El día de ayer explicamos las razones por las que la conservación masiva e indiscriminada de metadatos de comunicaciones contemplada en la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR) debería ser considerada inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia.

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No obstante, la LFTR contiene otras disposiciones que también representan invasiones a la privacidad incomptabiles con los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en el derecho internacional de los derechos humanos.

En concreto, los artículos 189 y 190, fracciones I y III, de la LFTR no son claros, precisos y detallados en señalar cuáles son las autoridades que pueden solicitar la colaboración de empresas para fines de seguridad y justicia, monitorear la geolocalización de usuarios de telecomunicaciones en tiempo real o acceder al registro de metadatos de comunicaciones. Tampoco señala con claridad los supuestos en los que las autoridades pueden ser autorizadas para utilizar esas herramientas de vigilancia. La ley tampoco establece explícitamente el requisito de autorización judicial previa o inmediata para todas las formas de vigilancia ni otras salvaguardas contra el abuso.

¿La geolocalización en tiempo real de un dispositivo de comunicación interfiere con la privacidad de una persona o “sólo afecta al teléfono”?

En el proyecto del ministro Pérez Dayán, se establece que la localización geográfica no interfiere con el derecho a la privacidad porque dicha medida se contrae a la ubicación de un equipo terminal móvil y no de una persona. Dicho criterio probablemente sea una extrapolación de lo discutido en la acción de inconstitucionalidad 32/2012, en donde se determinó que las normas de geolocalización (distintas de las impugnadas) únicamente facultaban a una geolocalización “efímera”. Es decir, que sucedía en un sólo momento, y por esa razón, no constituía una invasión en la privacidad de una persona.

Dicho razonamiento no es aplicable al caso actual por diversas razones. En primer lugar,  la geolocalización consiste en un monitoreo continuado de la localización de un usuario identificado o identificable, con la posibilidad de analizar patrones de conducta que revelen cuestiones altamente sensibles respecto de su vida.

Esto es claro al observar los lineamientos en la materia emitidos por el Instituto Federal de Telecomunicaciones,1 así como con el manual de procedimientos de la PGR para la gestión de la geolocalización,2 los cuales dejan claro que la geolocalización se trata de un monitoreo continuo de un “objetivo” con la intención de analizar sus patrones de conducta.

Resulta particularmente absurdo señalar que el monitoreo continuo de los dispositivos de comunicación no constituyen una interferencia con el derecho a la privacidad de una persona cuando es claro que los dispositivos móviles revelan información altamente sensible de las personas.

Por ejemplo, el Grupo de Trabajo sobre Protección de Datos, establecido por el artículo 29 de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo,3 ha reconocido que los datos de localización revelan una gran cantidad de información sensible, pues los dispositivos móviles inteligentes, al estar estrechamente vinculados a las personas, permiten “disponer de una panorámica detallada de los hábitos y pautas del propietario de estos dispositivos y establecer unos perfiles exhaustivos”.

Por lo tanto, es evidente que el monitoreo de los datos de localización, sin lugar a dudas, permite identificar a una persona y muchos otros datos altamente sensibles sobre ella.

¿Debe existir una protección constitucional distinta para los datos de localización históricos y los datos de localización en tiempo real?

Como fue explicado previamente respecto a la conservación de datos. Los metadatos de telecomunicaciones se encuentran protegidos consitutionalmente de manera equivalente al contenido de las comunicaciones. Es importante señalar que los datos de localización se encuentran mencionados en la inciso g) del artículo 190, fracción II, de la LFTR dentro del registro de metadatos que las empresas deben conservar.

Alguno de los proyectos de resolución contempla reconocer este hecho y señalar que para el acceso a esos metadatos es necesaria una autorización judicial. Por ello, resultaría absolutamente contradictorio otorgar una protección constitucional reforzada, al exigir una autorización judicial federal para el acceso a datos de localización histórica conservados por una empresa de telecomunicaciones y no se otorgara la misma protección constitucional para el monitoreo en tiempo real de los mismos datos de localización.

Como se ha mencionado anteriormente, el monitoreo de la localización geográfica de una persona revela patrones de movimiento y el conocimiento de ubicaciones respecto de las cuales es sencillo desprender la identidad de una persona, el domicilio, las afiliaciones políticas, profesionales, familiares, personales y sexuales, datos sobre la salud y otros datos altamente sensibles respecto de los cuales las personas poseen una expectativa razonable de privacidad.

Por ello, es claro que la ausencia de autorización judicial para llevar a cabo la geolocalización en tiempo real de usuarios de telecomunicaciones convierte las normas en inconstitucionales o hace necesaria una interpretación conforme que deje claro este requisito.

¿El control judicial y la celeridad y eficacia de las investigaciones son irreconciliables?

Algunas autoridades y otras voceras han esbozado su oposición al requisito de autorización judicial para llevar a cabo la geolocalización en tiempo real aduciendo que de exigirse tal requisito se entorpecerán investigaciones que dependen de su rapidez para ser efectivas.

No obstante, mediante un mecanismo de emergencia es posible permitir el acceso a los datos de geolocalización en tiempo real de manera inmediata sin prescindir del control judicial, indispensable para prevenir o evitar el abuso de este tipo de medidas. Así, en ciertos casos la autoridad podrá acceder a la geolocalización en tiempo real de manera inmediata, siempre y cuando, simultáneamente se haga solicitud al juez de control.

Si el juez autoriza la medida, se retrotraerían los efectos y se entendería que la medida estuvo autorizada desde un primer momento. En caso contrario, existiría un mecanismo de detección de un uso abusivo de la medida y se dispondría lo conducente, como puede ser la destrucción de los datos y la vista a las autoridades competentes para el establecimiento de las posibles responsabilidades que amerite el caso.

Es importante señalar que un mecanismo similar ya ha sido contemplado por el Senado al reformar diversos artículos del Código Nacional de Procedimientos Penales. No obstante, la minuta no ha sido discutida en la Cámara de Diputados.

¿Quiénes tienen facultades para intervenir comunicaciones privadas (incluyendo acceder al registro de metadatos de comunicaciones) y para monitorear la geolocalización en tiempo real de dispositivos de comunicación?

En virtud de que las medidas que contemplan los artículos 189 y 190 de la LFTR constituyen interferencias con el derecho a la privacidad que se llevan a cabo en secreto, es decir, sin que la persona afectada tenga conocimiento de ello y pueda resistirlas. Es indispensable que las personas puedan conocer, con claridad y precisión, las circunstancias detalladas en las que dichas interferencias pueden llevarse a cabo.

Las disposiciones de la LFTR impugnadas no señalan con precisión qué autoridades pueden hacer requerimientos a las concesionarias y autorizadas, ni señalan con precisión las circunstancias en las que puede autorizarse el uso de dichas medidas. Dichas falencias comprometen su constitucionalidad.

Por ello, es necesario que, al menos, la Suprema Corte establezca con claridad las categorías de autoridades que pueden solicitar la colaboración de concesionarias y autorizadas. En concreto es necesario acudir al artículo 16 constitucional para señalar que, en general, únicamente existen dos tipos de autoridades facultadas:

1. El ministerio público federal y los ministerios públicos de las entidades federativas.
2. Autoridades federales que las faculte una ley.

Es importante señalar que ya existen autoridades que se han conferido, inconstitucionalmente, facultades para hacer requerimientos a las concesionarias y autorizadas de telecomunicaciones. Por ejemplo, el gobierno del estado de Baja California, que mediante el acuerdo No 003/2015 del titular de la Secretaría de Seguridad Pública del estado de Baja California, delega facultades que constitucionalmente no puede poseer.4

De esta manera se hace patente la necesidad de que se establezca con claridad que las únicas categorías de autoridades que, de conformidad con lo que señala el párrafo décimo tercero del artículo 16 constitucional, pueden llevar a cabo requerimientos de colaboración para los efectos de lo dispuesto en los artículos 189 y 190 son las autoridades de procuración de justicia y las federales con autorización expresa en una ley federal.

¿La LFTR contempla mecanismos de control democrático suficientes para prevenir o evitar el abuso de las medidas de vigilancia?

Las medidas de vigilancia encubierta implican graves riesgos al ser medidas altamente invasivas que suelen requerir de la secrecía para ser efectivas. Por ello resulta determinante para el examen de constitucionalidad el que existan salvaguardas adecuadas y efectivas contra el abuso.5

La LFTR no contempla dichas salvaguardas. Consecuentemente, es indispensable no sólo que dichas medidas se regulen en leyes particularmente claras, precisas y detalladas, sino que se establezcan salvaguardas tales como el control judicial, mecanismos de supervisión independiente, la transparencia estadística de dichas medidas, el derecho de notificación al afectado, la protección de denunciantes y el acceso a un recurso efectivo.

¿Debe sacrificarse la privacidad por la seguridad?

Es innegable que la localización geográfica en tiempo real de equipos de comunicación móvil persigue un “fin legítimo”, entendido como la finalidad de coadyuvar en la prevención, investigación y combate del delito, así como la protección de la seguridad nacional.

No obstante, al no basarse en legislación precisa, clara y detallada, ni prever controles y salvaguardas adecuadas, involucra un innecesario y alto riesgo de abuso e intromisión en la vida privada de las personas, pudiendo convertirse en una herramienta de espionaje y persecución. Por tanto, las normas impugnadas transgreden los derechos de certeza, seguridad jurídica, legalidad, privacidad, inviolabilidad de las comunicaciones y libertad de expresión.

Es entendible que demandemos mayor seguridad ante el miedo de ser víctimas de un delito, pero debemos preguntarnos si dichas medidas realmente nos hacen estar más seguros, rescatar a más víctimas, atrapar a más criminales. O si, por el contrario, fomentan un clima de opresión en el que nuestra expectativa de privacidad se erosione. Preguntémonos, también, cuál es el daño que se ocasionaría cuando las personas equivocadas tienen un fácil acceso a todos nuestros datos sensibles. Particularmente en un país en donde la diferencia entre el Estado y la delincuencia es frecuentemente inexistente.

Luis Fernando García y Ana Gaitán Uribe. R3D, Red en Defensa de los Derechos Digitales.


1 Lineamientos de Colaboración en Materia de Seguridad y Justicia emitidos por el Instituto Federal de Telecomunicaciones, publicados el 2 de Diciembre de 2015, los cuales dejan claro que se trata de un monitoreo continuado:”

CAPÍTULO III
DE LA LOCALIZACIÓN GEOGRÁFICA EN TIEMPO REAL DE LOS DISPOSITIVOS O EQUIPOS TERMINALES MÓVILES
NOVENO.- Además de lo previsto en el lineamiento SÉPTIMO, el vínculo electrónico que se envíe a la Autoridad Designada con la información de localización geográfica en tiempo real, así́ como el IMEI y el IMSI, se mantendrá́ durante el alcance temporal que se especifique en el requerimiento, pudiendo ser reconfigurada por la Autoridad Designada la frecuencia con la que se actualice la información de localización geográfica (por horas, minutos, tiempo real, entre otros) durante el tiempo de vigencia de dicho alcance temporal, sin que tal modificación implique la presentación de un nuevo requerimiento. El cambio en la frecuencia de actualización será́ notificada por el mismo medio a través del cual se presentó el requerimiento.

2 El Manual de Procedimientos de la Procuraduría General de la República relativo al “Protocolo de Gestión de Geolocalización de Concesionarias Telefónicas” incluye dentro de las tareas de las autoridades facultadas a realizar dicha medida el “administrar los datos” y “[c]oncentrar y revisar la información proporcionada por las concesionarias telefónicas, derivada del monitoreo de los objetivos en investigación [...] y determinar los patrones de conducta del objetivo”.”

3 Dictamen 13/2011 sobre los servicios de geolocalización en los dispositivos móviles inteligentes del Grupo de Trabajo sobre Protección de Datos Establecido por el artículo 29 de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo.

4 Dicho acuerdo fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 10 de Septiembre de 2015 y puede ser consultado en el siguiente enlace: http://bit.ly/22NYWgf.

5 TEDH. Ekimdzhiev vs. Bulgaria, supra nota 12, párr. 77; Klass y otros vs. Alemania, supra nota 11, p. 25.

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En septiembre de 2014, R3D interpuso una demanda de amparo en contra los artículos 189 y 190 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR) en representación de un grupo de defensores de derechos humanos, periodistas, estudiantes, entre otros.

