error2A propósito de la reciente decisión de la Suprema Corte de Justicia sobre la constitucionalidad del arraigo para delitos graves en el ámbito federal, diversas organizaciones y especialistas se han pronunciado en contra del fallo, e incluso a favor de la desaparición de la figura del arraigo del sistema jurídico, por considerarla contraria a los derechos humanos.

De la decisión de la Corte pueden realizarse diversos análisis; uno de ellos, que ya se ha realizado [i], es respecto a la obligación que tenía la Corte de realizar un control de convencionalidad y realizar un análisis del arraigo bajo estándares internacionales de derechos humanos, cosa que no sucedió.

Otra cuestión interesante para analizar, es el argumento expuesto por el ministro Cossío[ii] respecto a que la Corte debe replantearse la función de los artículos transitorios de una reforma constitucional y preguntarse si éstos puede hacer extensiva una restricción a los derechos humanos (en este caso, la restricción a la libertad personal, establecida en el artículo 16 constitucional).

En este texto, sin embargo, quisiera explicar las razones por las cuales, a mi parecer, la Suprema Corte se equivocó al decidir en la forma en que lo hizo sobre el arraigo y por qué no es una excepción en la que se pueda restringir válidamente un derecho humano (en este caso, la libertad personal).[iii]

Vayamos por partes. Primero, es importante recordar dos cosas: (1) la reforma constitucional del 18 de junio de 2008 constitucionalizó la figura del arraigo; es decir, introdujo la figura explícitamente en el artículo 16 de la Constitución para que fuera aplicada en casos de delincuencia organizada (en determinadas circunstancias)[iv]; y (2), el artículo undécimo transitorio de la misma reforma prevé que en tanto entra en vigor el sistema procesal acusatorio, los agentes del Ministerio Público podrán solicitar al juez el arraigo domiciliario del indiciado tratándose de delitos graves.

Ahora, ¿cuál fue el sentido de la decisión de la Corte? El proyecto de la sentencia parte de que el arraigo debe entenderse como una excepción constitucional explícita a la regla general de libertad personal y que el constituyente permanente, en el artículo décimo primero transitorio del decreto de la reforma, introdujo una habilitación legislativa para regular el arraigo penal a nivel federal para delitos graves; por lo tanto, concluye que el artículo 133 Bis del CFPP respeta el régimen constitucional y es compatible con el cuerpo legal de los derechos humanos, pues fue emitido conforme a dicha habilitación legislativa, a pesar de ser una restricción expresa al derecho a la libertad personal [v].

Seis de once ministros votaron a favor de la constitucionalidad del artículo[vi], por considerar que el arraigo representa una limitación o una restricción a la libertad personal establecida en la propia Constitución, motivo por el que no lo consideran violatorio de los derechos humanos ni de las convenciones internacionales.

En contraste, los ministros que se pronunciaron en contra de la constitucionalidad del artículo 133 Bis del CFPP consideran que la figura del arraigo no cumple con los requisitos exigidos convencionalmente para imponer un límite válido al derecho a la libertad personal, además de ser violatoria de otros, como el derecho a la presunción de inocencia, la integridad física (por riesgo de tortura), etcétera.

¿Por qué se equivocó la Corte al avalar la figura del arraigo como una excepción válida al derecho a la libertad personal?

Más allá de que el arraigo se encuentre constitucionalizado, esta decisión pudo ser el primer precedente en el que la Corte fijara su postura en contra de una figura que es injustificadamente restrictiva de derechos humanos, ineficaz para los fines para los que supuestamente fue constituida y que crea escenarios ad hoc para la transgresión de otros derechos.

Una figura incompatible con los derechos humanos

La libertad personal, la presunción de inocencia e incluso la integridad física por riesgo de tortura, son derechos vulnerados con la implementación del arraigo, pues es una medida que priva de la libertad a una persona fuera de proceso, sin que haya siquiera sido acusada formalmente.

Es importante distinguir tres cuestiones respecto a la vulneración de derechos humanos, y son las razones por las cuales considero que el arraigo no debería existir en nuestro sistema jurídico.

a) Existe una restricción directa a la libertad personal. La misma Suprema Corte había declarado inconstitucional el arraigo[vii], previamente a su incorporación en la Constitución, al considerarlo un acto violatorio de las garantías de legalidad, de seguridad jurídica y, primordialmente, de la libertad personal.

b) Una restricción (como excepción) a derechos sólo puede ser válida si se cumplen ciertos requisitos. Para restringir válidamente un derecho humano, deben cumplirse determinados requisitos, como son: idoneidad, necesidad, proporcionalidad, razonabilidad, excepcionalidad, etc. Sin embargo, el arraigo no es una medida que sea necesaria, proporcional ni razonable para la restricción del derecho a la libertad personal. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que la regla general es la libertad, y la limitación o restricción de ésta es siempre la excepción. Entonces, el Estado no puede detener para posteriormente investigar; por el contrario, sólo está autorizado a privar de la libertad a una persona cuando haya alcanzado el suficiente conocimiento de los hechos para poder llevarla a juicio.[viii]

c) Existen violaciones indirectas a otros derechos. Como ya se dijo, el arraigo no sólo implica el sacrificio del derecho a la libertad personal, sino que ha favorecido a la vulneración de otros derechos, como la integridad personal[ix].

El arraigo amplía las posibilidades de que una persona sea torturada, debido a la discrecionalidad y escaso control jurisdiccional en su ejecución. De acuerdo con información obtenida por la Comisión Mexicana de Defensa y Promoción de los Derechos Humanos (CMDPDH), la CNDH indicó que entre el 18 de junio de 2008 y abril de 2014, se han ventilado 112 quejas por violaciones de derechos humanos relacionadas con el arraigo, de las cuales el 38 por ciento fue por detención arbitraria y el 41 por ciento por tratos crueles, inhumanos o degradantes. Del total de los casos, el 26 por ciento presentó ambas violaciones. Los tratos crueles mencionados en las quejas van desde golpes y lesiones, hasta fracturas y aplicación de descargas eléctricas en genitales u otras partes del cuerpo. Asimismo, hubo largos plazos de incomunicación que entorpecieron el desarrollo de una defensa adecuada.

Arraigo: abuso e ineficacia

El arraigo ha sido una medida de la que se ha abusado y que ha sido aplicada de manera indiscriminada, discrecional, arbitraria y, como ya se vio, en agravio de los derechos humanos. Esto responde a una tendencia de detener para investigar, en lugar de investigar para detener[x]. El arraigo, como varios expertos han señalado, se ha convertido en una medida que cumple con la necesidad de suplir las deficiencias de las instituciones responsables de la investigación de los delitos.

Este recurso también se ha caracterizado por ser poco efectivo para combatir a la delincuencia.[xi] Los números no mienten: de acuerdo con el Informe “Arraigo, Medidas Cautelares y Ejecución Penal”, elaborado por el Observatorio Ciudadano del Sistema de Justicia y de la CMDPDH, la PGR informó que 9,761 personas habían sido arraigadas de 2008 a junio de 2014. De ellas, el 72.7 por ciento fue consignado; sin embargo, entre 2008 y 2011, de un total de 8,595 personas arraigadas en el ámbito federal, únicamente el 3.2 por ciento obtuvo una sentencia condenatoria, lo cual indica que este método es ineficaz como una herramienta que facilite la investigación.

Por ello, la Corte se equivocó al decidir en el sentido en que lo hizo respecto al arraigo (independientemente de que sólo sea aplicable en tanto el sistema acusatorio esté vigente a nivel nacional) pues definió su postura respecto a una figura que injustificadamente restringe y viola derechos humanos.

Karen Silva Mora. Abogada por la UNAM. Asistente de investigación en el CIDE y coordinadora de Desarrollo Institucional del Programa de Política de Drogas del CIDE. Twitter: @karensvm

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[i] Ver también el análisis que realiza Adriana Muro en El Juego de la Suprema Corte: La Suprema Corte y los costos de su decisión sobre el arraigo.

[ii] Puede consultarse la posición del Ministro José Ramón Cossío en el Amparo Directo en Revisión 1250/2012 sobre el arraigo aquí.

[iii] Esto a propósito de debates que he tenido con algunos colegas que consideran que el arraigo no debería desaparecer, sino ser regulado y estrictamente vigilado por los jueces; ello porque consideran que es una herramienta que si deja de utilizarse arbitrariamente, como se ha hecho hasta ahora, puede ser útil para proteger personas, bienes jurídicos, pruebas así como para evitar que un indiciado se sustraiga de la acción de la justicia, además de permitir a las autoridades perfeccionar la investigación. Ellos consideran que los malos resultados que ha tenido el arraigo (incluida la vulneración de otros derechos como la integridad personal) , son consecuencia de una mala regulación y que es un problema de los operadores y no de la figura en sí misma.

[iv] Siempre que sea necesario para el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia.

[v] Véase: contenido de las Versiones Taquigráficas de las sesiones públicas ordinarias del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, celebradas los días 9, 13 y 14 de abril de 2015.

[vi] Eduardo Medina Mora, Margarita Luna Ramos, Fernando Franco González Salas, Jorge Mario Pardo Rebolledo, Alberto Pérez Dayán y Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena votaron a favor. En contra: Ramón Cossío Díaz, Arturo Zaldívar, Juan N. Silva Meza, Olga Sánchez Cordero y Luis María Aguilar Morales.

