El pasado martes 17 de febrero se envió una terna para designar al próximo ministro que cubrirá la vacante del Ministro Sergio Valls, quien falleció en diciembre pasado. Soy partidaria de cambiar el sistema, pero por ahora es lo que hay, así es que aquí algunas propuestas para mejorarlo.

Discreción no implica falta de justificación

El hecho de que la Constitución disponga que el titular del ejecutivo federal enviará las ternas al Senado, no implica que se trate de una decisión libre y a capricho del presidente.

El envío de la terna por parte del ejecutivo debe cumplir con los requisitos de fundamentación y motivación, pues aunque la Constitución la disponga como una facultad discrecional tácita, debe cumplir con los requisitos de los artículos 95 y 96 constitucionales, así como con los principios del Estado constitucional. Dentro de estos parámetros, la determinación sobre quiénes integran las ternas no puede ser tomada atendiendo a los caprichos personales o momentáneos del titular del ejecutivo federal, su decisión debe obedecer a más bien criterios razonables y democráticos. Y estos criterios deben ser justificados ante la opinión pública en un ejercicio de transparencia y rendición de cuentas, para dar legitimidad tanto al próximo ministro, como a la labor institucional de la Corte.

Para justificar la candidatura a ministro, el presidente de la Republica debiese explicar cómo realizó el ejercicio de toma de decisión explicando los principios y valores que lo guiaron, además de justificar ante la opinión pública cómo es que el candidato en cuestión cumple con los requisitos subjetivos que establece el último párrafo del artículo 95: “Los nombramientos de los ministros deberán recaer preferentemente entre aquellas personas que hayan servido con eficiencia, capacidad y probidad en la impartición de justicia o que se hayan distinguido por su honorabilidad, competencia y antecedentes profesionales en el ejercicio de la actividad jurídica.”

La transparencia y la justificación de las decisiones en el proceso entero de nombramiento de ministros, tanto por parte del ejecutivo federal, como por parte del Senado, son indispensables para su legitimación.

Ahora bien, una de las reglas indispensables para la integración de las ternas sería el de la regulación sobre la repetición de candidatos ya rechazados. Pues se han dado ya tres casos en que ministros designados han participado en diversas ternas que han sido en un primer momento rechazadas. La Constitución establece que el presidente enviará una “nueva terna” si la primera fuese rechazada. Debe aclararse si “nueva” implica integrada por tres nuevas (distintas) personas o simplemente el “nuevo” se refiere a enviar una terna que cambien uno o dos candidatos pero se mantenga a uno o dos que estuvieron en la primera terna. Lo lógico sería la primera interpretación, pues si en la primera terna ningún candidato obtuvo el voto de las dos terceras partes del Senado, ¿para qué volver a enviar a un candidato que según la primera votación no cumple con los requisitos constitucionales para ser ministro? De otra forma, ¿por qué no fue electo?

Procedimiento ante el Senado ¿Y las reglas?

question.mark2Una vez que el Senado recibe las ternas, las reglas constitucionales para esta etapa del procedimiento son mínimas y bastante generales. Se establece solamente que los candidatos comparecerán ante el órgano y que éste elegirá a uno de los tres mediante el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes. No se establece si las comparecencias deben ser ante el Pleno o ante comisiones, ni tampoco cuál es el objetivo o el formato de éstas. No se dice si deberá comparecer una vez o varias. Si los senadores deben basar su voto en la comparecencia o tomar en cuenta otra información, si las comisiones deben emitir un dictamen y qué contenido debe tener éste. Si las comisiones deben recomendar al Pleno a un candidato o solamente limitarse a verificar los requisitos constitucionales, si debe proporcionar otra información a los senadores. Si debe haber una discusión en las comisiones dictaminadoras o si debe haber un debate en el Pleno. Si en las comparecencias puede haber preguntas o interpelaciones.

Así, pues, la falta de certeza sobre la realización de las comparecencias no abona a la transparencia y rendición de cuentas. El ciudadano interesado en seguirlas no tiene manera de saber con antelación sus formalidades y funcionamiento y a veces la comunicación del procedimiento no es eficaz. La cobertura en medios no es tampoco la deseable, la nota por lo general aparece, pero no de manera destacada. Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos recomienda precisamente la existencia de reglas claras para las designaciones[1]: “[L]os Estados deben emitir de manera previa y públicamente las convocatorias y procedimientos con los requisitos, criterios y plazos para que cualquier persona que considere satisfechos los requerimientos pueda acceder a los puestos de fiscal, juez, jueza, defensora o defensor público.”