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Estos artículos establecen diversas medidas que invaden el derecho a la privacidad, desde nuestro punto de vista, de manera incompatible con la Constitución. Una de ellas es la establecida en el artículo 190, fracción I. La cual, en resumen, obliga a las empresas de telecomunicaciones a conservar, masiva e indiscriminadamente respecto de todos los usuarios de sus servicios, una serie de datos conocidos como “metadatos de comunicaciones”. Estos metadatos incluyen el origen, destino, fecha, hora y duración de las comunicaciones; datos de identificación del teléfono y la tarjeta SIM e; inclusive, datos sobre la localización de los dispositivos de comunicación.

En los próximos días, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolverá nuestro juicio de amparo.1 El proyecto del ministro Pérez Dayán defiende la constitucionalidad de LFTR y pretende negar el amparo. Para entender mejor lo que será decidido se presentan las siguientes preguntas fundamentales respecto de la obligación de conservación de datos. El día de mañana, nos referiremos con detalle a las cuestiones relacionadas con el acceso a los metadatos de comunicaciones y la geolocalización en tiempo real de dispositivos de comunicación.

¿Los “metadatos” están protegidos por el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas?

Para algunos existe controversia respecto de si el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, reconocido en los párrafos decimosegundo y décimo tercero del artículo 16 constitucional, protege únicamente el contenido de las comunicaciones o también se refiere a los datos que identifican una comunicación.

No obstante, la Suprema Corte,2 la Corte Interamericana de Derechos Humanos3 y organismos de protección internacional de derechos humanos4 han establecido reiteradamente que los metadatos también se encuentran protegidos por el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.

Esta protección equivalente parte del hecho de que los metadatos revelan información tan sensible como el contenido de las comunicaciones. Como lo ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)5: “Estos datos, considerados en su conjunto, pueden permitir extraer conclusiones muy precisas sobre la vida privada de las personas cuyos datos se han conservado, como los hábitos de la vida cotidiana, los lugares de residencia permanentes o temporales, los desplazamientos diarios u otros, las actividades realizadas, sus relaciones sociales y los medios sociales que frecuentan.”

En este sentido, el acceder, conservar o registrar los metadatos de comunicaciones constituye una interferencia con el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas y, por ende, debe cumplir con los requisitos que establece el artículo 16 constitucional, principalmente, la necesidad de una autorización judicial.

Cabe señalar además que las leyes entienden que el concepto de “intervención de comunicaciones privadas” incluye tanto el acceso al contenido, como el acceso a los datos que identifican una comunicación, como es el caso del artículo 291 del Código Nacional de Procedimientos Penales. Aunque nos referiremos con mayor detalle a las cuestiones relacionadas con el acceso a los datos en otra ocasión.

¿Las personas tienen una expectativa razonable de privacidad respecto de datos que voluntariamente otorgan a empresas de telecomunicaciones para la prestación del servicio? ¿La mera conservación interfiere con los derechos de los usuarios?

En el proyecto, se sugiere que las personas usuarias de servicios de telecomunicaciones no tienen una “expectativa razonable de privacidad” respecto de los metadatos de comunicaciones porque otorgan su consentimiento a una empresa para el tratamiento de esos datos y, por ende, la obligación de conservación de metadatos no implicaría una interferencia con el derecho a la protección de datos personales y el derecho a la inviolabilidad de comunicaciones privadas. Según el proyecto, esos datos ya se conservan para prestar el servicio.

Lo anterior es impreciso, dado que en México rige el principio de autodeterminación informativa y diversos principios de protección de datos personales, como el principio de finalidad, por el cual se dispone que los datos únicamente pueden ser tratados para las finalidades expresas y consentidas por el titular. En este caso, los usuarios de telecomunicaciones otorgan su consentimiento para que los concesionarios y autorizados efectúen el tratamiento de sus datos personales únicamente para la prestación del servicio y por el tiempo necesario para ello. La Ley de Telecomunicaciones, por su parte, obliga a los concesionarios a efectuar el tratamiento de los datos por dos años, un tiempo mayor al necesario para la prestación del servicio.

En este sentido, la obligación legal de conservación de los datos por un tiempo adicional al necesario para la prestación del servicio y para fines distintos de aquéllos respecto de los cuales el usuario otorgó su consentimiento constituye una interferencia con el derecho a la protección de datos personales. Toda vez que constituye una restricción al ejercicio de la autodeterminación informativa, al principio de finalidad y al ejercicio de derechos como la cancelación y oposición por lo tanto debe analizarse si la ley cumple con los requisitos de finalidad legítima, idoneidad, necesidad y proporcionalidad. A esta conclusión han llegado tanto el TJUE6 como la Corte Europea de Derechos Humanos7 en diversas ocasiones.

¿La obligación legal de conservar metadatos de comunicaciones constituye una interferencia contraria al derecho a la privacidad?

El proyecto hace un análisis sumamente superficial respecto de la necesidad y proporcionalidad de la obligación de conservación de metadatos de todos los usuarios de telecomunicaciones. En síntesis, el proyecto pretende justificar la medida únicamente bajo el argumento de que persigue una finalidad legítima como lo es la protección de la seguridad.

Pero existen reiterados precedentes jurisprudenciales y doctrinales que señalan que las obligaciones de conservación de metadatos de comunicaciones, de manera masiva e indiscriminada, son contrarios al derecho a la privacidad por no ser necesarias ni proporcionales.

Destaca la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Digital Rights Ireland8 en el cual declaró inválida la Directiva Europea sobre Retención de Datos por ser contraria al derecho a la privacidad. Algunos de los argumentos de la TJUE fueron:

[La Directiva de Retención de Datos] afecta con carácter global a todas las personas que utilizan servicios de comunicaciones electrónicas, sin que las personas cuyos datos se conservan se encuentren, ni siquiera indirectamente, en una situación que pueda dar lugar a acciones penales. Por lo tanto, se aplica incluso a personas respecto de las que no existen indicios que sugieran que su comportamiento puede guardar relación, incluso indirecta o remota, con delitos graves. Además, no establece ninguna excepción, por lo que se aplica también a personas cuyas comunicaciones están sujetas al secreto profesional con arreglo a las normas de la legislación nacional.

Por otra parte, aun cuando la Directiva pretende contribuir a la lucha contra la delincuencia grave, no exige ninguna relación entre los datos cuya conservación se establece y una amenaza para la seguridad pública y, en particular, la conservación no se limita a datos referentes a un período temporal o zona geográfica determinados o a un círculo de personas concretas que puedan estar implicadas de una manera u otra en un delito grave, ni a personas que por otros motivos podrían contribuir, mediante la conservación de sus datos, a la prevención, detección o enjuiciamiento de delitos graves.

[...] Por lo tanto, debe considerarse que esta Directiva constituye una injerencia en los derechos fundamentales de gran magnitud y especial gravedad en el ordenamiento jurídico de la Unión, sin que esta injerencia esté regulada de manera precisa por disposiciones que permitan garantizar que se limita efectivamente a lo estrictamente necesario.

Igualmente, el Relator Especial de la ONU sobre el derecho a la libertad de expresión ha advertido la incompatibilidad de estas normas con el derecho a la privacidad.9 Por ejemplo se ha señalado que:

Las leyes nacionales de conservación de datos son invasivas y costosas, y atentan contra los derechos a la intimidad y la libre expresión. Al obligar a los proveedores de servicios de comunicaciones a generar grandes bases de datos acerca de quién se comunica con quién telefónicamente o por Internet, la duración del intercambio y la ubicación de los usuarios, y a guardar esta información (a veces durante varios años), las leyes de conservación obligatoria de datos aumentan considerablemente el alcance de la vigilancia del Estado, y de este modo el alcance de las violaciones de los derechos humanos. Las bases de datos de comunicaciones se vuelven vulnerables al robo, el fraude y la revelación accidental.

¿Sin la obligación de conservación de metadatos se afectarían gravemente las posibilidades de investigación y sanción de delitos?

Se ha aducido que la conservación prolongada, masiva e indiscriminada de metadatos de comunicaciones, como la que mandata el artículo 190, fracción II, es indispensable para la consecución de finalidades legítimas como la investigación de delitos o la atención de amenazas a la seguridad nacional.

Sin embargo, las autoridades responsables no han logrado demostrar que la conservación de datos ha incrementado la eficacia de, por ejemplo, investigaciones criminales. Por el contrario, existe evidencia de que existen otras técnicas de investigación, como ordenes de conservación de datos específicos respecto de líneas telefónicas relacionadas con investigaciones particulares, que resultan tan efectivas como la conservación de datos.

De hecho, este sistema es el que ha operado en países europeos como Suecia, Austria o Alemania, entre otros, en los que no existe una obligación de conservación de datos. Inclusive, un estudio de los Servicios Científicos del Parlamento Alemán10 concluyó que la conservación de datos no ha tenido un efecto significativo en la reducción de tasas criminales y otro estudio independiente comisionado por el Parlamento Alemán11 también encontró que  la obligación de conservación de datos hizo la diferencia, únicamente, en el 0.002% de las investigaciones criminales. Es decir, la autoridades investigadoras habrían podido acceder a la misma información sin necesidad de la conservación obligatoria, prolongada y masiva de datos de comunicaciones en prácticamente todas las investigaciones.

Otro estudio independiente comisionado por el gobierno Alemán12 concluyó que en la ausencia de una obligación legal de conservación prolongada y masiva de conservación de datos, únicamente el 4% de las solicitudes de acceso a datos conservados no fueron exitosas por la ausencia de los datos solicitados.

En vista de lo anterior, es claro que no existe evidencia de que la ausencia de una obligación de conservación de datos frustre la consecución de objetivos constitucionalmente válidos como la investigación de delitos o la protección de la seguridad nacional. Por ello, dado que existen medidas menos gravosas para la consecución del fin legítimo, es claro que la conservación obligatoria, masiva e indiscriminada de metadatos de comunicaciones que dispone el artículo 190, fracción II, es inconstitucional.

Luis Fernando García. R3D. Red en Defensa de los Derechos Digitales. Twitter: @tumbolian


1 Amparo en Revisión 964/2015

2 SCJN. 1a Sala. Amparo Directo en Revisión 1621/2010 y Contradicción de Tesis 194/2012; “DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS. SU OBJETO DE PROTECCIÓN INCLUYE LOS DATOS QUE IDENTIFICAN LA COMUNICACIÓN”. Novena Época, Instancia: Primera Sala, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXIV, Agosto de 2011, Materia(s): Constitucional, Tesis: 1a. CLV/2011, Página: 221.

3 Corte Interamericana de Derechos Humanos.Caso Escher y otros Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C No. 200, Párrafo 114.

4 ONU. Informe del Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de expresión Frank La Rue. 17 de abril de 2013. A/HRC/23/40, Párrafo 15.

5 Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Digital Rights Ireland vs. Minister of Communications, Marine and Natural Resources y otros. Casos Conjuntos, C-293/12 y C-594/12, 8 de abril de 2014, párr. 26.

6 Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Digital Rights Ireland vs. Minister of Communications, Marine and Natural Resources y otros. Casos Conjuntos, C-293/12 y C-594/12, 8 de abril de 2014, párr. 32-34, 37.

7 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso de S. y Marper vs. Reino Unido. Aplicación No. 30562/04 y 30566/04. Sentencia de 4 de Diciembre de 2008.

8 Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Digital Rights Ireland vs. Minister of Communications, Marine and Natural Resources y otros. Casos Conjuntos, C-293/12 y C-594/12, 8 de abril de 2014, párr. 51, 54-60, 63, 65.

9 ONU. Informe del Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de expresión Frank La Rue. 17 de abril de 2013. A/HRC/23/40, Párrafo 67.

10 Disponible únicamente en Alemán: http://bit.ly/1U5nz7W.

11 Disponible únicamente en Alemán: http://bit.ly/22LkRVj

12 Max Planck Institute for Foreign and International Criminal Law, The Right of Discovery Concerning Telecommunication Traffic Data According to §§ 100g, 100h of the German Code of Criminal Procedure, March 2008, http://bit.ly/1qWUgJc, p. 150.