[vii] Véase: Tesis Aislada, 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXVII, Enero de 2008; Pág. 2756. I.9o.P.69 P.; y Tesis Aislada, 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXIII, Febrero de 2006; Pág. 1170. P. XXII/2006.

[viii] CIDH. Caso Norín Catriman y otros, en Informe “Arraigo, Medidas Cautelares y Ejecución Penal” elaborado por el Observatorio Ciudadano del Sistema de Justicia y de la CMDPDH.

[ix] Véase: Observatorio Ciudadano del Sistema de Justicia y comisión Mexicana de Defensa y Promoción de los Derechos Humanos, Arraigo, Medidas Cautelares y Ejecución Penal. El uso del arraigo a nivel federal, en el estado de Nuevo León y el Distrito Federal: Análisis de constitucionalidad, legislación y práctica, México, enero 2015.

[x] Véase: Conclusiones Preliminares Visita a México del Relator Especial de Naciones Unidas sobre la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, Juan E. Méndez Abril 21–Mayo 2 2014

[xi] Ver De la Rosa, Carlos, “Arraigo, un fracaso insostenible”, en Animal Político, abril de 2015.

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La resolución mediante la cual la Suprema Corte concedió amparo a diez policías tras concluir que al momento del operativo en el antro News Divine, en junio de 2008, donde murieron doce personas, dichos policías no se encontraban en el lugar y por ello no son responsables, parece una salida razonable por cuanto hace a los elementos de la Secretaría de Seguridad Pública del Distrito Federal. Pero deja aún sin respuesta las interrogantes principales sobre la tragedia.

En primera instancia, como lo que pretenden los padres de las víctimas –y la sociedad civil en su conjunto- no es que se encarcele necesariamente a esos diez procesados, sino que se esclarezcan los acontecimientos y se llegue al conocimiento de la verdad; la sentencia de la Corte obliga a mirar hacia otro lado para esperar -y exigir- la justicia que parece tardará algo en llegar.

news.divineEn efecto, si se atiende al hecho de que durante el operativo mencionado se cometieron diversos delitos y se constató que en el inmueble objeto del mismo, se cometían otros diversos por particulares y algunas autoridades del ámbito local y delegacional y, a partir de las pruebas aportadas, la Corte ya señaló que los responsables no son los policías señalados. ¿Quién o quiénes fueron entonces los culpables y a quién le corresponde investigarlo? ¿O es que con saber que esos diez servidores públicos no fueron los responsables, deberían acallarse todas las conciencias?

Para quien ha perdido un hijo en la tragedia del News Divine, la resolución de la Suprema Corte es apenas un eslabón más en la lucha por saber qué ocurrió realmente y obtener justicia. Ahora se sabe quiénes no fueron jurídicamente responsables por la masacre. Bien. Concedido. Lo siguiente entonces será determinar quiénes sí fueron responsables y deben, por ello, asumir las consecuencias de sus actos y decisiones.

Un primer aspecto para reflexionar pasa por advertir que posiblemente, con la legislación vigente y la interpretación que se ha dado a la misma doctrinal y judicialmente en materia de atención a víctimas, responsabilidad patrimonial del Estado y de derechos humanos, ahora los propios policías podrían (y quizás deberían) presionar a las autoridades competentes para que se les resarza el daño que se les ocasionó, y se determine jurídicamente quién o quiénes –y en qué medida- son responsables penalmente por los hechos sucedidos. Siete años de desgaste en reuniones con abogados desde el penal, sufriendo el señalamiento de la condena social y mediática, y acudiendo a audiencias y citatorios en tribunales para acreditar la inocencia no pueden y no deben pasar en vano. También de la honra y perjuicios psicológicos, sociales y laborales sufridos por esos servidores públicos debe responderse. En estos supuestos, un “lo sentimos mucho” sirve de muy poco.

En otro sentido, la resolución de la Corte también debería conducirnos a colegir que si lo que se pretende es construir paulatinamente un Estado de Derecho, deberían conocerse las razones –y las pruebas- que condujeron en su momento a la exoneración del entonces titular de la Secretaría de Seguridad Pública del Distrito Federal, Joel Ortega; y debería asimismo informarse qué fue del proceso seguido contra el servidor público directamente responsable de orquestar el operativo en el News Divine, que era el jefe de la Región Norte de la Secretaría de Seguridad Pública y responsable del Programa Unipol en la Delegación Gustavo A. Madero cuando ocurrieron los hechos, Guillermo Zayas.

Ningún ciudadano maduro estaría hoy por juicios sumarios ni por linchamientos en los medios; pero sabiendo que de toda la baraja de posibles responsables, hay diez nombres menos, lo deseable es conocer hacia dónde apuntan las pruebas y los elementos existentes. Se insiste en que de la muerte de doce mexicanos alguien tuvo que ser el responsable, y el compromiso con la justicia no estará satisfecho sino hasta determinar quiénes y en qué medida deben responder por lo sucedido.

En segundo lugar, ahora que estamos en pleno proceso electoral, vale señalar que para decidir el sentido del voto, al electorado le interesa conocer no solamente las propuestas y plataformas difundidas por los partidos y cómo están funcionando actualmente las instituciones encargadas de la impartición de justicia, sino también conocer cómo funcionan las entidades ordenadas a la procuración de justicia.

¿Qué se sabe del proceso judicial y administrativo que debería haberse iniciado contra el encargado de protección civil en la demarcación, responsable de verificar que las entradas, salidas de emergencia, ventilación y mecanismos contra incendios y demás especificaciones en la materia en el antro referido, cumplieran con la normativa aplicable? ¿Se sabe algo al respecto? De no cubrir este flanco con razonable seriedad, se seguirá enviando el mensaje perverso de que en este país sólo se tapa el pozo una vez que el niño se ha ahogado.

¿Y de las investigaciones que deberían haberse abierto sobre las autoridades delegacionales correspondientes que, habiendo clausurado ya en tres ocasiones previas el News Divine, y de que había reabierto sus puertas hacía apenas cuatro meses, toleraron indebidamente que aquella tarde ingresaran 600 personas a un establecimiento cuyo cupo máximo ronda apenas el centenar? ¿Se sancionó a alguien? ¿Se presentó alguna denuncia acaso? ¿Se inició aunque sea algún procedimiento administrativo? ¿Y qué procedimientos se iniciaron contra las autoridades encargadas de verificar que no se vendan bebidas alcohólicas a menores de edad en los establecimientos del Distrito Federal, situación que quedó patente la tarde del operativo?

De la misma manera, la sociedad también merece conocer con absoluta transparencia, a siete años de los acontecimientos, el estatus de los procedimientos seguidos contra los propietarios, directivos, gestores, gerentes y demás particulares cuyas labores muy probablemente comprendieron su participación en cohechos, concusiones, sobornos y demás ilícitos dirigidos a corromper a las autoridades locales y delegacionales, habida cuenta de que los servidores públicos no delinquen en solitario y porque sí. Precisan necesariamente de la participación de empresarios que desde su posición económica prefieren acelerar la atención de sus preocupaciones y facilitar su avance corrompiendo.

De las principales lecciones que pueden extraerse de experiencias como la del Lobohombo, la de la Guardería ABC o la del News Divine, es que la actuación de las autoridades no puede constreñirse a atender lo inmediato, lo urgente, lo apremiante. Mientras no se destinen recursos y esfuerzos para generar una cultura de la prevención, y mientras la colusión entre servidores públicos y particulares sigan siendo el pan nuestro de cada día, tragedias como la que nos ocupa seguirán ocurriendo cada cierto tiempo.

En conclusión, aunque la resolución de la Suprema Corte representa un primer paso importante para dilucidar qué sucedió la tarde de la tragedia, y para sentar un precedente dirigido a deslindar las responsabilidades cuyo concurso se tradujo en la pérdida de doce vidas humanas, en la lucha por la consecución de justicia, todavía falta lo más elemental. Ya sabemos quién no fue responsable. Falta determinar quién sí fue.

Antonio Musi VeynaAbogado. Ex Consejero Jurídico del CISEN. Ex Director General Jurídico, de Derechos Humanos y Transparencia del INM. Twitter: @amusiv

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abacoEl los próximos días, la Suprema Corte iniciará el análisis de la acción de inconstitucionalidad 41/2013 promovida por la Comisión de Derechos Humanos del estado de Tlaxcala. El meollo de este asunto es que en el Código Penal del estado de Tlaxcala se señalaba que el aborto no sería punible si: 1) el embarazo había sido producto de una inseminación artificial no consentida y 2) si producto presentaba malformaciones las cuales, aun llevando el embarazo a término, no ofrecerían posibilidad alguna de sobrevivencia. Sin embargo, el 5 de diciembre de 2013, el Congreso de Tlaxcala tuvo a bien eliminar dichas excluyentes de punibilidad. Es decir, bajo el entendimiento de ese Congreso, si una mujer es inseminada en contra de su consentimiento y aborta, debe ser enjuiciada como criminal. Asimismo, si una mujer se encuentra en estado de gravidez con un producto con malformaciones genéticas que, a juicio médico, no tiene posibilidades de sobrevivir, pues también debe enjuiciarse a la mujer.

