El próximo 29 de junio la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación discutirá el proyecto de sentencia elaborado por el ministro Arturo Zaldívar para resolver el amparo en revisión 1388/2015.

Se trata del caso de M., una mujer derechohabiente del ISSSTE a la que se le diagnosticó un embarazo de alto riesgo, presentó una amenaza de aborto que la obligó a hospitalizarse; además identificaron que el producto presentaba alteraciones genéticas. Al solicitar la interrupción argumentando las afectaciones a su salud, el hospital la negó argumentando que no estaba permitido por la ley.

interrupcion-embarazo

M. tuvo que recurrir a una clínica privada para interrumpir su embarazo. No obstante, ella consideró que el hospital había violado sus derechos al negarle un servicio de salud. Con la asesoría de GIRE decidió promover un juicio, no sólo contra el hospital sino también contra las normas del Código Penal Federal que contemplan un marco desproporcionadamente restrictivo para que las mujeres puedan acceder a un aborto legal y seguro.

El Juez de Distrito que conoció del asunto decidió que M. no podía cuestionar las normas del Código Penal que contemplan el delito de aborto porque no se había iniciado ningún proceso penal en su contra. También sostuvo que el amparo era improcedente porque el embarazo ya había sido interrumpido al momento de presentar la demanda.

Estos criterios no son aislados. GIRE ha litigado al menos tres casos de menores de edad víctimas de violación a quienes se les negó la interrupción del embarazo. En estos casos, los Jueces de Distrito se declaran impedidos para pronunciarse sobre las violaciones de derechos humanos alegadas por las quejosas,1 porque el embarazo ya se había interrumpido.

En este contexto, el proyecto del ministro Zaldívar es revolucionario y da cuenta de las dificultades que enfrentan las mujeres en el tema de interrupción legal del embarazo. Por un lado, la temporalidad en que se desarrollan los acontecimientos y, por el otro, la exigencia desproporcionada de que la mujer se encuentre sujeta a proceso penal para poder cuestionar la constitucionalidad de las normas que regulan el delito de aborto:

… en el análisis de procedencia del presente asunto es imprescindible notar la especial y compleja cuestión que plantea el combatir las normas y actos que impiden el aborto, pues debido al tiempo que dura el embarazo es muy probable que se actualicen cambios de situación jurídica. Además, es importante tener presente la indignidad que representaría para la mujer el exigirle que se sometiera a un proceso penal para estar en aptitud de cuestionar la constitucionalidad del delito de aborto.2

De esta manera la propuesta de Zaldívar da cuenta de los obstáculos de acceso a la justicia y propone revocar la decisión del Juez de Distrito, lo que significa la posibilidad de pronunciarse sobre las violaciones a derechos humanos alegadas por M.

En cuanto al tema de fondo, el proyecto es especialmente cuidadoso de no involucrar posturas morales, religiosas o filosóficas:

… en sede judicial no se trata de enjuiciar la moralidad del aborto, sino de determinar si es constitucional castigar con pena de prisión a la mujer que interrumpe su embarazo en determinadas circunstancias.

En efecto, la cuestión que ahora se analiza se aparta del falto debate entre quienes están a favor y en contra de la vida. Nadie propone el aborto como un método más de planificación…3

El documento también reconoce, desde una perspectiva jurídica, que “el no nacido no es un objeto carente de relevancia constitucional. Por el contrario, tiene un valor intrínseco muy importante, por lo que ciertamente existe un interés fundamental en su preservación y desarrollo”.4 No obstante, sostiene la propuesta, la protección del feto no puede ser absoluta porque ello implicaría desconocer los derechos de la mujer al reducirla a un mero instrumento para la gestación.

Uno de los criterios más relevantes que se exponen en el proyecto es el desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica en el que, después de analizar los alcances del derecho a la vida protegido por el artículo 4.1 de la Convención Americana, concluye que “… la interpretación histórica y sistemática de los antecedentes existentes en el sistema interamericano, confirma que no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión”.5

Bajo estos argumentos y después de una revisión exhaustiva del marco internacional y de derecho comparado, el ministro Zaldívar propone que, partiendo de la base del respeto a los derechos de las mujeres y reconociendo plenamente sus derechos como persona, el Estado no puede interferir en la decisión de la mujer de interrumpir su embarazo en por lo menos cuatro supuestos: a) cuando el embarazo no fue consentido, como en el caso de una violación, b) cuando está en riesgo la salud de la mujer, c) cuando el feto es inviable y d) en un periodo cercano a la concepción.

De esta manera se señala que un marco desproporcionadamente restrictivo para el acceso a un aborto legal y seguro viola el derecho a la salud de las mujeres, así como el derecho a la no discriminación y al libre desarrollo de la personalidad.

Por todo lo expuesto, el proyecto propone otorgar el amparo a la quejosa reconociendo que sus derechos fueron vulnerados; además, ordena una serie de medidas restitutivas a favor de M. como es la atención médica permanente relacionada con su salud sexual y reproductiva.

Este es uno de los proyectos más garantistas que se han presentado a discusión de la Corte en los últimos años, pues retoma íntegramente el contenido del artículo primero constitucional en materia de protección a derechos humanos.

Sin duda existirán oposiciones para avanzar en la eliminación de los obstáculos de acceso a la justicia para las mujeres. Sin embargo, la Corte ha dado muestras de enorme madurez al debatir temas tan controvertidos como éste. La primera Sala tiene en sus manos la posibilidad de abonar en la erradicación de un ambiente discriminatorio especialmente adverso para las mujeres.

Los ministros José Ramón Cossío y Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena han sido aliados fundamentales en estos debates y es deseable que continúen con una visión a favor de las mujeres. Será la primera vez que la ministra Norma Lucía Piña tome postura en este tema como integrante del tribunal constitucional.

En la crisis de derechos humanos que vive nuestro país, la Suprema Corte tiene en sus manos la posibilidad de saldar una cuenta pendiente de la justicia para las mujeres. Hoy más que nunca se necesita un fuerte mensaje de que la Constitución debe ser interpretada y aplicada desde una perspectiva de género.

GIRE. Grupo de Información en Reproducción Elegida.


1 Amparo 553/2014 radicado en el Juzgado Segundo de Distrito en el Estado de Hidalgo; amparo en revisión 136/2016 radicado en el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal en el Estado de Jalisco; amparo en revisión 104/2016 radicado en el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal en el Estado de Puebla.

2 Amparo en revisión 1388/2015, Proyecto de sentencia, Ministro ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, consultable en https://goo.gl/nuyppe

3 Ibíd., p. 35.

4 Ibíd., p. 42.

5 Ibíd., p. 40.

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En los últimos años se han venido alzando cada vez más voces a favor de la despenalización del consumo de drogas. Los partidarios de la descriminalización consideran fracasada la llamada “guerra contra las drogas” bajo la lógica de que los daños provocados por esta cruzada superan con creces los riesgos que pretenden evitar. Tras décadas de prohibicionismo, la oferta y demanda de drogas ilegalizadas, lejos de reducirse, ha aumentado exponencialmente. Mientras, la represión ha dejado un reguero de miles de muertos en los países productores y cárceles cada vez más congestionadas en los países consumidores.

despenalizacion

Al mismo tiempo, el bien jurídico supuestamente protegido, la salud pública, se ha visto más dañado. Las leyes penales en materia de drogas propician que las sustancias se vean adulteradas, lo que las vuelve más nocivas y, en muchas ocasiones, cierran el paso a las políticas de reducción de riesgos. Para los Estados, esta estrategia punitiva se está convirtiendo, además, en una tarea insostenible, tanto en el plano financiero como en lo que a vulneración de derechos humanos se refiere. Por estos motivos, que recién se subrayaron en la última Asamblea General de Naciones Unidas celebrada en Nueva York, parece que es sólo cuestión de tiempo que el absurdo prohibicionista acabe cayendo por su propio peso.

Ahora bien: todas estas razones alegadas por los partidarios de la legalización han sido justificaciones de tipo costo-beneficio. Sin embargo, apenas se han esgrimido razones basadas en principios o valores. La crítica se ha limitado a señalar los nefastos resultados del status quo sin llegar a cuestionarse sus fundamentos. Desde un primer momento, se obvió la posibilidad de la existencia de un derecho al consumo recreativo de drogas. “La simple sugerencia de que los adultos tienen el derecho moral de consumir drogas con propósitos recreativos está destinada a ser recibida como una estupidez”1 argumenta Douglas Husak, añadiendo que “…en una sociedad que alardea de su preocupación por los derechos morales, los debates sobre las drogas tienden a perder de vista los individuos”.2

Los derechos individuales y las libertades cívicas han sido prácticamente excluidos del debate, asumiéndose todo el ideario moralista del prohibicionismo sin importar el hecho de que sea éste el legado de viejos sistemas políticos autoritarios, cuando no totalitarios. En este sentido, afirmaba Thomas Szasz que “La exigencia y la confianza que expresamos en esta protección gubernamental de lo que en realidad es la tentación de consumir drogas es, a mi juicio, sintomática del menosprecio que sentimos por nosotros mismos, considerándonos niños incapaces de autocontrol, y de nuestra glorificación colectiva del Estado como padre benevolente cuyo deber es controlar a sus súbditos infantiles [...] Pero una cosa es que nuestros supuestos protectores nos informen sobre lo que consideran sustancias peligrosas y otra muy distinta que nos castiguen si no estamos de acuerdo con ellos o si desafiamos sus deseos”.3

Así, en escasas ocasiones el derecho a determinar lo que ocurre en el cuerpo de uno mismo ha sido invocado y, menos aún, desarrollado positivamente. Al contrario: se ha asimilado dócilmente que el Estado debe intervenir prohibiendo la ingesta de ciertas sustancias por considerarlas peligrosas para la salud de los consumidores. Y eso que la concepción de la peligrosidad de las drogas no es pacífica medicamente –al menos de un buen grupo de ellas.

Sin embargo, se nos haría mucho más difícil entender que este tipo de prohibicionismo se extendiera a otras actividades peligrosas, con gran índice de mortandad y con una relación causa-efecto mucho más sólida en términos científicos, como el alpinismo o consumir azúcar o fast-food en exceso. Esto nos puede dar una medida de hasta qué punto la legislación sobre drogas ha estado más influenciada por la moral que por el rigor científico. Máxime si tenemos en cuenta que drogas más perniciosas que las ilegales, pero aceptadas socialmente, como el alcohol o el tabaco, se han salvado de la persecución penal.

El intervencionismo estatal en la esfera individual de los ciudadanos se revela especialmente sangrante desde el momento en que quedó demostrado que la mayor parte de las consecuencias negativas para los consumidores vienen dadas más por las propias normas prohibitivas que por el consumo. En efecto, la inmensa mayoría de los usuarios de drogas ilegales no presentan cuadros de consumo problemáticos ni delinquen a consecuencia de tal uso. Sin embargo, la legislación represora del consumo de drogas ha conseguido convertir en reales ciertas situaciones que el legislador supuso como ciertas sin serlo. El prohibicionismo genera de esta manera una suerte de profecía auto-cumplida.

De esta perversa manera se acaba justificando que las leyes penales impidan reconocer a los ciudadanos un espacio individual dentro del cual sean libres de actuar conforme a sus preferencias. Sin embargo, y aunque en ningún momento, ni lugar se haya llegado a reconocer el derecho a consumir drogas, la intromisión penal sí podría estar vulnerando un derecho ya reconocido: el derecho al libre desarrollo de la personalidad.

Este derecho supone el reconocimiento que el Estado hace de la facultad natural de toda persona a ser individualmente como quiere ser, sin coacción, controles injustificados ni imposiciones morales. Y en consecuencia representa una garantía para las minorías sociales. El derecho a consumir drogas, pues, sería perfectamente subsumible en este otro derecho superior. Pues si a pesar de toda la cacería prohibicionista, tantos ciudadanos continúan haciendo uso de las drogas recreativas es porque algo debe aportarles éstas al desarrollo de su personalidad. Este aporte puede ceñirse al mero placer del consumo de tales sustancias. Pero también está demostrado que pueden promover la creatividad, fomentar la inspiración artística o aumentar las capacidades físicas.

El derecho al libre desarrollo de la personalidad ha sido consagrado como un derecho fundamental en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en infinidad de textos constitucionales desde que lo hiciera la Ley Fundamental de Bonn. La propia Constitución española establece en su artículo 10.1 que “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”.

El Tribunal Constitucional español estableció en su sentencia 53/1985 que el libre desarrollo de la personalidad aparece indisolublemente unido al concepto de autodeterminación y de responsabilidad personal. Por tanto, sin esta autonomía para decidir qué es lo que se quiere para uno mismo no se puede ejercer libremente el desarrollo de la propia personalidad. Nadie pone en duda que el adulto que, bien informado de los riesgos, consume drogas de manera libre y responsable, está tomando esta decisión con autonomía y, por tanto, ejercitando el libre desarrollo de su personalidad.

La justificación de los prohibicionistas para hacer extensiva y general la restricción es que no siempre se elige usar las drogas de manera racional. Argumentan que las personas adictas a las drogas son incapaces de hacer un balance entre los riesgos y lo que la sustancia en cuestión pueda aportarles y, por ello, no son capaces de tomar una decisión con autonomía.

Estas actitudes paternalistas se basan en una idea ya superada de la adicción que la equiparaba con la esclavitud. Si el concepto de adicción nunca ha sido pacífico, la antigua identificación de adicción con nulidad de juicio ha sido desmontada recientemente. En el ensayo Tras el grito, su autor, Johann Hari, pone de manifiesto que los experimentos realizados a principios del siglo XX en los que se basó todo el posterior concepto de adicción partían de graves errores de base.

