumbolian


1 Amparo en Revisión 964/2015

2 SCJN. 1a Sala. Amparo Directo en Revisión 1621/2010 y Contradicción de Tesis 194/2012; “DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS. SU OBJETO DE PROTECCIÓN INCLUYE LOS DATOS QUE IDENTIFICAN LA COMUNICACIÓN”. Novena Época, Instancia: Primera Sala, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXIV, Agosto de 2011, Materia(s): Constitucional, Tesis: 1a. CLV/2011, Página: 221.

3 Corte Interamericana de Derechos Humanos.Caso Escher y otros Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C No. 200, Párrafo 114.

4 ONU. Informe del Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de expresión Frank La Rue. 17 de abril de 2013. A/HRC/23/40, Párrafo 15.

5 Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Digital Rights Ireland vs. Minister of Communications, Marine and Natural Resources y otros. Casos Conjuntos, C-293/12 y C-594/12, 8 de abril de 2014, párr. 26.

6 Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Digital Rights Ireland vs. Minister of Communications, Marine and Natural Resources y otros. Casos Conjuntos, C-293/12 y C-594/12, 8 de abril de 2014, párr. 32-34, 37.

7 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso de S. y Marper vs. Reino Unido. Aplicación No. 30562/04 y 30566/04. Sentencia de 4 de Diciembre de 2008.

8 Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Digital Rights Ireland vs. Minister of Communications, Marine and Natural Resources y otros. Casos Conjuntos, C-293/12 y C-594/12, 8 de abril de 2014, párr. 51, 54-60, 63, 65.

9 ONU. Informe del Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de expresión Frank La Rue. 17 de abril de 2013. A/HRC/23/40, Párrafo 67.

10 Disponible únicamente en Alemán: http://bit.ly/1U5nz7W.

11 Disponible únicamente en Alemán: http://bit.ly/22LkRVj

12 Max Planck Institute for Foreign and International Criminal Law, The Right of Discovery Concerning Telecommunication Traffic Data According to §§ 100g, 100h of the German Code of Criminal Procedure, March 2008, http://bit.ly/1qWUgJc, p. 150.

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El Programa ‘Hoy No Circula’ ha cobrado polémica relevancia en los últimos días debido a la activación de la Fase 1 de Contingencia Ambiental Atmosférica por Ozono declarada por la Comisión Ambiental de la Megalópolis (CAMe) en función de la elevada concentración de partículas de ozono en la Zona Metropolitana del Valle de México (ZMVM).

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La Fase 1 de Contingencia Ambiental reconoce los daños a la salud ocasionados por la mala calidad del aire y establece como primera medida obligatoria una mayor limitación a la circulación de vehículos, entre otras medidas de suspensión de actividades que propician la concentración de ozono. La declaración de la CAMe reitera que para disminuir emisiones de contaminantes a la atmósfera se debe reducir al mínimo el uso del automóvil y utilizar el transporte público y medios de movilidad no motorizados, como caminar o la bicicleta.

Tras la declaración de la Contingencia Ambiental se han buscado culpables de la proliferación de automóviles contaminantes en la ZMVM. En este sentido, la Suprema Corte de Justicia ha sido señalada por algunos debido a la sentencia que su Segunda Sala emitió el pasado 1 de julio de 2015 sobre el Programa de Verificación Vehicular obligatoria en la Ciudad de México y las limitaciones a la circulación impuestas por el Programa ‘Hoy No Circula’. Esta sentencia en la contradicción de tesis 88/2015 entre Tribunales Colegiados de Circuito originó la tesis jurisprudencial 2a./J. 125/20151 y versó sobre la constitucionalidad del requisito de modelo (año) de los automóviles para obtener el holograma Cero “0”.

La Segunda Sala de la Corte declaró en su sentencia que considerar el año del automóvil, y no los niveles de contaminación que emite para otorgar el holograma “0”, es violatorio de los derechos de no discriminación e igualdad. Por lo tanto, la Corte determinó que los jueces constitucionales pueden conceder la suspensión definitiva de este requisito en los juicios de amparo promovidos por propietarios de vehículos a quienes se les hubiera negado el holograma Cero “0” en razón del año de su vehículo. Es decir, por lo menos hasta que se emita la sentencia definitiva en el juicio de amparo, los jueces constitucionales podrán ordenar el cese de los efectos de este requisito debiéndose tomar en cuenta únicamente el nivel de emisión de contaminantes para el otorgamiento del holograma “0”.

La Suprema Corte también reconoció en esta sentencia que otorgar la suspensión definitiva no viola el derecho de toda persona a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar, pues se sigue obligando a quienes obtengan dicha suspensión a ajustarse a los programas de verificación vehicular existentes que tienen como objetivo reducir las emisiones contaminantes de los vehículos para asegurar una mejor calidad del aire. La Corte recalca que esta medida no se traduce en una libertad absoluta para contaminar más de lo legalmente permitido a cualquier otro vehículo. En pocas palabras, los ministros decidieron que a igual nivel de contaminación, corresponde igual holograma.

Cabe aclarar que salvo algunas excepciones, las sentencias de la Suprema Corte no tienen efectos generales y benefician únicamente a quienes promuevan un juicio de amparo. No obstante, anticipando la posibilidad de que cualquier ciudadano obtuviera la suspensión definitiva del mencionado requisito del Programa de Verificación Vehicular, el entonces Gobierno del Distrito Federal optó por generalizar la aplicación del criterio de la Suprema Corte.

En efecto, tras una semana de haberse dictado la sentencia en cuestión, la Secretaría del Medio Ambiente del Gobierno del Distrito Federal acordó modificaciones al Programa de Verificación Vehicular obligatoria vigente que elimina la restricción que existía por el modelo (año) del vehículo para obtener el holograma Cero “0”. Con la modificación al programa, se deberá otorgar el holograma “0” a todos aquellos automóviles que cumplan con las normas de verificación dentro de los límites establecidos de emisión de contaminantes sin importar su modelo (año).

Ahora bien, ante los recientes señalamientos de la Suprema Corte como culpable del aumento de vehículos circulando en la ZMVM, la propia Corte emitió un comunicado de prensa el pasado 17 de marzo de 2016 mediante el cual reitera que su decisión de julio de 2015 no tenía efectos generales pues esa decisión jurisdiccional sólo beneficiaría a quienes tramitaran un juicio de amparo. Asimismo, señala la Corte que su decisión no tuvo como finalidad ni alcance permitir indiscriminadamente la circulación de automóviles en el Valle de México, sino la de atender al nivel de contaminantes que emite el automóvil sin importar el año de fabricación del vehículo.

Sin la intención de determinar quién es el culpable, se puede decir que ambas medidas aumentaron en mayor o menor medida la circulación de vehículos en la ZMVM. La decisión de la Suprema Corte lo hizo indirectamente al proteger los derechos de no discriminación e igualdad, mientras que la modificación al Programa de Verificación Vehicular por parte del Gobierno del Distrito Federal lo hizo directamente al generalizar la aplicación del criterio emitido por la Corte.

Pese a existir otras fuentes fijas y móviles de emisiones contaminantes, tanto la Corte como la CAMe han resaltado la importante contribución que el uso del automóvil ha tenido en la mala calidad del aire que repercute directamente en la salud y el bienestar de la población. Sin embargo, no cabe duda que la contaminación del aire en la ZMVM no se reduce al otorgamiento del holograma “0” sin importar el año del vehículo.

Existe una variedad de motivos por los que el uso del automóvil ha proliferado en los últimos años, provocando altos niveles de contaminación del aire. Sabemos, por ejemplo, que la construcción de infraestructura vehicular -más calles y estacionamientos- genera más automóviles y más tránsito. Recomiendo ver este video de ITDP México, sencillo pero poderoso, que nos explica lo que “El coche nos cuesta”. A mayor profundidad, el motivo y las externalidades negativas del uso desmedido del automóvil se analizan en el estudio, también de ITDP, sobre La importancia de reducción de uso del automóvil en México:2

Es un hecho que la contaminación ambiental tiene una naturaleza acumulativa, por lo que la suma de impactos menores tolerados por la ley puede generar daños graves que vulneran derechos humanos como la vida, el medio ambiente y la salud. Se debe dejar atrás la regulación aislada de las emisiones de cada vehículo para reevaluar los límites máximos permisibles de emisiones contaminantes de competencia federal y las medidas de mitigación correspondientes desde una perspectiva general que considere la totalidad de automóviles que circulan en el Valle de México.

Actualmente solo existen medidas de mitigación como el Programa ‘Hoy No Circula’ para evitar la contaminación atmosférica provocada por los automóviles. Sin embargo, como ya se ha dicho en el Blog de la redacción de Nexos, el Programa ‘Hoy No Circula’ no ha contribuido en gran medida a la mejora de la calidad del aire y de hecho ha tenido otros efectos adversos. Aunque el programa restringe el uso de algunos vehículos, también ha propiciado el aumento del parque vehicular, por lo que resulta insuficiente ante la crisis ambiental en la ZMVM. Se requiere en cambio una estrategia integral de normas y políticas públicas que desincentiven el uso del automóvil, promoviendo el uso del transporte público sustentable y dotando a las ciudades de infraestructura peatonal y ciclista adecuadas.

En conclusión, vale la pena aprovechar el potencial que tienen los medios de impugnación como el juicio de amparo para la protección de los derechos humanos. Es decir, si bien la SCJN se ha pronunciado en cuanto al uso de vehículos, únicamente lo ha hecho en materias fiscal y de no discriminación e igualdad. No obstante, por medio del amparo también se pueden atacar normas o decisiones de la autoridad que propicien el uso del automóvil o cualquier otra actividad que origine contaminación ambiental y que vulnere los derechos humanos a un medio ambiente adecuado, la vida, la salud, la calidad de vida, el desarrollo sustentable, o cualquier otro derecho humano que pudiera verse afectado.