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El tema de la legalización de la mariguana avanza a tambor batiente. En menos de un año se ha debatido el tema como nunca antes. El detonante, como retrata el actual número de Nexos, fue la decisión de la Suprema Corte de amparar a los quejosos en el caso SMART. De ahí se generó un efecto cascada que provocó la reacción de los principales operadores jurídicos y políticos del país. Tan sólo la semana pasada sucedieron dos eventos que marcarán el debate en el futuro: la iniciativa presentada por el presidente del Senado, Roberto Gil, y la menos explorada decisión de la Corte sobre el amparo que presentó la empresa Rubicón para el uso medicinal de la cannabis y el tetrahidrocannabinol (THC). El amparo no tuvo éxito. Lo interesante es que parece contraintuitivo: si ya se declararon inconstitucionales los artículos que conforman el “sistema de prohibiciones administrativas” que impedían la obtención de la cannabis para el uso lúdico, ¿cómo se pierde un amparo que buscaba su uso para fines medicinales –actividad, en general, más aceptada?

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El análisis de la Suprema Corte fue complicado, por decir lo menos. Vamos por partes. Hoy en día, si alguien padece de dolor crónico o de alguna enfermedad que pueda ser tratada con cannabis o alguno de sus derivados, no puede hacerlo ya que se encuentra prohibido por la ley. En este sentido, la empresa Rubicón solicitó a la COFEPRIS autorización para realizar una serie de actividades1 que les posibilitara producir y comercializar medicamentos que contengan cannabis y THC. La autoridad niega la petición con base en varios artículos de la Ley General de Salud (LGS) que califican a ambas sustancias como prohibidas2 y, por ende, no susceptibles de ser objeto de ninguna actividad. Ante este acto de autoridad, la persona moral detona la justicia constitucional mediante un amparo indirecto. El asunto llega hasta el Pleno del más alto tribunal de nuestro país.

Hasta aquí, todo parecía en orden. Se estaba en presencia de un amparo en contra de un claro acto de autoridad –la resolución que niega la autorización- porque la empresa consideró que dicho acto se fundamenta en artículos de la LGS contrarios a la Constitución. Y aquí es donde empiezan los problemas.

En la demanda de amparo los derechos que la empresa considera violados son el libre desarrollo de la identidad personal, pluralismo, propia imagen, libre desarrollo de la personalidad, autodeterminación personal y corporal, libertad individual, dignidad humana y el derecho a la salud. El atento lector notará que es un poco complicado apreciar cómo se materializan los mencionados derechos en una persona moral. ¿Cómo desarrolla libremente su personalidad una empresa?, ¿qué pinta tiene el derecho a la identidad personal de la misma?, ¿qué implica el derecho a la salud de la misma? (una empresa no puede entrar un hospital público por una neumonía). Es decir, una empresa es, en esencia, una ficción jurídica y bajo esa óptica debe ser analizada su gama de derechos. La Corte ya ha sostenido que el artículo primero constitucional reconoce derechos fundamentales tanto a las personas físicas como a las morales, pero eso no significa que exista una identidad de titularidad jurídica entre ambas. Hay derechos derivados de la dignidad personal que sólo atañen a la personas físicas –como el derecho a la seguridad social, derechos familiares, derecho laborales- y no a las morales. Ahí se dio la primera complicación. Cuando llega el asunto al Pleno, sobre el amparo ya pendía una declaratoria –hecha por las instancias inferiores- en este sentido. Esto es, se consideró que si bien las normas de la LGS podían violentar los derechos aducidos, en este caso resultaba innecesario el estudio porque la quejosa no podía ser titular de esos derechos. A esto, en la jerga judicial, se le conoce como “inoperancia”, concepto que, más adelante, será fundamental en este asunto.

El ministro ponente, Alfredo Gutiérrez Ortíz Mena, recogió el sentido de lo anterior. En su proyecto confirma la inoperancia de los agravios que se referían a la mayoría de los derechos violentados (los mencionados en el párrafo anterior) con una excepción: el derecho a la salud. Así, el asunto pasa de ser una mesa que descansaba en seis patas a sostenerse sólo en una. Es importante tener esto en mente, porque al final pasará un primer plano.

Empieza la primera sesión y toma la palabra el ministro Medina Mora. Y ante la extrañeza de varios, manifiesta haber encontrado una causal de improcedencia del juicio de amparo. Es decir, un impedimento para que cualquier tribunal pudiera conocer sobre la cuestión de constitucionalidad planteada. La causal que aduce al principio es un tanto nebulosa, aunque a la postre la ministra Luna Ramos la categoriza como falta de interés jurídico y legítimo, porque considera que lo que la sociedad realmente tenía era un interés simple,3 y Medina Mora parece aceptarlo. Lo que el ministro señala es que la empresa se constituye con el único fin de interponer el amparo en cuestión. Era ésta simplemente el vehículo para un litigio estratégico, y nada más. Los litigantes, en aras de avanzar en la agenda de la legalización de la cannabis, constituyeron una persona moral, le dieron un objeto social amplio, y a los diez días presentaron su solicitud a la COFEPRIS para producir medicinas con la cannabis y la THC como ingredientes activos, en junio de 2013.

Pero, oh sorpresa, resulta ser que la empresa sólo servía, y serviría, para eso (para interponer el amparo), porque simplemente no había hecho nada más: no realizó acto alguno frente a terceros, no estaba registrada públicamente en ningún lugar. Ni tampoco tenía capacidad para, frente a un posible efecto –uno de varios- del otorgamiento del amparo, llevar a cabo las actividades inherentes a su objeto social, ya que ni personal contratado tenía. Así, en caso de que el Pleno hubiera ordenado que se le concediera el permiso para producir medicamentos, Rubicón en principio no hubiese podido hacer nada. Nada. En palabras del ministro Medina Mora, era un mero “cascarón” cuyo fin era hacer una pregunta constitucional y punto. La intervención levantó las cejas de varios ministros, y a otros los dejó pensando, tanto así que la nota de ese día, en los principales periódicos del país, fue “Debaten en Corte Legitimidad del Litigio Estratégico”.4

De la intervención de Medina Mora devinieron otras que hicieron hincapié en el punto, -en especial, Luna Ramos, Pérez Dayán, y, en alguna medida, Aguilar y Laynez-. Aquí van algunas preguntas que se hicieron: ¿Qué efectos podríamos darle al amparo si la empresa no tiene, de inicio, la posibilidad real de producir ni una medicina? ¿Dónde queda el efecto restitutorio del amparo y su carácter práctico en el mundo real, si todo deriva de una ficción? ¿Es válido que la justicia constitucional se haga cargo de tales planteamientos que si bien tienen vida jurídica, no tendrán vida fáctica de manera inmediata? Las preguntas no son ociosas, pero sí estaban planteadas en un mal momento. Lo cierto es que había un acto de autoridad muy claro –la negativa a la solicitud- cuyo fundamento era perfectamente cuestionable vía amparo indirecto.

Una vez superada la procedencia, se entró al fondo del asunto. Como mencioné, el proyecto venía a favor de conceder el amparo, y lo hacía alegando una violación al derecho a la salud de la persona moral, lo cual fue el tiro de gracia. La violación se había construido de una forma muy compleja. Se dijo que el derecho a la salud no es monolítico y vertical, es decir, no se establece por una relación exclusivamente entre la autoridad y el paciente o enfermo, sino que para su desarrollo se requiere de la concurrencia de múltiples actores que operan en la cadena de salud: hospitales, médicos, empresas farmacéuticas. Todas las actividades de éstos forman una madeja institucional que garantiza distintas facetas del derecho a la salud. Por tanto, “el derecho a la salud incluye una serie de libertades para la realización de actividades para producir y comercializar productos para la salud, las cuales activan la obligación de las autoridades de respeto y protección en términos del artículo 1° constitucional”.5 Así la empresa se erigía como garante del derecho a la salud de los posibles pacientes –es decir, terceros- que necesitaran del uso medicinal de la cannabis y TCH. De esta manera, la prohibición absoluta no era la medida menos gravosa para proteger otra faceta del derecho -evitar la posible farmacodependencia de los usuarios- y el orden público, ambos fines constitucionalmente imperiosos.

Aunque la mayoría de los ministros compartió –con algunos matices- esta concepción del derecho a la salud,6 no estimaron una violación de esa índole en el caso concreto. La razón: la empresa per se no daba para más. En resumen, no bastaba que el objeto social de la empresa fuera el desarrollo de medicamentos que contuvieran cannabis sativa y THC, sino que se requería que efectivamente pudiera producirlos. Esto, eventualmente, les hubiera permitido argumentar una afectación a su derecho a la salud por la prohibición absoluta de esta actividad.

Vale la pena insistir, la violación era al derecho a la salud de la persona moral, sí, pero la faceta protegida –el parámetro de control constitucional- se constituía vía el derecho a la salud de los pacientes a tener a acceso a los medicamentos que la empresa pudiera producir.7 Son dos caras de la misma moneda: el derecho a obtener medicinas por parte de los pacientes es la otra cara del derecho a producirlas por parte de la empresa, y ambas se engloban en el derecho a la salud. Pero como la empresa no tenía la capacidad de producir medicinas en general, ya que no contaba con una serie de autorizaciones que exige la LGS, ni protocolos de investigación, entonces, se consideró que, en este caso, la empresa no era titular del derecho a la salud.

En suma: la empresa no acreditó que efectivamente se dedicaba a la protección de la salud y al no hacerlo no configura su derecho a la misma, porque falta de actividad no representa ninguna faceta del mismo. Por ello, la mayoría de los ministros se inclinó por la inoperancia de los agravios y votaron por no conceder el amparo.

Como se puede apreciar, el asunto fue extremadamente técnico, pero deja algunas reflexiones importantes. En primer lugar, nos deja una clara lección: si se va a entrar al ruedo judicial, hay que tener en cuenta que lo primero que buscan los juzgadores es la improcedencia o el sobreseimiento del asunto –porque las causales son de análisis preferente y orden público-. Por ello, hay que adelantarse a las mismas y construir el expediente de la forma más robusta posible. La objeción de Medina Mora fue desafortunada, porque, como bien se dijo en el debate, que el juez constitucional se ponga a revisar las características constitutivas de los quejosos es un arma de varios filos y muy punzante. Y aunque la objeción de Medina Mora no tuvo éxito, sí tuvo efecto en la resolución: al final pesó muchísimo que la empresa no pudiera realizar actividad alguna. Además, el simple cuestionamiento al litigio estratégico lo lastima de antemano, sentando un precedente bastante riesgoso. Por ejemplo, una pregunta que no se hicieron, pero la veo venir pronto es: ¿resulta legítimo que en aras de un ejercicio que se quede en el terreno especulativo se detone a toda la maquinaria jurisdiccional? Calculen las horas hombre que se le invierte a un asunto que llega al máximo tribunal, y pónganlo en términos monetarios. Son millones de pesos. Por supuesto, el litigio de derechos humanos no debe verse bajo una óptica utilitarista, pero estoy seguro de alguien va a sacar este argumento pronto. Cuidado.

Segundo, parecería que para este caso se tomó como base la demanda que se utilizó en el caso SMART y no se modifica mucho la argumentación –básicamente se esgrime la violación a los mismos derechos-, a pesar de tratarse de cuestiones totalmente distintas. De hecho el ministro Laynez hace alguna mención en este sentido.8 Esto también influye muchísimo en el resultado final. El amparo hubiera prosperado si se hubiera alegado una violación a la libertad de comercio. Se hubieran ahorrado toda la disquisición sobre el derecho a la salud y si las personas morales pueden ser titulares del mismo. De hecho el ministro Zaldívar exploró la veta del derecho a la libertad de comercio y, aunque tuvo eco, no fue suficiente.

En suma, la Corte no se pronunció sobre el derecho al uso medicinal de la cannabis y el THC. Por las intervenciones parecería que están a favor del mismo. Eso sí: se perdió la oportunidad de que el Pleno tuviera su primer acercamiento a la materia –no hay que olvidar que el asunto del uso lúdico sólo se ventiló en la Primera Sala. Por lo menos, ya se sabe lo que no hay que hacer.

Martin Vivanco Lira. Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science. Doctorando en Derecho por la Universidad de Chile. Twitter: @MartinVivanco


1 Sembrar, cultivar, cosechar, elaborar, preparar, acondicionar, adquirir, poseer, comerciar, transportar, prescribir medicamente, suministrar, emplear, usar, consumir y, en general, cualquier acto relacionado con el estupefaciente cannabis sativa y THC. Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 7 de abril de 2016, p. 11.

2 Artículos 235 último párrafo, 237, 245 fracción I, 247 y 248 de la LGS.

3 (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 5 de abril de 2016, p. 43.

4 Juan Omar Fierro, “Debaten en Corte legitimidad del litigio estratégico”, El Universal, 5 de abril de 2016, http://goo.gl/4GMJcR.