Por otro lado, el cumplimiento de requisitos subjetivos no es un tema de relevancia en las comparecencias y los votos. Hasta ahora, en ninguna designación se ha hecho referencia a éstos –ni en el dictamen, ni en los posicionamientos ante el Pleno-, cuando son los que justamente hacen diferentes a los candidatos.

El voto en el Pleno del Senado. Sus razones y su porcentaje.

Otra cuestión que debiese ser regulada mediante ley reglamentaria es el voto y el quórum. Sería deseable que el Pleno justifique la elección, de manera que se hace necesario un debate en el Senado, donde ya sea que los partidos o los senadores a título particular justificasen el sentido de su voto.

Además, al ser votación por cédula, no se sabe qué partido votó a favor del designado[2]. Se desconocen las razones por las que se votó en contra. En el caso de la designación de los ministros Pérez y Gutiérrez, por ejemplo, no hay inclusive registro en el Diario de los Debates sobre los votos que no fueron para ellos; es decir, no se sabe si se votó por los otros dos candidatos o hubo abstenciones.

Por su parte, en cuanto al quórum de senadores presentes vale recordar que para que pueda trabajar el Senado se exige la mitad más uno de los senadores, de manera que un ministro, ¡un juez constitucional!, podría ser electo con tan solo dos tercios de la mitad: 44 votos.

La fórmula original de designación de ministros disponía un quórum de instalación para la sesión del Congreso de al menos dos terceras partes de los diputados y senadores y quórum de votación que equivalía a la mayoría absoluta de los votos no sería mala idea establecer un quórum más alto para la sesión de designación de ministros: legitimaría su elección.

La política en las designaciones y la oposición

La razón por la que algunos Estados optan por formar comités de designación es la de aislar el proceso de la política. Se razona que si son los partidos políticos quienes tienen injerencia directa en el nombramiento de jueces constitucionales, buscarán entonces ministros adeptos a su ideología, mermando con ello la independencia judicial.

Al parecer, para lograr garantizar la independencia de los jueces constitucionales, se requiere que la política tenga poco peso a la hora de designar jueces, pues con ello resulta un proceso que goza de mayor legitimidad al percibirse que se elige a quienes cumplen con las credenciales necesarias y no a personas fieles a una ideología o que podrían serles incondicionales.

El problema no es una mera teoría, Estados Unidos es un buen ejemplo. Las tendencias con las que la Corte resuelve están relacionadas con el juego de fuerzas políticas en la Casa Blanca y el Capitolio. En Alemania tradicionalmente se han dividido las designaciones entre los dos grandes partidos (Cristianodemócrata y Socialdemócrata).

La participación directa del Senado mexicano en la designación de ministros, con dos partidos fuertes como lo son el PRI y el PAN (a pesar de existir un sistema tripartita, en el Senado de la República la izquierda tiene poco peso en las decisiones) y el sistema de ternas, hacen que la designación de ministros caiga directamente dentro de la arena política, es decir, en el reparto y negociación entre el PRI y el PAN. El proceso se presta a la negociación entre ambos partidos y a la designación de ministros fieles a éstos. Al cooptarse la designación por los dos partidos más fuertes, el sistema necesariamente se cierra y se vuelve incontrolable pues una mayoría calificada secuestra el procedimiento.

En este sentido, sería deseable la participación de la sociedad civil[3] en la nominación de candidatos a integrar las ternas, así como aumentar el quórum para las sesiones, la justificación del voto y que la comisión de justicia del Senado, o la que esté encargada de las comparecencias, tuviese una composición equilibrada, estando obligada a recomendar a un candidato al Pleno por medio de un dictamen razonado y justificado.

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. LLM Düsseldorf. Twitter: @geraldinasplace

[1]Mientras esto se escribe, la Comisión de Justicia en el Senado publicó su acuerdo acerca de las reglas a que se someterán las comparecencias para los tres candidatos.

[2]Se entiende que el voto por cédula tendría como finalidad precisamente desvincular al ministro electo de un partido o fracción política, sin embargo, no se logra (es evidente por el número de votos) y resta responsabilidad a los senadores sobre el voto emitido.

[3]El acuerdo de la Comisión de Justicia prevé en sus puntos 7 y 8 la participación indirecta de la sociedad civil a través del envío de información, opiniones y preguntas.