A día de hoy, ha quedado patente que el uso irracional y compulsivo de drogas tiene mucho más que ver con el entorno del adicto que con la propia sustancia. Cuanto más estropeado está el ambiente vital del usuario de drogas más posibilidades tendrá de volverse adicto a ellas. Por tanto, la capacidad de voluntad del individuo se ve más mermada a consecuencia de las leyes prohibicionistas que pueden convertirlo en un marginado social que por los efectos propios de las sustancias.

Desde luego, diferente situación es la de los menores de edad. En estos casos, como en el de las embarazadas, la intervención estatal suspendiendo la autonomía de la voluntad ha de producirse, al igual que sucede actualmente con el alcohol o el tabaco y estos grupos de personas. Pero si aceptamos que los adultos no gestantes y en plena posesión de sus capacidades ostentan este derecho a consumir drogas, los que lo ejercitan no deberían ser perseguidos o multados. Esto nos llevaría a replantearnos en primer lugar la actual legislación administrativa sobre consumo de drogas; en concreto, los artículos de la Ley de Seguridad Ciudadana española que sanciona, entre otras conductas, la tenencia de drogas ya que, evidentemente, si no se puede disponer de ellas difícilmente podrán consumirse.

Precisamente el derecho al libre desarrollo de la personalidad ha sido el argumento utilizado recientemente por la Suprema Corte mexicana para legalizar de facto el uso recreativo de la marihuana (amparo en revisión 237/14). La situación legislativa mexicana era similar a la de España, pues aunque el consumo estaba técnicamente despenalizado, administrativamente se sancionaba la posesión y penalmente el tráfico.

Pues bien, el histórico fallo declara la inconstitucionalidad de los artículos de la ley administrativa mexicana que prohibían la tenencia, cultivo y transporte. La resolución de este Suprema Corte, órgano equivalente al Tribunal Constitucional español, resolvía la cuestión planteada por un grupo de consumidores de marihuana. Estos recurrentes alegaban que:El Estado no puede socavar o suprimir las acciones que realice cualquier individuo para individualizarse dentro de la sociedad, a menos que exista un interés superior que los justifique, pues el individuo tiene derecho a elegir de forma libre y autónoma su proyecto de vida. En otras palabras, el Estado no puede imponer modelos y estándares de vida a los ciudadanos, ni intervenir en asuntos propios de la esfera personal y privada de estos.”

Los interpelantes alegabanque: “Mediante el consumo de marihuana las personas proyectan sus preferencias y los rasgos que las diferencian del resto de la sociedad, de la misma forma que otras personas lo logran a partir de los deportes que practican, sus pasatiempos o la comida que les gusta, sin que le esté permitido al Estado estigmatizar y prohibir dichas conductas, salvo cuando se acredite que tal actividad vulnera derechos de terceros”.Y, por tanto, la prohibición de consumir marihuana es inconstitucional, “pues implica la supresión de conductas que confieren al individuo una diferencia específica de acuerdo a su singularidad, restricción que no se encuentra justificada ya que la imposición de un estándar único de vida saludable no es admisible en un Estado liberal”.Ya que con la imposición de normas prohibicionistas el Estado asume que “el individuo no tiene capacidad racional para disponer de su cuerpo, mente y persona”.

La Suprema Corte mexicana, en esta resolución, entendió“que efectivamente el derecho fundamental del libre desarrollo de la personalidad permite prima facie que las personas mayores de edad decidan sin interferencia alguna qué tipo de actividades recreativas o lúdicas desean realizar, al tiempo que también permite llevar a cabo todas las acciones o actividades necesarias para poder materializar esa elección. De esta manera, la elección de alguna actividad recreativa o lúdica es una decisión que pertenece indudablemente a la esfera de autonomía personal, que debe estar protegida por la Constitución. Esa elección puede incluir, como ocurre en el presente caso, la ingesta o el consumo de sustancias que produzcan experiencias que en algún sentido “afecten” los pensamientos, las emociones y/o las sensaciones de la persona. En esta línea, se ha señalado que la decisión de fumar marihuana puede tener distintas finalidades, entre las que se incluyen el alivio de la tensión, la intensificación de las percepciones o el deseo de nuevas experiencias personales y espirituales.  Así, al tratarse de ‘experiencias mentales’, estas se encuentran entre las más personales e íntimas que alguien pueda experimentar, de tal manera que la decisión de un individuo mayor de edad de ‘afectar’ su personalidad de esta manera con fines recreativos o lúdicos se encuentra tutelada prima facie por el derecho al libre desarrollo de esta”.

Los ministros primaron la libertad personal sobre los supuestos daños a la salud que la marihuana pudiera provocar al considerar que “pertenece al estricto ámbito de la autonomía individual protegido por el derecho al libre desarrollo de la personalidad la posibilidad de decidir responsablemente si desea experimentar los efectos de esa sustancia a pesar de los daños que esta actividad puede generarle a una persona”. En base a esta argumentación se declararon inconstitucionales los artículos de la ley General de Salud en cuanto a las restricciones sobre consumo de marihuana, obligando a las autoridades competentes a permitir su uso recreativo a los recurrentes. La sentencia se podrá hacer extensiva a todos aquellos ciudadanos que lo soliciten.

La apelación al derecho al libre desarrollo de la personalidad para declarar inconstitucional leyes punitivas del consumo de drogas no es nueva en Latinoamérica. Hace ya más de veinte años que la Corte Constitucional Colombiana despenalizaba la tenencia y uso de una dosis mínima de droga al considerar que“los asuntos que solo a la persona atañen, solo por ellas deben ser decididos. Decidir por ella es arrebatarle brutalmente su condición ética, reducirla a la condición de objeto, cosificarla, convertirla en medio para los fines que por fuera de ella se eligen”. Y se adelantaba a las interpretaciones restrictivas del derecho alegando que “reconocer y garantizar el libre desarrollo de la personalidad, pero fijándole como límite el capricho del legislador, es un truco ilusorio para negar lo que se afirma. Equivale a esto: ‘usted es libre para elegir, pero para elegir solo lo bueno y qué es lo bueno se lo dice el Estado’”(STC 221/94).

Ambas sentencias fueron el fruto de tutelas interpuestas por ciudadanos. Tanto la acción de inconstitucionalidad colombiana como el amparo en revisión mexicano que permitieron que estos tribunales despenalizaran el consumo. En España no se podría utilizar la misma vía para declarar la inconstitucionalidad de los artículos de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana que sancionan la posesión por vulnerar el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Nuestra Constitución reconoce tal derecho como un principio inspirador del ordenamiento jurídico, pero no como un derecho fundamental, por lo que no sería directamente invocable en amparo por los ciudadanos.

Sí podría invocarse, sin embargo, en un recurso de inconstitucionalidad o en una cuestión de inconstitucionalidad elevada por un juez de lo contencioso cuando, habiéndose agotado la vía administrativa, pudiera conocer de una sanción por posesión. De hecho, el escaso desarrollo jurisprudencial del derecho al libre desarrollo de la personalidad sí que se ha hecho valer para declarar la constitucionalidad de derechos como el matrimonio entre personas del mismo sexo (STC 198/2012) o el aborto (STC 53/1985), permitiendo la superación de concepciones retrógradas e impropias de un Estado moderno. Precisamente, que las leyes puedan adaptarse mejor a la realidad de los tiempos presentes es una de las principales funciones para las que fueron concebidos los principios constitucionales.

Igualmente se podría explorar como paso posterior la posible inconstitucionalidad de algunos preceptos del Código Penal, al menos de los que penan actos de cultivo que bien podrían estar encaminados al autoconsumo. La Constitución constituye el límite natural del ius puniendi estatal y una legislación que afecta de manera tan importante a los derechos fundamentales, como es la penal, no puede dejar de estar informada por los principios rectores ni estar exenta del control constitucional.

El fallo de la Suprema Corte mexicana no entró a valorar la posible inconstitucionalidad de“los artículos que contienen los tipos penales en cuestión porque no fueron impugnados en la demanda de amparo ni aplicados en la resolución administrativa reclamada”. Aunque estableció que los beneficiados por su resolución no podrían ser acusados de infringir tales artículos. Evidentemente el libre desarrollo de la personalidad no puede considerarse un derecho absoluto. Como todo derecho no debe permitir conductas que interfieran en el orden público o en los derechos de los terceros. La tesis expuesta al respecto por los demandantes mexicanos y recogida por la Suprema Corte es que “la elección de consumir marihuana es una decisión estrictamente personal, pues el individuo es quien padece el cambio de percepción, ánimo y estado de conciencia, afrontando las consecuencias de su decisión, sin que ello afecte al resto de la sociedad”.

Aunque las leyes deben estar informada por este principio constitucional, en ocasiones pueden constituir un límite para el mismo. El libre desarrollo de la personalidad no implica una total libertad de acción, el Estado en aras de una convivencia pacífica o del bien común podrá limitarlo. Así, el bien jurídico protegido de la salud pública podría habilitar al Estado para limitar por ley dicho desarrollo de la personalidad. Pero para que tal ley pueda considerarse constitucional debe existir una proporcionalidad entre la limitación que supone para el principio y la necesidad de la propia ley.  En este sentido, la idoneidad de la actual legislación criminal sobre drogas se ha mostrado del todo inexistente, desvirtuando la finalidad que esta pudiera tener y no justificando, por tanto, la interferencia que provoca sobre el libre desarrollo de la personalidad.

El propio artículo 10 de la Constitución española, en su párrafo segundo, impone más límites al establecer que“Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.”

España tiene ratificados varios convenios internacionales en el ámbito del tráfico de estupefacientes de los que se deriva toda la legislación nacional sobre drogas. Los principales, la Convención Única de 1961 y el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de Viena de 1971, le obligan penalmente a adoptar las medidas necesarias contra conductas como el cultivo o la posesión, a reserva de lo dispuesto en nuestra Constitución. De manera que la interpretación del principio constitucional del libre desarrollo de la personalidad aquí defendida eximiría de la persecución de tales actividades.No parece que la actual deriva de la política criminal en nuestro país se vaya a decantar por una progresiva despenalización. De hecho la reciente modificación de la Ley de Seguridad Ciudadana establece nuevas conductas sancionables en materia de drogas y agrava las ya existentes. Poco se puede esperar por esa vía. Pero tampoco en México existían grandes expectativas de progreso en el cauce legislativo. De ahí la necesidad de empoderamiento legal de los ciudadanos mediante el uso de las herramientas jurídicas ya existentes en nuestro ordenamiento.

Antonio Sánchez Gómez. Letrado de la Administración Justicia del Ministerio de Justicia español. Secretario Judicial en Juzgados de Instrucción.


1 Douglas N. Husak. 2001. Drogas y Derechos. España: Fondo de Cultura España, pag. 151

2 Ibidem.

3 Szasz Thomas. 1991. “La moralidad del control de drogas” en (Hamowy, Ronald, edit) Tráfico y Consumo de Drogas. Consecuencias de su control por el Gobierno, Madrid: Unión Editorial, pag.128.

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El objetivo del siguiente texto es informar al ciudadano cuáles son y cómo están protegidos los derechos humanos en México. Para lograr este propósito, se estudian los asuntos conocidos por el Pleno de la Suprema Corte mexicana, quien decide, en última instancia, cuándo un derecho humano es afectado. De esta manera, El Juego de la Suprema Corte presenta esta sección con el ánimo de cumplir dos metas: informar de manera accesible el desempeño de los ministros de nuestra Corte y, a su vez, facilitar el escrutinio a la labor de éstos.

derechos


1. Derecho a la salud1

En el caso se estaba analizando la prohibición a una persona moral, para poder distribuir, vender, manufacturar, producir, importar, exportar en general, comercializar cannabis y THC, cuyo objetivo fuera la creación de medicamentos.

Específicamente el problema venía de una decisión de un juez de amparo, que afirmaba la imposibilidad de declarar la legalidad de estas actividades.

En ese sentido, la Corte estudiaría efectivamente, si se estaba dando una afectación al derecho a la salud. Para decidir, se argumentó que las personas morales sí pueden invocar derechos fundamentales como parámetro de control en el juicio de amparo, siempre que sean compatibles, por su naturaleza, con las actividades que les son propias.

Es así que se preguntaba la Corte, ¿qué derechos humanos puede invocar la persona moral en este caso? De entrada había que indicar que no se podía solicitar la valoración de cualquier derecho humano, sino sólo los compatibles con sus actividades, como se había dicho. Por ejemplo no son compatibles el goce de derechos humanos de identidad personal, propia imagen, autodeterminación, autonomía, libertad, dignidad humana, pues por su naturaleza y propósito, no pueden ser un parámetro de control en el caso de la persona moral.

En el proyecto se concluiría que la quejosa si podía invocar el derecho a la salud, respecto lo cual se plantearía la siguiente pregunta: ¿el derecho a la salud sólo protege la relación vertical entre una persona y el Estado para acceder a la prestación de servicios de salud? La respuesta dada fue en el sentido de que este derecho es complejo, a causa de que no sólo protege un entendimiento simple de la persona enferma frente a la Constitución, sino incluye una serie de libertades para la realización de actividades para producir y comercializar productos para la salud, las cuales activan la obligación de las autoridades de respeto y protección. Es decir, hay una dimensión de este derecho, en donde la persona moral puede incidir en la salud de las personas.

Ahora bien, a pesar de lo anterior, la Corte decidiría no otorgar el amparo por razones que podrían denominarse prácticas y concretas. A pesar de definir la posibilidad de protección del derecho a la salud a las personas morales en el sentido arriba indicado, en el caso concreto se decidió que no procedía la solicitud, ya que no se encontraron las condiciones reales bajo las cuales esta persona moral en específico pudiera, en caso de serle concedido lo pedido, realizar las actividades que llevaren al disfrute del derecho a la salud de las personas físicas.

Eso significaba que la persona moral no contaba con las autorizaciones correspondientes para realizar la actividad solicitada, como la autorización para fabricar medicinas, no había laboratorios para producir, no había posibilidades reales de cumplir con los cometidos de ese derecho.2

2. Sistema procesal penal3

En el estado de Zacatecas se había expedido una ley que determinaba sobre el sistema procesal penal lo siguiente: 1. qué es un proceso penal, 2. cuáles son las medidas de protección que deben aplicarse en los procedimientos penales, 3. la impugnación que podría ser promovida por cualquier persona a quien cause perjuicio una medida de protección.