5 (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 7 de abril de 2016, p. 7.

6 El Ministro Cossío estimó que no era necesario realizar un escrutinio estricto, “Me parece que no estamos frente a una medida legislativa que establezca una categoría sospechosa, sino simplemente una serie de artículos que prevén una prohibición absoluta y ex ante, para la realización de actividades cuya inconstitucionalidad descansa en que se erige como un obstáculo total en el acceso al máximo nivel posible de disfrute de la salud sin que haya un ejercicio de razonabilidad por parte del legislador.” (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 7 de abril de 2016, p. 13.

7 Por eso la demanda se interpuso alegando un interés legítimo.

8 (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 7 de abril de 2016, p. 55.

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El Programa ‘Hoy No Circula’ ha cobrado polémica relevancia en los últimos días debido a la activación de la Fase 1 de Contingencia Ambiental Atmosférica por Ozono declarada por la Comisión Ambiental de la Megalópolis (CAMe) en función de la elevada concentración de partículas de ozono en la Zona Metropolitana del Valle de México (ZMVM).

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La Fase 1 de Contingencia Ambiental reconoce los daños a la salud ocasionados por la mala calidad del aire y establece como primera medida obligatoria una mayor limitación a la circulación de vehículos, entre otras medidas de suspensión de actividades que propician la concentración de ozono. La declaración de la CAMe reitera que para disminuir emisiones de contaminantes a la atmósfera se debe reducir al mínimo el uso del automóvil y utilizar el transporte público y medios de movilidad no motorizados, como caminar o la bicicleta.

Tras la declaración de la Contingencia Ambiental se han buscado culpables de la proliferación de automóviles contaminantes en la ZMVM. En este sentido, la Suprema Corte de Justicia ha sido señalada por algunos debido a la sentencia que su Segunda Sala emitió el pasado 1 de julio de 2015 sobre el Programa de Verificación Vehicular obligatoria en la Ciudad de México y las limitaciones a la circulación impuestas por el Programa ‘Hoy No Circula’. Esta sentencia en la contradicción de tesis 88/2015 entre Tribunales Colegiados de Circuito originó la tesis jurisprudencial 2a./J. 125/20151 y versó sobre la constitucionalidad del requisito de modelo (año) de los automóviles para obtener el holograma Cero “0”.

La Segunda Sala de la Corte declaró en su sentencia que considerar el año del automóvil, y no los niveles de contaminación que emite para otorgar el holograma “0”, es violatorio de los derechos de no discriminación e igualdad. Por lo tanto, la Corte determinó que los jueces constitucionales pueden conceder la suspensión definitiva de este requisito en los juicios de amparo promovidos por propietarios de vehículos a quienes se les hubiera negado el holograma Cero “0” en razón del año de su vehículo. Es decir, por lo menos hasta que se emita la sentencia definitiva en el juicio de amparo, los jueces constitucionales podrán ordenar el cese de los efectos de este requisito debiéndose tomar en cuenta únicamente el nivel de emisión de contaminantes para el otorgamiento del holograma “0”.

La Suprema Corte también reconoció en esta sentencia que otorgar la suspensión definitiva no viola el derecho de toda persona a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar, pues se sigue obligando a quienes obtengan dicha suspensión a ajustarse a los programas de verificación vehicular existentes que tienen como objetivo reducir las emisiones contaminantes de los vehículos para asegurar una mejor calidad del aire. La Corte recalca que esta medida no se traduce en una libertad absoluta para contaminar más de lo legalmente permitido a cualquier otro vehículo. En pocas palabras, los ministros decidieron que a igual nivel de contaminación, corresponde igual holograma.

Cabe aclarar que salvo algunas excepciones, las sentencias de la Suprema Corte no tienen efectos generales y benefician únicamente a quienes promuevan un juicio de amparo. No obstante, anticipando la posibilidad de que cualquier ciudadano obtuviera la suspensión definitiva del mencionado requisito del Programa de Verificación Vehicular, el entonces Gobierno del Distrito Federal optó por generalizar la aplicación del criterio de la Suprema Corte.

En efecto, tras una semana de haberse dictado la sentencia en cuestión, la Secretaría del Medio Ambiente del Gobierno del Distrito Federal acordó modificaciones al Programa de Verificación Vehicular obligatoria vigente que elimina la restricción que existía por el modelo (año) del vehículo para obtener el holograma Cero “0”. Con la modificación al programa, se deberá otorgar el holograma “0” a todos aquellos automóviles que cumplan con las normas de verificación dentro de los límites establecidos de emisión de contaminantes sin importar su modelo (año).

Ahora bien, ante los recientes señalamientos de la Suprema Corte como culpable del aumento de vehículos circulando en la ZMVM, la propia Corte emitió un comunicado de prensa el pasado 17 de marzo de 2016 mediante el cual reitera que su decisión de julio de 2015 no tenía efectos generales pues esa decisión jurisdiccional sólo beneficiaría a quienes tramitaran un juicio de amparo. Asimismo, señala la Corte que su decisión no tuvo como finalidad ni alcance permitir indiscriminadamente la circulación de automóviles en el Valle de México, sino la de atender al nivel de contaminantes que emite el automóvil sin importar el año de fabricación del vehículo.

Sin la intención de determinar quién es el culpable, se puede decir que ambas medidas aumentaron en mayor o menor medida la circulación de vehículos en la ZMVM. La decisión de la Suprema Corte lo hizo indirectamente al proteger los derechos de no discriminación e igualdad, mientras que la modificación al Programa de Verificación Vehicular por parte del Gobierno del Distrito Federal lo hizo directamente al generalizar la aplicación del criterio emitido por la Corte.

Pese a existir otras fuentes fijas y móviles de emisiones contaminantes, tanto la Corte como la CAMe han resaltado la importante contribución que el uso del automóvil ha tenido en la mala calidad del aire que repercute directamente en la salud y el bienestar de la población. Sin embargo, no cabe duda que la contaminación del aire en la ZMVM no se reduce al otorgamiento del holograma “0” sin importar el año del vehículo.

Existe una variedad de motivos por los que el uso del automóvil ha proliferado en los últimos años, provocando altos niveles de contaminación del aire. Sabemos, por ejemplo, que la construcción de infraestructura vehicular -más calles y estacionamientos- genera más automóviles y más tránsito. Recomiendo ver este video de ITDP México, sencillo pero poderoso, que nos explica lo que “El coche nos cuesta”. A mayor profundidad, el motivo y las externalidades negativas del uso desmedido del automóvil se analizan en el estudio, también de ITDP, sobre La importancia de reducción de uso del automóvil en México:2

Es un hecho que la contaminación ambiental tiene una naturaleza acumulativa, por lo que la suma de impactos menores tolerados por la ley puede generar daños graves que vulneran derechos humanos como la vida, el medio ambiente y la salud. Se debe dejar atrás la regulación aislada de las emisiones de cada vehículo para reevaluar los límites máximos permisibles de emisiones contaminantes de competencia federal y las medidas de mitigación correspondientes desde una perspectiva general que considere la totalidad de automóviles que circulan en el Valle de México.

Actualmente solo existen medidas de mitigación como el Programa ‘Hoy No Circula’ para evitar la contaminación atmosférica provocada por los automóviles. Sin embargo, como ya se ha dicho en el Blog de la redacción de Nexos, el Programa ‘Hoy No Circula’ no ha contribuido en gran medida a la mejora de la calidad del aire y de hecho ha tenido otros efectos adversos. Aunque el programa restringe el uso de algunos vehículos, también ha propiciado el aumento del parque vehicular, por lo que resulta insuficiente ante la crisis ambiental en la ZMVM. Se requiere en cambio una estrategia integral de normas y políticas públicas que desincentiven el uso del automóvil, promoviendo el uso del transporte público sustentable y dotando a las ciudades de infraestructura peatonal y ciclista adecuadas.

En conclusión, vale la pena aprovechar el potencial que tienen los medios de impugnación como el juicio de amparo para la protección de los derechos humanos. Es decir, si bien la SCJN se ha pronunciado en cuanto al uso de vehículos, únicamente lo ha hecho en materias fiscal y de no discriminación e igualdad. No obstante, por medio del amparo también se pueden atacar normas o decisiones de la autoridad que propicien el uso del automóvil o cualquier otra actividad que origine contaminación ambiental y que vulnere los derechos humanos a un medio ambiente adecuado, la vida, la salud, la calidad de vida, el desarrollo sustentable, o cualquier otro derecho humano que pudiera verse afectado.

Luis Felipe Paz Flores. Egresado de la Facultad de Derecho de la UNAM, consultor jurídico especialista en derecho ambiental. Twitter: @luispazf


1 Tesis: 2a./J. 125/2015 (10a.), Registro: 2010225, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 23, Octubre de 2015, Tomo II, Página: 2031.

2 Medina Ramírez, Salvador, La importancia de la reducción del uso del automóvil en México. Tendencias de motorización, del uso del automóvil y de sus impactos, ITDP, México, 2012.

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Imagine usted que una mañana soleada un grupo de ciudadanos quiere tomar por la fuerza un edificio público. Los ciudadanos marchan por las principales arterias de la ciudad, llegan al recinto y se encuentran con un grupo de policías que tiene instrucciones de impedir el acceso, en aras de mantener el orden público. Uno de los manifestantes, acalorado, cansado, tenso, ve su manifestación frustrada: la valla policiaca es simplemente imposible de franquear. Ante esto, el participante opta por insultar a los policías: “corruptos”, “cerdos” y un largo etcétera. El descontento aumenta mientras corre el tiempo, y ahora decide dirigir sus ataques hacia un policía en particular. El policía, al principio, no se inmuta. No mueve ni un músculo de su rostro. El manifestante continúa insultándolo y acerca su rostro al suyo cada vez más. El policía empieza a gesticular y retrocede un poco, pero no cede. Sigue firme en su posición. Al ver que sus acciones no irritan al policía, el ciudadano aumenta el tono y el volumen de sus insultos. Ante esto, otro policía que presenciaba la escena desde el principio, se exaspera y detiene al manifestante. Él, al momento de ser detenido, le pide al policía razón por la cual lo están metiendo en una patrulla. El policía le responde que ha cometido el delito de ultraje a la autoridad, según se encuentra detallado en el Código Penal correspondiente. El manifestante, agobiado, asustado, pregunta: “¿qué es ultraje?” Acto seguido, se encuentra detrás de unos barrotes. ¿Es correcta la actuación del manifestante? No, no lo es. Al policía se le debe respeto. ¿Es constitucional la norma del Código Penal que faculta al policía para detener al ciudadano? Tampoco. En una nuez, esto fue lo que discutió y resolvió nuestra Suprema Corte el pasado lunes.

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El artículo 287 del Código Penal del Distrito Federal dice lo siguiente: “al que ultraje a una autoridad en el ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas, se le impondrán de seis meses a dos años de prisión y multa de veinte a cien días”. Con fundamento en esta disposición, Norma Rangel Salazar y Gabriela Hernández Arreola –detenidas durante una manifestación y un operativo de la policía— habían sido sentenciadas a diez meses y un año cuatro meses de prisión, respectivamente. Después de la secuela procesal, dos amparos directos en revisión llegaron al Pleno de la Corte (bajo los expedientes 2255/2015 y el 4436/2015), que se limitó a examinar si el artículo referido era o no constitucional.

Hubo tres posiciones al respecto. La primera, liderada por el ministro Cossío y plasmada en el proyecto, defendía la inconstitucionalidad del artículo por ser violatorio del derecho a la libertad de expresión. Según Cossío, el tipo penal era tan vago y amplio que dentro de su hipótesis podrían caer conductas que se encontraban amparadas por el derecho de la libertad de expresión; como por ejemplo, el discurso político. La retórica política, a veces incendiaria, a veces chocante o repugnante, debe ser protegida a toda costa en una democracia constitucional. Entra en lo que la jurisprudencia ha denominado como discurso protegido; es decir, aquél que debe mantenerse vivo a toda costa, incólume a la intervención estatal.  Por esto, concluía Cossío, secundado por el ministro Gutiérrez Ortiz Mena, la norma, si bien tenía un fin constitucionalmente lícito –“proteger de ataques graves que dañen o pongan en peligro bienes jurídicos fundamentales, que de suyo justifiquen la intervención penal del Estado”—,1 no era necesaria ni idónea, ya que el tipo penal, tal cual está redactado, puede lesionar el derecho fundamental a la libertad de expresión de forma grave. Y el otro valor protegido, el orden público, podía salvaguardarse a través de medidas menos gravosas, como una sanción administrativa.