Pues bien, para fortuna de las tlaxcaltecas y enojo de sus legisladores, la Comisión de Derechos Humanos de dicho estado presentó una acción de inconstitucionalidad con el objeto de denunciar dicha reforma legislativa. En breve, a juicio de esta Comisión, esa reforma atenta contra los derechos de las mujeres y va en contra del principio de progresividad de los derechos humanos.

Así, en los próximos días, los ministros de la Suprema Corte decidirán el futuro de los derechos de las mujeres tlaxcaltecas en este rubro menor. Por ello, va la pena recorrer lo señalado por la Corte y por cada uno de sus integrantes en este peliagudo tema que pone en juego el corazón mismo de la autonomía de las mujeres. Veamos.

En 2008, la Suprema Corte avaló una reforma del Distrito Federal que preveía la posibilidad de interrumpir el embarazo hasta antes de la semana doce de embarazo (acción de inconstitucionalidad 146/2007). En aquella ocasión fueron 8 ministros quienes abanderaron dicha causa, contra tres ministros que votaron en contra.

En 2011, la Corte revisó la constitucionalidad de la Constitución de Baja California Sur (acción de inconstitucionalidad 11/2009), cuando al Congreso de dicha entidad se le ocurrió proteger la vida en su texto constitucional desde la concepción, con el claro objetivo de reforzar la postura antiaborto en dicha entidad y en respuesta al fallo de 2008 de la Corte. En la decisión de 2011, la Corte necesitaba 8 votos en contra de dicha reforma constitucional para señalar que proteger la vida desde la concepción era contrario a la Constitución federal. Sin embargo, sólo 7 ministros señalaron que era inválido, otros 4 se inclinaron por su validez. En consecuencia, y debido a las reglas procesales de la figura acción de inconstitucionalidad, al sólo alcanzarse la votación de 7 y no de 8 ministros en contra de dicha reforma constitucional, la norma constitucional que protege la vida desde la concepción en Baja California quedó válida y vigente.

Ahora bien, en 2015 el asunto vuelve a tocar las puertas de la Suprema Corte. Pero, ¿qué dirá la Corte? ¿Quiénes la integran ahora? ¿Cómo votaran los nuevos ministros?

La posición ideológica de los ministros respecto al aborto en 2008

En 2008, la decisión de la Suprema Corte respecto la acción de inconstitucionalidad 146/2007, se configuró de la siguiente manera:

Ministro Posición en relación al aborto
José Ramón Cossío A favor
Margarita Luna A favor (sólo por cuestiones procedimentales)
José Fernando Franco A favor
Genaro David Góngora A favor
De Jesús Gudiño Pelayo A favor
Valls Hernández A favor
Sánchez Cordero A favor
Juan Silva Meza A favor
Guillermo Ortiz Mayagoitia En contra
Aguirre Anguiano En contra
Mariano Azuela Güitrón En contra

La posición ideológica de la Corte en 2011

En 2011, la Corte se pronunció respecto a la inclusión del derecho a la vida desde la concepción en la Constitución de Baja California (acción de inconstitucionalidad 11/2009). Para dicho año la conformación de la Corte había cambiado: el ministro Gudiño había fallecido, siendo sustituido por el ministro Pardo (de visión más conservadora); el ministro Azuela había concluido su cargo y sustituido por el ministro Aguilar (de visión más liberal); de igual manera el ministro Góngora fue sustituido por el Ministro Zaldívar (ambos liberales). En suma, la Corte parecía tener un balance. Sin embargo, en la votación de la acción de inconstitucionalidad de 2011 no se reflejó dicho balance. Pues, al final se reconoció la validez de las reformas constitucionales que protegían el derecho a la vida desde la concepción, obstaculizando en varios sentidos cualquier legislación que buscase crear espacios de libertad para interrumpir el embarazo.

En dicha resolución, el voto decisivo lo tuvo la ministra Luna. Pues, su cambio de criterio, que en principio fue a favor del aborto por cuestiones procedimentales y, posteriormente, fue ideológicamente más conservador al defender la validez de la protección de la vida desde la concepción, fue la clave para decidir esta última acción de inconstitucionalidad. No descarto, por supuesto, la importancia de los votos de los demás ministros, sólo señalo que quien pareció moverse ideológicamente de un plano liberal procedimental a uno conservador fue Luna Ramos. Pues, en comparación con 2008, en 2011 la Corte mantenía el mismo balance: el ministro Gudiño (liberal) fue sustituido por un ministro conservador (Pardo), y el ministro Azuela (conservador) por uno liberal (Aguilar) y el ministro Zaldívar entró a sustituir al ministro Góngora, ambos con una aproximación liberal de la Constitución. Es decir, aunque parecía existir un equilibrio que permitía replicar el resultado de 2008, el viraje de la ministra Luna fue decisivo. Aquí un cuadro con la decisión de la acción de inconstitucionalidad 11/2009:

Ministros Posición respecto al aborto
José Ramón Cossío A favor
Margarita Luna En contra
José Fernando Franco A favor
Arturo Zaldívar (que sustituyó a Góngora) A favor
Jorge Mario Pardo (que sustituyó a Gudiño) En contra
Valls Hernández A favor
Sánchez Cordero A favor
Juan Silva Meza A favor
Guillermo Ortiz Mayagoitia En contra
Aguirre Anguiano En contra
Luis María Aguilar (que sustituyó a Azuela) A favor

Como se observa, los ministros Cossío, Franco, Valls, Cordero y Meza mantuvieron la misma posición a favor de la protección de las mujeres, mientras que los ministros Anguiano y Mayagoitia no se movieron de su posición conservadora. Los nuevos ministros Zaldívar y Luis María Aguilar se pronunciaron en un sentido liberal a favor de declarar la invalidez de la protección de la vida desde la concepción establecida en la Constitución de Baja California y el ministro Pardo voto de manera más conservadora en el sentido de señalar la validez de la citada reforma. La ministra Luna fue quien cambió el sentido de su votación.

La posición ideológica de la Cortea actual

La Suprema Corte de Justicia, no obstante, ha vuelto a cambiar su integración: los ministros Anguiano, Mayagoitia y Valls han sido sustituidos por los ministros Ortiz-Mena, Pérez Dayán y Medina Mora. Si bien, los ministros Anguiano y Mayagoitia se caracterizaron por ser conservadores, no podemos asegurar que sus sucesores necesariamente lo vayan a ser. En cuanto al sucesor de Valls, el ahora ministro Medina Mora, los criterios pronunciados por éste como Procurador General de la República no apuntan a que vaya asumir una posición liberal en este caso que se resolverá en los siguientes días. Por ello, se puede estimar que la votación de la Suprema Corte, al resolver esta acción de inconstitucionalidad de Tlaxcala, sea la siguiente:

Ministros

Posición respecto del aborto
José Ramón Cossío A favor
Margarita Luna En contra
José Fernando Franco A favor
Arturo Zaldívar A favor
Jorge Mario Pardo En contra
Medina Mora (que sustituyó a Valls) En contra
Sánchez Cordero A favor
Juan Silva Meza A favor
Pérez Dayán (que sustituyó a Mayagoitia) ¿?
Ortiz Mena (que sustituyó a Anguiano) A favor.
Luis María Aguilar A favor

De mantener sus posiciones ideológicas en el mismo sentido, se espera que los ministros Cossío, Franco, Zaldívar, Cordero, Meza y Aguilar voten a favor de la despenalización del aborto por malformaciones genéticas e inseminación artificial no consentida y, por tanto, en contra de la modificación legislativa del Código Penal de Tlaxcala. Asimismo, se espera que tanto la ministra Luna como el ministro Medina Mora voten a favor de la penalización en los casos de aborto citados. Del ministro Ortiz Mena, dado sus pronunciamientos progresistas desde su nombramiento sería posible apuntar que se pronunciará en contra de la reforma de Tlaxcala y a favor de una interpretación protectora de los derechos de las mujeres.

Ahora bien, si es cierto este escenario arriba descrito, habrá que poner especial atención al ministro Pérez Dayán en tanto que pareciera no haber fijado una posición ideológica clara frente al tema, ya sea liberal o conservadora. Pues el futuro de los derechos de las mujeres de Tlaxcala pareciese que depende de este voto clave.

Luis Enrique Rosas. Licenciado en Derecho por el Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE).

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arraigoEl pasado 14 de abril de 2015, el pleno de la Suprema Corte decidió por 6 votos a favor y 5 en contra la constitucionalidad del artículo 133 bis del Código Federal de Procedimientos Penales  que establece el arraigo en caso de delitos graves hasta por 40 días. La figura del arraigo ha sido ampliamente debatida en foros nacionales e internacionales por ser violatoria de derechos humanos, tales como la libertad personal, el debido proceso y por ser un caldo de cultivo para la tortura y otros tratados crueles inhumanos y degradantes. Yo me pregunto: ¿Dónde quedaron las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos? ¿Dónde está el control de convencionalidad y el principio pro persona? ¿Acaso estamos frente a un límite constitucional?