Luis Felipe Paz Flores. Egresado de la Facultad de Derecho de la UNAM, consultor jurídico especialista en derecho ambiental. Twitter: @luispazf


1 Tesis: 2a./J. 125/2015 (10a.), Registro: 2010225, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 23, Octubre de 2015, Tomo II, Página: 2031.

2 Medina Ramírez, Salvador, La importancia de la reducción del uso del automóvil en México. Tendencias de motorización, del uso del automóvil y de sus impactos, ITDP, México, 2012.

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En medio de la espera por las ternas para sustituir a los ministros Sánchez Cordero y Silva Meza, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia anunció el ejercicio de su facultad de atracción para resolver un recurso de queja relacionado con la designación del ministro Medina Mora.1 Si bien algunos medios fueron cautos al momento de dar cuenta de esta determinación2 (algo notable, dado el carácter privado de las sesiones de la Segunda Sala), otros de plano afirmaron, de manera errónea, que la Corte entraría de lleno a analizar “si es constitucional el nombramiento de Medina Mora”.3

Pero si la Corte no analizará –al menos no en este momento– si el nombramiento se ajustó a lo establecido en la Constitución, lo cierto es que el asunto plantea una serie de interrogantes por demás compleja. ¿Es posible que el propio Poder Judicial de la Federación conozca de controversias relacionadas con el nombramiento de quienes forman parte del órgano límite de la judicatura? Más aún, ¿es deseable que la última palabra en los nombramientos de ministros quede en manos de los propios jueces federales? En las siguientes líneas haré una breve síntesis de la queja atraída por la Segunda Sala, para luego reflexionar sobre los dilemas e implicaciones del asunto.

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Los antecedentes: el amparo, el desechamiento y la queja

El primer antecedente de la solicitud 300/2015 fue el amparo indirecto promovido por una ciudadana en contra del presidente de la República (por proponer a Medina Mora como ministro), del Senado (por designarlo) y del propio ministro (por aceptar el cargo y por la omisión de renunciar a él). La Juez Décimo Segundo de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal dictó un acuerdo el 30 de marzo de 2015, en el que determinó desechar la demanda, pues estimó que se actualizaba la causal que establece que el juicio de amparo será improcedente “contra las resoluciones o declaraciones del Congreso Federal […] en elección, suspensión o remoción de funcionarios” en los casos que la Constitución le confiera “la facultad de resolver soberana o discrecionalmente”.4 En suma, la juez consideró que, de acuerdo con el artículo 96 constitucional, el Senado podía nombrar soberana y discrecionalmente a los ministros de Corte.

El 6 de abril, la ciudadana presentó un recurso de queja contra este desechamiento. Por una parte, argumentó que el amparo no era notoria y manifiestamente improcedente, pues el nombramiento de un ministro de la Corte no es una facultad soberana o discrecional del Senado, en la medida en que en el procedimiento también interviene el presidente de la República. Y, por otra parte, también alegó que la causal de improcedencia empleada por la juez de distrito era inconstitucional, pues sólo la Constitución puede establecer las resoluciones que son inatacables (y entre ellas no se encuentra la designación de ministros), además de que la designación del ministro Medina Mora es un acto de autoridad que viola el derecho humano de acceso a la justicia previsto en el artículo 17 constitucional.

Posteriormente, el 2 de junio, los tres magistrados que integran el Decimonoveno Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito pidieron a la Corte que ejerciera su facultad de atracción para conocer de esta queja. Para justificar el interés y trascendencia del asunto, los magistrados enfatizaron que el planteamiento de convencionalidad implicaría fijar –a la luz del “nuevo paradigma”– los alcances del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, así como el principio de independencia judicial.

Más aún, los magistrados dejaron entrever que, desde su perspectiva, era posible que la demanda contra la designación del ministro Medina Mora no fuera improcedente. En ese sentido, señalaron que la propia Segunda Sala había fijado un criterio consistente en que la designación de funcionarios judiciales en el ámbito estatal no era una facultad soberana ni discrecional de los congresos locales5 y, que dicho criterio, “podría ser aplicable […] porque, a primera vista, el presente caso es semejante en todos los aspectos relevantes”.6

La Corte tardó más de tres meses en comenzar a discutir la solicitud realizada por el tribunal colegiado.7 Fue hasta el 14 de octubre que la Segunda Sala determinó que procedía atraer la queja. No sabemos cuáles fueron las razones específicas que emplearon los ministros Franco, Luna Ramos, Pérez Dayán y Silva Meza para justificar el “interés y trascendencia” del caso, pues la resolución aún no se hace pública. Lo que sí sabemos es que la Segunda Sala ahora deberá determinar si el nombramiento de ministros es un acto que actualiza, de manera notoria y manifiesta, la causal de improcedencia establecida en el artículo 61, fracción VII, de la Ley de Amparo. Se trata, como argumentaré más adelante, de una cuestión compleja que presenta no pocos dilemas normativos.

Los dilemas de la Corte: entre la independencia y la imparcialidad

A primera vista, los planteamientos de la queja no son del todo irrazonables. Por una parte, es cierto que –al menos en su literalidad– la fracción VII del artículo 61 de la Ley de Amparo hace referencia a actos en los que el Congreso federal tiene “la facultad de resolver soberana o discrecionalmente”, mientras que en el nombramiento de ministros también interviene el presidente de la República. Asimismo, podría considerarse que dicha facultad se encuentra materialmente acotada por la propia Constitución, en tanto el artículo 95 constitucional señala que los nombramientos de ministros “deberán recaer preferentemente entre aquellas personas que hayan servido con eficiencia, capacidad y probidad en la impartición de justicia o que se hayan distinguido por su honorabilidad, competencia y antecedentes profesionales en el ejercicio de la actividad jurídica”.

Por otra parte, podría argumentarse que el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de imparcialidad son tan amplios que puede hablarse de un derecho a contar con jueces constitucionales con un perfil “idóneo” y que, con la designación de alguien que se aparte del mismo, se podría generar una afectación a la esfera jurídica de las personas. Sobra decir que lo anterior implicaría hacer una interpretación extensísima de los alcances del artículo 17 constitucional8 y que, por lo mismo, es muy probable que la Segunda Sala decida no ir tan lejos. Lo que me interesa destacar es que, en abstracto, los planteamientos de la queja no son del todo descabellados.

Sucede, sin embargo, que el caso también plantea otro tipo de dilemas que bien valdría la pena considerar. El primero es más o menos obvio. Supongamos por un momento que la Segunda Sala concluye que el amparo contra la designación del ministro Medina Mora no es notoria y manifiestamente improcedente. Supongamos, además, que la juez de distrito entra al fondo del asunto y determina –por las razones que sean– que la designación no se ajustó a lo establecido en la Constitución y, por ende, la revoca. Esto llevaría al absurdo de que uno de los órganos con menor jerarquía al interior del Poder Judicial de la Federación (un juzgado de distrito) terminara resolviendo sobre la integración del máximo tribunal del país. La instancia revisada estaría revisando al (último) revisor. El mundo al revés.

Se podría argumentar, por supuesto, que en este caso hipotético la última palabra no estaría necesariamente en el juzgado de distrito. Teóricamente, su determinación podría ser controvertida y eventualmente resuelta por la Corte. Pero aquí nos encontraríamos con una situación igualmente inconveniente, pues la Corte terminaría siendo juez y parte en la controversia. So pretexto de salvaguardar la independencia judicial, los ministros terminarían por afectar otro principio igualmente importante: la imparcialidad. Serían los propios jueces constitucionales quienes tendrían la última palabra en la conformación del órgano al que pertenecen.

Nótese la paradoja. En un escenario así, la Corte tendría que argumentar que, según la Constitución, el nombramiento de ministros no es una facultad soberana o discrecional del presidente y el Senado. Sin embargo, en los hechos, la Corte terminaría por darse a sí misma una facultad prácticamente absoluta (no habría forma alguna de controvertir la decisión de los ministros) y de dudosa base constitucional (pues es claro que la designación de ministros es una tarea que, por mandato constitucional, corresponde a los órganos democráticamente electos).

Por lo anterior, creo que sería una mala noticia que eventualmente el Poder Judicial de la Federación conociera de impugnaciones relacionadas con la designación de los integrantes de la Corte. Detrás de las impugnaciones seguramente hay –y muy probablemente habrá– preocupaciones genuinas y argumentos atendibles. No obstante, trasladar el centro de decisión de los órganos democráticamente electos al poder judicial podría hacer que la solución resultara más costosa que el problema.

Para cerrar: una apuesta por la deliberación democrática

No es casualidad que la Constitución establezca un procedimiento mixto, donde el órgano límite del poder judicial es designado por integrantes de los otros dos poderes públicos. El procedimiento es parte de la lógica de pesos y contrapesos de nuestra democracia constitucional, donde la garantía de los derechos y el equilibrio de poderes es producto –al menos en parte– de un arreglo institucional que permite que el poder controle al poder. ¿Cómo podríamos hablar de contrapesos si en la designación de ministros la última palabra queda en manos de los propios jueces constitucionales?

Con lo anterior no quiero decir que tengamos el mejor procedimiento para nombrar a los integrantes de nuestro tribunal constitucional. En general, me parece que las reglas actuales inclinan la balanza a favor del Presidente, por lo que convendría hacer ajustes al artículo 96 constitucional. Pero, aún con esas imperfecciones, el procedimiento vigente permite que ciudadanos, activistas, académicos y los más variados grupos intenten incidir en la decisión de los órganos democráticamente electos.