La Corte definiría que estas determinaciones se encuentran previstas en el Código Nacional de Procedimientos Penales, porque esta materia es facultad exclusiva del Congreso de la Unión. En ese sentido, ningún congreso local, a partir de los efectos del sistema procesal penal nacional previsto constitucionalmente, puede referirse a ello.4

3. Seguridad jurídica5

El problema radicaba –en la legislación fiscal del estado de Jalisco- sobre la hipótesis de la falta de prevención de un plazo claro para la determinación de créditos fiscales que derivaran de la práctica de visitas domiciliarias. O, dicho de otra manera, ¿cuál es le plazo que debe transcurrir entre el acta final de la etapa de la visita domiciliaria y el acta determinante del crédito? ¿La falta del plazo –como sucedía en Jalisco- transgrede el derecho a la seguridad jurídica?

La Corte definiría que no existe inseguridad jurídica, ya que el plazo límite para que la autoridad determine el crédito es el de la caducidad de sus facultades de comprobación –cinco años-, el cual comenzaría a contar, al día siguiente al de la presentación de la declaración.6

4. Extinción de dominio 17

En este asunto se analizarían dos supuestos. Por un lado, se determinaba que los delitos de secuestro y trata de personas eran supuestos para la procedencia de la extinción de dominio. Se argumentaba que esto era facultad de la federación. Sin embargo, como se verá, la Corte determinó que las entidades federativas sí tienen facultad para legislar sobre ello.8

Por otro lado, se definía que los recursos que se obtuvieren por la extinción de dominio se debían aplicar a favor del gobierno del estado, en términos de la legislación estatal aplicable -Ley para la Administración de Bienes Asegurados, Decomisados o Abandonados- lo cual, se pensaba, estaba vulnerando los derechos de protección y asistencia de las víctimas de los delitos de los que se trataran. El problema especifico se refería a la legislación general donde decía: “Los bienes que sean instrumento, objeto o producto de los delitos previstos en esta Ley, y que sean decomisados como resultado del ejercicio de la extinción de dominio, formarán parte del patrimonio del Fondo, así como de aquellos Fondos de Protección y Asistencia a las Víctimas de los Estados y el Distrito Federal”.

La Corte definiría que no existe tal afectación, ya que la legislación estatal aplicable la cual debía considerarse incluyente, precisamente implicaba y debía entenderse como respetuosa del marco normativo general, estatal y los derechos contemplados en ellos.9

5. Extinción de dominio 210

El problema radicaba en definir si el Congreso de Quintana Roo había hecho bien en legislar en materia de extinción de dominio, respecto de los delitos de secuestro y trata de personas, y no estaba invadiendo facultades que le correspondían al Congreso de la Unión.

En primer lugar, diría la Corte, había que definir los tipos de facultades que tienen las entidades federativas y la federación en relación con los delitos.

Sobre ello se podían establecer tres. Primero, estaban las facultades para determinar tipos y sanciones sobre los delitos de secuestro y trata de personas, las cuales estaban reservadas a la federación. Segundo, las facultades del Congreso de la Unión para distribuir competencias entre la Federación y las entidades federativas en todos los aspectos relacionados con esos tipos y sanciones. Por último, derivado de la distribución a que hace referencia el segundo, se había determinado en las leyes generales de secuestro y trata de personas, que las entidades federativas tenías facultades operativas (prevenir, perseguir y castigar esos tipos penales).

En segundo lugar, había de aclarar que el procedimiento de extinción de dominio es autónomo al procedimiento penal, y esto lo excluye de la facultad exclusiva de la federación sobre la legislación procesal penal única.

En ese sentido, diría la Corte que las entidades federativas sí tendrían facultad para legislar sobre extinción de dominio en relación con los delitos donde tienen competencia legislativa, al igual de aquellos donde tienen competencia operativa –como era el caso-. De igual manera, se definía que del marco legal aplicable, no existía competencia exclusiva de la federación para legislar sobre extinción de dominio en estos casos. Por último, se debía recordar que la extinción de dominio se realiza en un procedimiento ajeno al procedimiento penal, y no había facultad exclusiva de la Federación sobre ello. El marco jurídico de Quintana Roo era adecuado.11

6. Derechos humanos, actos no reclamados12

La hipótesis de estudio era el siguiente: ¿cómo debe actuar el juez de amparo, cuando advierta que por actos distintos al reclamado, se están vulnerando derechos humanos en perjuicio del tercero interesado o de una persona ajena al problema en estudio?

En síntesis, el tema era amparo contra autoridades y actos no reclamados, tomando en cuenta la obligación de toda autoridad de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos.

En primer lugar, el estudio analizaba para precisar su objeto, figuras que podrían considerarse hipótesis similares como la suplencia de la deficiencia de la queja, la cual opera sobre conceptos de violación o agravios, aun ante la ausencia de estos, pero sin autorizar a modificar la litis del juicio, tampoco a considerar actos que no fueron reclamados, ni a tomar en cuenta autoridades que no han sido llamadas al procedimiento.

De igual manera podría existir una suplencia mucho más amplia como en materia agraria, en donde se puede alterar o variar los actos reclamados, pero donde siempre es necesario dar oportunidad en el procedimiento a esas autoridades de ser escuchadas y considerar su posición.

Otro es el tema de la posibilidad de vincular autoridades distintas de las responsables, para efectos de lograr el cumplimiento de la sentencia de amparo.

Ahora bien, sobre la justificación de la obligación de dar vista a otra autoridad, cuanto se advierta alguna violación a un derecho humano, indicaría la Corte que esto deriva de la obligación establecida en el artículo 1° constitucional.

Es así que la Corte definió una reparación integral de los derechos que pudieran haber sido afectados.

Centralmente se propusieron los lineamientos a seguir para cuando se advierta alguna violación, estableciendo como un deber que cuando el juez observe una violación a derechos humanos, tiene la obligación de dar vista a la autoridad que se estime competente. Anexo a lo anterior, se consideró importante indicar que el juez no puede excederse de sus facultades constitucionales, y especialmente debía ponderarse el principio de interés superior del menor.13

Víctor Manuel Collí Ek. Investigador de la Universidad Autónoma de Campeche y responsable del proyecto de investigación: “La vigencia de la Constitución en la interpretación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación como Tribunal Constitucional” 154998, CONACYT-SEP, del cual el presente estudio es un producto. www.victorcolliek.com vimcolli@uacam.mx Agradezco la colaboración y comentarios de mis compañeros del Cuerpo Académico: Derechos Humanos y Problemas Constitucionales de la UAC.


1 Amparo en revisión 547/2014. Ponente Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. Sesionada el 4, 5 y 7 de abril de 2016. Un estudio específico sobre este caso lo podemos encontrar en este mismo blog: “La Corte y el amparo para el uso medicinal de la mariguana” de Martín Vivanco Lira.

2 El proyecto original proponía revocar la sentencia de amparo. Seis votos en contra de la propuesta del proyecto, sesión del 7 de abril de 2016, p. 63

3 Acción de Inconstitucionalidad 29/2015. Sesionada el 11 de abril de 2016. Ponente Margarita Luna Ramos.

4 Unanimidad de diez votos a favor de la propuesta del proyecto, p. 17.

5 Amparo directo en revisión 6079/2014. Ponente José Ramón Cossío Díaz. Sesionada el 12 de abril de 2016.

6 El proyecto original del Min. Cossío determinaba la inconstitucionalidad del artículo en estudio. Mayoría de seis votos en contra de la propuesta del proyecto, p. 45.

7 Acción de Inconstitucionalidad 30/2015. Ponente José Fernando Franco Gonzáles Salas. Sesionada los días 14 y 18 de abril de 2016.

8 Seis votos a favor de la propuesta del proyecto, consistente en reconocer la competencia de las legislaturas locales, sesión del 14 de abril de 2016, p. 29.

9 Seis votos en contra de la propuesta del proyecto y por la validez, sesión del 18 de abril de 2016, p. 22.

10 Acción de Inconstitucionalidad 4/2015. Ponente Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Sesionada el 18 de abril de 2016.

11 Mayoría de siete votos a favor de la propuesta del proyecto, p. 37.

12 Contradicción de Tesis 58/2015. Ponente Jorge Mario Pardo Rebolledo. Sesionada el 25 y 26 de abril de 2016.

13 Votación compleja, en general, siete votos a favor de la propuesta del proyecto con excepción de la ministra Luna quien dentro de esos siete votos, vota en contra de la segunda parte relativa a la obligación de dar vista.

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El día de ayer explicamos las razones por las que la conservación masiva e indiscriminada de metadatos de comunicaciones contemplada en la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR) debería ser considerada inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia.

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No obstante, la LFTR contiene otras disposiciones que también representan invasiones a la privacidad incomptabiles con los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en el derecho internacional de los derechos humanos.

En concreto, los artículos 189 y 190, fracciones I y III, de la LFTR no son claros, precisos y detallados en señalar cuáles son las autoridades que pueden solicitar la colaboración de empresas para fines de seguridad y justicia, monitorear la geolocalización de usuarios de telecomunicaciones en tiempo real o acceder al registro de metadatos de comunicaciones. Tampoco señala con claridad los supuestos en los que las autoridades pueden ser autorizadas para utilizar esas herramientas de vigilancia. La ley tampoco establece explícitamente el requisito de autorización judicial previa o inmediata para todas las formas de vigilancia ni otras salvaguardas contra el abuso.

¿La geolocalización en tiempo real de un dispositivo de comunicación interfiere con la privacidad de una persona o “sólo afecta al teléfono”?

En el proyecto del ministro Pérez Dayán, se establece que la localización geográfica no interfiere con el derecho a la privacidad porque dicha medida se contrae a la ubicación de un equipo terminal móvil y no de una persona. Dicho criterio probablemente sea una extrapolación de lo discutido en la acción de inconstitucionalidad 32/2012, en donde se determinó que las normas de geolocalización (distintas de las impugnadas) únicamente facultaban a una geolocalización “efímera”. Es decir, que sucedía en un sólo momento, y por esa razón, no constituía una invasión en la privacidad de una persona.

Dicho razonamiento no es aplicable al caso actual por diversas razones. En primer lugar,  la geolocalización consiste en un monitoreo continuado de la localización de un usuario identificado o identificable, con la posibilidad de analizar patrones de conducta que revelen cuestiones altamente sensibles respecto de su vida.

Esto es claro al observar los lineamientos en la materia emitidos por el Instituto Federal de Telecomunicaciones,1 así como con el manual de procedimientos de la PGR para la gestión de la geolocalización,2 los cuales dejan claro que la geolocalización se trata de un monitoreo continuo de un “objetivo” con la intención de analizar sus patrones de conducta.

Resulta particularmente absurdo señalar que el monitoreo continuo de los dispositivos de comunicación no constituyen una interferencia con el derecho a la privacidad de una persona cuando es claro que los dispositivos móviles revelan información altamente sensible de las personas.

Por ejemplo, el Grupo de Trabajo sobre Protección de Datos, establecido por el artículo 29 de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo,3 ha reconocido que los datos de localización revelan una gran cantidad de información sensible, pues los dispositivos móviles inteligentes, al estar estrechamente vinculados a las personas, permiten “disponer de una panorámica detallada de los hábitos y pautas del propietario de estos dispositivos y establecer unos perfiles exhaustivos”.

Por lo tanto, es evidente que el monitoreo de los datos de localización, sin lugar a dudas, permite identificar a una persona y muchos otros datos altamente sensibles sobre ella.

¿Debe existir una protección constitucional distinta para los datos de localización históricos y los datos de localización en tiempo real?

Como fue explicado previamente respecto a la conservación de datos. Los metadatos de telecomunicaciones se encuentran protegidos consitutionalmente de manera equivalente al contenido de las comunicaciones. Es importante señalar que los datos de localización se encuentran mencionados en la inciso g) del artículo 190, fracción II, de la LFTR dentro del registro de metadatos que las empresas deben conservar.

Alguno de los proyectos de resolución contempla reconocer este hecho y señalar que para el acceso a esos metadatos es necesaria una autorización judicial. Por ello, resultaría absolutamente contradictorio otorgar una protección constitucional reforzada, al exigir una autorización judicial federal para el acceso a datos de localización histórica conservados por una empresa de telecomunicaciones y no se otorgara la misma protección constitucional para el monitoreo en tiempo real de los mismos datos de localización.

Como se ha mencionado anteriormente, el monitoreo de la localización geográfica de una persona revela patrones de movimiento y el conocimiento de ubicaciones respecto de las cuales es sencillo desprender la identidad de una persona, el domicilio, las afiliaciones políticas, profesionales, familiares, personales y sexuales, datos sobre la salud y otros datos altamente sensibles respecto de los cuales las personas poseen una expectativa razonable de privacidad.

Por ello, es claro que la ausencia de autorización judicial para llevar a cabo la geolocalización en tiempo real de usuarios de telecomunicaciones convierte las normas en inconstitucionales o hace necesaria una interpretación conforme que deje claro este requisito.

¿El control judicial y la celeridad y eficacia de las investigaciones son irreconciliables?

Algunas autoridades y otras voceras han esbozado su oposición al requisito de autorización judicial para llevar a cabo la geolocalización en tiempo real aduciendo que de exigirse tal requisito se entorpecerán investigaciones que dependen de su rapidez para ser efectivas.

No obstante, mediante un mecanismo de emergencia es posible permitir el acceso a los datos de geolocalización en tiempo real de manera inmediata sin prescindir del control judicial, indispensable para prevenir o evitar el abuso de este tipo de medidas. Así, en ciertos casos la autoridad podrá acceder a la geolocalización en tiempo real de manera inmediata, siempre y cuando, simultáneamente se haga solicitud al juez de control.