El derecho de los tratados establece claramente que no se puede alegar derecho interno como razón para no cumplir con una obligación internacional, por su parte, el Proyecto sobre Responsabilidad Internacional de los Estados derivada del Hecho Ilícito, claramente señala que las autoridades judiciales de un Estado comprometen la responsabilidad internacional del mismo. Desde mi perspectiva, con dicha resolución, la Corte está comprometiendo la responsabilidad internacional del Estado al considerar constitucional al arraigo cuando éste claramente viola una serie de derechos consagrados en diversos tratados sobre derechos humanos de los cuales México es parte, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos y Degradantes, Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.

El hecho de que 6 ministros de la Suprema Corte consideren que el arraigo es constitucional,  no implica que el mismo no vulnere derechos humanos internacionalmente reconocidos.  Si esto es así, existe la posibilidad de que en un caso individual, la Corte Interamericana de Derechos Humanos realice un control de convencionalidad del arraigo. Si esto sucede me parece que la Corte Interamericana resolvería declarando la responsabilidad internacional del Estado mexicano por la violación de diversos derechos humanos consagrados en los tratados interamericanos, ordenando su derogación y la inaplicación de los criterios judiciales contrarios. Yo me pregunto, después de la reforma en materia de derechos humanos y los criterios jurisprudenciales derivados de la misma: ¿No le corresponde a la Suprema Corte la protección de los derechos humanos de fuente nacional e internacional? ¿O en caso de delitos graves o delincuencia organizada algunos derechos desaparecen? ¿O tenemos que esperar una decisión de la Corte Interamericana sobre el tema?

Gabriela Rodríguez. Profesora de Tiempo Completo Departamento de Derecho ITAM.

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Esta semana la Suprema Corte resolverá una acción de inconstitucionalidad (38/2013) en la que deberá pronunciarse sobre la constitucionalidad del mecanismo de aprobación de deuda pública nacional -y cuyo problemario se puede consultar aquí-.

puerquitosActualmente, el mecanismo es el siguiente. Una vez al año, en la iniciativa de Ley de Ingresos, el Ejecutivo federal solicita al Congreso de la Unión, quien puede modificarlos, montos de endeudamiento –interno y externo– máximos para contraer el año siguiente. Las cantidades aprobadas entran a la “canasta” común de todos los ingresos del Estado mexicano. Posteriormente, la Cámara de Diputados –por disposición constitucional único órgano autorizado para ello– en el Presupuesto de Egresos de la Federación asigna dichos recursos a un conjunto variopinto de destinos: desde el gasto en servicios personales de la Secretaría de Salud hasta el puente que se va a construir en Metepec, Estado de México. Tres años después, la Auditoria Superior de la Federación revisa si el dinero fue gastado en lo que se dijo que se iba a gastar.

Al parecer de los promoventes de la acción de inconstitucionalidad –Senadores de los partidos de oposición– dicho mecanismo es contrario a lo que establece la Constitución. Sus razonamientos son los siguientes.  El artículo 73, fracción VIII, señala que:

Artículo 73. El Congreso tiene facultad:

[…]

VIII. Para dar bases sobre las cuales el Ejecutivo pueda celebrar empréstitos sobre el crédito de la Nación, para aprobar esos mismos empréstitos y para reconocer y mandar pagar la deuda nacional. Ningún empréstito podrá celebrarse sino para la ejecución de obras que directamente produzcan un incremento en los ingresos públicos, salvo los que se realicen con propósitos de regulación monetaria, las operaciones de conversión y los que se contraten durante alguna emergencia declarada por el Presidente de la República en los términos del artículo 29. [...]

De la fracción anterior se extrae que la Constitución, por un lado, designa al Congreso de la Unión para aprobar los empréstitos que celebre el Ejecutivo federal y; por otro, prohíbe la contratación de deuda que no esté destinada a la ejecución de obras que directamente produzcan un incremento en los ingresos públicos. Entonces, en primer lugar, si el Congreso debe aprobar lo celebrado por el Ejecutivo, parecería que primero se deben firmar los contratos de deuda para luego ser sometidos a la aprobación del Congreso –con sus diferencias, pero algo similar a lo que sucede con los tratados internacionales–, quien podría modificarlos, rechazarlos o aprobarlos. Ese fue el mecanismo utilizado desde antes de la independencia hasta mediados del siglo XX. Por lo tanto, la aprobación a la que se refiere la Constitución es ex post y no, como se hace ahora, ex ante.

En segundo lugar, si la Constitución permite una sola finalidad para la deuda púbica –la ejecución de obras que directamente produzcan un incremento en los ingresos públicos–, los recursos obtenidos de la misma no deberían entrar a la “canasta” común de los demás ingresos del Estado, pues eso imposibilita conocer su destino. Los empréstitos celebrados deberían “etiquetarse” para su uso. Entre otras cuestiones, ello significaría que la deuda no podría ser utilizada para completar el faltante del presupuesto que se diera por caídas en los ingresos tributarios o en los petroleros durante algún ejercicio fiscal, tal como sucedió el año pasado.

En efecto, a finales de 2013, la Secretaría de Hacienda se dio cuenta que no iba a lograr conseguir la totalidad de los ingresos previstos para ese año, y como decidió no reducir el gasto público pues eso podría agravar la desaceleración de la economía[1], recurrió a solicitar al Congreso la aprobación de una deuda adicional interna de 70 mil millones de pesos (originalmente se habían aprobado 415 mil millones para el 2013). En una votación dividida, la mayoría parlamentaria del Partido Revolucionario Institucional (PRI), el Partido Verde Ecologista de México (PVEM) y un sector del Partido de la Revolución Democrática, aprobó el incremento de la deuda y que su destino fuese el gasto corriente del gobierno federal.

La Suprema Corte, entonces, deberá pronunciarse, uno, sobre si la aprobación ex ante de montos límite de la deuda es constitucional y, dos, si los recursos obtenidos por los empréstitos que se celebren deben entrar a la “canasta” común de los ingresos del estado y de ahí ser direccionados libremente por la Cámara de Diputados.

La resolución que tome la Corte tendrá especial relevancia debido a que el gobierno federal ha apostado por utilizar la deuda como una fuente adicional de los ingresos del Estado –el endeudamiento neto interno aprobado para el 2015 es de 595 mil millones de pesos, esta cantidad es superior a los 570 mil millones del 2014 y a los 485 mil millones del 2013– y, al parecer, eso no va a cambiar, en su caso, sino hasta que entren plenamente las inversiones derivadas de la reforma en telecomunicaciones y, sobre todo, de la energética al final del sexenio.

David Rivera Castro. Realizó sus estudios en Derecho en el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM). Twitter: @david_rivera_c

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[1] Ver la exposición de motivos de la Iniciativa de Ley de Ingresos de la Federación para el Ejercicio Fiscal de 2014, por medio de la cual se modificó el artículo 2 de la Ley de Ingresos de la Federación para el Ejercicio Fiscal de 2013.

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Hoy, de acuerdo con la lista oficial extraordinaria de asuntos, la Suprema Corte tiene previsto revisar la constitucionalidad de la materia de tres consultas populares. El primer asunto, a cargo del ministro José Ramón Cossío, se refiere a la fijación de un nuevo salario mínimo que cubra todas las necesidades de una familia para garantizar al menos la línea de bienestar determinada por el CONEVAL. En los dos restantes, a cargo de las ministras Olga Sánchez Cordero y Margarita Luna Ramos, se plantea someter a consulta popular la reforma en materia energética publicada en el Diario Oficial de la Federación el veinte de diciembre de 2013.

consulta-popular Concretamente, la tarea de la Corte consiste en fijar la materia específica sobre la que versan la consultas para luego calificar su trascendencia nacional y verificar si dicha materia versa o no sobre algún tema que no pueda ser objeto de consulta, de conformidad con los artículos 35, fracción VIII, numeral 3o., constitucional y 11 de la Ley Federal de Consulta Popular. Los temas no consultables son: a) la restricción de los derechos humanos reconocidos por la Constitución; b) los principios consagrados en el artículo 40 de ésta; c) la materia electoral; d) los ingresos y gastos del Estado; e) la seguridad nacional y f) la organización, funcionamiento y disciplina de la Fuerza Armada permanente. Si la materia de una consulta incide en alguno de ellos, los ministros declararán su inconstitucionalidad; de lo contrario, afirmará su constitucionalidad y procederá a revisar que la pregunta sobre la que se hará la consulta: 1) derive directamente de la materia de la consulta; 2) no sea tendenciosa o contenga juicios de valor; 3) emplee lenguaje neutro, sencillo y comprensible, y 4) produzca una respuesta categórica en sentido positivo o negativo. Cabe mencionar que la Corte está facultada para realizar las modificaciones necesarias para garantizar que la pregunta cumpla con los requisitos anteriores.

Aquí esbozaré algunas reflexiones sobre dos problemáticas sumamente técnicas que necesariamente tendrá que afrontar la Suprema Corte al resolver estos asuntos: el diseño de una interpretación que permita el adecuado funcionamiento del sistema de consulta popular y la posibilidad de emplear este mecanismo frente al contenido de la propia Constitución federal.