La segunda posición también consideró inconstitucional la norma, pero por razones diversas. En concreto, porque la consideraban violatoria del principio de taxatividad. En efecto, el derecho penal, al ser la expresión del brazo más temible del Estado, su dimensión punitiva, obedece a parámetros distintos de configuración y aplicación. La ley tiene que ser exactamente aplicable al caso. Es decir, los hechos que se presentan en el mundo –el que alguien prive de la vida a otro, o se apodere de un bien ajeno— tienen que poder ser subsumidos en los conceptos de la norma. Hay una relación de ajuste de la norma hacia el mundo. Y porque es imposible describir con palabras todos los hechos del mundo –si así fuera necesitaríamos una novela rusa para configurar un solo delito— es que se hace especial hincapié en que las normas penales deben evitar los problemas de ambigüedad y vaguedad semántica. Se busca, pues, que los conceptos que se utilicen tengan un significado fácilmente descifrable por el común denominador de las personas. De aquí emana la importancia del principio de taxatividad: de la necesidad de que el ciudadano sepa qué reacción esperar del Estado cuando actúa de tal o cual manera. Así, el debate aquí se puede simplificar con la pregunta que hace nuestro manifestante hipotético, al que dimos vida en la introducción de este ensayo, “¿qué es ultraje?”. En torno a esta pregunta giró el debate de este grupo de ministros, quienes coincidieron que el verbo ultrajar es, de suyo, polisémico. Es decir, tiene varios significados que se mueven en un espectro semántico bastante amplio: desde la agresión verbal hasta la física, y con varias modalidades. Al no poder desentrañar un significado claro y preciso, concluyeron los ministros, la norma es inconstitucionalidad por violar el principio de taxatividad.

El tercer grupo de ministros –conformado por la ministra Luna Ramos y el ministro Pardo— defendía la constitucionalidad de la norma. En su apreciación, el significado de ultraje es claro, y además recalcaban que el significado podía ser precisado por el juez al momento de su aplicación.2 Aquí también se consideró que el valor protegido por la norma es de suma importancia. El principio de salvaguarda del orden público justifica que exista una norma de naturaleza penal que lo garantice, ya que su función es la de posibilitar a que la seguridad pública “se realice de manera eficiente y adecuada”.3

Ahora bien, ¿qué se puede concluir de las tres posiciones? Que las dos primeras caen en el juego de qué fue primero, si el huevo o la gallina. La posición de Cossío, a mi parecer, veía el lado más profundo del abismo sin fijarse en sus barrancos. Para concluir que hay una violación a la libertad de expresión necesariamente se debe partir de la violación al principio de taxatividad. Al ser la norma ambigua, entonces podía hacer referencia a hechos, a circunstancias que no deben ser normadas, como el discurso político. Lo que no se puede es hacerlo al revés. Una norma que viola la libertad de expresión no necesariamente adolece de ambigüedad. Ahí sí tiene razón el ministro Zaldívar: la violación a la taxatividad conlleva la violación diferida o indirecta de otros derechos4 (expresión, derecho de petición), pero la violación es, primero, a este principio. De ahí su importancia para proteger el principio de legalidad, piedra angular del Estado de derecho.

Otra cuestión importante de este asunto es que deja algunas preguntas en el aire que se tocaron de forma tangencial en el debate: ¿cómo debe ser la interacción entre los ciudadanos y las autoridades?, ¿qué umbral de tolerancia es el exigible a las policías frente a los insultos de los ciudadanos?, ¿debe reglamentarse o basta con los demás delitos que sancionan las lesiones y sus equivalentes? La posición de Luna Ramos y de Pardo, aunque no la comparto, invita a una reflexión interesante: hasta dónde el garantizar el orden público nos permite ejercer nuestros derechos, y en qué casos el ejercicio de los derechos puede trasgredir el orden público. Otra vez: el huevo y la gallina. Con la diferencia de que, aquí, el orden de los factores sí altera el producto. Si no me creen, pregúntenle al manifestante, en el ejemplo hipotético, que planteé en este ensayo lleno de hipótesis.

Martín Vivanco. Abogado por la Escuela Libre de Derecho; maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante; maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science; doctorando en derecho por la Universidad de Chile. Twitter: @MartinVivanco


1 Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), “Contenido de la versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación”, 3 de marzo de 2016, p. 7.

2 El Ministro Pardo estableció que “ultraje” es un elemento normativo de valoración cultural. SCJN,  “Contenido de la versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación”, 3 de marzo de 2016, p. 16.

3 SCJN, “Contenido de la versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación”, 3 de marzo de 2016, p. 15.

4 Ibid., p. 46.

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Justicia para adolescentes

Existen diversas posturas respecto a si se debe considerar a la justicia para adolescentes como parte del sistema penal. La Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la sentencia de la acción de inconstitucionalidad de 37/2006, resolvió que se debe considerar como un sistema de responsabilidad penal especial. Además, la reforma constitucional de abril de 2015, a los artículos 18 y 73, otorgó al sistema integral de justicia para adolescentes los mismos principios básicos del sistema penal acusatorio.

Aunado a lo anterior, el Estado tiene la obligación de proteger los derechos de los adolescentes en conflicto con la ley, bajo la óptica de su condición de personas en desarrollo. Es decir, la protección debe ser más amplia y garantista que con las personas mayores de edad. Sin embargo, se debe tener cautela de no incurrir en regresiones hacia el sistema tutelar que estaba vigente en el país hasta la reforma de 2005 al artículo 18 constitucional.

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Cabe señalar que la transición del sistema tutelar al sistema de responsabilidad penal especial en el país ha sido abrupta e inconsistente. A la fecha, por poner un ejemplo, sólo 14 entidades federativas tienen una ley de justicia para adolescentes armonizada total o parcialmente con el nuevo sistema penal acusatorio; las 18 entidades restantes tienen leyes que oscilan entre el sistema tutelar y el sistema penal tradicional.

La reforma al artículo 73, fracción XXI,1 de la Constitución facultó al Congreso de la Unión para expedir la legislación única en materia de justicia penal para adolescentes, que será aplicable para las entidades federativas y la federación. A partir de esta reforma constitucional, se han presentado dos iniciativas de legislación única en materia de justicia penal para adolescentes. La primera es la Iniciativa de Ley Nacional del Sistema de Justicia para Adolescentes Infractores, presentada en abril de 2015 por la senadora Angélica de la Peña (PRD). La segunda, es un proyecto elaborado por diversas organizaciones de sociedad civil que se dedican a la defensa de los derechos de los adolescentes desde diversas trincheras:2 la Iniciativa de Código Nacional de Justicia Penal para Adolescentes.

La iniciativa de la senadora3 propone la implementación de los Tribunales de Tratamiento para las Adicciones de los Adolescentes (TTA) como un mecanismo alterno al juicio. Estos tribunales son la versión mexicana de las denominadas cortes de drogas surgidas en los años ochenta en Estados Unidos con el objetivo de crear respuestas alternativas al encarcelamiento masivo de consumidores de drogas derivado de la epidemia del crack.

Las cortes de drogas constan de un tratamiento para las adicciones bajo supervisión judicial; es decir, ofrecen a las personas en conflicto con la ley por delitos menores de drogas la entrada a un tratamiento para enfrentar su consumo, a cambio de no ir a la cárcel si lo concluyen con éxito. Han sido criticadas porque fueron creadas desde un enfoque prohibicionista en materia de drogas y siguen reproduciendo su lógica de criminalización hacia los usuarios de dichas sustancias.

En México, los TTA son un programa que funciona bajo la figura de suspensión condicional del proceso a prueba como un “mecanismo de justicia alternativa para primodelincuentes cuyo delito se encuentre relacionado con el abuso o dependencia de sustancias”4 para conductas no graves cometidas sin violencia. Son seis los estados que ya cuentan con TTA, y sus resultados son preocupantes pues muestran que están reforzando la criminalización de los consumidores de sustancias ilegales. De acuerdo con un monitoreo realizado durante 2014, el 94% de los participantes en estas entidades habían sido derivados al programa por el delito de posesión simple de mariguana,5 todos ellos hombres cuya media de edad es de 24 años. Se puede inferir que se trataría de poseedores y/o consumidores jóvenes pobres, que en aras de no pagar la fianza y evitar la cárcel, optaron por entrar al programa. Una implicación de este fenómeno es el aumento en la persecución de este delito en aras de incrementar las cifras de éxito de este programa y la criminalización que ello conlleva.

El gobierno federal tiene como objetivo extender el programa a todo el país y ya han sido presentados proyectos de ley de TTA, todo ello sin que se haya realizado una evaluación oficial de resultados y sin haber realizado estudios diagnósticos respecto a los patrones de consumo, comisión de delitos menores y disponibilidad de tratamiento en dichas entidades.

Tribunales para el Tratamiento de Adicciones para Adolescentes

La iniciativa de la senadora de la Peña, señala que podrán ser sujetas de entrar a los TTA aquellas personas adolescentes a las que: 1) se les haya vinculado a proceso por la probable comisión de una conducta tipificada como delito patrimonial no violento; y 2) que sean consumidoras de una sustancia psicoactiva.6 La redacción de esta disposición es relevante y problemática debido a que no se exige que exista una relación causal entre el consumo y la comisión del delito, sino que lo presupone. Al igual que ocurre con los TTA generales,7 basta con que se acredite el consumo de alguna sustancia, aunque dicho consumo no se considere problemático, ni esté relacionado con la comisión del delito. Esto desarticula el propósito de dar respuesta a los delitos cometidos bajo la influencia de sustancias psicotrópicas o, en su caso, delitos cometidos para obtener éstas. Sea este el mecanismo adecuado o no, criminaliza a los consumidores de sustancias.

Actualmente, ya está en operaciones el programa de TTA para Adolescentes en Nuevo León y Chihuahua, y está contemplado que inicie próximamente en más estados. Los TTA de adolescentes, como los TTA no especializados, tampoco han sido evaluados y aun así se está impulsando la posibilidad de implementarlos en todo el país. Sin embargo, los primeros resultados muestran que los TTA para Adolescentes que actualmente están en operaciones, siguen el mismo patrón de los otros tribunales. Esto es, se están enfocando en adolescentes –de 15, 16 y 17 años– cuyo delito cometido es el de posesión simple de mariguana.

De acuerdo con datos obtenidos vía información pública,9 en Nuevo León los 12 participantes que han estado dentro del programa del TTA para Adolescentes que opera en la entidad son del sexo masculino y se les imputa el delito de posesión simple de cannabis. De estos, 3 fueron expulsados por consumo de drogas; a otros 2, se les ha impuesto como sanción el toque de queda por salir sin autorización familiar.

De igual manera, en el caso de Chihuahua, de los 22 participantes del programa de TTA para adolescentes, 20 fueron derivados por posesión simple.9 Además, según el Tribunal Superior de Justicia del estado, hay un total de 369 menores de edad imputados que son “adictos” y susceptibles de ser derivados al TTA especializado: 159 en el de Chihuahua y 210 en Ciudad Juárez.10 Esto, en contraste con los escasos doce participantes del TTA general de la misma entidad.

Es necesario que haya un seguimiento y evaluación de los resultados de cómo están operando estos tribunales antes de continuar con la expansión de este programa y, más aún, incluirlo en el sistema de justicia para adolescentes. Una primera recomendación es que dejen de enfocarse en el delito de posesión simple de mariguana, tal como recomienda la literatura especializada en la materia.11 Además, no deberían incluirse en la legislación única en materia de justicia para adolescentes, ya que se pervierten los principios socioeducativos y de mínima intervención, así como la doctrina del derecho penal de acto, previsto en el artículo 18 constitucional.

El derecho penal no debe ser la única respuesta que se dé ante las problemáticas sociales, ya que es la forma más lesiva de intervención del Estado a la esfera de derechos de las personas. El consumo de drogas de los adolescentes es un fenómeno complejo, y como tal debe ser abordado desde una lógica integral. Además, no hay estudios que demuestren que existe una muestra significativa de adolescentes que cometen delitos bajo la influencia de una sustancia psicoactiva o con el fin de proveerse de ellas. En todo caso, si el consumo se torna problemático o en adicción, debería ser tratado dentro del sistema de salud, con el fin de evitar que se filtren cuestiones moralistas en torno al consumo de drogas. Las políticas de prevención y atención de adicciones deberían estar reguladas en la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, La Ley General de Salud y en la Ley General para la Prevención Social de la Violencia y la Delincuencia.