Si el juez autoriza la medida, se retrotraerían los efectos y se entendería que la medida estuvo autorizada desde un primer momento. En caso contrario, existiría un mecanismo de detección de un uso abusivo de la medida y se dispondría lo conducente, como puede ser la destrucción de los datos y la vista a las autoridades competentes para el establecimiento de las posibles responsabilidades que amerite el caso.

Es importante señalar que un mecanismo similar ya ha sido contemplado por el Senado al reformar diversos artículos del Código Nacional de Procedimientos Penales. No obstante, la minuta no ha sido discutida en la Cámara de Diputados.

¿Quiénes tienen facultades para intervenir comunicaciones privadas (incluyendo acceder al registro de metadatos de comunicaciones) y para monitorear la geolocalización en tiempo real de dispositivos de comunicación?

En virtud de que las medidas que contemplan los artículos 189 y 190 de la LFTR constituyen interferencias con el derecho a la privacidad que se llevan a cabo en secreto, es decir, sin que la persona afectada tenga conocimiento de ello y pueda resistirlas. Es indispensable que las personas puedan conocer, con claridad y precisión, las circunstancias detalladas en las que dichas interferencias pueden llevarse a cabo.

Las disposiciones de la LFTR impugnadas no señalan con precisión qué autoridades pueden hacer requerimientos a las concesionarias y autorizadas, ni señalan con precisión las circunstancias en las que puede autorizarse el uso de dichas medidas. Dichas falencias comprometen su constitucionalidad.

Por ello, es necesario que, al menos, la Suprema Corte establezca con claridad las categorías de autoridades que pueden solicitar la colaboración de concesionarias y autorizadas. En concreto es necesario acudir al artículo 16 constitucional para señalar que, en general, únicamente existen dos tipos de autoridades facultadas:

1. El ministerio público federal y los ministerios públicos de las entidades federativas.
2. Autoridades federales que las faculte una ley.

Es importante señalar que ya existen autoridades que se han conferido, inconstitucionalmente, facultades para hacer requerimientos a las concesionarias y autorizadas de telecomunicaciones. Por ejemplo, el gobierno del estado de Baja California, que mediante el acuerdo No 003/2015 del titular de la Secretaría de Seguridad Pública del estado de Baja California, delega facultades que constitucionalmente no puede poseer.4

De esta manera se hace patente la necesidad de que se establezca con claridad que las únicas categorías de autoridades que, de conformidad con lo que señala el párrafo décimo tercero del artículo 16 constitucional, pueden llevar a cabo requerimientos de colaboración para los efectos de lo dispuesto en los artículos 189 y 190 son las autoridades de procuración de justicia y las federales con autorización expresa en una ley federal.

¿La LFTR contempla mecanismos de control democrático suficientes para prevenir o evitar el abuso de las medidas de vigilancia?

Las medidas de vigilancia encubierta implican graves riesgos al ser medidas altamente invasivas que suelen requerir de la secrecía para ser efectivas. Por ello resulta determinante para el examen de constitucionalidad el que existan salvaguardas adecuadas y efectivas contra el abuso.5

La LFTR no contempla dichas salvaguardas. Consecuentemente, es indispensable no sólo que dichas medidas se regulen en leyes particularmente claras, precisas y detalladas, sino que se establezcan salvaguardas tales como el control judicial, mecanismos de supervisión independiente, la transparencia estadística de dichas medidas, el derecho de notificación al afectado, la protección de denunciantes y el acceso a un recurso efectivo.

¿Debe sacrificarse la privacidad por la seguridad?

Es innegable que la localización geográfica en tiempo real de equipos de comunicación móvil persigue un “fin legítimo”, entendido como la finalidad de coadyuvar en la prevención, investigación y combate del delito, así como la protección de la seguridad nacional.

No obstante, al no basarse en legislación precisa, clara y detallada, ni prever controles y salvaguardas adecuadas, involucra un innecesario y alto riesgo de abuso e intromisión en la vida privada de las personas, pudiendo convertirse en una herramienta de espionaje y persecución. Por tanto, las normas impugnadas transgreden los derechos de certeza, seguridad jurídica, legalidad, privacidad, inviolabilidad de las comunicaciones y libertad de expresión.

Es entendible que demandemos mayor seguridad ante el miedo de ser víctimas de un delito, pero debemos preguntarnos si dichas medidas realmente nos hacen estar más seguros, rescatar a más víctimas, atrapar a más criminales. O si, por el contrario, fomentan un clima de opresión en el que nuestra expectativa de privacidad se erosione. Preguntémonos, también, cuál es el daño que se ocasionaría cuando las personas equivocadas tienen un fácil acceso a todos nuestros datos sensibles. Particularmente en un país en donde la diferencia entre el Estado y la delincuencia es frecuentemente inexistente.

Luis Fernando García y Ana Gaitán Uribe. R3D, Red en Defensa de los Derechos Digitales.


1 Lineamientos de Colaboración en Materia de Seguridad y Justicia emitidos por el Instituto Federal de Telecomunicaciones, publicados el 2 de Diciembre de 2015, los cuales dejan claro que se trata de un monitoreo continuado:”

CAPÍTULO III
DE LA LOCALIZACIÓN GEOGRÁFICA EN TIEMPO REAL DE LOS DISPOSITIVOS O EQUIPOS TERMINALES MÓVILES
NOVENO.- Además de lo previsto en el lineamiento SÉPTIMO, el vínculo electrónico que se envíe a la Autoridad Designada con la información de localización geográfica en tiempo real, así́ como el IMEI y el IMSI, se mantendrá́ durante el alcance temporal que se especifique en el requerimiento, pudiendo ser reconfigurada por la Autoridad Designada la frecuencia con la que se actualice la información de localización geográfica (por horas, minutos, tiempo real, entre otros) durante el tiempo de vigencia de dicho alcance temporal, sin que tal modificación implique la presentación de un nuevo requerimiento. El cambio en la frecuencia de actualización será́ notificada por el mismo medio a través del cual se presentó el requerimiento.

2 El Manual de Procedimientos de la Procuraduría General de la República relativo al “Protocolo de Gestión de Geolocalización de Concesionarias Telefónicas” incluye dentro de las tareas de las autoridades facultadas a realizar dicha medida el “administrar los datos” y “[c]oncentrar y revisar la información proporcionada por las concesionarias telefónicas, derivada del monitoreo de los objetivos en investigación [...] y determinar los patrones de conducta del objetivo”.”

3 Dictamen 13/2011 sobre los servicios de geolocalización en los dispositivos móviles inteligentes del Grupo de Trabajo sobre Protección de Datos Establecido por el artículo 29 de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo.

4 Dicho acuerdo fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 10 de Septiembre de 2015 y puede ser consultado en el siguiente enlace: http://bit.ly/22NYWgf.

5 TEDH. Ekimdzhiev vs. Bulgaria, supra nota 12, párr. 77; Klass y otros vs. Alemania, supra nota 11, p. 25.

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En septiembre de 2014, R3D interpuso una demanda de amparo en contra los artículos 189 y 190 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR) en representación de un grupo de defensores de derechos humanos, periodistas, estudiantes, entre otros.

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Estos artículos establecen diversas medidas que invaden el derecho a la privacidad, desde nuestro punto de vista, de manera incompatible con la Constitución. Una de ellas es la establecida en el artículo 190, fracción I. La cual, en resumen, obliga a las empresas de telecomunicaciones a conservar, masiva e indiscriminadamente respecto de todos los usuarios de sus servicios, una serie de datos conocidos como “metadatos de comunicaciones”. Estos metadatos incluyen el origen, destino, fecha, hora y duración de las comunicaciones; datos de identificación del teléfono y la tarjeta SIM e; inclusive, datos sobre la localización de los dispositivos de comunicación.

En los próximos días, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolverá nuestro juicio de amparo.1 El proyecto del ministro Pérez Dayán defiende la constitucionalidad de LFTR y pretende negar el amparo. Para entender mejor lo que será decidido se presentan las siguientes preguntas fundamentales respecto de la obligación de conservación de datos. El día de mañana, nos referiremos con detalle a las cuestiones relacionadas con el acceso a los metadatos de comunicaciones y la geolocalización en tiempo real de dispositivos de comunicación.

¿Los “metadatos” están protegidos por el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas?

Para algunos existe controversia respecto de si el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, reconocido en los párrafos decimosegundo y décimo tercero del artículo 16 constitucional, protege únicamente el contenido de las comunicaciones o también se refiere a los datos que identifican una comunicación.

No obstante, la Suprema Corte,2 la Corte Interamericana de Derechos Humanos3 y organismos de protección internacional de derechos humanos4 han establecido reiteradamente que los metadatos también se encuentran protegidos por el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.

Esta protección equivalente parte del hecho de que los metadatos revelan información tan sensible como el contenido de las comunicaciones. Como lo ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)5: “Estos datos, considerados en su conjunto, pueden permitir extraer conclusiones muy precisas sobre la vida privada de las personas cuyos datos se han conservado, como los hábitos de la vida cotidiana, los lugares de residencia permanentes o temporales, los desplazamientos diarios u otros, las actividades realizadas, sus relaciones sociales y los medios sociales que frecuentan.”

En este sentido, el acceder, conservar o registrar los metadatos de comunicaciones constituye una interferencia con el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas y, por ende, debe cumplir con los requisitos que establece el artículo 16 constitucional, principalmente, la necesidad de una autorización judicial.

Cabe señalar además que las leyes entienden que el concepto de “intervención de comunicaciones privadas” incluye tanto el acceso al contenido, como el acceso a los datos que identifican una comunicación, como es el caso del artículo 291 del Código Nacional de Procedimientos Penales. Aunque nos referiremos con mayor detalle a las cuestiones relacionadas con el acceso a los datos en otra ocasión.

¿Las personas tienen una expectativa razonable de privacidad respecto de datos que voluntariamente otorgan a empresas de telecomunicaciones para la prestación del servicio? ¿La mera conservación interfiere con los derechos de los usuarios?

En el proyecto, se sugiere que las personas usuarias de servicios de telecomunicaciones no tienen una “expectativa razonable de privacidad” respecto de los metadatos de comunicaciones porque otorgan su consentimiento a una empresa para el tratamiento de esos datos y, por ende, la obligación de conservación de metadatos no implicaría una interferencia con el derecho a la protección de datos personales y el derecho a la inviolabilidad de comunicaciones privadas. Según el proyecto, esos datos ya se conservan para prestar el servicio.

Lo anterior es impreciso, dado que en México rige el principio de autodeterminación informativa y diversos principios de protección de datos personales, como el principio de finalidad, por el cual se dispone que los datos únicamente pueden ser tratados para las finalidades expresas y consentidas por el titular. En este caso, los usuarios de telecomunicaciones otorgan su consentimiento para que los concesionarios y autorizados efectúen el tratamiento de sus datos personales únicamente para la prestación del servicio y por el tiempo necesario para ello. La Ley de Telecomunicaciones, por su parte, obliga a los concesionarios a efectuar el tratamiento de los datos por dos años, un tiempo mayor al necesario para la prestación del servicio.

En este sentido, la obligación legal de conservación de los datos por un tiempo adicional al necesario para la prestación del servicio y para fines distintos de aquéllos respecto de los cuales el usuario otorgó su consentimiento constituye una interferencia con el derecho a la protección de datos personales. Toda vez que constituye una restricción al ejercicio de la autodeterminación informativa, al principio de finalidad y al ejercicio de derechos como la cancelación y oposición por lo tanto debe analizarse si la ley cumple con los requisitos de finalidad legítima, idoneidad, necesidad y proporcionalidad. A esta conclusión han llegado tanto el TJUE6 como la Corte Europea de Derechos Humanos7 en diversas ocasiones.

¿La obligación legal de conservar metadatos de comunicaciones constituye una interferencia contraria al derecho a la privacidad?

El proyecto hace un análisis sumamente superficial respecto de la necesidad y proporcionalidad de la obligación de conservación de metadatos de todos los usuarios de telecomunicaciones. En síntesis, el proyecto pretende justificar la medida únicamente bajo el argumento de que persigue una finalidad legítima como lo es la protección de la seguridad.

Pero existen reiterados precedentes jurisprudenciales y doctrinales que señalan que las obligaciones de conservación de metadatos de comunicaciones, de manera masiva e indiscriminada, son contrarios al derecho a la privacidad por no ser necesarias ni proporcionales.

Destaca la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Digital Rights Ireland8 en el cual declaró inválida la Directiva Europea sobre Retención de Datos por ser contraria al derecho a la privacidad. Algunos de los argumentos de la TJUE fueron:

[La Directiva de Retención de Datos] afecta con carácter global a todas las personas que utilizan servicios de comunicaciones electrónicas, sin que las personas cuyos datos se conservan se encuentren, ni siquiera indirectamente, en una situación que pueda dar lugar a acciones penales. Por lo tanto, se aplica incluso a personas respecto de las que no existen indicios que sugieran que su comportamiento puede guardar relación, incluso indirecta o remota, con delitos graves. Además, no establece ninguna excepción, por lo que se aplica también a personas cuyas comunicaciones están sujetas al secreto profesional con arreglo a las normas de la legislación nacional.

Por otra parte, aun cuando la Directiva pretende contribuir a la lucha contra la delincuencia grave, no exige ninguna relación entre los datos cuya conservación se establece y una amenaza para la seguridad pública y, en particular, la conservación no se limita a datos referentes a un período temporal o zona geográfica determinados o a un círculo de personas concretas que puedan estar implicadas de una manera u otra en un delito grave, ni a personas que por otros motivos podrían contribuir, mediante la conservación de sus datos, a la prevención, detección o enjuiciamiento de delitos graves.