Mal haríamos en menospreciar el debate que hemos presenciado en las últimas semanas en torno al tipo de justicia constitucional y el perfil de ministros que queremos. La relevancia que el tema ha adquirido es muestra, entre otras cosas, de que la designación de ministros no es ya un tema ajeno a nuestra deliberación pública. Quizá sea sensato pensar que en este tema –como en otros tantos– vale la pena apostar por hacer que los órganos democráticamente electos sean más responsivos a los intereses de la ciudadanía.

Paradójicamente, la decisión de la Segunda Sala de atraer la queja relacionada con el nombramiento del ministro Medina Mora no abona mucho en la consolidación este contexto de exigencia de cara a las dos designaciones que vienen. Es difícil saber con exactitud por qué los ministros escogieron justo este momento para resolver favorablemente la solicitud de atracción. Quizá el ponente necesitó poco más de tres meses para elaborar el proyecto de resolución. Quizá los ministros hayan votado a favor de la atracción ante los indicios de que el tribunal colegiado revocaría el desechamiento dictado por el juez de distrito.

Pero no hará falta quien interprete la decisión de la Segunda Sala como una señal de que la Corte también está dispuesta a utilizar todos los medios a su alcance para incidir en el proceso de designación. La anterior puede ser una lectura equivocada, pero en estos temas las apariencias cuentan (y mucho). Lo cierto, sin embargo, es que, por estrategia o ingenuidad, los ministros al ejercer su facultad de atracción de este caso metieron un pie en el proceso político de renovación de la Corte, al poner el acento en uno de los puntos más débiles de la candidatura a la Suprema Corte de Raúl Cervantes -no hay que olvidar que, de acuerdo con algunas interpretaciones, este abogado no reúne los requisitos para ser ministro pues continua siendo senador de la República, a pesar de gozar de una licencia a dicho desde hace un año-. Ojalá que en las siguientes semanas el debate sobre los sustitutos de los ministros Sánchez Cordero y Silva Meza se centre en la actuación del presidente y del Senado y no en señales un tanto confusas provenientes de la Corte.

Javier Martín Reyes. Abogado por la UNAM y politólogo por el CIDE. Actualmente realiza estudios doctorales en la Universidad de Columbia. Twitter: @jmartinreyes


1 A la solicitud de ejercicio de la facultad de atracción se le asignó el expediente 300/2015, mismo que fue turnado a la ponencia del ministro Pérez Dayán. La solicitud fue realizada por el Decimonoveno Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, quien originalmente debía conocer de la queja 16/2015, presentada contra el acuerdo mediante el cual la Juez Décimo Segundo de Distrito en Materia Administrativa desechó la demanda del juicio de amparo 364/2015, en el que se impugnó la designación del ministro Medina Mora.

2 Quizá la nota que ofrece el mejor panorama del asunto sea la publicada en Animal Político.

3 La cita corresponde a la nota de El Informador, pero afirmaciones similares fueron publicadas por MVS (“[l]a Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia, acordó revisar la constitucionalidad del nombramiento del ministro Eduardo Medina Mora”); Proceso, Radio Fórmula y Emeequis (“[l]a sala determinará si es constitucional el nombramiento de Medina Mora como ministro”); así como Terra (“es la primera vez en la historia de la Suprema Corte, en que se revisará la legalidad de la elección de uno de sus ministros”).

4 Artículo 61, fracción VII, de la Ley de Amparo.

5 Específicamente, citaron la tesis de jurisprudencia 136/2009, en la cual la Segunda Sala de la SCJN, después de hacer mención de los principios que deben regir la actuación de los poderes judiciales locales –establecidos en el artículo 116, fracción III, de la Constitución–, concluyó que en la elección, ratificación o cese de los magistrados del Supremo Tribunal de Justicia de Jalisco no se actualizaba la causal de improcedencia contenida en el artículo 73, fracción VII, de la anterior Ley de Amparo, toda vez que la facultad del congreso se encontraba sujeta a determinadas reglas, así como al deber de fundamentación y motivación, razones por las cuales no podía considerarse soberana o discrecional.

6 Énfasis añadido.

7 De acuerdo con la lista de asuntos publicada por la propia SCJN, la solicitud se listó por primera vez para ser discutida en la sesión del 7 de octubre de 2015. No obstante, el asunto “quedó en lista” en la sesión de esa fecha, por lo que se volvió a incluir en la lista del 14 de octubre, día en el que se dio a conocer la determinación de la Segunda Sala.

8 El cual establece, en su primer párrafo, el derecho de toda persona “a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial”.

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Todos nuestros derechos fundamentales se encuentran acotados, limitados. No es difícil entender el porqué: su ejercicio irrestricto bien puede afectar a terceros o impedir el goce de beneficios mayores a la colectividad. Así, nuestra Constitución reconoce la libertad de expresión, pero admite que en caso de que afecte la vida privada de terceros puede perder su protección legal (artículo 6); el derecho a la propiedad es amplio, pero puede ceder ante las necesidades de la mayoría mediante una debida expropiación (artículo 27).

Por otro lado, que nuestros derechos fundamentales estén limitados no quiere decir que pueda renunciarse a ellos. Si alguna persona aceptara en su contrato una cláusula mediante la cual se obliga a no trabajar en el mismo ramo en que se desempeña su empresa al menos dos años después de concluido el vínculo laboral, dicha cláusula sería nula pues atenta contra la libertad de profesión reconocida en el artículo 5º constitucional. En estos casos, el motivo también es claro: hay valores que nuestro arreglo nacional considera superiores y cuya vigencia no puede quedar al arbitrio de las partes. Los derechos irrenunciables lo son porque constituyen la protección mínima que un Estado considera debe asegurar para salvaguardar el interés común.

Algunos de estos derechos irrenunciables dentro de nuestra Constitución corresponden (o correspondían) a cualquier trabajador. Aun cuando en su contrato renunciara a “las indemnizaciones a que tenga derecho por accidente del trabajo, y enfermedades profesionales, perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato o despedírsele de la obra”, dicho pacto sería nulo y no obligaría a los contrayentes (artículo 123 apartado A fracción XXVII inciso g); igualmente nulas serían “todas las demás estipulaciones que impliquen renuncia de algún derecho consagrado a favor del obrero en las leyes de protección y auxilio a los trabajadores” (inciso h).

Nuestra Corte había hecho eco de esta norma a lo largo de los años en distintas jurisprudencias[1]. En ellas se admitía que no sólo el convenio o contrato entre los particulares podía resultar nulo de contener renuncias de derechos laborales consagrados como lo refiere la Constitución, sino que esa nulidad podía extenderse a los convenios celebrados ante las Juntas de Conciliación y Arbitraje. Sin embargo, el pasado 10 de abril fue publicada una contradicción de tesis[2] en donde la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia no simplemente da la espalda a todos esos criterios previos sino a la Constitución misma al considerar que, con respecto a los convenios celebrados ante las Juntas:

Los hechos narrados en el convenio, los montos en él liquidados y su clausulado deben surtir efectos y, por ende, son vinculantes para las partes, por lo que no procede que con posterioridad el trabajador haga valer su nulidad aduciendo una renuncia de derechos, en relación con hechos y prestaciones que ya fueron materia de pronunciamiento por el tribunal laboral; de ahí que resulta improcedente la acción de nulidad de los convenios sancionados por la Junta, así como la revisión posterior de hechos o prestaciones materia de dicho pronunciamiento.

adios1Técnicamente, el principal error de esta postura es equiparar un convenio celebrado ante la Junta a una determinación o ‘pronunciamiento’ efectuado por la Junta. Los convenios laborales celebrados ante dicha autoridad pueden ser fuera o dentro de juicio. Los artículos 33[3]y 987[4] de la Ley Federal del Trabajo aluden al primer caso, mientras el articulo 876 (III) lo hace al segundo, estableciendo que dicho convenio produce ‘todos los efectos jurídicos inherentes a un laudo’. En esta segunda hipótesis el convenio se da dentro del contexto de un litigio en que generalmente ambas partes se encuentran asesoradas; aun así, si el convenio se equipara a un laudo podría entonces ser impugnado como pueden serlo todos los laudos. Por cuanto hace a la primera hipótesis, el convenio fuera de juicio suele ocurrir cuando patrón y empleado (éste sin asesoría legal alguna) acuden directamente a formalizar su decisión de concluir el vínculo laboral, momento en el cual las Juntas no actúan propiamente como Tribunal sino como autoridad administrativa o registradora y si bien es cierto la ley sujeta el convenio a la aprobación de la Junta a fin de verificar que “no se afecten derechos de los trabajadores”, dicha verificación no ocurre en la práctica, por lo que de darse la afectación se recurría a demandar la nulidad total o parcial del convenio. En cualquiera de ambos casos, la interpretación de la Corte es ajena a los principios de progresividad y pro persona establecidos por el artículo 1º constitucional.

Igual de preocupante que el ‘yerro’ técnico es que la interpretación refleja el hondo divorcio existente entre nuestros juzgadores del trabajo y la realidad laboral del país. La decisión asume implícitamente un piso parejo en donde los contratantes (patrón y trabajador) están en igualdad de condiciones, que la paridad es un hecho y que por ello un convenio formalizado es inatacable. Amén de su inobservancia de la norma constitucional, la Corte parece ignorar que no solo vivimos en medio de una desigualdad rampante, sino que de acuerdo al INEGI al menos una cuarta parte de nuestra economía es informal o que el outsourcing va en aumento y que un 16% de las personas contratadas lo está bajo ese régimen. Por otro lado, el extendido fenómeno de obligar a los trabajadores a firmar su renuncia o alguna otra hoja en blanco como condición para ingresar a laborar es una práctica tan común que hasta la Cámara de Diputados ha aprobado ya modificar la Ley Federal del Trabajo tratando de combatir esta malsana costumbre. Sumemos a este entorno que la tan mencionada ‘paz laboral’ no es sino un socorrido eufemismo para designar la existencia de sindicatos de protección que lejos de representar los intereses de los agremiados velan por los intereses patronales (como lo subraya Human Rights Watch en su reporte 2014) y empezaremos a tener una imagen más clara -y sombría- de nuestro panorama laboral.