Durante estas semanas, se están llevando a cabo los debates organizados por el legislativo y el ejecutivo en torno a la regulación de la mariguana. Pese a que en ninguno de los dos ha habido un espacio dedicado al análisis del programa de TTA, algunos participantes de las audiencias, han puesto en tela de juicio la conveniencia del mismo. La búsqueda de nuevos esquemas de regulación también debe contemplar la evaluación de este tipo de programas, al tiempo que la legislación en materia de adolescentes tiene que ser congruente con las posturas no prohibicionistas en materia de drogas y, en cambio, ofrecer respuestas integrales.

Cristina Reyes Ortiz y Tania T. Ramírez. Ambas son Licenciadas en Derecho, CIDE


1 El 2 de julio de 2d015, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto por el que se reforman los párrafos cuarto y sexto del artículo 18 y el inciso c) de la fracción XXI del artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

2 Institución Renace A.B.P.; Fundación Mexicana para la Reintegración Social, Reintegra; Instituto de Justicia Procesal Penal; Cauce Ciudadano; Red por los Derechos de la Infancia en México; Centro de Colaboración Cívica; entre otros. Presentada por las senadoras Martha Elena García Gómez (PAN), María del Pilar Ortega Martínez (PAN), Mariana Gómez del Campo (PAN), Fernando Yunes Márquez (PAN), María Cristina Díaz Salazar (PRI), Enrique Burgos García (PRI), Alejandro de Jesús Encinas Rodríguez (PRD), Armando Ríos Piter (PRD) y Martha Angélica Tagle Martínez (SG).

3 Disponible aquí: http://bit.ly/1PrLYhZ

4 Secretaría de Gobernación (Segob) & Secretaría de Salud (Ssa), “Tribunales para el Tratamiento de las Adicciones”, 2012. (Presentación de Power Point obtenida como parte de una solicitud de información. De hecho, dicho mecanismo ya se encuentra previsto en el Código Nacional de Procedimientos Penales, también bajo figura de la suspensión condicional del proceso (artículo 135).

5 En los TTA de Estado de México, Chihuahua y Morelos. Ramírez Hernández, Tania Tlacaelelt. Expansión de las Cortes de Drogas en México. Tesis de Licenciatura, Universidad Nacional Autónoma de México, 2015.

6 Artículo 69 de la Iniciativa de Ley Nacional del Sistema de Justicia para Adolescentes Infractores.

7 Manual de operaciones TTA Morelos, artículo 9. Delitos a considerar: “la relación entre el delito imputado y el trastorno adictivo se puede establecer si al momento del hecho delictivo el imputado estaba intoxicado con alcohol o drogas o si la comisión del mismo es consecuencia directa de estar bajo los efectos del alcohol o drogas o por la necesidad indirecta de costear dichas sustancias”.

8 Solicitud de información al Poder Judicial del estado de Nuevo León con folio 522/15.

9 Solicitud de información al Poder Judicial del estado de Chihuahua, oficio UI-0502/15.

10 Omnia, “Son 369 los menores adictos procesados candidatos a TTA”, 4 diciembre de 2014. http://bit.ly/1SU20Wq

11 Diana Esther Guzmán, Las Cortes de Drogas. Los alcances y retos de una alternativa a la prisión (IPDC: 2012).

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La Primera Sala resolvió, el pasado 14 de octubre de 2015, un amparo directo en revisión (ADR 1754/2015) interpuesto por una mujer, mayor de 67 años, quien además de haber tenido un empleo remunerado, en “segunda jornada” realizaba labores del hogar y de cuidado para su familia, compuesta por su marido y sus dos hijos.

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El marido solicitó el divorcio y el correspondiente juez en su sentencia determinó que la mujer no tenía derecho a percibir pensión alimenticia por compensación pues ya recibía una pensión por jubilación. Lo cual, a su juicio, sería suficiente para sufragar sus gastos. La justificación del juez fue que al haber tenido un empleo remunerado, la mujer no tendría derecho a la pensión, toda vez que ésta es para el cónyuge que realiza labores del hogar de manera exclusiva.

Sin embargo, la mujer apeló la sentencia argumentando que ella padece osteartrosis degenerativa e hipertensión arterial. Padecimientos que conllevan gastos que no puede sufragar con lo que recibe por su jubilación; además de que es violatorio de sus derechos y del principio de igualdad el hecho de que no se tome en consideración el doble esfuerzo que ella realizaba para tener un empleo y realizar trabajo doméstico en casa.

Su asunto llega a la Primera Sala en revisión pues le fue negado el amparo. La Sala, por su parte, le concedió el amparo a propuesta del ministro Zaldívar, para efecto de que se revise si realmente se encuentra en un estado de necesidad y si el exmarido puede otorgarle una pensión alimenticia.

La Sala concluyó que sí se tiene derecho a la pensión alimenticia por compensación aunque se realice trabajo remunerado fuera del hogar, en caso de que se hayan realizado tareas del hogar, lo cual establece un criterio relevante para el equilibrio de las tareas del hogar.

La Sala ha explicado que la pensión alimenticia compensatoria no se constriñe solamente al deber de ayuda mutua, sino que además tiene como objetivo compensar al cónyuge que durante el matrimonio se vio imposibilitado para hacerse de una independencia económica, dotándolo de un ingreso suficiente hasta en tanto esta persona se encuentre en posibilidades de proporcionarse a sí misma los medios necesarios para su subsistencia. De tal manera que un cónyuge que ha realizado las tareas domésticas, además de haber realizado un empleo remunerado, y que no ha logrado proporcionarse los medios necesarios para su subsistencia, deberá tener acceso a dicha pensión.

Otro criterio novedoso que estableció este caso fue la perspectiva de envejecimiento, a partir de la cual se determina que cuando se trata de adultos mayores los juzgadores deberán decidir acerca de la necesidad de recibir pensión a partir de lo que se demuestre, sin partir de un razonamiento presuntivo de que no la requieren.

Lo anterior tiene sentido pues atiende fundamentalmente dos cuestiones: por un lado, compensa las labores domésticas y de cuidado realizadas en doble jornada, lo cual implica un requilibrio en la división del trabajo doméstico y; por otro, garantiza la vejez con dignidad, pues es un derecho reconocido en el orden jurídico mexicano el acceso a una vida adecuada y digna.

Los argumentos de la Sala resultan muy relevantes pues tocan dos temas de suma importancia para apuntalar el principio de igualdad: la eliminación de estereotipos de género y la perspectiva de envejecimiento. En este texto quisiera enfocarme en el primero:

La sentencia realiza un análisis sobre los estereotipos acerca de los roles que mujeres y hombres deben cumplir dentro de la familia. Es decir, la división entre los roles reproductivo y proveedor, que tienen como consecuencia la división sexual del trabajo, lo cual tiene efectos negativos en la vida laboral y productividad económica de las mujeres. La Sala concluye que “las mujeres, al realizar de manera exclusiva las labores domésticas y de cuidado, están realizando el género. Se adecuan a estereotipos prescriptivos que pueden tener efectos negativos en sus proyectos de vida y que además, suelen tener impactos que les perjudican en lo personal, económico, laboral y/o social.”

Las mujeres, son, por lo general, las encargadas de realizar las labores del hogar y tareas de cuidado, mismas que se acaban realizando en segunda jornada, si la mujer tiene un empleo remunerado. La forma en la que las mujeres se incorporan al mercado de trabajo y el desarrollo de las relaciones sociales en su interior, responden a un conjunto de ideas y representaciones culturales sobre los estereotipos, los roles y las funciones que se han asignado a las personas de acuerdo con su género.

Según la CEPAL, en 2009, las mujeres soportan una sobrecarga de trabajo y demandas exigentes sobre su tiempo en la medida que continúa su rol tradicional, a lo que se suma el papel que desempeñan en la vida laboral. Sobrecarga que limita el tiempo disponible de las mujeres para el desarrollo de actividades que generen ingresos y afecta negativamente su empleabilidad y el acceso a empleos de calidad. Por lo tanto, el desarrollo de las mujeres es obstaculizado por una distribución inequitativa del trabajo del hogar y una inserción desigual al mercado laboral.

No solamente el tiempo total que las mujeres empleadas destinan a su trabajo remunerado y no remunerado es por lo general desigual al de los hombres empleados, sino que el trabajo que realizan en casa es distinto al de ellos. El de ellos es generalmente más discrecional, no repetitivo ni sujeto a horarios, el de ellas por contrario, es habitualmente más arduo, menos flexible y más propenso a sufrir interrupciones. Pensemos en hacer el desayuno, levantar y vestir a los niños para ir a la escuela, darles de desayunar, lavar los platos, llevarlos a la escuela y por el otro lado, pensemos en podar el pasto, arreglar la chapa de la puerta, colgar el cuadro.

El rol de madre, dice la Sala, produce una serie de obligaciones y expectativas en la mujer que la orillan a un uso del tiempo diverso al de los hombres que son padres. La idea de “una buena madre” lleva a muchas mujeres a completar jornadas dobles de trabajo, siendo ambos, el remunerado y el del hogar, inaplazables.

En efecto, procede la sentencia, la disparidad de género en el ámbito familiar, también se refleja en el ámbito laboral. México se encuentra entre los países con mayor brecha salarial1 y con las tasas más bajas de participación laboral de las mujeres.2

La discriminación salarial, según un estudio3 realizado por el Inmujeres, se debe principalmente a los siguientes factores: el efecto que tiene sobre sus carreras el rol que les es asignado como amas de casa y madres (el principal compromiso es con su familia); la participación laboral de las mujeres decrece durante los primeros años de sus hijos; los salarios son menores porque su nivel de instrucción es menor; la percepción de que el trabajo de las mujeres es secundario y es temporal; los costos laborales son mayores al contratar mujeres, entre otras razones.

Es de enorme relevancia que la Corte reconozca esto, pues la disparidad en la remuneración del empleo y la doble jornada contribuyen a la pobreza de la mujer,4 y, también, a una vejez indigna.

En suma, el género da forma al uso del tiempo y a su cualidad. Las mujeres salimos a trabajar, pero las labores del hogar y tareas de cuidado siguen siendo “obligación nuestra”. Hace falta que los hombres participen en estas labores, no que ayuden, sino que se responsabilicen de sus hogares y sus familias. Pero también hace falta que los empleadores comprendan que los hombres, también tienen hogar y familia. Lo cual significa que tengan la misma flexibilidad y los mismos derechos que las mujeres y, sobre todo, que no se exija como prueba de lealtad trabajo en horas extras y fines de semana o vacaciones, pues ello contribuye a la desigualdad de género.

En mi opinión, para lograr una verdadera igualdad familiar, hace falta una verdadera igualdad laboral, pero ello debe hacerse desde el punto de vista de la persona familiar y no, como hasta ahora, del trabajador individual pues ello, lo único que ha logrado es que las mujeres realicemos una doble jornada laboral.

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. LLM Düsseldorf. Twitter: @geraldinasplace


1 De acuerdo con el índice de brechas de género globales de entre los 56 países estudiados, México se encuentra en el lugar número 52 y del subconjunto, México se encuentra en el último lugar de América Latina en cuestiones de igualdad de género. Según un estudio del Centro de Estudios Económicos del Colegio de México, A.C. “Evolución de la brecha salarial de género en México” de Arceo Gómez, Eva O. y Campos Vázquez, Raymundo M., agosto de 2013. Documento de trabajo Núm. VII-2013. Consultable aquí.

2 Según el Informe Mundial sobre Salarios 2014/2015 “salarios y desigualdad de ingresos” de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) a escala mundial, se estima que la brecha de remuneración entre hombres y mujeres es de un 22.9% promedio, es decir, la mujer gana el 77.1% de lo que gana un hombre, y se estima que en México, este promedio sea de entre el 15 y el 20%, pese a que hombres y mujeres realizan el mismo trabajo.

3 Las Mexicanas y el Trabajo II. Estudio del Instituto Nacional de la Mujer, publicado en septiembre de 2003. Consultable aquí.