[...] Por lo tanto, debe considerarse que esta Directiva constituye una injerencia en los derechos fundamentales de gran magnitud y especial gravedad en el ordenamiento jurídico de la Unión, sin que esta injerencia esté regulada de manera precisa por disposiciones que permitan garantizar que se limita efectivamente a lo estrictamente necesario.

Igualmente, el Relator Especial de la ONU sobre el derecho a la libertad de expresión ha advertido la incompatibilidad de estas normas con el derecho a la privacidad.9 Por ejemplo se ha señalado que:

Las leyes nacionales de conservación de datos son invasivas y costosas, y atentan contra los derechos a la intimidad y la libre expresión. Al obligar a los proveedores de servicios de comunicaciones a generar grandes bases de datos acerca de quién se comunica con quién telefónicamente o por Internet, la duración del intercambio y la ubicación de los usuarios, y a guardar esta información (a veces durante varios años), las leyes de conservación obligatoria de datos aumentan considerablemente el alcance de la vigilancia del Estado, y de este modo el alcance de las violaciones de los derechos humanos. Las bases de datos de comunicaciones se vuelven vulnerables al robo, el fraude y la revelación accidental.

¿Sin la obligación de conservación de metadatos se afectarían gravemente las posibilidades de investigación y sanción de delitos?

Se ha aducido que la conservación prolongada, masiva e indiscriminada de metadatos de comunicaciones, como la que mandata el artículo 190, fracción II, es indispensable para la consecución de finalidades legítimas como la investigación de delitos o la atención de amenazas a la seguridad nacional.

Sin embargo, las autoridades responsables no han logrado demostrar que la conservación de datos ha incrementado la eficacia de, por ejemplo, investigaciones criminales. Por el contrario, existe evidencia de que existen otras técnicas de investigación, como ordenes de conservación de datos específicos respecto de líneas telefónicas relacionadas con investigaciones particulares, que resultan tan efectivas como la conservación de datos.

De hecho, este sistema es el que ha operado en países europeos como Suecia, Austria o Alemania, entre otros, en los que no existe una obligación de conservación de datos. Inclusive, un estudio de los Servicios Científicos del Parlamento Alemán10 concluyó que la conservación de datos no ha tenido un efecto significativo en la reducción de tasas criminales y otro estudio independiente comisionado por el Parlamento Alemán11 también encontró que  la obligación de conservación de datos hizo la diferencia, únicamente, en el 0.002% de las investigaciones criminales. Es decir, la autoridades investigadoras habrían podido acceder a la misma información sin necesidad de la conservación obligatoria, prolongada y masiva de datos de comunicaciones en prácticamente todas las investigaciones.

Otro estudio independiente comisionado por el gobierno Alemán12 concluyó que en la ausencia de una obligación legal de conservación prolongada y masiva de conservación de datos, únicamente el 4% de las solicitudes de acceso a datos conservados no fueron exitosas por la ausencia de los datos solicitados.

En vista de lo anterior, es claro que no existe evidencia de que la ausencia de una obligación de conservación de datos frustre la consecución de objetivos constitucionalmente válidos como la investigación de delitos o la protección de la seguridad nacional. Por ello, dado que existen medidas menos gravosas para la consecución del fin legítimo, es claro que la conservación obligatoria, masiva e indiscriminada de metadatos de comunicaciones que dispone el artículo 190, fracción II, es inconstitucional.

Luis Fernando García. R3D. Red en Defensa de los Derechos Digitales. Twitter: @tumbolian


1 Amparo en Revisión 964/2015

2 SCJN. 1a Sala. Amparo Directo en Revisión 1621/2010 y Contradicción de Tesis 194/2012; “DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS. SU OBJETO DE PROTECCIÓN INCLUYE LOS DATOS QUE IDENTIFICAN LA COMUNICACIÓN”. Novena Época, Instancia: Primera Sala, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXIV, Agosto de 2011, Materia(s): Constitucional, Tesis: 1a. CLV/2011, Página: 221.

3 Corte Interamericana de Derechos Humanos.Caso Escher y otros Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C No. 200, Párrafo 114.

4 ONU. Informe del Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de expresión Frank La Rue. 17 de abril de 2013. A/HRC/23/40, Párrafo 15.

5 Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Digital Rights Ireland vs. Minister of Communications, Marine and Natural Resources y otros. Casos Conjuntos, C-293/12 y C-594/12, 8 de abril de 2014, párr. 26.

6 Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Digital Rights Ireland vs. Minister of Communications, Marine and Natural Resources y otros. Casos Conjuntos, C-293/12 y C-594/12, 8 de abril de 2014, párr. 32-34, 37.

7 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso de S. y Marper vs. Reino Unido. Aplicación No. 30562/04 y 30566/04. Sentencia de 4 de Diciembre de 2008.

8 Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Digital Rights Ireland vs. Minister of Communications, Marine and Natural Resources y otros. Casos Conjuntos, C-293/12 y C-594/12, 8 de abril de 2014, párr. 51, 54-60, 63, 65.

9 ONU. Informe del Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de expresión Frank La Rue. 17 de abril de 2013. A/HRC/23/40, Párrafo 67.

10 Disponible únicamente en Alemán: http://bit.ly/1U5nz7W.

11 Disponible únicamente en Alemán: http://bit.ly/22LkRVj

12 Max Planck Institute for Foreign and International Criminal Law, The Right of Discovery Concerning Telecommunication Traffic Data According to §§ 100g, 100h of the German Code of Criminal Procedure, March 2008, http://bit.ly/1qWUgJc, p. 150.

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El tema de la legalización de la mariguana avanza a tambor batiente. En menos de un año se ha debatido el tema como nunca antes. El detonante, como retrata el actual número de Nexos, fue la decisión de la Suprema Corte de amparar a los quejosos en el caso SMART. De ahí se generó un efecto cascada que provocó la reacción de los principales operadores jurídicos y políticos del país. Tan sólo la semana pasada sucedieron dos eventos que marcarán el debate en el futuro: la iniciativa presentada por el presidente del Senado, Roberto Gil, y la menos explorada decisión de la Corte sobre el amparo que presentó la empresa Rubicón para el uso medicinal de la cannabis y el tetrahidrocannabinol (THC). El amparo no tuvo éxito. Lo interesante es que parece contraintuitivo: si ya se declararon inconstitucionales los artículos que conforman el “sistema de prohibiciones administrativas” que impedían la obtención de la cannabis para el uso lúdico, ¿cómo se pierde un amparo que buscaba su uso para fines medicinales –actividad, en general, más aceptada?

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El análisis de la Suprema Corte fue complicado, por decir lo menos. Vamos por partes. Hoy en día, si alguien padece de dolor crónico o de alguna enfermedad que pueda ser tratada con cannabis o alguno de sus derivados, no puede hacerlo ya que se encuentra prohibido por la ley. En este sentido, la empresa Rubicón solicitó a la COFEPRIS autorización para realizar una serie de actividades1 que les posibilitara producir y comercializar medicamentos que contengan cannabis y THC. La autoridad niega la petición con base en varios artículos de la Ley General de Salud (LGS) que califican a ambas sustancias como prohibidas2 y, por ende, no susceptibles de ser objeto de ninguna actividad. Ante este acto de autoridad, la persona moral detona la justicia constitucional mediante un amparo indirecto. El asunto llega hasta el Pleno del más alto tribunal de nuestro país.

Hasta aquí, todo parecía en orden. Se estaba en presencia de un amparo en contra de un claro acto de autoridad –la resolución que niega la autorización- porque la empresa consideró que dicho acto se fundamenta en artículos de la LGS contrarios a la Constitución. Y aquí es donde empiezan los problemas.

En la demanda de amparo los derechos que la empresa considera violados son el libre desarrollo de la identidad personal, pluralismo, propia imagen, libre desarrollo de la personalidad, autodeterminación personal y corporal, libertad individual, dignidad humana y el derecho a la salud. El atento lector notará que es un poco complicado apreciar cómo se materializan los mencionados derechos en una persona moral. ¿Cómo desarrolla libremente su personalidad una empresa?, ¿qué pinta tiene el derecho a la identidad personal de la misma?, ¿qué implica el derecho a la salud de la misma? (una empresa no puede entrar un hospital público por una neumonía). Es decir, una empresa es, en esencia, una ficción jurídica y bajo esa óptica debe ser analizada su gama de derechos. La Corte ya ha sostenido que el artículo primero constitucional reconoce derechos fundamentales tanto a las personas físicas como a las morales, pero eso no significa que exista una identidad de titularidad jurídica entre ambas. Hay derechos derivados de la dignidad personal que sólo atañen a la personas físicas –como el derecho a la seguridad social, derechos familiares, derecho laborales- y no a las morales. Ahí se dio la primera complicación. Cuando llega el asunto al Pleno, sobre el amparo ya pendía una declaratoria –hecha por las instancias inferiores- en este sentido. Esto es, se consideró que si bien las normas de la LGS podían violentar los derechos aducidos, en este caso resultaba innecesario el estudio porque la quejosa no podía ser titular de esos derechos. A esto, en la jerga judicial, se le conoce como “inoperancia”, concepto que, más adelante, será fundamental en este asunto.

El ministro ponente, Alfredo Gutiérrez Ortíz Mena, recogió el sentido de lo anterior. En su proyecto confirma la inoperancia de los agravios que se referían a la mayoría de los derechos violentados (los mencionados en el párrafo anterior) con una excepción: el derecho a la salud. Así, el asunto pasa de ser una mesa que descansaba en seis patas a sostenerse sólo en una. Es importante tener esto en mente, porque al final pasará un primer plano.

Empieza la primera sesión y toma la palabra el ministro Medina Mora. Y ante la extrañeza de varios, manifiesta haber encontrado una causal de improcedencia del juicio de amparo. Es decir, un impedimento para que cualquier tribunal pudiera conocer sobre la cuestión de constitucionalidad planteada. La causal que aduce al principio es un tanto nebulosa, aunque a la postre la ministra Luna Ramos la categoriza como falta de interés jurídico y legítimo, porque considera que lo que la sociedad realmente tenía era un interés simple,3 y Medina Mora parece aceptarlo. Lo que el ministro señala es que la empresa se constituye con el único fin de interponer el amparo en cuestión. Era ésta simplemente el vehículo para un litigio estratégico, y nada más. Los litigantes, en aras de avanzar en la agenda de la legalización de la cannabis, constituyeron una persona moral, le dieron un objeto social amplio, y a los diez días presentaron su solicitud a la COFEPRIS para producir medicinas con la cannabis y la THC como ingredientes activos, en junio de 2013.

Pero, oh sorpresa, resulta ser que la empresa sólo servía, y serviría, para eso (para interponer el amparo), porque simplemente no había hecho nada más: no realizó acto alguno frente a terceros, no estaba registrada públicamente en ningún lugar. Ni tampoco tenía capacidad para, frente a un posible efecto –uno de varios- del otorgamiento del amparo, llevar a cabo las actividades inherentes a su objeto social, ya que ni personal contratado tenía. Así, en caso de que el Pleno hubiera ordenado que se le concediera el permiso para producir medicamentos, Rubicón en principio no hubiese podido hacer nada. Nada. En palabras del ministro Medina Mora, era un mero “cascarón” cuyo fin era hacer una pregunta constitucional y punto. La intervención levantó las cejas de varios ministros, y a otros los dejó pensando, tanto así que la nota de ese día, en los principales periódicos del país, fue “Debaten en Corte Legitimidad del Litigio Estratégico”.4

De la intervención de Medina Mora devinieron otras que hicieron hincapié en el punto, -en especial, Luna Ramos, Pérez Dayán, y, en alguna medida, Aguilar y Laynez-. Aquí van algunas preguntas que se hicieron: ¿Qué efectos podríamos darle al amparo si la empresa no tiene, de inicio, la posibilidad real de producir ni una medicina? ¿Dónde queda el efecto restitutorio del amparo y su carácter práctico en el mundo real, si todo deriva de una ficción? ¿Es válido que la justicia constitucional se haga cargo de tales planteamientos que si bien tienen vida jurídica, no tendrán vida fáctica de manera inmediata? Las preguntas no son ociosas, pero sí estaban planteadas en un mal momento. Lo cierto es que había un acto de autoridad muy claro –la negativa a la solicitud- cuyo fundamento era perfectamente cuestionable vía amparo indirecto.

Una vez superada la procedencia, se entró al fondo del asunto. Como mencioné, el proyecto venía a favor de conceder el amparo, y lo hacía alegando una violación al derecho a la salud de la persona moral, lo cual fue el tiro de gracia. La violación se había construido de una forma muy compleja. Se dijo que el derecho a la salud no es monolítico y vertical, es decir, no se establece por una relación exclusivamente entre la autoridad y el paciente o enfermo, sino que para su desarrollo se requiere de la concurrencia de múltiples actores que operan en la cadena de salud: hospitales, médicos, empresas farmacéuticas. Todas las actividades de éstos forman una madeja institucional que garantiza distintas facetas del derecho a la salud. Por tanto, “el derecho a la salud incluye una serie de libertades para la realización de actividades para producir y comercializar productos para la salud, las cuales activan la obligación de las autoridades de respeto y protección en términos del artículo 1° constitucional”.5 Así la empresa se erigía como garante del derecho a la salud de los posibles pacientes –es decir, terceros- que necesitaran del uso medicinal de la cannabis y TCH. De esta manera, la prohibición absoluta no era la medida menos gravosa para proteger otra faceta del derecho -evitar la posible farmacodependencia de los usuarios- y el orden público, ambos fines constitucionalmente imperiosos.

Aunque la mayoría de los ministros compartió –con algunos matices- esta concepción del derecho a la salud,6 no estimaron una violación de esa índole en el caso concreto. La razón: la empresa per se no daba para más. En resumen, no bastaba que el objeto social de la empresa fuera el desarrollo de medicamentos que contuvieran cannabis sativa y THC, sino que se requería que efectivamente pudiera producirlos. Esto, eventualmente, les hubiera permitido argumentar una afectación a su derecho a la salud por la prohibición absoluta de esta actividad.