Tanto en el caso del salario mínimo como en el de la reforma energética, la Corte tendrá necesariamente que comenzar por reconstruir interpretativamente el sistema previsto en el artículo 35, fracción VIII, constitucional, de tal modo que garantice de manera efectiva el ejercicio del derecho humano de todo ciudadano de acceder a la consulta popular. Esto, porque, a primera vista, parece que a la luz de los temas vedados ningún asunto de trascendencia nacional podría ser materia de este mecanismo de democracia directa. En términos del principio pro persona, la Corte deberá optar por una interpretación restrictiva del alcance de los temas no consultables. Claramente, la materia de las consultas en escrutinio bordea al menos dos temas: la restricción de los derechos humanos reconocidos por la Constitución, así como los ingresos y gastos del Estado.

Una interpretación restrictiva de estos temas que haga funcional al sistema y garantice, en consecuencia, el derecho a la consulta popular, podría introducirles un fuerte matiz que permita entender, por ejemplo, que lo que pretende el Constituyente no es que ninguna restricción a los derechos humanos reconocidos por la Constitución sea consultable, sino que no sean consultables todas aquellas restricciones establecidas para que el derecho de las mayorías no anule al de las minorías –como puede ser la educación laica-. O que lo que se prohíbe en realidad no son las consultas respecto de cualquier actividad financiera del Estado, sino aquellas que persigan fines evidentemente desproporcionales o ruinosos, como podría ser una consulta sobre si los mexicanos deberíamos o no estar obligados a pagar impuestos. De esta manera, los ciudadanos podrían someter a consulta si el arresto hasta por 36 horas debe o no seguirse manteniéndose como una sanción por infracciones a los reglamentos gubernativos y de policía, o bien si el presidente de la República puede o no adquirir para el desempeño de su función un Boeing Dreamliner 787.

De esta manera, los temas vedados que bordean la materia de las consultas en trámite en la Suprema Corte de Justicia podrían interpretarse como ámbitos en los que ese alto tribunal debe ser especialmente cuidadoso al momento de realizar el análisis de constitucionalidad, de modo que su invocación únicamente sirva para impedir que ese ejercicio democrático pueda tener como efecto anular el derecho de las minorías u obtener fines ruinosos o evidentemente desproporcionales.

Otro aspecto que pudiera generar un debate técnico y que atañe a los dos últimos asuntos es la posibilidad de someter a consulta popular las disposiciones de la Constitución federal, en tanto que no existe una autorización constitucional expresa en ese sentido y, en cambio, sí se encuentra establecido en el artículo 135 de la norma fundamental un procedimiento estricto a cargo del poder constituyente para que la Constitución pueda ser modificada válidamente, cuya violación podría poner en entredicho el pacto federal.

No obstante, sobre este aspecto debe tomarse en cuenta que si no existe ninguna norma dentro la fracción VIII del artículo 35 de la Constitución, que impida pero tampoco que permita expresamente que las reformas a la norma fundamental puedan ser materia de una consulta popular, entonces cualquier determinación en uno u otro sentido será el producto de un ejercicio interpretativo que, de acuerdo a nuestro sistema de derechos humanos, debe favorecer en todo tiempo a las personas la protección más amplia. En este sentido, si existe una interpretación por virtud de la cual son improcedentes las consultas populares respecto de cualquiera de las disposiciones de la Constitución federal y otra que sí las hace procedentes, deberá privilegiarse la segunda interpretación.

En un sentido favorable al derecho humano en cuestión, sería posible interpretar que los artículos  35, fracción VIII, y 135 constitucionales integran un mismo sistema que rige el procedimiento para que la norma suprema pueda ser válidamente modificada. De este modo, aun cuando pudiera considerarse que el mero hecho de someter las disposiciones constitucionales a una consulta atenta contra el federalismo, ello no podría conducir a que la Suprema Corte declare la inconstitucionalidad de una materia que de manera directa no conlleva a cuestionar ese principio, pues, en todo caso, lo único que lógicamente se aceptaría es que ese ejercicio de democracia directa constituye una excepción a ese principio.

Por último, cabe decir que ninguna de las disposiciones aplicables impide considerar que el poder constituyente pueda ser vinculado por el resultado de una consulta popular; además, si bien éste consiste en un órgano complejamente integrado, ello no hace imposible dicha vinculación. Así, si el resultado conlleva a la derogación de un precepto constitucional, el efecto de invalidez sobre la disposición específica pudiera estimarse inmediato con el informe del Instituto en términos del artículo 64 de la Ley Federal de Consulta Popular, y los órganos que integran el órgano reformador de la Constitución estarían obligados a no reintroducir dicha disposición en el texto supremo, y si el resultado se traduce en una obligación de legislar, entonces, se requiere que éste se notifique a ambas cámaras del Congreso de la Unión para que acuerden únicamente sobre la forma en que la materia de las reformas o adiciones, aprobada en la consulta, deberá quedar establecida en el texto constitucional, lo que a su vez deberá aprobarse por la mayoría de las legislaturas de los Estados, sin que ninguna de estas instancias legislativas pueda pronunciarse en contra del contenido.

Francisco Alejandro Olmos de la Torre. Abogado por la Universidad de Guadalajara.

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pri2El Partido Revolucionario Institucional ha iniciado la movilización de sus estructuras para recolectar las firmas de, por lo menos, el 2% de los ciudadanos registrados en la lista nominal de electores. Lo que el PRI pretende es cumplir con los requisitos jurídicos para elaborar una consulta popular  en las elecciones de 2015. La pregunta propuesta es la siguiente: “¿Estás de acuerdo en que se modifique la Constitución para que se eliminen 100 de los 200 diputados federales plurinominales y 32 senadores por el principio de representación proporcional?”

La consulta del PRI obliga, dado que el sistema de representación proporcional se establece en normas constitucionales, a responder la siguiente pregunta: ¿La consulta popular puede versar sobre el procedimiento de modificación constitucional? La respuesta, me parece, debe ser “no”. Veamos.

1) Naturaleza de los mecanismos de participación ciudadana.

La consulta popular surge como un mecanismo de participación ciudadana. Las democracias modernas han entendido que la tutela del interés colectivo exige la participación de los propios miembros de la comunidad, por lo que se han positivizado distintos mecanismos para generar controles sobre las decisiones de los representantes. En el caso mexicano, el artículo 35 de la Constitución fue adicionado para reconocer el derecho de participar directamente en la toma de decisiones mediante consultas populares.

 2) Estudio normativo

La Suprema Corte no ha emitido criterios interpretativos para definir los alcances de la consulta popular. Así, resulta indispensable discutir si la intención del PRI respeta los siguientes aspectos: 1. Legitimación para promover la consulta; 2. Requisitos de procedencia; 3. Disponibilidad de la actividad normativa, así como la materia consultada, y 4. Requisitos para determinar la vinculatoriedad.

Sujetos legitimados

La intención de la dirigencia nacional del PRI es recabar las firmas ciudadanas suficientes para actualizar la legitimación que la Constitución otorga a los ciudadanos inscritos en la lista nominal.  “Artículo 35.- (…): c) Los ciudadanos, en un número equivalente, al menos, al dos por ciento de los inscritos en la lista nominal de electores, en los términos que determine la ley”.

Si se obtienen las firmas necesarias, nos encontraríamos ante la intención de un sujeto colectivo legitimado (los electores) para iniciar el procedimiento de consulta.

Actividad normativa y materia consultada

Dado que la consulta pretende modificar normas constitucionales, la actividad normativa propuesta se refiere a una reforma constitucional. La pregunta no encuentra su invalidez al versar sobre materia electoral (como algunos han argumentado) dado que ésta se refiere a las normas que determinan “el modo en que los votos se transforman en escaños parlamentarios”[1] y no la composición del Congreso de la Unión. Una cosa son los escaños, otra cosa son las reglas que rigen el proceso electoral.

Subsiste la pregunta sobre si cualquier tipo de norma constitucional puede ser modificada por la consulta popular. La redacción del artículo 35 otorga amplios márgenes para la interpretación de la misma. Dotar de contenido a una norma de este estilo requiere de los argumentos suficientes para decidir y convencer.

La posición que se asume es la que niega la procedencia y vinculatoriedad de la pregunta. Las razones que se acompañan para fundamentar se refieren a la naturaleza del procedimiento de modificación constitucional y al sistema federal del Estado Mexicano.

Procedimiento de modificación constitucional

Para reformar cualquier disposición de la norma suprema, el artículo 135constitucional prevé un procedimiento legislativo agravado. Esto es, a los legisladores les resulta más difícil cambiar la Constitución que cualquier otra norma. Los 31 congresos de los estados, así como las dos cámaras federales, convergen en el procedimiento de modificación constitucional para evitar la flexibilidad y disponibilidad de la norma suprema frente a mayorías políticas coyunturales.

La rigidez constitucional cobra sentido en nuestra democracia constitucional: responde a la necesidad de entender que democracia y constitucionalismo son dos construcciones distintas, aunque complementarias. Mientras la democracia pone énfasis en la voluntad mayoritaria de los ciudadanos, el constitucionalismo se entiende como un contrapeso a ésta.