4 Existen numerosos estudios e iniciativas sobre la “feminización de la pobreza” y los roles de género precisamente, contribuyen a ello. Ver por ejemplo: CEPAL, UNIFEM, República de Italia, Unidad mujer y desarrollo (2004). Entender la pobreza desde la perspectiva de género o Sen, A. (1990), “Gender and Cooperative Conflicts”, en Tinker, I. (ed.), Persistent Inequalities. Women and World Development, University Press, Oxford.

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El pasado lunes 4 de enero, el ministro presidente de la Suprema Corte, Luis María Aguilar, declaró formalmente abierto el primer periodo de sesiones del 2016. En este periodo, la Corte, estrenando una nueva integración, se enfrentará a litigios constitucionales de gran importancia, que pueden transformar diversos mercados e instituciones nacionales. Además, será el momento de conocer el pensamiento jurídico y constitucional de los ministros recientemente designados, quienes, durante los próximos 15 años, serán los responsables de aplicar e interpretar la Constitución. A continuación, algunos de los asuntos más importantes que resolverá la corte en este periodo de sesiones:

agenda

1) Controversia constitucional 114/2013 – Reglamento de la Ley Federal de Juegos y Sorteos

Conforme al artículo 1º de la Ley Federal de Juegos y Sorteos, en México están prohibidos los “juegos de azar y los juegos con apuestas”. La fórmula es terminante y, no obstante, los casinos proliferan a lo largo y a lo ancho del país, operando con base en las disposiciones de su Reglamento, el cual otorga a la Secretaría de Gobernación las facultades para otorgar permisos y vigilar la operación de centros de juego. Quizás por ello y aprovechando las reformas que el ejecutivo federal hizo al Reglamento en 2013, la Cámara de Diputados promovió una controversia constitucional demandando la invalidez de diversas disposiciones de éste. El proyecto, de la ministra Luna Ramos, será discutido en los primeros meses de este año.

2) Acción de inconstitucionalidad 19/2014 – Síndrome de alienación parental

Desde 2014, el Código Civil para el D.F. prevé como supuesto de violencia familiar al “síndrome de alineación parental”, desorden patológico en el cual los menores son influenciados por uno de sus padres para insultar sin justificación al otro. Ese desorden psicológico, presente en los divorcios y el fin de las relaciones sentimentales, fue considerado por el legislador local como merecedor de diversas sanciones para el padre que influye negativamente en sus hijos. A éste pueden suspendérsele tanto su patria potestad como el régimen de visitas que hubiere sido decretado en su favor. La Comisión de Derechos Humanos del D.F. promovió una acción de inconstitucionalidad en contra del artículo que prevé el supuesto y las sanciones correspondientes.

3) Acción de inconstitucionalidad 33/2015 – Autismo

En abril del año pasado, fue expedida la Ley General para la Atención y Protección a Personas con la Condición del Espectro Autista. Dicha legislación no sólo reconoce derechos a personas autistas, sino que prevé ciertas obligaciones para las autoridades a fin de impulsar su integración social. El problema constitucional que enfrenta esta legislación reside en los “certificados de habilitación” que prevé y del cual requerirán las personas autistas para validar que pueden desempeñar ciertas actividades laborales. La CNDH pregunta a la Corte: ¿dicho certificado es violatorio del principio de no discriminación y del derecho humano a un trabajo digno y socialmente útil?

4) Acción de inconstitucionalidad 28/2015 – Matrimonio gay en Jalisco

A pesar de los esfuerzos de la Primera Sala de la Corte para dejar claro que las parejas del mismo sexo tienen derecho a casarse en todo el país, la mayor parte de los códigos civiles de los estados siguen estableciendo que el matrimonio es una institución para “un solo un hombre y una sola mujer”. Sin embargo, la CNDH aprovechó una re-publicación del artículo 260 del Código Civil jalisciense para impugnar esta restricción heteronormativa y buscar su invalidez. Sin duda será una buena oportunidad para que los ministros Medina Mora, Laynez y Piña nos demuestren que se toman en serio el artículo 1º constitucional que prohíbe la discriminación por razón de orientación sexual.

5) Acción de inconstitucionalidad 31/2014 – Comunidades indígenas en San Luis Potosí

A nadie queda duda que el derecho indígena es una materia prácticamente desconocida en México. Son muy pocos los litigios que sobre derecho indígena hemos visto en los últimos años y esta tendencia parece no cambiar. Sin embargo, en este periodo, la Corte tendrá la oportunidad de analizar la forma en la cual se integra el consejo consultivo del Instituto de Desarrollo Humano y Social de las Comunidades Indígenas de San Luis Potosí. Conforme a la norma impugnada por la Comisión de Derechos Humanos local, dicho consejo se integra por un número indeterminado de ciudadanos propuestos por las comunidades indígenas de los distintos municipios, quienes deberán elegir a un hombre y a una mujer para ser, indistintamente, titular y suplente.

6) Amparos sobre los límites a las deducciones

Uno de los grandes temas pendientes de la #ReformaFiscal de 2013 versa sobre la constitucionalidad de los límites establecidos en la Ley del ISR para las deducciones personales. El límite a las deducciones personales, considerado por expertos como regresivo y violatorio del derecho al mínimo vital, resultó en una avalancha de amparos fiscales, muchos de los cuales fueron impulsados por la Procuraduría para la Defensa del Contribuyente. Dichos amparos se encuentran pendientes de resolución en los tribunales federales de todo el país y seguirán así hasta en tanto la Corte establezca un criterio al respecto.

7) Constitucionalidad de la Ley de Amparo

La nueva Ley de Amparo, publicada en 2013, sigue siendo objeto de señalamientos de inconstitucionalidad a diestra y siniestra. Lo que parecía ser una legislación de avanzada para reglamentar el proceso jurisdiccional más importante del país, ha sido impugnada por abogados que ven en ella distintos candados para que los ciudadanos tengan acceso a la justicia constitucional. Este año, a la Corte le tocará resolver si el artículo 170, fracción II, de la Ley de Amparo es inconstitucional al establecer ciertas condiciones –una resolución favorable y la promoción de un recurso de revisión fiscal por parte de la autoridad- para cuestionar la constitucionalidad de normas aplicadas en litigios fiscales y administrativos.

Julio Martínez Rivas. Abogado (ITAM) y colaborador de la Ponencia del Ministro Cossío en la SCJN. @julio_mr1

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A finales del año pasado, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia resolvió un amparo que declaró inconstitucionales las medidas administrativas que prohíben de manera absoluta el consumo recreativo de las sustancias conocidas, en su conjunto, como marihuana. A partir de ese día, no ha dejado de rebotar en la opinión pública la idea de que esta sentencia es un caso histórico y que se trata de una decisión liberal de la Sala liberal de la Corte. A continuación analizo ambas nociones y concluyo que, a pesar de la noción generalizada, la Primera Sala no emitió una sentencia liberal y, además, pudo haberlo hecho cinco años atrás.

liberalismo

Los hechos del caso
La cuestión jurídica que la Primera Sala debía resolver era si las prohibiciones administrativas, contenidas en la Ley General de Salud, relativas a la siembra, cultivo, cosecha, elaboración, preparación, acondicionamiento, posesión, transporte, empleo, uso  y consumo de la marihuana generan o no una afectación inconstitucional al derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad.

Esto debido a que cuatro personas habían solicitado a la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios (COFEPRIS), la expedición de una autorización que les permitiera el consumo personal y regular con fines meramente lúdicos o recreativos del conjunto de estupefacientes conocidos como marihuana. La autoridad sanitaria negó la solicitud; en respuesta, las personas acudieron al amparo; dos años después llegó a la Suprema Corte.

El amparo en revisión 237/2014
Para abordar la cuestión jurídica sometida a su consideración, la sentencia de la Primera Sala, cuyo proyecto fue propuesto por el ministro Zaldívar, hace una ponderación entre la afectación a la salud individual que causa el uso de la marihuana y la afectación al derecho de libre determinación de la persona (autonomía personal).

La resolución establece que mientras más fuerte sea la afectación al derecho a la salud, más fuerte deberá ser la intervención del Estado para evitar dicha afectación y; a la inversa, si la afectación a la salud es tenue, entonces, las medidas de regulación también lo deben ser.1

Después de hacer un análisis de distintos estudios que existen sobre los efectos de la marihuana en las personas, la sentencia señala que:

…si bien la evidencia médica muestra que el consumo de marihuana puede ocasionar daños a la salud de los consumidores, se trata de afectaciones menores o similares a los que producen otras sustancias no prohibidas como el alcohol o el tabaco. De modo que puede concluirse que los daños a la salud derivados del consumo de marihuana no son graves.2

En cuanto a las medidas estatales para evitar los daños a la salud que ocasiona la marihuana, la resolución señala que

…puede decirse que la medida legislativa impugnada impide el consumo de marihuana en cualquier circunstancia cuando para alcanzar los fines que pretende podría limitarse a desalentar ciertas conductas o a establecer prohibiciones en supuestos más específicos, como manejar vehículos o instrumentos peligros bajo los efectos de la substancia, consumirla en lugares públicos o inducir a terceros a que también la consuman. Dicho de otro modo, el ‘sistema de prohibiciones administrativas’ configurado por los artículos impugnados es altamente suprainclusivo… la medida opta por realizar una prohibición absoluta del consumo de marihuana a pesar de que es posible prohibirlo únicamente en los supuestos que encuentran justificación en la protección de la salud y el orden público.3

Con base en lo anterior, la resolución –votada a favor por los ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José Ramón Cossío Díaz, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena– concluye que “en el caso de la restricción al libre desarrollo de la personalidad que comporta la medida impugnada, esta Primera Sala no encuentra que tales afectaciones fueran de una gravedad tal que ameriten una prohibición absoluta a su consumo”.4

¿Liberalismo o paternalismo?
La sentencia se presenta como una defensa de la autonomía personal –”esta Primera Sala no minimiza los daños que puede ocasionar la marihuana en el consumidor mayor de edad, sin embargo, entiende que la decisión sobre su uso sólo le corresponde tomarla a cada individuo”5-, sin embargo, en realidad, dista de serlo.

Como se ha visto, la sentencia establece que es inconstitucional instaurar medidas estatales que prohíban absolutamente conductas que únicamente generan daños leves en la salud de los individuos que las cometen. También, como ya mencioné, esto implica que en caso de conductas que generan daños graves (por ejemplo, el consumo de alguna droga que destruya completamente el sistema neuronal después de su primera ingesta) la prohibición absoluta está completamente justificada. Es decir, la intromisión estatal en la toma de decisiones de los individuos es legítima si se hace para evitarles un daño físico de cierta magnitud determinada por el propio Estado (en este caso fue la Suprema Corte la que determinó que los daños ocasionados por la marihuana en la salud de quienes la consumen “no son graves”6). Eso se llama paternalismo y es justamente lo contrario al principio liberal de autonomía personal.

El paternalismo es la intervención estatal en las conductas de un individuo a fin de evitarle un daño físico. Bajo una teoría liberal,7 el paternalismo, por regla general, es injustificado, pues el liberalismo sigue la tesis de que las conductas de las personas deben quedar fuera de la intromisión estatal a menos que ocasionen un daño a terceros (principio de daño). Únicamente en ciertas ocasiones el paternalismo es justificado: cuando el individuo no es capaz de tomar la decisión en cuestión, es decir cuando carece de autonomía. Dicha falta de capacidad puede ser temporal (por ejemplo, no tener la edad suficiente para tomar decisiones autónomas) o definitiva (por ejemplo, por tener alguna enfermedad mental no curable). Fuera de los casos de falta de autonomía, las intervenciones estatales en las decisiones de los individuos para evitarles daños físicos son consideradas como medidas paternalistas injustificadas.

Así, la sentencia, al establecer que los límites de la autodeterminación dependen del grado de afectación que la sustancia cause en la persona y no en los daños que genere en terceros, en realidad está asentando que el individuo no es libre de decidir sobre sí mismo (no puede decidir destruirse); sino únicamente libre de hacer lo que el Estado cree que no lo afectará en demasía. Esta postura de la Primera Sala, a final de cuentas, implica que el Estado decide qué puedes hacerle a tu propio cuerpo y qué no. La sentencia es una defensa del paternalismo, no de la autonomía de la voluntad.

Cabe mencionar que si bien la sentencia plantea que los derechos en juego son, por un lado, la libre determinación de la persona y, por el otro, el derecho a la salud personal, el derecho a la salud pública y el orden público, en ningún momento analiza estos últimos dos aspectos y se remite exclusivamente a estudiar los daños en el primero (el cual es un subconjunto del derecho a la libre determinación de la persona –el individuo puede decidir qué hacer con su propia salud–).