Vale la pena insistir, la violación era al derecho a la salud de la persona moral, sí, pero la faceta protegida –el parámetro de control constitucional- se constituía vía el derecho a la salud de los pacientes a tener a acceso a los medicamentos que la empresa pudiera producir.7 Son dos caras de la misma moneda: el derecho a obtener medicinas por parte de los pacientes es la otra cara del derecho a producirlas por parte de la empresa, y ambas se engloban en el derecho a la salud. Pero como la empresa no tenía la capacidad de producir medicinas en general, ya que no contaba con una serie de autorizaciones que exige la LGS, ni protocolos de investigación, entonces, se consideró que, en este caso, la empresa no era titular del derecho a la salud.

En suma: la empresa no acreditó que efectivamente se dedicaba a la protección de la salud y al no hacerlo no configura su derecho a la misma, porque falta de actividad no representa ninguna faceta del mismo. Por ello, la mayoría de los ministros se inclinó por la inoperancia de los agravios y votaron por no conceder el amparo.

Como se puede apreciar, el asunto fue extremadamente técnico, pero deja algunas reflexiones importantes. En primer lugar, nos deja una clara lección: si se va a entrar al ruedo judicial, hay que tener en cuenta que lo primero que buscan los juzgadores es la improcedencia o el sobreseimiento del asunto –porque las causales son de análisis preferente y orden público-. Por ello, hay que adelantarse a las mismas y construir el expediente de la forma más robusta posible. La objeción de Medina Mora fue desafortunada, porque, como bien se dijo en el debate, que el juez constitucional se ponga a revisar las características constitutivas de los quejosos es un arma de varios filos y muy punzante. Y aunque la objeción de Medina Mora no tuvo éxito, sí tuvo efecto en la resolución: al final pesó muchísimo que la empresa no pudiera realizar actividad alguna. Además, el simple cuestionamiento al litigio estratégico lo lastima de antemano, sentando un precedente bastante riesgoso. Por ejemplo, una pregunta que no se hicieron, pero la veo venir pronto es: ¿resulta legítimo que en aras de un ejercicio que se quede en el terreno especulativo se detone a toda la maquinaria jurisdiccional? Calculen las horas hombre que se le invierte a un asunto que llega al máximo tribunal, y pónganlo en términos monetarios. Son millones de pesos. Por supuesto, el litigio de derechos humanos no debe verse bajo una óptica utilitarista, pero estoy seguro de alguien va a sacar este argumento pronto. Cuidado.

Segundo, parecería que para este caso se tomó como base la demanda que se utilizó en el caso SMART y no se modifica mucho la argumentación –básicamente se esgrime la violación a los mismos derechos-, a pesar de tratarse de cuestiones totalmente distintas. De hecho el ministro Laynez hace alguna mención en este sentido.8 Esto también influye muchísimo en el resultado final. El amparo hubiera prosperado si se hubiera alegado una violación a la libertad de comercio. Se hubieran ahorrado toda la disquisición sobre el derecho a la salud y si las personas morales pueden ser titulares del mismo. De hecho el ministro Zaldívar exploró la veta del derecho a la libertad de comercio y, aunque tuvo eco, no fue suficiente.

En suma, la Corte no se pronunció sobre el derecho al uso medicinal de la cannabis y el THC. Por las intervenciones parecería que están a favor del mismo. Eso sí: se perdió la oportunidad de que el Pleno tuviera su primer acercamiento a la materia –no hay que olvidar que el asunto del uso lúdico sólo se ventiló en la Primera Sala. Por lo menos, ya se sabe lo que no hay que hacer.

Martin Vivanco Lira. Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science. Doctorando en Derecho por la Universidad de Chile. Twitter: @MartinVivanco


1 Sembrar, cultivar, cosechar, elaborar, preparar, acondicionar, adquirir, poseer, comerciar, transportar, prescribir medicamente, suministrar, emplear, usar, consumir y, en general, cualquier acto relacionado con el estupefaciente cannabis sativa y THC. Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 7 de abril de 2016, p. 11.

2 Artículos 235 último párrafo, 237, 245 fracción I, 247 y 248 de la LGS.

3 (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 5 de abril de 2016, p. 43.

4 Juan Omar Fierro, “Debaten en Corte legitimidad del litigio estratégico”, El Universal, 5 de abril de 2016, http://goo.gl/4GMJcR.

5 (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 7 de abril de 2016, p. 7.

6 El Ministro Cossío estimó que no era necesario realizar un escrutinio estricto, “Me parece que no estamos frente a una medida legislativa que establezca una categoría sospechosa, sino simplemente una serie de artículos que prevén una prohibición absoluta y ex ante, para la realización de actividades cuya inconstitucionalidad descansa en que se erige como un obstáculo total en el acceso al máximo nivel posible de disfrute de la salud sin que haya un ejercicio de razonabilidad por parte del legislador.” (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 7 de abril de 2016, p. 13.

7 Por eso la demanda se interpuso alegando un interés legítimo.

8 (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 7 de abril de 2016, p. 55.

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El Programa ‘Hoy No Circula’ ha cobrado polémica relevancia en los últimos días debido a la activación de la Fase 1 de Contingencia Ambiental Atmosférica por Ozono declarada por la Comisión Ambiental de la Megalópolis (CAMe) en función de la elevada concentración de partículas de ozono en la Zona Metropolitana del Valle de México (ZMVM).

automovil

La Fase 1 de Contingencia Ambiental reconoce los daños a la salud ocasionados por la mala calidad del aire y establece como primera medida obligatoria una mayor limitación a la circulación de vehículos, entre otras medidas de suspensión de actividades que propician la concentración de ozono. La declaración de la CAMe reitera que para disminuir emisiones de contaminantes a la atmósfera se debe reducir al mínimo el uso del automóvil y utilizar el transporte público y medios de movilidad no motorizados, como caminar o la bicicleta.

Tras la declaración de la Contingencia Ambiental se han buscado culpables de la proliferación de automóviles contaminantes en la ZMVM. En este sentido, la Suprema Corte de Justicia ha sido señalada por algunos debido a la sentencia que su Segunda Sala emitió el pasado 1 de julio de 2015 sobre el Programa de Verificación Vehicular obligatoria en la Ciudad de México y las limitaciones a la circulación impuestas por el Programa ‘Hoy No Circula’. Esta sentencia en la contradicción de tesis 88/2015 entre Tribunales Colegiados de Circuito originó la tesis jurisprudencial 2a./J. 125/20151 y versó sobre la constitucionalidad del requisito de modelo (año) de los automóviles para obtener el holograma Cero “0”.

La Segunda Sala de la Corte declaró en su sentencia que considerar el año del automóvil, y no los niveles de contaminación que emite para otorgar el holograma “0”, es violatorio de los derechos de no discriminación e igualdad. Por lo tanto, la Corte determinó que los jueces constitucionales pueden conceder la suspensión definitiva de este requisito en los juicios de amparo promovidos por propietarios de vehículos a quienes se les hubiera negado el holograma Cero “0” en razón del año de su vehículo. Es decir, por lo menos hasta que se emita la sentencia definitiva en el juicio de amparo, los jueces constitucionales podrán ordenar el cese de los efectos de este requisito debiéndose tomar en cuenta únicamente el nivel de emisión de contaminantes para el otorgamiento del holograma “0”.

La Suprema Corte también reconoció en esta sentencia que otorgar la suspensión definitiva no viola el derecho de toda persona a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar, pues se sigue obligando a quienes obtengan dicha suspensión a ajustarse a los programas de verificación vehicular existentes que tienen como objetivo reducir las emisiones contaminantes de los vehículos para asegurar una mejor calidad del aire. La Corte recalca que esta medida no se traduce en una libertad absoluta para contaminar más de lo legalmente permitido a cualquier otro vehículo. En pocas palabras, los ministros decidieron que a igual nivel de contaminación, corresponde igual holograma.

Cabe aclarar que salvo algunas excepciones, las sentencias de la Suprema Corte no tienen efectos generales y benefician únicamente a quienes promuevan un juicio de amparo. No obstante, anticipando la posibilidad de que cualquier ciudadano obtuviera la suspensión definitiva del mencionado requisito del Programa de Verificación Vehicular, el entonces Gobierno del Distrito Federal optó por generalizar la aplicación del criterio de la Suprema Corte.

En efecto, tras una semana de haberse dictado la sentencia en cuestión, la Secretaría del Medio Ambiente del Gobierno del Distrito Federal acordó modificaciones al Programa de Verificación Vehicular obligatoria vigente que elimina la restricción que existía por el modelo (año) del vehículo para obtener el holograma Cero “0”. Con la modificación al programa, se deberá otorgar el holograma “0” a todos aquellos automóviles que cumplan con las normas de verificación dentro de los límites establecidos de emisión de contaminantes sin importar su modelo (año).

Ahora bien, ante los recientes señalamientos de la Suprema Corte como culpable del aumento de vehículos circulando en la ZMVM, la propia Corte emitió un comunicado de prensa el pasado 17 de marzo de 2016 mediante el cual reitera que su decisión de julio de 2015 no tenía efectos generales pues esa decisión jurisdiccional sólo beneficiaría a quienes tramitaran un juicio de amparo. Asimismo, señala la Corte que su decisión no tuvo como finalidad ni alcance permitir indiscriminadamente la circulación de automóviles en el Valle de México, sino la de atender al nivel de contaminantes que emite el automóvil sin importar el año de fabricación del vehículo.

Sin la intención de determinar quién es el culpable, se puede decir que ambas medidas aumentaron en mayor o menor medida la circulación de vehículos en la ZMVM. La decisión de la Suprema Corte lo hizo indirectamente al proteger los derechos de no discriminación e igualdad, mientras que la modificación al Programa de Verificación Vehicular por parte del Gobierno del Distrito Federal lo hizo directamente al generalizar la aplicación del criterio emitido por la Corte.

Pese a existir otras fuentes fijas y móviles de emisiones contaminantes, tanto la Corte como la CAMe han resaltado la importante contribución que el uso del automóvil ha tenido en la mala calidad del aire que repercute directamente en la salud y el bienestar de la población. Sin embargo, no cabe duda que la contaminación del aire en la ZMVM no se reduce al otorgamiento del holograma “0” sin importar el año del vehículo.

Existe una variedad de motivos por los que el uso del automóvil ha proliferado en los últimos años, provocando altos niveles de contaminación del aire. Sabemos, por ejemplo, que la construcción de infraestructura vehicular -más calles y estacionamientos- genera más automóviles y más tránsito. Recomiendo ver este video de ITDP México, sencillo pero poderoso, que nos explica lo que “El coche nos cuesta”. A mayor profundidad, el motivo y las externalidades negativas del uso desmedido del automóvil se analizan en el estudio, también de ITDP, sobre La importancia de reducción de uso del automóvil en México:2

Es un hecho que la contaminación ambiental tiene una naturaleza acumulativa, por lo que la suma de impactos menores tolerados por la ley puede generar daños graves que vulneran derechos humanos como la vida, el medio ambiente y la salud. Se debe dejar atrás la regulación aislada de las emisiones de cada vehículo para reevaluar los límites máximos permisibles de emisiones contaminantes de competencia federal y las medidas de mitigación correspondientes desde una perspectiva general que considere la totalidad de automóviles que circulan en el Valle de México.

Actualmente solo existen medidas de mitigación como el Programa ‘Hoy No Circula’ para evitar la contaminación atmosférica provocada por los automóviles. Sin embargo, como ya se ha dicho en el Blog de la redacción de Nexos, el Programa ‘Hoy No Circula’ no ha contribuido en gran medida a la mejora de la calidad del aire y de hecho ha tenido otros efectos adversos. Aunque el programa restringe el uso de algunos vehículos, también ha propiciado el aumento del parque vehicular, por lo que resulta insuficiente ante la crisis ambiental en la ZMVM. Se requiere en cambio una estrategia integral de normas y políticas públicas que desincentiven el uso del automóvil, promoviendo el uso del transporte público sustentable y dotando a las ciudades de infraestructura peatonal y ciclista adecuadas.

En conclusión, vale la pena aprovechar el potencial que tienen los medios de impugnación como el juicio de amparo para la protección de los derechos humanos. Es decir, si bien la SCJN se ha pronunciado en cuanto al uso de vehículos, únicamente lo ha hecho en materias fiscal y de no discriminación e igualdad. No obstante, por medio del amparo también se pueden atacar normas o decisiones de la autoridad que propicien el uso del automóvil o cualquier otra actividad que origine contaminación ambiental y que vulnere los derechos humanos a un medio ambiente adecuado, la vida, la salud, la calidad de vida, el desarrollo sustentable, o cualquier otro derecho humano que pudiera verse afectado.

Luis Felipe Paz Flores. Egresado de la Facultad de Derecho de la UNAM, consultor jurídico especialista en derecho ambiental. Twitter: @luispazf


1 Tesis: 2a./J. 125/2015 (10a.), Registro: 2010225, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 23, Octubre de 2015, Tomo II, Página: 2031.

2 Medina Ramírez, Salvador, La importancia de la reducción del uso del automóvil en México. Tendencias de motorización, del uso del automóvil y de sus impactos, ITDP, México, 2012.