Suele reclamarse al derecho su continuo rezago frente a lo que pretende regular. En este caso el reclamo parece infundado pues tanto el día a día que millones de trabajadores enfrentan como nuestra justicia laboral marchan al unísono: en los dos ámbitos impera la simulación.

Erick López Serrano. Abogado, estudiante de la maestría en Derecho y Tecnología en la Universidad de Tilburg, Holanda. Twitter: @eLoseRR

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[1]Las que expresamente hoy abandona la Corte:  2a./J. 105/2003, 2a./J. 162/2006, 2a./J. 195/2008 y 2a./J. 1/2010, estas dos últimas con los rubros: “CONVENIO LABORAL SANCIONADO POR LA JUNTA DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE. LAS CAUSAS DE NULIDAD ESTABLECIDAS EN EL ARTÍCULO 123, APARTADO A, FRACCIÓN XXVII, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, DEBEN DECLARARSE EN EL JUICIO LABORAL O EN EL DE AMPARO, DE OFICIO O A PETICIÓN DE PARTE.” y “TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL POR MUTUO CONSENTIMIENTO. CONFORME AL ARTÍCULO 33 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO, EL OPERARIO PUEDE SOLICITAR LA NULIDAD DEL CONVENIO SUSCRITO POR CONCEPTO DE FINIQUITO O LIQUIDACIÓN, SI CONSIDERA QUE EXISTE RENUNCIA DE DERECHOS”.

[2]94/2014: CONVENIO LABORAL SANCIONADO POR LA JUNTA DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE. ES IMPROCEDENTE EL PLANTEAMIENTO DE NULIDAD FORMULADO EN SU CONTRA CUANDO EL TRABAJADOR ADUCE RENUNCIA DE DERECHOS (ABANDONO DE LAS JURISPRUDENCIAS 2a./J. 105/2003, 2a./J. 162/2006, 2a./J. 195/2008 Y 2a./J. 1/2010).

[3]‘Todo convenio o liquidación, para ser válido, deberá hacerse por escrito y contener una relación circunstanciada de los hechos que lo motiven y de los derechos comprendidos en él. Será ratificado ante la Junta de Conciliación y Arbitraje, la que lo aprobará siempre que no contenga renuncia de los derechos de los trabajadores’.

[4]‘Cuando trabajadores y patrones lleguen a un convenio o liquidación de un trabajador, fuera de juicio, podrán concurrir ante las Juntas de Conciliación y Arbitraje y las Especiales, solicitando su aprobación y ratificación, en los términos a que se refiere el párrafo segundo del artículo 33 de esta Ley, para cuyo efecto se identificarán a satisfacción de aquélla. Los convenios celebrados en los términos de este artículo serán aprobados por la Junta de Conciliación y Arbitraje competente, cuando no afecten derechos de los trabajadores, y tendrán efectos definitivos, por lo que se elevarán a la categoría de laudo ejecutoriado’.

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El pasado 15 de octubre de 2014 se convirtió para muchos en un día histórico. Fue alrededor de las dos de la tarde cuando la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia, gracias al voto de su mayoría, determinó conceder el amparo y protección de la justicia federal a favor de tres pacientes del Instituto Nacional de Enfermedades Respiratorias “Ismael Cosío Villegas”, mejor conocido como INER.

A efecto de recapitular los antecedentes del caso aún y cuando ya hemos hablado de los mismos en otras ocasiones-, me permito enfatizar algunos hechos: el INER es el instituto nacional de salud en México que atiende a la mayor cantidad de pacientes que viven con VIH/SIDA. En el INER, el Sida es la primer causa de muerte por enfermedades infecciosas en personas entre los 18 y 45 años.

SALUN-UN-DERECHONo obstante lo anterior, al día de hoy el INER no cuenta con un servicio clínico especializado para la atención de pacientes con VIH/SIDA u otras enfermedades de transmisión aérea que reúna los requisitos necesarios para brindar condiciones adecuadas de atención, cuidado y tratamiento. Por el contrario, las condiciones actuales de infraestructura del “Pabellón 4”, dentro del cual son atendidos, se encuentran muy por debajo de lo ordenado por los estándares médicos y científicos indispensables para brindar la mejor atención y cuidado a estos pacientes.

A modo de corolario se destaca que, como es bien sabido, en estados avanzados de la enfermedad, el sistema inmunológico de los pacientes se encuentra por demás deteriorado. Para ello, el tratamiento que se les brinde debe de ser otorgado en completo aislamiento para evitar el contagio de otras enfermedades oportunistas. A pesar de ello, dentro del Pabellón 4 del INER los pacientes se ven obligados, entre otras cosas, a compartir tanto habitación como servicios sanitarios con otros pacientes que padecen de distintas patologías, además de que no se cuenta con un sistema de administración y ventilación del aire que impida la trasmisión de agentes infecciosos.

Lo anterior no ha sido ajeno ni mucho menos desconocido para las autoridades sanitarias, pues fue en el año 2007 cuando desde el INER se propuso llevar a cabo un proyecto de construcción de una clínica especializada que se ajusta a todos los requisitos clínicos y científicos necesarios para brindar el mejor tratamiento a los pacientes que viven con VIH/SIDA. Este proyecto es conocido como “Pabellón 13” y de construirse sería la primera unidad hospitalaria en México diseñada con base en la contención de agentes infecciosos y de bioseguridad.

Así, fue en el año 2010 cuando se entregó el proyecto ejecutivo de la obra, para el cual fueron erogados 7 millones y medio de pesos. A partir de la entrega de este proyecto, el propio INER dio inicio a la tramitación de todos los permisos, certificados y requerimientos administrativos necesarios para iniciar la ejecución de la obra y que constituyen los requisitos indispensables para acceder a los recursos para infraestructura y equipamiento del Pabellón 13. Dos años después, en febrero de 2012, se tuvo conocimiento de manera informal, que el proyecto del Pabellón 13 había sido, sin justificación que mediara, suspendido.

Es interesante señalar que en ese mismo año, la Secretaría de Salud gastó 2 mil millones de pesos en publicidad oficial, cuando el Congreso de la Unión sólo le había autorizado gastar para este rubro 200 millones de pesos. Lo que nos lleva a concluir que la obra del Pabellón 13 no pudo haber sido suspendida por falta de recursos, a diferencia de lo que en algún momento alegó el propio INER.

El escenario antes descrito fue insostenible para Adrián, Leonardo y Rogelio, pacientes del INER que viven con VIH, pues representa sin lugar a dudas una violación a su derecho al más alto nivel posible de salud. Recordemos que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dispone en su artículo 2 que todos los Estados se comprometen a adoptar medidas, hasta el máximo de sus capacidades, incluidas las económicas, para garantizar el desarrollo y disfrute progresivo de los derechos humanos ahí reconocidos. Por su parte, el artículo 12 de dicho Pacto, reconoce para todas las personas, el disfrute al más alto nivel posible de salud física y mental.

Así, en el mes de diciembre de 2012, Adrián, Leonardo y Rogelio, de la mano del equipo de Fundar, Centro de Análisis e Investigación, A.C., dieron inicio a una batalla en la arena judicial que se vio resuelta dos años después en el seno de la Suprema Corte. El proyecto de resolución estuvo a cargo del ministro Alberto Pérez Dayán y la cuestión de derecho planteada fue determinar si la omisión en llevar a fin la ejecución del proyecto del Pabellón 13 constituía una violación al derecho al nivel más alto posible de salud de los quejosos, ello relacionado con el principio de progresividad, el máximo uso de recursos disponibles y el control judicial del presupuesto.

El proyecto elaborado por el ministro Pérez Dayán, proponía otorgar el amparo a favor de los quejosos. El mismo fue discutido durante varias sesiones de la Segunda Sala de la Corte y, finalmente, votado a favor por la mayoría de los integrantes de esta Sala, con el voto en contra de la ministra Margarita Luna Ramos. Esta votación fue suficiente para determinar amparar a los quejosos y con ello obligar a las autoridades responsables a respetar y garantizar el derecho a la salud no sólo de los quejosos, sino de todos los pacientes que viven con VIH/SIDA y que son atendidos en el INER.

En este sentido, esta Segunda Sala resolvió, entre otras cosas que la atención médica que les ha sido proporcionada a los quejosos no resulta apegada al derecho humano del nivel más alto posibe a la salud… Por ello, la adecuación a la infraestructura del INER se encuentra comprendida dentro de las obligaciones que los artículos 2 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales imponen al Estado mexicano, pues éste debe contar con establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de atención a la salud, que resulten aceptables desde el punto de vista cultural y que sean apropiados desde el punto de vista científico y médico y de buena calidad”.

Asimismo, la resolución sostiene que cuando el Estado mexicano incumpla con la plena realización del derecho al nivel más alto posible de salud, aduciendo una falta de recursos, corresponderá no sólo a éste comprobar dicha situación, sino que además deberá acreditar que ha realizado todos los esfuerzos posibles para utilizar hasta el máximo de los recursos con que dispone para alcanzar este objetivo. De ahí que no basta la simple afirmación de la limitación presupuestaria para que se tenga por demostrado que ha adoptado todas las medidas hasta el máximo de los recursos que disponga para lograr la plena realización del derecho humano al más alto nivel posible de salud.

Lo sucedido el pasado 15 de octubre en la Suprema Corte es en realidad histórico, pues la resolución que pone fin al litigio sobre el caso de Pabellón 13 establece un precedente sumamente relevante al tratarse de un caso que abona en el avance de la justiciabilidad de los derechos económicos sociales y culturales en México.