¿Liberalismo u oportunismo?
El 8 de septiembre de 2010, la Primera Sala de la Suprema Corte resolvió un conjunto de amparos que impugnaban, entre otros preceptos, la constitucionalidad del artículo 479 de la Ley General de Salud (el cual contiene las dosis máximas para consumo personal de una serie de narcóticos). Por mayoría de 4 votos –de los ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José Ramón Cossío Díaz, Juan N. Silva Meza y Olga Sánchez Cordero de García Villegas– la Primera Sala determinó la constitucionalidad de los artículos impugnados y declaró infundados los amparos de los quejosos.

Varios de estos amparos fueron presentados por farmacodependientes y por personas sentenciadas a prisión por el sólo hecho de haber sido detenidos con una cantidad de narcóticos superior al límite establecido en la tabla del artículo 479. La sustancia con la que fueron detenidos fue alguna de las siguientes: metanfetaminas, heroína, cocaína o marihuana.

Entre los argumentos de los quejosos hay uno de especial interés: los farmacodependientes señalaron que las dosis máximas establecidas en la tabla violaban su derecho a la salud pues, en realidad, por su condición de dependencia a las sustancias ahí establecidas las cantidades permitidas eran demasiado pequeñas y ellos para poder mantenerse en un estado de normalidad –sin los síntomas de la abstinencia–, tenían la necesidad de consumir y poseer cantidades mayores.

La Primera Sala determinó que la medida estatal dirigida a restringir la cantidad de narcóticos, incluida la marihuana, que una persona puede poseer para su autoconsumo era razonable, necesaria y proporcional. No hizo un análisis diferenciado entre las distintas sustancias –a todas se les dio el mismo trato–, tampoco analizó el daño a la salud que cada una de ellas tiene en el individuo y mucho menos comparó el trato entre éstas y el alcohol o el tabaco. La autonomía de la persona no era un agravio hecho valer por los quejosos; sin embargo, la ley de amparo, en materia penal, obliga al juzgador a suplir la deficiencia de los agravios –aun en ausencia de éstos–. Asimismo, cabe señalar que la mayoría de la bibliografía y los estudios empíricos en los que se basa el amparo en revisión 237/2014 ya existían en el 2010.

A manera de ejemplo, veamos uno de los asuntos resueltos por la Primera Sala ese día. En el amparo en revisión 563/2010, el quejoso era un farmacodependiente al que se le había dictado auto de formal prisión por poseer 12 gramos de marihuana –el límite que prevé la Ley General de Salud es de 5 gramos–. La sentencia señaló que:

El punto crucial entre la permisión de posesión de dosis de narcóticos para el consumo personal e inmediato es que no puede quedar sin limitación. Interpretar en este sentido la libertad personal del individuo implicaría hacer a un lado el derecho a la salud del conglomerado social al que tiene obligación de salvaguardar el Estado.8

En cuanto a la idoneidad y necesidad de la medida de restringir (y penalizar) la cantidad de marihuana que un farmacodependiente puede poseer para su consumo, la sentencia señaló que:

…la limitación tiene el objetivo de protección a la sociedad en general y no existe otra medida menos gravosa, que a pesar de reconocer la problemática de salud que implica la toxicomanía, debe existir un marco que limite la posesión de narcóticos.

La necesidad de la medida, se justifica en el sentido de que es la más idónea para evitar que una cantidad superior a la considerada como dosis máxima, pueda llegar a manos de otras personas y con ello incentivar o propiciar la inducción al consumo de drogas. Dicha medida, la respaldó el legislador en las opiniones de especialistas para determinar las sustancias de mayor consumo que comprenden el marco de narcomenudeo y delimitar la cantidad de consumo permitido.9

Es decir, en el 2010, la posesión de marihuana incentivaba a otras personas a la inducción al consumo de drogas y, además, los ministros de la Primera Sala no consideraban que existiera una medida menos gravosa que su prohibición y penalización absoluta. Adicionalmente, los ministros consideraron que la limitación a la posesión de marihuana no podía leerse aisladamente, pues tenía relación con el combate al narcomenudeo:

La razonabilidad radica en que la determinación legal de mérito, atiende a fines constitucionalmente válidos consistentes en respetar un ámbito acotado de libertad conferido a los farmacodependientes, así como eficientar el combate al narcomenudeo, lo cual constituye un propósito inmediato para alcanzar un fin aun de mayor trascendencia como es proteger la salud pública.10

En cuanto a la proporcionalidad, la Primera Sala consideró que:

…no puede tildarse que la medida no sea proporcional, porque los beneficios que aporta su adopción por parte del legislador lejos de colisionar con el reconocimiento de la problemática de salud que representa la farmacodependencia y la necesidad de las medidas para proporcionar atención médica a los enfermos de tal adicción, mantiene un marco de compatibilidad; por un lado, el estricto respeto al carácter de enfermo del farmacodependiente que requiere consumir por necesidad determinados narcóticos, y el cumplimiento por parte del Estado de la protección de la salud de la sociedad, como medida de prevención a fin de evitar que un mayor número de miembros de la sociedad se coloque en la misma condición de afectación a la salud.11

Con base en lo anterior, la sentencia concluyó lo siguiente:

…esta Primera Sala … llega a la conclusión de que no se vulneran los artículos 1o. y 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos respecto al establecimiento de dosis máximas de narcóticos que se estiman destinados para el estricto e inmediato consumo personal.12

Este cambio radical de metodología, de consideraciones y de criterio no se explica, ni argumenta, ni se menciona en el ahora vitoreado amparo en revisión 237/2014. Se trata de la misma sustancia –marihuana– y la misma situación –posesión y consumo–, con la diferencia de que en el 2010 se trataba de personas que enfrentaban un proceso penal en prisión y cuya salud dependía del consumo de la marihuana y no de personas que desde su casa querían un permiso administrativo para consumirla con fines recreativos. La pregunta, entonces, es: ¿por qué la Primera Sala cambió el criterio? O, a la inversa, ¿por qué no utilizó el presente criterio hace 5 años?

Conclusión
La resolución de la Primera Sala debe aplaudirse por muchos motivos, empezando porque ha detonado un debate que terminará con permitir legalmente el uso recreacional de la marihuana bajo ciertos supuestos. Pocos países del mundo aceptan algo parecido, y ninguno lo ha hecho a partir de una resolución de un tribunal constitucional. Sin embargo, como hemos visto, lejos de ser una defensa de la autonomía individual, la sentencia es una apología de la intervención del Estado en las decisiones personales que, bajo una postura liberal, únicamente deberían concernir a los individuos y sus conciencias. Adicionalmente, tal y como lo he expuesto, esta decisión pudo haberse realizado hace cinco años, pero, por algún motivo no explicitado en la sentencia, no fue así.

David Rivera Castro. El autor cursó los estudios en derecho en el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM). Twitter: @david_rivera_c


1 “Así, desde un análisis de proporcionalidad en estricto sentido, sólo estaría justificado que se limitara severamente el contenido prima facie del derecho al libre desarrollo de la personalidad si también fueran muy graves los daños asociados al consumo de marihuana que se intentan evitar con el “sistema de prohibiciones administrativas” sobre el consumo de marihuana. Por el contrario, si la medida legislativa sólo logra evitar o prevenir daños menores, entonces resulta desproporcionado que el legislador recurra a una prohibición absoluta que afecta severamente el libre desarrollo de la personalidad.”. Páginas 77 y78 de la sentencia.

2 Página 57 de la sentencia.

3 Páginas 72 y 73 de la resolución.

4 Página 78 de la resolución.

5 Página 80 de la sentencia.

6 “…si bien la evidencia médica muestra que el consumo de marihuana puede ocasionar daños a la salud de los consumidores, se trata de afectaciones menores o similares a los que producen otras sustancias no prohibidas como el alcohol o el tabaco. De modo que puede concluirse que los daños a la salud derivados del consumo de marihuana no son graves”. Página 57 de la sentencia.

7 Cfr., por ejemplo, Vázquez, Rodolfo, Entre la libertad y la igualdad, Editorial Trotta, Madrid, 2006.

8 Página 51 del Amparo en Revisión 563/2010.

9 Ídem, página 51.

10 Ibíd. página 52.

11 Ibíd. página 51 y 52.

12 Ibíd. página 52.

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El proceso de nombramiento de los ministros de la Suprema Corte de Justicia se desenvuelve en dos mundos paralelos. El primero busca cumplir con los estándares propios de estos procesos: propuestas, entrevistas, discusión, votación, aprobación y designación. El segundo, sin ser ilegal, escapa al ojo público: relaciones políticas, cabildeo, negociación, consenso y designación. Ambos mundos son inseparables. Lo irónico es que con ambos se cumple y anula, al mismo tiempo, las exigencias de un nombramiento transparente. La sociedad civil que sólo conoce el primer mundo, al ver los resultados finales, percibe la sensación de un engaño similar al que se siente cuando se juega el “dónde quedó la bolita”.

disfraz

En este sentido, hace algunos años, Ronald Dworkin publicó en Proceedings of the british academy un artículo sobre este tema, cuyo título resulta por demás esclarecedor: Political judges and the rule of law. Palabras más, palabras menos en este texto, Dworkin afirma que es por demás relevante atender las preferencias políticas de los juzgadores. En efecto, como lo han demostrado diversos autores, como por ejemplo Habermas o Nino, la conexión entre política y derecho es ineludible. Y es muy fuerte precisamente en casos como la designación de un juez constitucional. Pero invisibilizar esta situación resulta perjudicial. Se visualiza y se colocan los reflectores en el ritual pero poco se atiende las acciones políticas. La invisibilización desde luego tiene una justificación: está tan desacreditado el hecho de que un ministro llegue a través de acciones políticas que se opta por ocultar dichas acciones. Semejante a una sociedad conservadora en la cual se prohíbe el beso, y aunque todo mundo se sigue besando, jurídicamente esa situación es inexistente.

Algo que se ha demostrado en los recientes años, es que en todos los países (incluido desde luego México) la designación de los ministros lleva una serie de conductas de índole política.1 Esto significa que el aspirante a ministro o tiene preferencia por un partido político, o esta respaldado por un grupo político o cuando menos tiene que hacer cabildeo con políticos que lo defenderán y votarán por él en la designación. Y esto no es reprochable, al contrario, alguien con la aspiración de ser ministro es un político en los términos aristotélicos. Ser ministro, véasele por donde se le vea, exige cierta disposición a la política. De no ser así se trataría de un lobo estepario, un anacoreta o ermitaño.

Lo perjudicial, entonces, para la designación de un ministro no es que el aspirante tenga esa serie de acciones políticas. Lo perjudicial y reprochable es que no se transparenten dichas acciones. Bajo la idea de razonabilidad, no se podría objetar que un aspirante tuviese acercamiento con un grupo político. Lo reprochable es que no se haga público ese acercamiento. Es decir, el cabildeo no es criticable. Lo que sí lo es, es el ocultamiento de los alcances de tal cabildeo. Por ello, una de las preguntas claves dentro del proceso de entrevistas que se realizaron a los aspirantes hubiese sido la siguiente: ¿Cuáles son sus preferencias políticas?

La respuesta movería intensamente las ya de por sí arenas movedizas de la sociedad civil. Si la respuesta niega las preferencias políticas estaríamos ante un hipócrita. Pero si en la respuesta acepta dichas preferencias estaríamos ante un cínico. Ambas igual de detestables en un Estado democrático de derecho. Sin embargo, en un Estado democrático en formación no hay otra salida: preferible el cinismo que la hipocresía.

El derecho no está reñido con la política. La historia de esta conexión es ilustrativa: sagacidad, estrategia y habilidades tejen dicha conexión para que no desaparezca y siempre con la constante de ocultar la relación. Se crea, entonces, una ilusión que al final termina convenciendo. Pero no hay que cambiar la relación, más bien hay que cambiar la forma de hacer política. Una política transparente. Una sana preferencia política que no está peleada ni con la democracia y mucho menos con el Estado democrático de derecho.

Rodolfo Moreno Cruz. Profesor en la Universidad Autónoma Benito Juárez de Oaxaca. Twitter: @rodolfomoreno_o

 


1 Vid el artículo de Antonio Rovira, Constitución y cambio  en  la revista  Claves de Razón Práctica nº 241; también el libro de Richard A. Posner Cómo deciden los jueces, Marcial Pons, 2011.

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