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Imagine usted que una mañana soleada un grupo de ciudadanos quiere tomar por la fuerza un edificio público. Los ciudadanos marchan por las principales arterias de la ciudad, llegan al recinto y se encuentran con un grupo de policías que tiene instrucciones de impedir el acceso, en aras de mantener el orden público. Uno de los manifestantes, acalorado, cansado, tenso, ve su manifestación frustrada: la valla policiaca es simplemente imposible de franquear. Ante esto, el participante opta por insultar a los policías: “corruptos”, “cerdos” y un largo etcétera. El descontento aumenta mientras corre el tiempo, y ahora decide dirigir sus ataques hacia un policía en particular. El policía, al principio, no se inmuta. No mueve ni un músculo de su rostro. El manifestante continúa insultándolo y acerca su rostro al suyo cada vez más. El policía empieza a gesticular y retrocede un poco, pero no cede. Sigue firme en su posición. Al ver que sus acciones no irritan al policía, el ciudadano aumenta el tono y el volumen de sus insultos. Ante esto, otro policía que presenciaba la escena desde el principio, se exaspera y detiene al manifestante. Él, al momento de ser detenido, le pide al policía razón por la cual lo están metiendo en una patrulla. El policía le responde que ha cometido el delito de ultraje a la autoridad, según se encuentra detallado en el Código Penal correspondiente. El manifestante, agobiado, asustado, pregunta: “¿qué es ultraje?” Acto seguido, se encuentra detrás de unos barrotes. ¿Es correcta la actuación del manifestante? No, no lo es. Al policía se le debe respeto. ¿Es constitucional la norma del Código Penal que faculta al policía para detener al ciudadano? Tampoco. En una nuez, esto fue lo que discutió y resolvió nuestra Suprema Corte el pasado lunes.

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El artículo 287 del Código Penal del Distrito Federal dice lo siguiente: “al que ultraje a una autoridad en el ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas, se le impondrán de seis meses a dos años de prisión y multa de veinte a cien días”. Con fundamento en esta disposición, Norma Rangel Salazar y Gabriela Hernández Arreola –detenidas durante una manifestación y un operativo de la policía— habían sido sentenciadas a diez meses y un año cuatro meses de prisión, respectivamente. Después de la secuela procesal, dos amparos directos en revisión llegaron al Pleno de la Corte (bajo los expedientes 2255/2015 y el 4436/2015), que se limitó a examinar si el artículo referido era o no constitucional.

Hubo tres posiciones al respecto. La primera, liderada por el ministro Cossío y plasmada en el proyecto, defendía la inconstitucionalidad del artículo por ser violatorio del derecho a la libertad de expresión. Según Cossío, el tipo penal era tan vago y amplio que dentro de su hipótesis podrían caer conductas que se encontraban amparadas por el derecho de la libertad de expresión; como por ejemplo, el discurso político. La retórica política, a veces incendiaria, a veces chocante o repugnante, debe ser protegida a toda costa en una democracia constitucional. Entra en lo que la jurisprudencia ha denominado como discurso protegido; es decir, aquél que debe mantenerse vivo a toda costa, incólume a la intervención estatal.  Por esto, concluía Cossío, secundado por el ministro Gutiérrez Ortiz Mena, la norma, si bien tenía un fin constitucionalmente lícito –“proteger de ataques graves que dañen o pongan en peligro bienes jurídicos fundamentales, que de suyo justifiquen la intervención penal del Estado”—,1 no era necesaria ni idónea, ya que el tipo penal, tal cual está redactado, puede lesionar el derecho fundamental a la libertad de expresión de forma grave. Y el otro valor protegido, el orden público, podía salvaguardarse a través de medidas menos gravosas, como una sanción administrativa.

La segunda posición también consideró inconstitucional la norma, pero por razones diversas. En concreto, porque la consideraban violatoria del principio de taxatividad. En efecto, el derecho penal, al ser la expresión del brazo más temible del Estado, su dimensión punitiva, obedece a parámetros distintos de configuración y aplicación. La ley tiene que ser exactamente aplicable al caso. Es decir, los hechos que se presentan en el mundo –el que alguien prive de la vida a otro, o se apodere de un bien ajeno— tienen que poder ser subsumidos en los conceptos de la norma. Hay una relación de ajuste de la norma hacia el mundo. Y porque es imposible describir con palabras todos los hechos del mundo –si así fuera necesitaríamos una novela rusa para configurar un solo delito— es que se hace especial hincapié en que las normas penales deben evitar los problemas de ambigüedad y vaguedad semántica. Se busca, pues, que los conceptos que se utilicen tengan un significado fácilmente descifrable por el común denominador de las personas. De aquí emana la importancia del principio de taxatividad: de la necesidad de que el ciudadano sepa qué reacción esperar del Estado cuando actúa de tal o cual manera. Así, el debate aquí se puede simplificar con la pregunta que hace nuestro manifestante hipotético, al que dimos vida en la introducción de este ensayo, “¿qué es ultraje?”. En torno a esta pregunta giró el debate de este grupo de ministros, quienes coincidieron que el verbo ultrajar es, de suyo, polisémico. Es decir, tiene varios significados que se mueven en un espectro semántico bastante amplio: desde la agresión verbal hasta la física, y con varias modalidades. Al no poder desentrañar un significado claro y preciso, concluyeron los ministros, la norma es inconstitucionalidad por violar el principio de taxatividad.

El tercer grupo de ministros –conformado por la ministra Luna Ramos y el ministro Pardo— defendía la constitucionalidad de la norma. En su apreciación, el significado de ultraje es claro, y además recalcaban que el significado podía ser precisado por el juez al momento de su aplicación.2 Aquí también se consideró que el valor protegido por la norma es de suma importancia. El principio de salvaguarda del orden público justifica que exista una norma de naturaleza penal que lo garantice, ya que su función es la de posibilitar a que la seguridad pública “se realice de manera eficiente y adecuada”.3

Ahora bien, ¿qué se puede concluir de las tres posiciones? Que las dos primeras caen en el juego de qué fue primero, si el huevo o la gallina. La posición de Cossío, a mi parecer, veía el lado más profundo del abismo sin fijarse en sus barrancos. Para concluir que hay una violación a la libertad de expresión necesariamente se debe partir de la violación al principio de taxatividad. Al ser la norma ambigua, entonces podía hacer referencia a hechos, a circunstancias que no deben ser normadas, como el discurso político. Lo que no se puede es hacerlo al revés. Una norma que viola la libertad de expresión no necesariamente adolece de ambigüedad. Ahí sí tiene razón el ministro Zaldívar: la violación a la taxatividad conlleva la violación diferida o indirecta de otros derechos4 (expresión, derecho de petición), pero la violación es, primero, a este principio. De ahí su importancia para proteger el principio de legalidad, piedra angular del Estado de derecho.

Otra cuestión importante de este asunto es que deja algunas preguntas en el aire que se tocaron de forma tangencial en el debate: ¿cómo debe ser la interacción entre los ciudadanos y las autoridades?, ¿qué umbral de tolerancia es el exigible a las policías frente a los insultos de los ciudadanos?, ¿debe reglamentarse o basta con los demás delitos que sancionan las lesiones y sus equivalentes? La posición de Luna Ramos y de Pardo, aunque no la comparto, invita a una reflexión interesante: hasta dónde el garantizar el orden público nos permite ejercer nuestros derechos, y en qué casos el ejercicio de los derechos puede trasgredir el orden público. Otra vez: el huevo y la gallina. Con la diferencia de que, aquí, el orden de los factores sí altera el producto. Si no me creen, pregúntenle al manifestante, en el ejemplo hipotético, que planteé en este ensayo lleno de hipótesis.

Martín Vivanco. Abogado por la Escuela Libre de Derecho; maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante; maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science; doctorando en derecho por la Universidad de Chile. Twitter: @MartinVivanco


1 Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), “Contenido de la versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación”, 3 de marzo de 2016, p. 7.

2 El Ministro Pardo estableció que “ultraje” es un elemento normativo de valoración cultural. SCJN,  “Contenido de la versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación”, 3 de marzo de 2016, p. 16.

3 SCJN, “Contenido de la versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación”, 3 de marzo de 2016, p. 15.

4 Ibid., p. 46.

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Justicia para adolescentes

Existen diversas posturas respecto a si se debe considerar a la justicia para adolescentes como parte del sistema penal. La Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la sentencia de la acción de inconstitucionalidad de 37/2006, resolvió que se debe considerar como un sistema de responsabilidad penal especial. Además, la reforma constitucional de abril de 2015, a los artículos 18 y 73, otorgó al sistema integral de justicia para adolescentes los mismos principios básicos del sistema penal acusatorio.

Aunado a lo anterior, el Estado tiene la obligación de proteger los derechos de los adolescentes en conflicto con la ley, bajo la óptica de su condición de personas en desarrollo. Es decir, la protección debe ser más amplia y garantista que con las personas mayores de edad. Sin embargo, se debe tener cautela de no incurrir en regresiones hacia el sistema tutelar que estaba vigente en el país hasta la reforma de 2005 al artículo 18 constitucional.

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Cabe señalar que la transición del sistema tutelar al sistema de responsabilidad penal especial en el país ha sido abrupta e inconsistente. A la fecha, por poner un ejemplo, sólo 14 entidades federativas tienen una ley de justicia para adolescentes armonizada total o parcialmente con el nuevo sistema penal acusatorio; las 18 entidades restantes tienen leyes que oscilan entre el sistema tutelar y el sistema penal tradicional.

La reforma al artículo 73, fracción XXI,1 de la Constitución facultó al Congreso de la Unión para expedir la legislación única en materia de justicia penal para adolescentes, que será aplicable para las entidades federativas y la federación. A partir de esta reforma constitucional, se han presentado dos iniciativas de legislación única en materia de justicia penal para adolescentes. La primera es la Iniciativa de Ley Nacional del Sistema de Justicia para Adolescentes Infractores, presentada en abril de 2015 por la senadora Angélica de la Peña (PRD). La segunda, es un proyecto elaborado por diversas organizaciones de sociedad civil que se dedican a la defensa de los derechos de los adolescentes desde diversas trincheras:2 la Iniciativa de Código Nacional de Justicia Penal para Adolescentes.

La iniciativa de la senadora3 propone la implementación de los Tribunales de Tratamiento para las Adicciones de los Adolescentes (TTA) como un mecanismo alterno al juicio. Estos tribunales son la versión mexicana de las denominadas cortes de drogas surgidas en los años ochenta en Estados Unidos con el objetivo de crear respuestas alternativas al encarcelamiento masivo de consumidores de drogas derivado de la epidemia del crack.

Las cortes de drogas constan de un tratamiento para las adicciones bajo supervisión judicial; es decir, ofrecen a las personas en conflicto con la ley por delitos menores de drogas la entrada a un tratamiento para enfrentar su consumo, a cambio de no ir a la cárcel si lo concluyen con éxito. Han sido criticadas porque fueron creadas desde un enfoque prohibicionista en materia de drogas y siguen reproduciendo su lógica de criminalización hacia los usuarios de dichas sustancias.

En México, los TTA son un programa que funciona bajo la figura de suspensión condicional del proceso a prueba como un “mecanismo de justicia alternativa para primodelincuentes cuyo delito se encuentre relacionado con el abuso o dependencia de sustancias”4 para conductas no graves cometidas sin violencia. Son seis los estados que ya cuentan con TTA, y sus resultados son preocupantes pues muestran que están reforzando la criminalización de los consumidores de sustancias ilegales. De acuerdo con un monitoreo realizado durante 2014, el 94% de los participantes en estas entidades habían sido derivados al programa por el delito de posesión simple de mariguana,5 todos ellos hombres cuya media de edad es de 24 años. Se puede inferir que se trataría de poseedores y/o consumidores jóvenes pobres, que en aras de no pagar la fianza y evitar la cárcel, optaron por entrar al programa. Una implicación de este fenómeno es el aumento en la persecución de este delito en aras de incrementar las cifras de éxito de este programa y la criminalización que ello conlleva.

El gobierno federal tiene como objetivo extender el programa a todo el país y ya han sido presentados proyectos de ley de TTA, todo ello sin que se haya realizado una evaluación oficial de resultados y sin haber realizado estudios diagnósticos respecto a los patrones de consumo, comisión de delitos menores y disponibilidad de tratamiento en dichas entidades.

Tribunales para el Tratamiento de Adicciones para Adolescentes

La iniciativa de la senadora de la Peña, señala que podrán ser sujetas de entrar a los TTA aquellas personas adolescentes a las que: 1) se les haya vinculado a proceso por la probable comisión de una conducta tipificada como delito patrimonial no violento; y 2) que sean consumidoras de una sustancia psicoactiva.6 La redacción de esta disposición es relevante y problemática debido a que no se exige que exista una relación causal entre el consumo y la comisión del delito, sino que lo presupone. Al igual que ocurre con los TTA generales,7 basta con que se acredite el consumo de alguna sustancia, aunque dicho consumo no se considere problemático, ni esté relacionado con la comisión del delito. Esto desarticula el propósito de dar respuesta a los delitos cometidos bajo la influencia de sustancias psicotrópicas o, en su caso, delitos cometidos para obtener éstas. Sea este el mecanismo adecuado o no, criminaliza a los consumidores de sustancias.

Actualmente, ya está en operaciones el programa de TTA para Adolescentes en Nuevo León y Chihuahua, y está contemplado que inicie próximamente en más estados. Los TTA de adolescentes, como los TTA no especializados, tampoco han sido evaluados y aun así se está impulsando la posibilidad de implementarlos en todo el país. Sin embargo, los primeros resultados muestran que los TTA para Adolescentes que actualmente están en operaciones, siguen el mismo patrón de los otros tribunales. Esto es, se están enfocando en adolescentes –de 15, 16 y 17 años– cuyo delito cometido es el de posesión simple de mariguana.

De acuerdo con datos obtenidos vía información pública,9 en Nuevo León los 12 participantes que han estado dentro del programa del TTA para Adolescentes que opera en la entidad son del sexo masculino y se les imputa el delito de posesión simple de cannabis. De estos, 3 fueron expulsados por consumo de drogas; a otros 2, se les ha impuesto como sanción el toque de queda por salir sin autorización familiar.

De igual manera, en el caso de Chihuahua, de los 22 participantes del programa de TTA para adolescentes, 20 fueron derivados por posesión simple.9 Además, según el Tribunal Superior de Justicia del estado, hay un total de 369 menores de edad imputados que son “adictos” y susceptibles de ser derivados al TTA especializado: 159 en el de Chihuahua y 210 en Ciudad Juárez.10 Esto, en contraste con los escasos doce participantes del TTA general de la misma entidad.