Además, es la primera vez en la historia de nuestro país que la Corte, interpretando tanto la Constitución como los tratados internacionales aplicables en la materia, y con ello los alcances del derecho al nivel más alto posible de salud, reconoce la protección especial de las personas que viven con VIH/SIDA y ordena la construcción de una clínica especializada para dar tratamiento a estos pacientes, o bien la inversión pública necesaria para dar la misma atención que construir un hospital significaría.

Ahora queda el reto de la implementación y ejecución de la sentencia, para lo cual la sentencia ordena a las autoridades responsables considerar qué medida resulta más adecuada para brindar a los pacientes un tratamiento médico digno y apropiado, ya sea mediante la remodelación del Servicio Clínico 4 en el que actualmente son atendidos, o bien mediante la construcción del Pabellón 13. Cualquiera de estas dos opciones deberá ir acorde con el respeto al derecho a la salud de los pacientes.

Sabemos que aquí no termina la historia del Pabellón 13, y que el camino por recorrer es aún largo, pero esta sentencia logra dejarnos un muy buen sabor de boca pues representa que aún podemos tener confianza en la justicia mexicana. Sabemos también que el caso de Pabellón 13 es uno entre mil, y es por ello que esta resolución es esperanzadora pues abre puertas para que la búsqueda por el respeto irrestricto de los derechos humanos y la exigencia de justicia, sea poco a poco y paso a paso, alcanzada.

María Sánchez de Tagle. Abogada del área de Estrategias Jurídicas de Fundar, Centro de Análisis e Investigación, A.C. (mailto: maria@fundar.org.mx)

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En mi intervención anterior y en la respuesta que se le dio, comentábamos la importancia de estar atentos a la resolución de la Suprema Corte de la contradicción de tesis 299/2013, relativa a si los jueces de todos los órdenes jerárquicos del país pueden inaplicar la jurisprudencia de la Corte vía control difuso ex officio. El resultado de la discusión no fue muy diferente a como se hubiere podido predecir, el tribunal en pleno de la Corte respondió negativamente a la pregunta planteada por siete votos a favor y dos en contra[1]. En este segundo texto expondré los argumentos más importantes del resto de los ministros y explicaré por qué sigo convencido en que la postura de la minoría era la más conveniente.

Cometí un error en mi intervención anterior. Creí que si dejaba de lado las consideraciones de casos concretos en que la jurisprudencia de la Corte había sido inaplicada, podría exponer de manera más clara mis puntos. Advertí este error cuando valoré los argumentos que se han esgrimido en contra de la opinión minoritaria, particularmente aquellos que subrayan el valor de la seguridad jurídica en el aparato judicial mexicano, el carácter de órgano de cierre de interpretaciones de la Corte y los que predicen un caos en la inaplicación de los criterios que terminarían por pagar los justiciable. Enfatizo particularmente este último argumento y lo explico en concreto a través del amparo directo en revisión 2126/2012.

En aquel asunto de la Segunda Sala, el cual citó en más de una ocasión la ministra Luna Ramos (ponente de ese asunto), el tribunal colegiado inaplicó la jurisprudencia de la Corte que prohibía al juzgador utilizar supletoriamente la Ley Federal del Trabajo para calcular la indemnización del policía sujeto a un despido injustificado, pues ha quedado sentado que por la naturaleza de sus funciones éstos no son susceptibles de reinstalación. El colegiado consideró que esta interpretación violaba los artículos 1 y 2 del Convenio Relativo a la Discriminación en Materia de Empleo y Ocupación, pues la Ley Federal del Trabajo hubiera sido más benéfica para el policía despedido injustificadamente. Como dije, esta sentencia fue revocada por la Segunda Sala, atendiendo únicamente a que no era posible inaplicar el criterio de la Corte y no porque el criterio protegiera menos o más al justiciable.

Los ministros de la minoría —Silva Meza y Cossío— me parece que están por un ejercicio de ponderación conveniente para cada caso concreto en que los juzgadores se encuentren con este tipo de disyuntivas. Bien han mencionado que esta no resultaría en una ola de inaplicaciones desenfrenadas, pues la inaplicación propuesta presupone un ejercicio de argumentación por parte del juzgador. Ahora bien, si la seguridad jurídica parece un argumento de peso para quienes no están de acuerdo, el ministro Cossío acertó en mencionar que el propio diseño piramidal del poder judicial y la revisión de las decisiones de los jueces inferiores puede llevar a que los superiores[2] revoquen esas resoluciones cuando su ejercicio argumentativo no los lleve al convencimiento, mas no —como la mayoría estableció— revocar con base en el argumento de dar sentido unificador al sistema.

controlLa discusión en este momento no me parece que sea la negación o afirmación de la Suprema Corte como tribunal constitucional. El punto toral de la polémica es que hay casos que están resolviendo los jueces mexicanos cuyas particularidades no alcanzan a ser cubiertas por la respuesta abstracta que una tesis jurisprudencial ofrece, y no ignoro las diferencias entre inaplicación e inaplicabilidad, pues me estoy refiriendo a cuestiones tan concretas como las ventiladas en el amparo 2126/2012: (1) la Corte se plantea un cuestionamiento derivado de casos concretos, (2) la resuelve emitiendo un criterio y una tesis que contiene un criterio abstracto y, (3) posteriormente, surge un caso en el que los tribunales inferiores advierten la irregularidad del criterio. La jurisprudencia obligatoria no puede ser perfecta, pero inclusive me parece que no pretende serlo. Y es justamente por ello que su inaplicación no tiene la pretensión de diluir el sistema de control y mucho menos el Estado de derecho, sino que esto abonaría a impregnar de más razones las discusiones a las que los juzgadores se enfrentan. Lo contrario llevaría a aceptar la afirmación del ministro Pérez Dayán, cuando asegura que la existencia de la jurisprudencia ya supone que la norma y el problema ha sido estudiado en su totalidad.

De igual forma, se ha dicho que la posibilidad de que la jurisprudencia sea irregular es latente, pero que para ello no es necesario llegar a los extremos del control difuso sobre ésta, sino que en esos casos los legitimados por la ley de amparo pueden echar a andar los medios para la sustitución de jurisprudencia. Sin embargo, el hecho de que haya medios legales para la sustitución de la jurisprudencia considerada inconstitucional o inconvencional no resuelve el problema, también el legislador o el poder revisor de la Constitución podría variar sus criterios reformando las normas jurídicas que emiten. El ministro Cossío acertó en este argumento, porque la afirmación de esta idea lleva a la conclusión de que hay una preocupación desmesurada por preservar un sistema que ya de suyo no parece tener una identidad bien definida. O, lo que es parecido, sacrificar la correcta e integral resolución de casos concretos bajo el argumento de preservar la unidad. Sin mencionar que esta prohibición no contribuye a la formación de un tipo de juez que me parece es el que exige el estado constitucional, un juez que pueda ser creativo cuando las circunstancias lo ameriten.

Ahora bien, las distinciones introducidas por el ministro Zaldívar sirven para esclarecer la pregunta, pero no dan luz para reforzar la respuesta de la polémica. Es cierto que inaplicación e inaplicabilidad no son lo mismo, que la jurisprudencia de legalidad, constitucionalidad y sobre constitucionalidad/convencionalidad de normas no son lo mismo, y que disposición y norma son diferentes. Esto, repito, aclara la pregunta y los supuestos en que el juez puede decantarse por no contravenir la jurisprudencia de la Corte, pero nuestra discusión se sitúa en los casos en que la jurisprudencia sí es aplicable y la interpretación jurisprudencial de la disposición no proteja al justiciable o, bien, la norma generada vía jurisprudencial tampoco lo haga. En todo caso, las diferenciaciones entre disposición y norma, como base para afirmar que las primeras admiten control difuso —por pertenecer a la categoría de normas formales del 133— y no así las segundas —por pertenecer al supuesto del 94 constitucional (normas generales emitidas vía jurisprudencia)— implica omitir que la jurisprudencia es a final de cuentas un sistema de creación de normas generales subsumibles por los jueces en casos concretos, al igual que las disposiciones del 133. El resultado es el mismo, pero se le pretende dar trato desigual.

Me parece de particular atención y curiosidad que muchos de los argumentos que ahora se esgrimen para oponerse a la polémica que nos ocupa, son sumamente parecidos a los que se han ofrecido para criticar el propio sistema de control difuso de convencionalidad y constitucionalidad. En alguna medida, todos invocan la seguridad jurídica como valor superior. Bajo esta tónica se pretende desviar las razones sustantivas por las formales.

La alarma que me parece intentamos accionar quienes compartimos esta postura, es aquella que dice: la Corte está revocando sentencias de colegiados y no lo está haciendo porque la argumentación de éstos sea menos convincente, sino debido a que la jurisprudencia de la Corte debe ser obligatoria porque lo dice la ley de amparo y los ministros, esto en aras de preservar un orden y de priorizar el argumento de seguridad jurídica.

Si el quejoso en el amparo 2126/2012 quisiera seguridad jurídica no hubiera acudido al juicio de amparo, el asunto lo tenía perdido por el solo hecho de saber que existía jurisprudencia de la Corte que no le favorecía. Su causa no tenía razón de existir a menos que, como argumentan, alguno de los legitimados denunciara la sustitución de jurisprudencia.

El principio pro persona y la seguridad jurídica no son valores absolutos, como atinadamente se nos ha respondido, es por ello que no estamos en condiciones de ponderar alguno de éstos en definitiva. El carácter de tribunal constitucional de la Corte no debe diluirse fatalmente ante la posibilidad de que los jueces inferiores inapliquen su jurisprudencia si en algún momento la Corte puede revisar esa inaplicación y resolver en definitiva, en ese asunto, sobre la confirmación o revocación.