Permitir que los mecanismos de participación ciudadana sustituyan el proceso deliberativo propio de las modificaciones constitucionales, haría que los límites a la voluntad mayoritaria perdieran sentido. Esto no quiere decir que los mecanismos referidos no puedan autorizar o rechazar el resultado legislativo (dado un diseño normativo inexistente en nuestro sistema jurídico), sino que no pueden determinar el contenido mismo de la modificación.

Sistema federal

El artículo 124 constitucional reconoce las competencias originales, y no derivadas, de los estados que integran el pacto federal mexicano: “Artículo 124. Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados”.

Es así como los estados de la República tendrán competencia para reconocer los derechos en materia de mecanismos de participación ciudadana para realizar consultas dentro de las disposiciones de sus constituciones y sus normas secundarias.  A la vez que la federación podrá hacer lo mismo en el ámbito de sus competencias.

En este caso, aunque podría interpretarse que la Constitución reconoce la autonomía federal y estatal para consultar sobre las normas en las que son competentes, sin que esto imposibilite que la consulta tenga la capacidad de vincular a ambos en el procedimiento de modificación constitucional, no se desprende de la interpretación del artículo 35 que la consulta iniciada por y/o ante poderes federales pueda resultar vinculante para poderes estatales. La norma establece lo siguiente: “Artículo 35.- (…) 2o. Cuando la participación total corresponda, al menos, al cuarenta por ciento de los ciudadanos inscritos en la lista nominal de electores, el resultado será vinculatorio para los poderes Ejecutivo y Legislativo federales y para las autoridades competentes; (…)”.

Los poderes que pueden resultar vinculados son las cámaras que integran el Congreso de la Unión y el Poder Ejecutivo, así como a las autoridades administrativas competentes. De interpretar lo contrario se vulneraría la autonomía de los estados al resultar vinculados por la decisión mayoritaria de los electores sin que una norma constitucional expresa, y no derivada, lo determine. El procedimiento perdería todo sentido al “requerir” la opinión de los legisladores de los estados.

Norma obtenida

Dado el carácter rígido –contramayoritario y político de la Constitución- la norma que resulta de la interpretación de los artículos constitucionales 35, 124 y 135 es la siguiente: resulta prohibido emitir consultas que versen sobre normas constitucionales dada la distribución de competencias entre la federación y los estados, la falta de una norma expresa que obligue a éstos a vincularse y la indisponibilidad del proceso de modificación constitucional a las mayorías de electores.

3) Conclusiones

Sin duda, en la ciencia jurídica no existen afirmaciones absolutas y mucho menos algunas correctas o incorrectas. Es en el debate deliberativo donde las razones deben ofrecerse para dar sentido a las normas constitucionales. La consulta popular debe reconocerse como un avance en el régimen de derechos y su interpretación debe someterse a las disposiciones que integran la totalidad del sistema constitucional mexicano.

Francisco José Rubio Díaz. Coordinador del Grupo Socialdemocracia. Tesista del Centro de Investigación y Docencia Económicas. Twitter: @PacoRubioo

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[1] Giovanni Sartori, Ingeniería Constitucional Comparada, México: Fondo de Cultura Económica, 3a edición, 2012, p. 15.

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Desde hace varias semanas, las diversas fuerzas políticas y la opinión pública se preparan para el proceso electoral del 2015 -empiezan a saltar encuestas, a trazarse estrategias, definir discursos, etcétera-. Sin embargo, antes es necesario librar otra batalla no menor: la definición de las reglas electorales que marcara el rumbo precisamente de estas elecciones. En efecto, como se sabe, en los últimos meses hubo una reforma político-electoral que cambió varias de las condiciones del escenario electoral. No obstante, no pocas de estas nuevas reglas han sido impugnadas ante la Suprema Corte por los mismos partidos políticos. El punto más delicado es que en este caso lo que decidan los ministros tendrá un particular impacto en la dinámica político-electoral, pues el tiempo está encima: el proceso electoral inicia formalmente en octubre de este año y de ahí que no haya tiempo para corregir aquellos aspectos legislativos que en su caso declare inconstitucional la Suprema Corte.  

En febrero de 2014, después de meses de negociación por parte de las tres principales fuerzas políticas –PRI, PAN y PRD- se aprobó una nueva reforma constitucional en materia político electoral. Esta reforma tuvo dos ejes orientadores: en primer lugar, acotar el poder ilimitado que los gobernadores de las entidades federativas ejercían, ya fuese directamente o a través de los Congresos locales vía los mecanismos de designación, en los Órganos Electorales Locales y, en segundo lugar, abaratar el costo de las elecciones en México.

Para ello, la nueva reforma constitucional dio un giro de timón en la configuración de la institucionalidad electoral. Además de incluir la posibilidad de reelección para diputados, senadores y alcaldes en el plano federal y local y añadir principios –debatibles- como la paridad de género en candidaturas, la reforma terminó con la existencia del Instituto Federal Electoral para dar paso al Instituto Nacional Electoral que, como su nombre lo indica, será el órgano encargado de la organización electoral  y la fiscalización, por mencionar sólo algunas de sus facultades más relevantes, tanto en el plano federal como en el plano local[1].

rulesEsta reforma constitucional, tal como lo señalaban sus artículos transitorios se completó con la posterior promulgación –en vía rápida- de tres nuevas leyes generales: La Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales –que sustituyó al Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales-, La Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral  y la Ley General en Materia de Delitos Electorales[2]. Lo cual implicó a su vez que la mayoría de las entidades federativas adecuasen sus marcos normativos locales para armonizarlos con las nuevas disposiciones. Y aquí empieza precisamente la parte interesante.

La Constitución en su artículo 105 faculta a los partidos políticos con registro ante el Instituto Nacional Electoral, por conducto de sus dirigencias nacionales, [a presentar acciones de inconstitucionalidad] en contra de leyes electorales federales o locales; y los partidos políticos con registro estatal, a través de sus dirigencias, exclusivamente en contra de leyes electorales expedidas por el órgano legislativo del Estado que les otorgó el registro. En este contexto, los partidos políticos, en ejercicio de dicha facultad y a partir de la promulgación de cada una de las etapas de reforma han presentado, hasta el momento, 54 acciones de inconstitucionalidad ya sea contra de algunas de las leyes generales arriba mencionadas o, bien, en contra de sus legislaciones locales[3].

En el plano federal, los partidos PAN, PRD, PT y Movimiento Ciudadano presentaron cada uno sendas impugnaciones buscando invalidar diferentes artículos de las leyes generales, mientras que en el plano local los partidos políticos locales también han promovido recursos contra las modificaciones o nuevas legislaciones de cada una de las entidades federativas. Los temas y los artículos que se buscan invalidar varían entre los diferentes recursos pero principalmente versan sobre los siguientes temas: distribución del financiamiento a los partidos políticos, facultades de los Órganos Públicos Electorales, fiscalización de la transferencia de votos cuando se trata de coaliciones y paridad de género.

La cantidad de recursos presentados es de suyo reveladora, además de evidenciar que las voluntades políticas continúan centradas en las reglas de acceso al poder (la noria electoral como la llama Lorenzo Córdova), también refleja que, aunque el entramado constitucional contó con la votación necesaria para ser aprobado, las reformas legales y sus armonizaciones locales –que no necesitan transitar por un proceso legislativo tan exigente como el de las reformas constitucionales- no contaron con el mismo aval. Así, tenemos que estas modificaciones, cuya implementación afecta de manera sustantiva las facultades de los poderes locales, gozaron de poco consenso entre las autoridades –y los partidos políticos- nacionales y locales.

Por otra parte, y dejando de lado el tamiz político, estos recursos presentan varias particularidades en el plano jurisdiccional. En primer lugar, vale la pena recordar, que la Suprema Corte no es la máxima autoridad jurisdiccional en materia electoral. Tal como lo señala el artículo 99 de la Constitución, con excepción única justamente de las acciones de inconstitucionalidad, la última facultad de revisión en la materia la realiza el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Así, tenemos que en esta ocasión, la Suprema Corte deberá pronunciarse –con apoyo de opiniones consultivas hechas por el propio TEPJF- sobre temas especializados, fundamentales para el funcionamiento del nuevo sistema electoral y con una larga trayectoria conceptual y jurisdiccional en nuestro país, en los cuáles no tiene conocimientos profundos.

Aunado a esto, la Suprema Corte se encuentra corta de tiempo para definir cada una de las impugnaciones ya que el Proceso Federal Electoral de 2015, donde se renovarán la Cámara de Diputados así como las Asambleas Legislativas de 17 entidades federativas, arranca en octubre de 2014. Esto implica además que de corroborarse la inconstitucionalidad de alguna de las leyes impugnadas, éstas no podrán ser reformadas, dada la prohibición de reformar las leyes electorales 90 días antes de iniciar un proceso electoral. Así, tenemos que estas leyes controvertidas podrían estrenarse con áreas de no aplicación pero sin nuevas directrices en la materia. Lagunas jurídicas que, de verificarse, abonarían a minar la certeza que debe regir un proceso electoral.

En síntesis, parece que nos encontramos ante un escenario delicado. Con independencia de la resolución de la Suprema Corte en cada uno de los casos, la combinación entre leyes electorales con legitimidad controvertida, y posibles problemas de legalidad, puede poner en severos problemas a las principales instituciones que deberán aplicarlas: el Instituto Nacional Electoral y el Tribunal Electoral. A poco más de un mes de arrancar la primer prueba del ácido de esta nueva reforma electoral todavía no tenemos certidumbre sobre con qué reglas jugaremos. Difícil saber qué ficha mover.