Es necesario que haya un seguimiento y evaluación de los resultados de cómo están operando estos tribunales antes de continuar con la expansión de este programa y, más aún, incluirlo en el sistema de justicia para adolescentes. Una primera recomendación es que dejen de enfocarse en el delito de posesión simple de mariguana, tal como recomienda la literatura especializada en la materia.11 Además, no deberían incluirse en la legislación única en materia de justicia para adolescentes, ya que se pervierten los principios socioeducativos y de mínima intervención, así como la doctrina del derecho penal de acto, previsto en el artículo 18 constitucional.

El derecho penal no debe ser la única respuesta que se dé ante las problemáticas sociales, ya que es la forma más lesiva de intervención del Estado a la esfera de derechos de las personas. El consumo de drogas de los adolescentes es un fenómeno complejo, y como tal debe ser abordado desde una lógica integral. Además, no hay estudios que demuestren que existe una muestra significativa de adolescentes que cometen delitos bajo la influencia de una sustancia psicoactiva o con el fin de proveerse de ellas. En todo caso, si el consumo se torna problemático o en adicción, debería ser tratado dentro del sistema de salud, con el fin de evitar que se filtren cuestiones moralistas en torno al consumo de drogas. Las políticas de prevención y atención de adicciones deberían estar reguladas en la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, La Ley General de Salud y en la Ley General para la Prevención Social de la Violencia y la Delincuencia.

Durante estas semanas, se están llevando a cabo los debates organizados por el legislativo y el ejecutivo en torno a la regulación de la mariguana. Pese a que en ninguno de los dos ha habido un espacio dedicado al análisis del programa de TTA, algunos participantes de las audiencias, han puesto en tela de juicio la conveniencia del mismo. La búsqueda de nuevos esquemas de regulación también debe contemplar la evaluación de este tipo de programas, al tiempo que la legislación en materia de adolescentes tiene que ser congruente con las posturas no prohibicionistas en materia de drogas y, en cambio, ofrecer respuestas integrales.

Cristina Reyes Ortiz y Tania T. Ramírez. Ambas son Licenciadas en Derecho, CIDE


1 El 2 de julio de 2d015, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto por el que se reforman los párrafos cuarto y sexto del artículo 18 y el inciso c) de la fracción XXI del artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

2 Institución Renace A.B.P.; Fundación Mexicana para la Reintegración Social, Reintegra; Instituto de Justicia Procesal Penal; Cauce Ciudadano; Red por los Derechos de la Infancia en México; Centro de Colaboración Cívica; entre otros. Presentada por las senadoras Martha Elena García Gómez (PAN), María del Pilar Ortega Martínez (PAN), Mariana Gómez del Campo (PAN), Fernando Yunes Márquez (PAN), María Cristina Díaz Salazar (PRI), Enrique Burgos García (PRI), Alejandro de Jesús Encinas Rodríguez (PRD), Armando Ríos Piter (PRD) y Martha Angélica Tagle Martínez (SG).

3 Disponible aquí: http://bit.ly/1PrLYhZ

4 Secretaría de Gobernación (Segob) & Secretaría de Salud (Ssa), “Tribunales para el Tratamiento de las Adicciones”, 2012. (Presentación de Power Point obtenida como parte de una solicitud de información. De hecho, dicho mecanismo ya se encuentra previsto en el Código Nacional de Procedimientos Penales, también bajo figura de la suspensión condicional del proceso (artículo 135).

5 En los TTA de Estado de México, Chihuahua y Morelos. Ramírez Hernández, Tania Tlacaelelt. Expansión de las Cortes de Drogas en México. Tesis de Licenciatura, Universidad Nacional Autónoma de México, 2015.

6 Artículo 69 de la Iniciativa de Ley Nacional del Sistema de Justicia para Adolescentes Infractores.

7 Manual de operaciones TTA Morelos, artículo 9. Delitos a considerar: “la relación entre el delito imputado y el trastorno adictivo se puede establecer si al momento del hecho delictivo el imputado estaba intoxicado con alcohol o drogas o si la comisión del mismo es consecuencia directa de estar bajo los efectos del alcohol o drogas o por la necesidad indirecta de costear dichas sustancias”.

8 Solicitud de información al Poder Judicial del estado de Nuevo León con folio 522/15.

9 Solicitud de información al Poder Judicial del estado de Chihuahua, oficio UI-0502/15.

10 Omnia, “Son 369 los menores adictos procesados candidatos a TTA”, 4 diciembre de 2014. http://bit.ly/1SU20Wq

11 Diana Esther Guzmán, Las Cortes de Drogas. Los alcances y retos de una alternativa a la prisión (IPDC: 2012).

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La Primera Sala resolvió, el pasado 14 de octubre de 2015, un amparo directo en revisión (ADR 1754/2015) interpuesto por una mujer, mayor de 67 años, quien además de haber tenido un empleo remunerado, en “segunda jornada” realizaba labores del hogar y de cuidado para su familia, compuesta por su marido y sus dos hijos.

doble-jornada

El marido solicitó el divorcio y el correspondiente juez en su sentencia determinó que la mujer no tenía derecho a percibir pensión alimenticia por compensación pues ya recibía una pensión por jubilación. Lo cual, a su juicio, sería suficiente para sufragar sus gastos. La justificación del juez fue que al haber tenido un empleo remunerado, la mujer no tendría derecho a la pensión, toda vez que ésta es para el cónyuge que realiza labores del hogar de manera exclusiva.

Sin embargo, la mujer apeló la sentencia argumentando que ella padece osteartrosis degenerativa e hipertensión arterial. Padecimientos que conllevan gastos que no puede sufragar con lo que recibe por su jubilación; además de que es violatorio de sus derechos y del principio de igualdad el hecho de que no se tome en consideración el doble esfuerzo que ella realizaba para tener un empleo y realizar trabajo doméstico en casa.

Su asunto llega a la Primera Sala en revisión pues le fue negado el amparo. La Sala, por su parte, le concedió el amparo a propuesta del ministro Zaldívar, para efecto de que se revise si realmente se encuentra en un estado de necesidad y si el exmarido puede otorgarle una pensión alimenticia.

La Sala concluyó que sí se tiene derecho a la pensión alimenticia por compensación aunque se realice trabajo remunerado fuera del hogar, en caso de que se hayan realizado tareas del hogar, lo cual establece un criterio relevante para el equilibrio de las tareas del hogar.

La Sala ha explicado que la pensión alimenticia compensatoria no se constriñe solamente al deber de ayuda mutua, sino que además tiene como objetivo compensar al cónyuge que durante el matrimonio se vio imposibilitado para hacerse de una independencia económica, dotándolo de un ingreso suficiente hasta en tanto esta persona se encuentre en posibilidades de proporcionarse a sí misma los medios necesarios para su subsistencia. De tal manera que un cónyuge que ha realizado las tareas domésticas, además de haber realizado un empleo remunerado, y que no ha logrado proporcionarse los medios necesarios para su subsistencia, deberá tener acceso a dicha pensión.

Otro criterio novedoso que estableció este caso fue la perspectiva de envejecimiento, a partir de la cual se determina que cuando se trata de adultos mayores los juzgadores deberán decidir acerca de la necesidad de recibir pensión a partir de lo que se demuestre, sin partir de un razonamiento presuntivo de que no la requieren.

Lo anterior tiene sentido pues atiende fundamentalmente dos cuestiones: por un lado, compensa las labores domésticas y de cuidado realizadas en doble jornada, lo cual implica un requilibrio en la división del trabajo doméstico y; por otro, garantiza la vejez con dignidad, pues es un derecho reconocido en el orden jurídico mexicano el acceso a una vida adecuada y digna.

Los argumentos de la Sala resultan muy relevantes pues tocan dos temas de suma importancia para apuntalar el principio de igualdad: la eliminación de estereotipos de género y la perspectiva de envejecimiento. En este texto quisiera enfocarme en el primero:

La sentencia realiza un análisis sobre los estereotipos acerca de los roles que mujeres y hombres deben cumplir dentro de la familia. Es decir, la división entre los roles reproductivo y proveedor, que tienen como consecuencia la división sexual del trabajo, lo cual tiene efectos negativos en la vida laboral y productividad económica de las mujeres. La Sala concluye que “las mujeres, al realizar de manera exclusiva las labores domésticas y de cuidado, están realizando el género. Se adecuan a estereotipos prescriptivos que pueden tener efectos negativos en sus proyectos de vida y que además, suelen tener impactos que les perjudican en lo personal, económico, laboral y/o social.”

Las mujeres, son, por lo general, las encargadas de realizar las labores del hogar y tareas de cuidado, mismas que se acaban realizando en segunda jornada, si la mujer tiene un empleo remunerado. La forma en la que las mujeres se incorporan al mercado de trabajo y el desarrollo de las relaciones sociales en su interior, responden a un conjunto de ideas y representaciones culturales sobre los estereotipos, los roles y las funciones que se han asignado a las personas de acuerdo con su género.

Según la CEPAL, en 2009, las mujeres soportan una sobrecarga de trabajo y demandas exigentes sobre su tiempo en la medida que continúa su rol tradicional, a lo que se suma el papel que desempeñan en la vida laboral. Sobrecarga que limita el tiempo disponible de las mujeres para el desarrollo de actividades que generen ingresos y afecta negativamente su empleabilidad y el acceso a empleos de calidad. Por lo tanto, el desarrollo de las mujeres es obstaculizado por una distribución inequitativa del trabajo del hogar y una inserción desigual al mercado laboral.

No solamente el tiempo total que las mujeres empleadas destinan a su trabajo remunerado y no remunerado es por lo general desigual al de los hombres empleados, sino que el trabajo que realizan en casa es distinto al de ellos. El de ellos es generalmente más discrecional, no repetitivo ni sujeto a horarios, el de ellas por contrario, es habitualmente más arduo, menos flexible y más propenso a sufrir interrupciones. Pensemos en hacer el desayuno, levantar y vestir a los niños para ir a la escuela, darles de desayunar, lavar los platos, llevarlos a la escuela y por el otro lado, pensemos en podar el pasto, arreglar la chapa de la puerta, colgar el cuadro.

El rol de madre, dice la Sala, produce una serie de obligaciones y expectativas en la mujer que la orillan a un uso del tiempo diverso al de los hombres que son padres. La idea de “una buena madre” lleva a muchas mujeres a completar jornadas dobles de trabajo, siendo ambos, el remunerado y el del hogar, inaplazables.

En efecto, procede la sentencia, la disparidad de género en el ámbito familiar, también se refleja en el ámbito laboral. México se encuentra entre los países con mayor brecha salarial1 y con las tasas más bajas de participación laboral de las mujeres.2

La discriminación salarial, según un estudio3 realizado por el Inmujeres, se debe principalmente a los siguientes factores: el efecto que tiene sobre sus carreras el rol que les es asignado como amas de casa y madres (el principal compromiso es con su familia); la participación laboral de las mujeres decrece durante los primeros años de sus hijos; los salarios son menores porque su nivel de instrucción es menor; la percepción de que el trabajo de las mujeres es secundario y es temporal; los costos laborales son mayores al contratar mujeres, entre otras razones.

Es de enorme relevancia que la Corte reconozca esto, pues la disparidad en la remuneración del empleo y la doble jornada contribuyen a la pobreza de la mujer,4 y, también, a una vejez indigna.

En suma, el género da forma al uso del tiempo y a su cualidad. Las mujeres salimos a trabajar, pero las labores del hogar y tareas de cuidado siguen siendo “obligación nuestra”. Hace falta que los hombres participen en estas labores, no que ayuden, sino que se responsabilicen de sus hogares y sus familias. Pero también hace falta que los empleadores comprendan que los hombres, también tienen hogar y familia. Lo cual significa que tengan la misma flexibilidad y los mismos derechos que las mujeres y, sobre todo, que no se exija como prueba de lealtad trabajo en horas extras y fines de semana o vacaciones, pues ello contribuye a la desigualdad de género.

En mi opinión, para lograr una verdadera igualdad familiar, hace falta una verdadera igualdad laboral, pero ello debe hacerse desde el punto de vista de la persona familiar y no, como hasta ahora, del trabajador individual pues ello, lo único que ha logrado es que las mujeres realicemos una doble jornada laboral.

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. LLM Düsseldorf. Twitter: @geraldinasplace


1 De acuerdo con el índice de brechas de género globales de entre los 56 países estudiados, México se encuentra en el lugar número 52 y del subconjunto, México se encuentra en el último lugar de América Latina en cuestiones de igualdad de género. Según un estudio del Centro de Estudios Económicos del Colegio de México, A.C. “Evolución de la brecha salarial de género en México” de Arceo Gómez, Eva O. y Campos Vázquez, Raymundo M., agosto de 2013. Documento de trabajo Núm. VII-2013. Consultable aquí.

2 Según el Informe Mundial sobre Salarios 2014/2015 “salarios y desigualdad de ingresos” de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) a escala mundial, se estima que la brecha de remuneración entre hombres y mujeres es de un 22.9% promedio, es decir, la mujer gana el 77.1% de lo que gana un hombre, y se estima que en México, este promedio sea de entre el 15 y el 20%, pese a que hombres y mujeres realizan el mismo trabajo.

3 Las Mexicanas y el Trabajo II. Estudio del Instituto Nacional de la Mujer, publicado en septiembre de 2003. Consultable aquí.

4 Existen numerosos estudios e iniciativas sobre la “feminización de la pobreza” y los roles de género precisamente, contribuyen a ello. Ver por ejemplo: CEPAL, UNIFEM, República de Italia, Unidad mujer y desarrollo (2004). Entender la pobreza desde la perspectiva de género o Sen, A. (1990), “Gender and Cooperative Conflicts”, en Tinker, I. (ed.), Persistent Inequalities. Women and World Development, University Press, Oxford.

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