Nadie se autoconcibe como formalista, pero la apelación abusiva a la seguridad jurídica me parece que sí es un tono distinguible en esta discusión. Pareciera que los valores formales fueran, en algún momento, distinguibles nítidamente de los sustantivos. No podríamos negar ni la existencia[3] ni la importancia que la Constitución otorga a la seguridad jurídica, por supuesto que es un valor deseable, de lo que no estoy cierto es que los justiciables quieran estar seguros de que no hay —en las interpretaciones de la Corte— un futuro al menos cuestionable para su causa.

No me pasa por alto el hecho de que la Corte no confía en los tribunales colegiados, ello no es materia exclusiva de esta polémica, no obstante la alcanza a teñir. Me parece que hay una diferencia muy grande entre entender que la Suprema Corte es el vértice de la pirámide judicial con que se trate de construir una Corte redentora, cuya palabra sea incontrovertible. ¿Quién custodiará a los custodios? Me parece que bien los jueces pueden contribuir a la propia labor de auscultación de la Suprema Corte. Esto podría abonar a la idea de sacar de a poco el llamado monopolio de la interpretación constitucional y el discurso jurídico de los tribunales y llevarlo también al foro y, por supuesto, a sus propios destinatarios.

En algún momento también fui un entusiasta de la labor interpretativa de los tribunales, hasta que la evidencia fáctica me llevó a comprobar lo contrario. Decir que la Suprema Corte detenta el monopolio de la interpretación es una cosa y otra muy diferente es que ello sea deseable. Pienso que ese discurso va en la línea de desprestigiar la judicatura inferior, y junto con ello la idea incompleta de que debemos invertir todos nuestros esfuerzos en moldear una Corte ejemplar, cuando lo que tendríamos por igual que hacer es reforzar las bases de esa pirámide. La razón práctica y la visión principalista del Derecho, desde mi perspectiva, se vieron mermadas en esta resolución.

Juan Luis Hernández Macías. Estudiante de Derecho por la Universidad de Guanajuato. Twitter: @JuLuisHM

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[1] El ministro Valls se encuentra gozando de licencia para atender problemas de salud y el ministro Gutiérrez Ortiz Mena estuvo ausente.

[2] El ministro Pérez Dayán propuso que la contradicción de tesis en cuestión expandiera sus efectos para los tribunales colegiados y plenos de circuito, es decir, que los inferiores no puedan inaplicar los criterios obligatorios de sus superiores. La propuesta no fue incluida porque la contradicción, en palabras del ministro Pardo, estaba delimitada a la jurisprudencia de la Corte, e incluir esas consideraciones podrían dar lugar a nuevos y probablemente enredosos debates.

[3] El ministro Cossío afirmó que la seguridad jurídica es un valor metaconstitucional; contrario a esto se ha dicho que este valor deriva de la interpretación de los artículos 14 y 16 constitucionales.

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derechos2El objetivo del siguiente texto es informar al ciudadano cuáles son y cómo están protegidos los derechos fundamentales en México. Para lograr este propósito, se estudian los asuntos conocidos por el Pleno de la Suprema Corte mexicana, quien decide, en última instancia, cuándo un derecho humano es afectado. De esta manera, El Juego de la Suprema Corte presenta esta sección con el ánimo de cumplir dos metas: informar de manera accesible el desempeño de los ministros de nuestra Corte y, a su vez, facilitar el escrutinio a la labor de éstos. En esta edición se presentan los asuntos conocidos en junio de 2014.

1. Acceso a la justicia. Consejo de la Judicatura 1
¿Quién puede revisar los Acuerdos Generales –AG- que dicta el Consejo de la Judicatura Federal? Este asunto analizaba la posibilidad de que la revisión de estos AG los hiciera además de la Suprema Corte, los Tribunales Federales y los Juzgados de Distrito.

Empezó concretamente por AG en donde se estableció la posibilidad de que las promociones, recursos y notificaciones se pudieran hacer a través de firma electrónica, debido al número elevado de casos de amparo –como en los asuntos del IETU o de la Ley del ISSSTE-. Cuando llegaron los recursos de amparo a un Tribunal Colegiado, éste resolvió que los AG eran inconstitucionales y, por tanto, desechó el recurso, mientras que los demás Tribunales Colegiados los admitieron. Los Colegiados entendían que podían pronunciarse sobre la constitucionales de los AG, tal como sucedió.

En ese sentido, como la propia Corte afirmó, la contradicción de tesis se presenta: “De acuerdo con lo anterior, el punto de contradicción a resolver consiste en determinar si es válida la interposición del recurso de revisión vía electrónica, esto es, por medio de la Firma Electrónica para el Seguimiento de Expedientes (FESE), en términos de los acuerdos generales 21/2007 y 43/2008, ambos del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal”.

Pero, por otro lado, se resolvió un problema más de fondo, de acuerdo con el marco normativo constitucional y legal, es la Suprema Corte, a través del procedimiento planteado en la ley y con la aprobación de cuando menos 8 votos, quien puede derogar los AG, y no lo puede hacer algún otro tribunal más.

2. Acceso a la Justicia. Interés legítimo 2
¿Qué es el interés legítimo como presupuesto para promover amparo? Las Salas de la Corte habían definido en sentido diverso cómo debía entenderse este concepto, qué tipos de intereses debía proteger, en especial sobre la base del sujeto afectado. La Primera Sala aceptaba la protección de intereses individuales y colectivos. La Segunda se inclinaba sólo a la dimensión difusa o colectiva.

La decisión de la Corte involucraría intereses individuales y colectivos. Ahora bien, ¿cómo se identifica este interés legítimo? Dice la Corte, tiene que haber una vinculación con una norma jurídica, bastando que establezca un derecho objetivo. Y se apura a explicar, es un concepto jurídico indeterminado, un concepto abierto que debe ir cambiando y adecuándose a cada caso concreto.

Para mejor entenderlo, se exponen sus características distintivas, éstas engloban lo que debe ser, subrayándose que deben observarse en conjunto:

a) La existencia de un vínculo entre ciertos derechos fundamentales y una persona que comparece en el proceso;

b) El vínculo no requiere de una facultad otorgada expresamente por el orden jurídico;

c) Consiste en una categoría diferenciada y más amplia que el interés jurídico, pero tampoco se trata de un interés genérico de la sociedad, como ocurre con el interés simple, lo que implica el acceso a los tribunales competentes ante posibles lesiones jurídicas a intereses jurídicamente relevantes y, por ende, protegidos;

d) La concesión del amparo es un beneficio jurídico en favor del quejoso, es decir, un efecto positivo en su esfera jurídica, ya sea actual o futuro, pero cierto, mismo que no puede ser lejanamente derivado, sino resultado inmediato de la resolución que en su caso se llegara a dictar;

e) Debe existir una afectación a la esfera jurídica del quejoso en un sentido amplio, apreciar bajo un parámetro de razonabilidad y no sólo como una simple posibilidad;

f) El quejoso tiene un interés propio distinto de cualquier otro gobernado, consistente en que los poderes públicos actúen de conformidad con el ordenamiento jurídico cuando con motivo de tales fines se incide en el ámbito del interés propio;

g) La situación jurídica identificable, surge por una relación específica con el objeto de la pretensión que se aduce, ya sea por una circunstancia personal o por una regulación sectorial;

h) Si bien en una situación jurídica concreta, pueden concurrir el interés colectivo o difuso y el interés legítimo, lo cierto es que tal asociación no es absoluta ni tampoco indetectable;

i) El interés legítimo requiere ser armónico con la dinámica y alcances del juicio de amparo, consistentes en la protección de los derechos fundamentales de las personas.

3. Autonomía Municipal 3
El asunto analizaba las implicaciones del gasto de recursos obtenidos por la vía de deuda para los municipios y el grado de intervención sobre la autorización y manejo de los mismos por parte de las legislaturas locales, desde la posibilidad de emitir una ley, hasta la introducción de requisitos para la autorización de la deuda. Se discutirían dos grandes temas, que generaron cada uno su votación particular.

1. Libertad Hacendaria. ¿Cuáles son las limitaciones de la legislatura local para contratar deuda pública? Se retoma lo resuelto en la controversia constitucional 44/2009. Los municipios no tienen autorizado manejar, aplicar y priorizar libremente los recursos obtenidos por la vía de endeudamiento, por lo que no se puede considerar que el poder legislativo local se convierta en órgano de decisión en el manejo de la hacienda, ya que la Constitución federal lo faculta para que a través de leyes, establezca las bases, conceptos y montos, aplicables a la deuda pública.

Lo anterior implica que la propia legislatura puede establecer distintas modalidades y formalidades para la aprobación de la deuda pública, pues la Constitución federal no establece limitantes en este sentido, pudiendo la legislatura local determinar el número de votos requeridos, los montos prohibidos para contratación o los casos en que se justifique acudir a obtener estos recursos.

De igual manera, no existe una contradicción entre la Constitución local y la Ley General de Contabilidad Gubernamental, en especial a la definición de deuda pública, porque tienen finalidades distintas, en ésta última se persigue la unificación de criterios que rigen la contabilidad gubernamental y la presentación homogénea de informes financieros entre los distintos niveles de gobierno.

2. Autoridades intermedias. Es válido que se establezca una obligación a los municipios de informar trimestralmente sobre el ejercicio y destino de los recursos provenientes de deuda, pues además de que el legislativo local puede determinar las modalidades o mecanismos, bajo los cuales debe rendirse esta información, es una obligación determinada en la Constitución federal.

No hay falta de claridad de los conceptos de contratación de obligaciones financieras y de deuda. No es necesario definir qué debe entenderse por deudas de corto, mediano y largo plazo, pues dependerá del tipo de instrumento por el que se contrate la deuda pública.