Paula Sofía Vázquez. Abogada por la UNAM, especialista en derecho electoral. Twitter: @pauletta_sofia 

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[1] Para mayor información sobre los contenidos específicos de la reforma electoral, ver aquí.

[2] La reforma también contemplaba la expedición de la aplazada ley reglamentaria del artículo 134, relativa a publicidad oficial, pero que no fue aprobada en este primer paquete de reformas.

[3] El citado artículo establece que los actores facultados para presentar este tipo de recursos cuenta con 30 días para hacerlo. De este modo, aunque el plazo para presentar impugnaciones contra las leyes generales ya está agotado, los plazos de las entidades federativas siguen vigentes en algunos casos.

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AEn el paquete de reformas constitucionales del 6 de junio de 2011 —cuyo propósito fue cumplir con la exigencia de renovar y fortalecer el juicio de amparo mexicano— trajo consigo la incorporación de la figura denominada declaratoria general de inconstitucionalidad, cuyo propósito es derogar normas generales que no sean acordes con la Constitución federal una vez satisfechos algunos requisitos, los cuales pretendo poner en tela de juicio en este texto.

Con la llegada de esta figura podemos afirmar que en nuestro sistema existen cinco formas de control de regularidad constitucional de actos y omisiones de autoridades y normas generales: i) control de convencionalidad; ii) juicio de amparo; iii) controversia constitucional; iv) acción de inconstitucionalidad y; v) declaratoria general de inconstitucionalidad.[1]

cuchillo-paloEl primero de ellos es resulta de la creación de un sistema de control difuso que corresponde de forma obligatoria y oficiosa a todos los jueces mexicanos en virtud de la famosa resolución del expediente Varios 912/2010 conocida como Caso Radilla. El segundo, de modalidad semiconcentrada, corresponde a los jueces federales y bajo algunas circunstancias podrían llegar a ser del conocimiento de la Suprema Corte de Justicia, con la salvedad de que su sentencia sólo surte efectos para las partes en el juicio -lo que se conoce como el principio de relatividad de las sentencias de amparo o también coloquialmente como fórmula Otero-. El resto son de competencia exclusiva de la Suprema Corte, ya que cuando en éstas se resuelva la inconstitucionalidad de una norma general por al menos ocho votos de los ministros en el pleno sus efectos serán generales o erga omnes.

La declaratoria general de inconstitucionalidad se parece mucho a la acción de inconstitucionalidad; sin embargo, tiene sus diferencias procesales a pesar de que ambas están encaminadas a expulsar del ordenamiento jurídico una norma inconstitucional.

La acción de inconstitucionalidad mexicana, a su vez, se parece mucho a sus homólogas europeas. Es un medio de control constitucional concentrado y abstracto, es decir, el juicio que se emite sobre la norma tildada de inconstitucional no depende de un acto concreto de aplicación sino de que su irregularidad sea potencial. La facultad de echar a andar esta acción —tanto en México como en Europa continental— está delegada exclusivamente en algunas entidades públicas como los partidos políticos, la institución ombudsman, secretarías de Estado o ministerios de gobierno, organismos constitucionales autónomos, la fiscalía general, fracciones parlamentarias, etcétera.

Lo que quiero resaltar es que esta acción no está al alcance de cualquier ciudadano, aspecto que ha sido criticado por muchos en virtud de que en el derecho procesal constitucional comparado —máxime en América Latina— sí existe lo que es conocido como una acción pública de inconstitucionalidad[2]. Es decir, una herramienta con la que cualquier ciudadano puede echar a andar la maquinaria de la justicia para que su tribunal constitucional juzgue en abstracto si esa norma general es inconstitucional y, si así fuese, esa norma quedaría expulsada del orden jurídico. Lo cual significa que todos aquellos que no tienen las posibilidades económicas para acceder a la justicia, se verían beneficiados por el planteamiento de ese ciudadano y por el fallo del tribunal.

En México se han ensayado algunos parches para resolver este problema. Uno de estos es precisamente la declaratoria general de inconstitucionalidad, la cual se trata de un método intermedio que supone algunos precedentes en que los tribunales de la federación se pronuncien por la inconstitucionalidad de cierta norma general y conformen jurisprudencia para que entonces la Corte inicie el procedimiento. Pero esto no es todo, la Suprema Corte debe notificar al órgano emisor de la norma[3], el cual tendrá 90 días hábiles para subsanar el vicio de la norma. Si no lo hace, el asunto pasará al pleno de la Corte que tendrá que resolver por mayoría de ocho votos la expulsión definitiva de la norma del ordenamiento jurídico mexicano. Por si no fuera poco, toda la materia fiscal o aquello que tengas tintes de recaudación está exento de ser materia de este procedimiento.

Ahora bien, ¿por qué debería importarnos que para alcanzar los beneficios de la declaratoria general de invalidez tengamos que sortear un procedimiento por demás abigarrado? Es cierto, es una herramienta procesal, pero como todas está pensada para cumplir con exigencias sustantivas. La prueba está en que desde octubre de 2011 hasta julio de 2014 ha habido apenas cinco procedimientos de declaratoria general de inconstitucionalidad: uno fue declarado sin materia porque el legislador subsanó el vicio; dos fueron desechados por haberse determinado que eran normas de naturaleza tributaria; los otros dos están a la espera de que se conforme su jurisprudencia para proceder a la segunda notificación y que los 90 días hábiles de sesiones parlamentarias empiecen a contar.

Sin embargo, una prueba del potencial que tiene la declaratoria general de inconstitucionalidad es que uno de estos procedimientos pendientes declara la inconstitucionalidad de la legislación civil de Oaxaca, que prohíbe el matrimonio entre personas del mismo sexo. Si bien es cierto que actualmente el juicio de amparo es una herramienta efectiva incluso en estados como Guanajuato —donde la voluntad del Congreso local se ve lejana para cambiar este tipo de prohibiciones— o en algunas batallas que se han ganado tratando hacer elástico el interés legítimo[4], sería mucho más efectivo y eficiente una herramienta que extendiera los efectos de estas resoluciones con los mismos o incluso mucho menores costos institucionales.

Vaya usted a saber cuántas normas inconstitucionales se aplican a diario a tantas personas que no tienen la pericia o la capacidad económica de acceder al tribunal de amparo. Si la voluntad o el diseño institucional actual no dan para la instauración de una acción pública de inconstitucionalidad, al menos debería estarse discutiendo una urgente mejora al procedimiento de declaratoria general de inconstitucionalidad.

¿Cuántas etapas tienen que pasar para destruir la presunción de constitucionalidad de las normas del legislador? ¿No son suficientes los cinco pronunciamientos consecutivos de la Corte o el Tribunal Colegiado? Para el legislador, que se ha blindado de este control constitucional, no.

Juan Luis Hernández Macías. Estudiante de Derecho por la Universidad de Guanajuato. Mail: jlhernandezmacias@gmail.com Twitter: @JuLuisHM

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[1] Cierto es que no son estos los únicos medios de control constitucional que existen en nuestro sistema, por otra parte tendríamos también el juicio político, el juicio de revisión constitucional electoral, el juicio para la protección de derechos políticos del ciudadano, que al fin también son formas de hacer prevalecer los principios constitucionales.

[2] Es particularmente famoso este medio de control en Colombia —país que junto con Venezuela fue pionero en su instauración— debido a que se dice que esta acción es la principal causa de que la Corte Constitucional Colombiana haya generado en los últimos años una de las más ricas líneas jurisprudenciales en materia de derechos fundamentales en el continente. De la misma forma, al permitir que el ciudadano acceda a estos medios de control con pocos requisitos formales o procesales, se ha incrementado considerablemente el índice de acceso a la justicia en ese país.

[3] Si la inconstitucionalidad se declara en alguna Sala de la Suprema Corte por segunda vez habrá también una notificación anterior a la de conformación de la jurisprudencia.

[4] Geraldina González de la Vega escribió sobre esto aquí.

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Entre la publicación de las reformas constitucionales de 2011 y la publicación de la nueva ley de amparo, pasaron 2 años. El concepto de interés legítimo es abierto e indeterminado que requiere de la labor jurisdiccional para su delimitación y contenido. Para ello, se requiere flexibilidad con la finalidad de permitir la protección y garantía de los derechos humanos, de acuerdo con el nuevo paradigma constitucional. Así, toca al juez constitucional irlo definiendo caso por caso.