El hecho de que los proyectos de inversión pública productiva se utilicen en zonas de mayor marginación del estado y municipio, con base en la categorización de marginación emitida por el Consejo Nacional de Población, no viola la autonomía municipal, máxime que la actividad de ese organismo no se dirige a establecer de forma exclusiva los casos en que procede el endeudamiento, sino a establecer criterios demográficos generales, para ubicar la población que requiere de mayor protección del Estado. En este sentido, el legislativo fija un condicionamiento esencial de procedencia –cubriendo el marco de la CPEUM y con libertad de configuración a partir de ello- que debe observarse por los municipios, pero no crea una autoridad intermedia.

Víctor Manuel Collí Ek. Investigador de la Universidad Autónoma de Campeche y responsable del proyecto de investigación: “La vigencia de la Constitución en la interpretación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación como Tribunal Constitucional” 154998, CONACYT-SEP, del cual el presente estudio es un producto.


1 Contradicción de tesis467/2012. Ponente Min. Margarita Luna Ramos. Sesionada los días 29 de mayo y 2 de junio. Mayoría de 7 votos. Se analizaron los alcances del artículo 100 de la CPEUM y de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.

2 Contradicción de tesis 111/2013. Ponente, Min. Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Sesionada el 3 y5 de junio. Mayoría de ocho votos. Se analizaba entre otras cosas, la Ley de Amparo y el Principio pro persona del artículo 1º de la CPEUM.

3 Controversia Constitucional 57/2013. Ponente Min. José Fernando Franco González Salas. Sesionada el día 9 de junio. Se analizaba la Ley de Deuda Pública del Estado de Querétaro y los artículos 115 y 117 de la CPEUM. Primera votación, mayoría de ocho votos. Segunda votación, unanimidad de 9 votos.

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Entre la publicación de las reformas constitucionales de 2011 y la publicación de la nueva ley de amparo, pasaron 2 años. El concepto de interés legítimo es abierto e indeterminado que requiere de la labor jurisdiccional para su delimitación y contenido. Para ello, se requiere flexibilidad con la finalidad de permitir la protección y garantía de los derechos humanos, de acuerdo con el nuevo paradigma constitucional. Así, toca al juez constitucional irlo definiendo caso por caso.

La semana pasada, el Pleno debatió una contradicción de tesis (CT 111/2013) pues se encontraron discrepancias entre la primera y segunda salas de la Corte en sus resoluciones acerca del concepto y los alcances del interés legítimo para la procedencia del juicio de amparo, adoptando cada una soluciones distintas y contradictorias:

…al resolver el amparo en revisión 366/2012, la Primera Sala de este Alto Tribunal definió al interés legítimo como un interés personal –ya sea individual o colectivo–, cualificado, actual, real y jurídicamente relevante, mismo que podría traducirse en un beneficio al quejoso en caso de que se le concediera el amparo. Así, dicho interés deberá estar garantizado por un derecho objetivo y deberá referirse a una afectación a su esfera jurídica en sentido amplio –económica, profesional, de salud pública, o de cualquier índole–. Por su parte, la Segunda Sala, al resolver los amparos en revisión 553/2012, 684/2012 y 29/2013 –en los cuales la argumentación sobre el tema es idéntica–, sostuvo que el interés legítimo lo tutelan normas que no generan derechos subjetivos sino que establecen intereses difusos. En consecuencia, para que el quejoso tenga interés legítimo deberá acreditar: (i) la presencia de una norma que establece o tutela algún interés difuso en beneficio de alguna colectividad determinada; (ii) afectación de ese interés difuso en perjuicio de la colectividad por la ley o acto que se reclama; y (iii) la pertenencia del quejoso a dicha colectividad.

Es decir, mientras la primera Sala indentifica el interés legítimo con un interés amplio fundamentado en un derecho objetivo que puede ser tanto individual como colectivo, la segunda Sala lo identifica, siempre, como un interés difuso o colectivo, desterrando con ello la posibilidad de acreditar un interés no jurídico individual.

La mayoría de los ministros determinó la existencia de la contradicción, aunque algunos de éstos (Luna y Pérez fundamentalmente) aceptaron el planteamiento solo porque consideraron muy relevante la determinación de un criterio unívoco para el resto de juzgadores sobre este concepto indeterminado.

Así, al debatir el fondo, la ministra Luna[1] defendió su postura como parte de la segunda sala[2], argumentando que “…las normas que no generan derechos subjetivos, son precisamente aquellas que se refieren a los intereses difusos y que están encaminadas a producir ciertos resultados en la sociedad o en algunos grupos que la integran, y que como ella, carecen de personalidad, es decir, regulan a un grupo de personas, no a una persona en sí determinada [...] tutelan intereses colectivos, pero no le otorgan derechos subjetivos…”

batallaDe manera que, para la segunda Sala, el interés legítimo tendría los siguientes requisitos: “que esté en una ley, que no tenga la capacidad de generar derechos subjetivos y que se refiera a la esfera jurídica del particular como individuo, es decir, no supone una afectación directa a su estatus jurídico, sino a una afectación indirecta.” Además, su criterio se sustenta en los efectos particulares del amparo, pues se aclara que el interés legítimo al ser indirecto y no un derecho subjetivo, se basa en un interés difuso. Sin embargo, el principio de relatividad de la sentencia sigue operando, por lo que no puede hablarse de una especie de acción colectiva, sino que sigue siendo, individual.

El proyecto debatido se fundamentó en el entendimiento de la primera Sala, la que no restringe el concepto al interés difuso o colectivo, sino que prevé la posibilidad de que se finque en un interés particular. Así, el proyecto explica lo siguiente: “…la posición especial en el ordenamiento jurídico, también puede referirse a una persona en particular. Esto es, si bien en una situación jurídica concreta pueden concurrir el interés colectivo y el interés legítimo, lo cierto es que tal asociación no es absoluta e indefectible.”

Lo anterior, con base en la redacción expresa de la fracción I del artículo 107 constitucional[3] que expresamente establece que el interés legítimo podrá ser “individual o colectivo” y a que

…la existencia de intereses difusos y colectivos por una parte, y del interés legítimo por otra, responde a dos supuestos distintos: en el primer caso, el interés se refiere al número de personas que tienen el mismo, mientras que el segundo término se refiere al nivel de intromisión o afectación en la esfera jurídica del gobernado… [De tal forma que] … no resulta jurídicamente factible equiparar el interés legítimo con el diverso colectivo o difuso, pues tal circunstancia no resultaría armónica con la naturaleza del juicio de amparo ni con el principio pro persona, ya que ello significaría restringir de forma excesiva el acceso al mismo, al impedir que ciertas personas que posean un interés individual y diferenciable pero que no derive de la titularidad de un derecho subjetivo, puedan acceder al juicio de amparo…

El proyecto propone delinear el interés legítimo conforme a las siguientes notas (aunque se hace énfasis en que no se pretende ofrecer un concepto acabado ni cerrado de interés legítimo):

a) Implica la existencia de un vínculo entre ciertos derechos fundamentales y una persona que comparece en el proceso.

b) El vínculo no requiere de una facultad otorgada expresamente por el orden jurídico, es decir, la persona con interés se encuentra en aptitud de expresar un agravio diferenciado al resto de los integrantes de la sociedad, al tratarse de un interés cualificado, actual, real y jurídicamente relevante.

c) Consiste en una categoría diferenciada y más amplia que el interés jurídico, pero tampoco se trata de un interés genérico de la sociedad como ocurre con el interés simple. Es decir, implica el acceso a los tribunales competentes ante posibles lesiones jurídicas a intereses jurídicamente relevantes y, por ende, protegidos.

d) La concesión del amparo, se traduciría en un beneficio jurídico en favor del quejoso, es decir, un efecto positivo en su esfera jurídica, ya sea actual o futuro pero cierto, mismo que no puede ser lejanamente derivado, sino resultado inmediato de la resolución que en su caso llegue a dictarse.

e) Debe existir una afectación a la esfera jurídica del quejoso en un sentido amplio, apreciada bajo un parámetro de razonabilidad y no sólo como una simple posibilidad.

f) Así, el quejoso tiene un interés propio distinto del de cualquier otro gobernado, consistente en que los poderes públicos actúen de conformidad con el ordenamiento jurídico, cuando con motivo de tales fines se incide en el ámbito de dicho interés propio.

g) La situación jurídica identificable, surge por una relación específica con el objeto de la pretensión que se aduce, ya sea por una circunstancia personal o por una regulación sectorial.

h) Si bien en una situación jurídica concreta pueden concurrir el interés colectivo o difuso y el interés legítimo, lo cierto es que tal asociación no es absoluta e indefectible.

i) Debido a su configuración normativa, la categorización de todas las posibles situaciones y supuestos del interés legítimo, deberá ser producto de la labor cotidiana de los juzgadores de amparo al aplicar dicha figura jurídica.

j) Finalmente, el interés debe responder a la naturaleza del proceso del cual forma parte, es decir, el interés legítimo requiere ser armónico con la dinámica y alcances del juicio de amparo, consistentes en la protección de los derechos fundamentales de las personas.

La votación del proyecto defendido por el ministro Zaldívar, quedó con ocho votos a favor y uno en contra de la ministra Luna (los ministros Pardo y Gutérrez, estuvieron ausentes).

Aunque la diferencia entre los criterios podría parecer menor, no lo es, pues el concepto de interés legítimo es el “boleto de entrada” al juicio de amparo, de manera que una interpretación amplia, como la que construyó la primera Sala –criterio que prevaleció en esta contradicción- permite mayor acceso para solicitar la protección y garantía de los derechos humanos. Equiparar de forma estricta el interés legítimo con el interés difuso como lo propone la ministra Luna, cierra la puerta a casos en donde la categoría no cumpla con dicho requisito, ello sería contrario al principio pro persona, pues negaría prima facie la posibilidad de solicitar un amparo en esos casos límite que ni el legislador ni el juez pueden prever.