La semana pasada, el Pleno debatió una contradicción de tesis (CT 111/2013) pues se encontraron discrepancias entre la primera y segunda salas de la Corte en sus resoluciones acerca del concepto y los alcances del interés legítimo para la procedencia del juicio de amparo, adoptando cada una soluciones distintas y contradictorias:

…al resolver el amparo en revisión 366/2012, la Primera Sala de este Alto Tribunal definió al interés legítimo como un interés personal –ya sea individual o colectivo–, cualificado, actual, real y jurídicamente relevante, mismo que podría traducirse en un beneficio al quejoso en caso de que se le concediera el amparo. Así, dicho interés deberá estar garantizado por un derecho objetivo y deberá referirse a una afectación a su esfera jurídica en sentido amplio –económica, profesional, de salud pública, o de cualquier índole–. Por su parte, la Segunda Sala, al resolver los amparos en revisión 553/2012, 684/2012 y 29/2013 –en los cuales la argumentación sobre el tema es idéntica–, sostuvo que el interés legítimo lo tutelan normas que no generan derechos subjetivos sino que establecen intereses difusos. En consecuencia, para que el quejoso tenga interés legítimo deberá acreditar: (i) la presencia de una norma que establece o tutela algún interés difuso en beneficio de alguna colectividad determinada; (ii) afectación de ese interés difuso en perjuicio de la colectividad por la ley o acto que se reclama; y (iii) la pertenencia del quejoso a dicha colectividad.

Es decir, mientras la primera Sala indentifica el interés legítimo con un interés amplio fundamentado en un derecho objetivo que puede ser tanto individual como colectivo, la segunda Sala lo identifica, siempre, como un interés difuso o colectivo, desterrando con ello la posibilidad de acreditar un interés no jurídico individual.

La mayoría de los ministros determinó la existencia de la contradicción, aunque algunos de éstos (Luna y Pérez fundamentalmente) aceptaron el planteamiento solo porque consideraron muy relevante la determinación de un criterio unívoco para el resto de juzgadores sobre este concepto indeterminado.

Así, al debatir el fondo, la ministra Luna[1] defendió su postura como parte de la segunda sala[2], argumentando que “…las normas que no generan derechos subjetivos, son precisamente aquellas que se refieren a los intereses difusos y que están encaminadas a producir ciertos resultados en la sociedad o en algunos grupos que la integran, y que como ella, carecen de personalidad, es decir, regulan a un grupo de personas, no a una persona en sí determinada [...] tutelan intereses colectivos, pero no le otorgan derechos subjetivos…”

batallaDe manera que, para la segunda Sala, el interés legítimo tendría los siguientes requisitos: “que esté en una ley, que no tenga la capacidad de generar derechos subjetivos y que se refiera a la esfera jurídica del particular como individuo, es decir, no supone una afectación directa a su estatus jurídico, sino a una afectación indirecta.” Además, su criterio se sustenta en los efectos particulares del amparo, pues se aclara que el interés legítimo al ser indirecto y no un derecho subjetivo, se basa en un interés difuso. Sin embargo, el principio de relatividad de la sentencia sigue operando, por lo que no puede hablarse de una especie de acción colectiva, sino que sigue siendo, individual.

El proyecto debatido se fundamentó en el entendimiento de la primera Sala, la que no restringe el concepto al interés difuso o colectivo, sino que prevé la posibilidad de que se finque en un interés particular. Así, el proyecto explica lo siguiente: “…la posición especial en el ordenamiento jurídico, también puede referirse a una persona en particular. Esto es, si bien en una situación jurídica concreta pueden concurrir el interés colectivo y el interés legítimo, lo cierto es que tal asociación no es absoluta e indefectible.”

Lo anterior, con base en la redacción expresa de la fracción I del artículo 107 constitucional[3] que expresamente establece que el interés legítimo podrá ser “individual o colectivo” y a que

…la existencia de intereses difusos y colectivos por una parte, y del interés legítimo por otra, responde a dos supuestos distintos: en el primer caso, el interés se refiere al número de personas que tienen el mismo, mientras que el segundo término se refiere al nivel de intromisión o afectación en la esfera jurídica del gobernado… [De tal forma que] … no resulta jurídicamente factible equiparar el interés legítimo con el diverso colectivo o difuso, pues tal circunstancia no resultaría armónica con la naturaleza del juicio de amparo ni con el principio pro persona, ya que ello significaría restringir de forma excesiva el acceso al mismo, al impedir que ciertas personas que posean un interés individual y diferenciable pero que no derive de la titularidad de un derecho subjetivo, puedan acceder al juicio de amparo…

El proyecto propone delinear el interés legítimo conforme a las siguientes notas (aunque se hace énfasis en que no se pretende ofrecer un concepto acabado ni cerrado de interés legítimo):

a) Implica la existencia de un vínculo entre ciertos derechos fundamentales y una persona que comparece en el proceso.

b) El vínculo no requiere de una facultad otorgada expresamente por el orden jurídico, es decir, la persona con interés se encuentra en aptitud de expresar un agravio diferenciado al resto de los integrantes de la sociedad, al tratarse de un interés cualificado, actual, real y jurídicamente relevante.

c) Consiste en una categoría diferenciada y más amplia que el interés jurídico, pero tampoco se trata de un interés genérico de la sociedad como ocurre con el interés simple. Es decir, implica el acceso a los tribunales competentes ante posibles lesiones jurídicas a intereses jurídicamente relevantes y, por ende, protegidos.

d) La concesión del amparo, se traduciría en un beneficio jurídico en favor del quejoso, es decir, un efecto positivo en su esfera jurídica, ya sea actual o futuro pero cierto, mismo que no puede ser lejanamente derivado, sino resultado inmediato de la resolución que en su caso llegue a dictarse.

e) Debe existir una afectación a la esfera jurídica del quejoso en un sentido amplio, apreciada bajo un parámetro de razonabilidad y no sólo como una simple posibilidad.

f) Así, el quejoso tiene un interés propio distinto del de cualquier otro gobernado, consistente en que los poderes públicos actúen de conformidad con el ordenamiento jurídico, cuando con motivo de tales fines se incide en el ámbito de dicho interés propio.

g) La situación jurídica identificable, surge por una relación específica con el objeto de la pretensión que se aduce, ya sea por una circunstancia personal o por una regulación sectorial.

h) Si bien en una situación jurídica concreta pueden concurrir el interés colectivo o difuso y el interés legítimo, lo cierto es que tal asociación no es absoluta e indefectible.

i) Debido a su configuración normativa, la categorización de todas las posibles situaciones y supuestos del interés legítimo, deberá ser producto de la labor cotidiana de los juzgadores de amparo al aplicar dicha figura jurídica.

j) Finalmente, el interés debe responder a la naturaleza del proceso del cual forma parte, es decir, el interés legítimo requiere ser armónico con la dinámica y alcances del juicio de amparo, consistentes en la protección de los derechos fundamentales de las personas.

La votación del proyecto defendido por el ministro Zaldívar, quedó con ocho votos a favor y uno en contra de la ministra Luna (los ministros Pardo y Gutérrez, estuvieron ausentes).

Aunque la diferencia entre los criterios podría parecer menor, no lo es, pues el concepto de interés legítimo es el “boleto de entrada” al juicio de amparo, de manera que una interpretación amplia, como la que construyó la primera Sala –criterio que prevaleció en esta contradicción- permite mayor acceso para solicitar la protección y garantía de los derechos humanos. Equiparar de forma estricta el interés legítimo con el interés difuso como lo propone la ministra Luna, cierra la puerta a casos en donde la categoría no cumpla con dicho requisito, ello sería contrario al principio pro persona, pues negaría prima facie la posibilidad de solicitar un amparo en esos casos límite que ni el legislador ni el juez pueden prever.

El planteamiento realizado por el ministro Cossío[4], apoyado por el ministro Franco, resulta de especial relevancia y es, desde mi punto de vista, algo sobre lo que la academia, y los propios jueces, deberán avanzar: la delimitación de lo que se entiende por derecho para la definición del tipo de interés. ¿Cuál es la diferencia entre el derecho que fundamenta el interés jurídico y el derecho que fundamenta al legítimo? ¿Y cuáles son las notas distintivas de ambos intereses? ¿Es desafortunada la diferencia que hace el Poder Revisor en la fracción I del 107?

Geraldina Gónzalez de la Vega. Constitucionalista y ensayista. Actualmente realiza estudios de postgrado en Alemania. Twitter: @geraldinasplace

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[1] Vale la pena leer su intervención en las páginas 7 a 27 de la versión taquigráfica: La ministra realizó una exposición amplia e interesante sobre su postura respecto del interés en el juicio de amparo, así como del principio de relatividad de las sentencias, habrá que estar antentos a su voto particular.
[2] Tanto el ministro Pérez, como el ministro Aguilar si bien sostuvieron el criterio de la segunda Sala, aclararon que no se trataba de un concepto acabado y acogieron el proyecto por considerar que lo amplía en beneficio de las personas. Los ministros Valls y Franco no compartían el criterio mayoritario de la segunda Sala, por lo que estuvieron de acuerdo con el proyecto. El ministro Franco fue quién denunció la contradicción.
[3] Texto de la fracción I del artículo 107 constitucional: “El juicio de amparo se seguirá siempre a instancia de parte agraviada, teniendo tal carácter quien aduce ser titular de un derecho o de un interés legítimo individual o colectivo, siempre que alegue que el acto reclamado viola los derechos reconocidos por esta Constitución y con ello se afecte su esfera jurídica, ya sea de manera directa o en virtud de su especial situación frente al orden jurídico.”

[4] Vale la pena leer la intervención del ministro Cossío y habrá que estar atentos a su voto concurrente anunciado (página 46 en adelante de la versión taquigráfica).

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