El planteamiento realizado por el ministro Cossío[4], apoyado por el ministro Franco, resulta de especial relevancia y es, desde mi punto de vista, algo sobre lo que la academia, y los propios jueces, deberán avanzar: la delimitación de lo que se entiende por derecho para la definición del tipo de interés. ¿Cuál es la diferencia entre el derecho que fundamenta el interés jurídico y el derecho que fundamenta al legítimo? ¿Y cuáles son las notas distintivas de ambos intereses? ¿Es desafortunada la diferencia que hace el Poder Revisor en la fracción I del 107?

Geraldina Gónzalez de la Vega. Constitucionalista y ensayista. Actualmente realiza estudios de postgrado en Alemania. Twitter: @geraldinasplace

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[1] Vale la pena leer su intervención en las páginas 7 a 27 de la versión taquigráfica: La ministra realizó una exposición amplia e interesante sobre su postura respecto del interés en el juicio de amparo, así como del principio de relatividad de las sentencias, habrá que estar antentos a su voto particular.
[2] Tanto el ministro Pérez, como el ministro Aguilar si bien sostuvieron el criterio de la segunda Sala, aclararon que no se trataba de un concepto acabado y acogieron el proyecto por considerar que lo amplía en beneficio de las personas. Los ministros Valls y Franco no compartían el criterio mayoritario de la segunda Sala, por lo que estuvieron de acuerdo con el proyecto. El ministro Franco fue quién denunció la contradicción.
[3] Texto de la fracción I del artículo 107 constitucional: “El juicio de amparo se seguirá siempre a instancia de parte agraviada, teniendo tal carácter quien aduce ser titular de un derecho o de un interés legítimo individual o colectivo, siempre que alegue que el acto reclamado viola los derechos reconocidos por esta Constitución y con ello se afecte su esfera jurídica, ya sea de manera directa o en virtud de su especial situación frente al orden jurídico.”

[4] Vale la pena leer la intervención del ministro Cossío y habrá que estar atentos a su voto concurrente anunciado (página 46 en adelante de la versión taquigráfica).

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Adrián, Leonardo y Rogelio, los protagonistas de esta historia, son pacientes del Instituto Nacional de Enfermedades Respiratorias “Ismael Cosío Villegas” (mejor conocido como “INER”). El camino que han recorrido por este Instituto se engarza en una sola razón: los tres viven con VIH y han requerido ser hospitalizados en las instalaciones del INER.

A modo de contexto, vale señalar que el INER es el Instituto Nacional de Salud en México que atiende a la mayor cantidad de personas que viven con VIH/SIDA en México. Ahí, los pacientes con VIH que son hospitalizados se encuentran en etapas tardía y avanzada de la enfermedad y generalmente son admitidos por enfermedades pulmonares e insuficiencia respiratoria, padecimientos que requieren de cuidados intensivos. Este grupo de individuos es el que registra el mayor número de defunciones, registrándose que en el INER, el SIDA es la primera causa de muerte por enfermedades infecciosas en personas entre los 18 y 45 años.

¿En dónde se centra el problema? Actualmente, el INER NO CUENTA con un servicio clínico especializado para la atención de pacientes con VIH/SIDA u otras enfermedades de transmisión aérea que reúna los requisitos necesarios para brindar condiciones adecuadas de atención, cuidado y tratamiento.

vihLo anterior no puede tomarse a la ligera, tomemos por ejemplo el caso de Rogelio. Él ingresó al INER el 31 de enero de 2012 por presentar un cuadro de neumonía y estuvo hospitalizado en el Pabellón 4 –espacio dedicado al Servicio de Neumología Oncológica en donde se ha tenido que ubicar a los pacientes que viven con VIH/SIDA- hasta el 20 de abril de 2012, prácticamente tres meses. Esto no se debió a una casualidad, la condición pulmonar de Rogelio era seria, y su cuidado exigía de un tratamiento en completo aislamiento, lo que no podía verse satisfecho en las instalaciones del Pabellón 4. Rogelio pudo haber salido a las dos semanas de haber ingresado al INER, pero sufrió de co-infección al haber estado expuesto a contagios dentro del Pabellón 4, lo que realmente agravó su salud.

La situación antes planteada pudo haber sido distinta: desde 2007 existe en el INER un proyecto de construcción de una clínica especializada que se ajusta a todos los requisitos clínicos y científicos necesarios para brindar el mejor tratamiento a este tipo de pacientes. Este proyecto es conocido como Pabellón 13 y de construirse sería la primera unidad hospitalaria en México diseñada con base en la contención de agentes infecciosos y de bioseguridad. Por circunstancias desconocidas —y ajenas a los pacientes—, autoridades del INER determinaron cancelar la ejecución del proyecto, ello aun y cuando ya se habían empleado 7 millones y medio de pesos para el proyecto ejecutivo de la obra.

Aunado a lo anterior, una vez entregado el proyecto de la obra, el propio INER dio inicio a la tramitación de una serie de permisos, certificados y requerimientos necesarios para llevar a cabo la ejecución del proyecto y que constituyen los requisitos indispensables para acceder a los recursos para infraestructura y equipamiento del Pabellón. Así, sabemos que al día de hoy el proyecto cuenta con: certificado de necesidad, certificado de necesidad de equipo médico, permiso sanitario de construcción de establecimientos médicos, certificado de factibilidad y registro en cartera.

Lo anterior sólo quiere decir una cosa: el Estado mexicano ha reconocido a través del otorgamiento de todos y cada uno de los permisos y certificados antes referidos, la necesidad indudable de contar con el Pabellón 13. Su construcción se traduce entonces en una expectativa razonable pues ya se encuentran cumplidas las obligaciones administrativas necesarias para dar paso a la ejecución del proyecto. En este sentido, es a través del derecho administrativo que el Estado marca rutas y pone pautas para efectivizar y garantizar derechos, en este caso el derecho al más alto nivel posible de salud de los pacientes que viven con VIH/SIDA y que son atendidos en el INER. La duda que queda en el aire es ¿por qué, entonces, no se ha construido?

No debemos olvidar que el Estado mexicano está obligado a brindarnos el más alto nivel posible de salud. Esto quiere decir que está obligado a utilizar hasta el máximo de los recursos disponibles para asegurar que la atención médica brindada sea, entre otras cosas, de la más alta calidad, que los medicamentos estén disponibles y que las condiciones de infraestructura sean óptimas.

Ante este escenario, y como ya lo adelantaba, en el año 2012 los pacientes del INER tuvieron conocimiento de que el proyecto del Pabellón 13, había sido sin más suspendido. Este antecedente es consistente con el hecho de que a la fecha no existe avance en la ejecución financiera y mucho menos material del proyecto.

Así, y ante preguntas sin respuesta, en diciembre de 2012, Adrián, Leonardo y Rogelio, interpusieron una demanda de amparo indirecto en contra del INER y otras autoridades. Ellos reclaman, entre otras cosas, la omisión por parte de las autoridades de no ejecutar un proyecto que habría de mejorar sus condiciones de salud, lo que directamente viola en su perjuicio el derecho a la salud consagrado tanto en la Constitución mexicana como en ordenamientos jurídicos de índole internacional.

El amparo antes referido fue resuelto en primera instancia por el Juez Tercero de Distrito en materia administrativa en el Distrito Federal, quien en junio de 2013 determinó negar el amparo a los quejosos.

Inconformes con lo anterior, en julio de 2013, los quejosos presentaron un recurso de revisión en contra de la determinación del Juez de Distrito. La resolución de dicho recurso quedó en manos del Décimo Tribunal Colegiado en materia administrativa en el Distrito Federal, mismo que determinó remitir los autos a la Suprema Corte de Justicia para la determinación sobre el ejercicio de la facultad de atracción solicitada por los quejosos.

Así, el pasado 14 de mayo se celebró la sesión de la Segunda Sala de la Suprema Corte, en la cual se discutió el proyecto de solicitud de ejercicio de facultad de atracción elaborado por el ministro Luis María Aguilar Morales. Como resultado de la sesión se determinó ejercer dicha facultad, pues los ministros integrantes de la Sala consideraron que el asunto es trascendente y reviste de especial importancia al plantear, entre otras cosas, la definición del contenido y alcance del derecho a la salud, en específico de un sector tan vulnerable como lo es el de las personas que viven con VIH/SIDA en México.

Resuelta la solicitud de atracción, el caso de Pabellón 13 fue turnado a la ponencia del ministro Alberto Pérez Dayán, quien en los próximos meses deberá entrar al estudio del fondo del asunto y resolver si la omisión en la ejecución del proyecto de construcción del Pabellón 13 es violatorio del derecho a la salud y a la vida de los pacientes con VIH/SIDA que son atendidos en el INER.

Tristemente, el caso de Adrián, Leonardo y Rogelio tiene precedentes, pues el mismo se enmarca en una problemática estructural de falta de infraestructura en el ramo de salud y subejercicio presupuestal en México, de la cual el caso de Pabellón 13 es un claro y vivo ejemplo. Pero veamos esto desde su perspectiva positiva, ha llegado el momento de ser optimistas y de despertar la esperanza que esta situación puede ser revertida; veamos esto como lo que es, una oportunidad de oro para que la Suprema Corte analice uno de esos casos que pocas veces logran escalar hasta el más alto tribunal de nuestro país; veamos la potencial existencia del Pabellón 13 como la forma en la cual el Estado mexicano garantizará, protegerá y respetará el derecho humano a la salud no sólo de Adrián, Leonardo y Rogelio, sino de todo aquél que necesite recibir una atención médica digna y de calidad dentro del INER.

María Sánchez de Tagle. Abogada del área de Estrategias Jurídicas de Fundar, Centro de Análisis e Investigación, A.C. Mail: maria@fundar.org.mx

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