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Después de que la PGR decidió fincar cargos en contra de siete militares por el caso Tlatlaya, el Secretario de la Defensa, General Salvador Cienfuegos Zepeda, dijo: “Los militares de México aportaremos nuestros mejores esfuerzos al servicio de los ciudadanos sin amedrentarnos por juicios injustos, algunos sin duda erróneos, carentes de fundamento, malintencionados y que la institución armada no merece” (La Jornada, 11 de noviembre de 2014). Más recientemente, en la conmemoración de la Marcha de la Lealtad, el Secretario de Defensa advirtió que “hay quienes quieren alejar al Ejército del pueblo” y que la “verdadera lealtad no admite progresividad o regresividad, no es a veces si y a veces no” (La Jornada, 9 de febrero de 2015). Hace unos días, el Secretario de Defensa repitió que “en ocasiones se nos ha señalado sin agotar los cauces legales o sin pruebas serias, para tratar de desprestigiarnos y con ello dañar la confianza en nosotros depositada” (La Jornada, 19 de febrero de 2015).

fuerzas.armadas2El presidente de la República y los empresarios han respondido. El presidente recientemente dijo: “Las Fuerzas Armadas están por encima de cualquier sospecha” (La Jornada, 20 de febrero de 2015). La semana pasada, el presidente de la Confederación de Cámaras Nacionales de Comercio, Servicios y Turismo (Concanaco Servytur), frente al Secretario de Defensa y al Secretario de Marina, afirmó que “no vamos a abrir todos los cuarteles del país porque quieren ver si están ahí o no los muchachos [estudiantes de Ayotzinapa]. Es meterse a las entrañas de la sociedad mexicana, la parte más intima de nuestro ser y dijimos que no aceptamos que se abran los cuarteles a nadie que no sea el ejército” (La Jornada, 13 de febrero de 2015). De hecho, una posible lectura de la inclusión de Eduardo Medina Mora en la terna que el presidente Peña Nieto envió al Senado para cubrir la vacante existente en la Suprema Corte es que, por su trayectoria en los últimos años, Medina Mora sería un ministro “sensible” a la situación de seguridad por la que atraviesa el país. Es decir, que Medina Mora vendría a apoyar una tendencia reciente en la Corte que no solo dejó inconclusa la adecuación al marco democrático del fuero militar que comenzó con Radilla y en el verano de 2012, sino que en octubre del año pasado amplió indebidamente dicho fuero al permitir que soldados acusados de delitos contra la salud, i.e. narcotráfico, sean juzgados en tribunales castrenses.

¿Es este el tipo de apoyo, de lealtad en blanco o negro, que necesitan nuestras Fuerzas Armadas en este difícil momento? Mi opinión es que no. Lo que necesitamos tanto las Fuerzas Armadas, como el gobierno civil, y todos los ciudadanos mexicanos, es buscar salidas al dilema constitucional que estamos viviendo: ¿cómo tener Fuerzas Armadas disciplinadas, eficaces y fuertes pero que al mismo tiempo funcionen bajo el marco de un Estado democrático de Derecho? Este es un dilema que está presente en todas las democracias constitucionales, pero adquiere una relevancia especial en democracias como la nuestra, con serios conflictos de seguridad internos en donde las Fuerzas Armadas son llamadas para combatirlos. En esas situaciones, no es útil que las Cortes Constitucionales o Supremas limiten a las Fuerzas Armadas de un modo tal que les impidan operar eficazmente, pero tampoco que éstas Cortes se marginen de la discusión siguiendo una política que aparece como deferencia con las Fuerzas Armadas, pero que de hecho las deja desprovistas de un marco legal adecuado. Nuestra Suprema Corte ha estado más cerca de la segunda opción que de la primera y no debería continuar por esta senda.

Pero, ¿qué podría hacer la Corte frente a esta situación? Hay una “tercera vía” consistente en que las Cortes Constitucionales o Supremas ayuden a reducir la incertidumbre legal que se deriva de que las Fuerzas Armadas estén luchando en crisis de seguridad internas. Por ejemplo, pueden contribuir buscando cómo conciliar el Derecho Internacional Humanitario (DIH) con el derecho penal nacional y los derechos humanos para regular el uso de la fuerza. ¿Está México en una situación de “conflicto armado interno” que justificaría el uso del DIH? ¿Son los cárteles de la droga “partes en un conflicto armado”? ¿Toda muerte en un enfrentamiento es un homicidio o deberíamos de aceptar, bajo ciertas circunstancias, “muertes en combate” como consecuencias de una situación de conflicto armado interno? ¿Quiénes son los combatientes y cuándo se puede usar fuerza letal contra ellos? Si aceptamos que estamos en un “conflicto armado interno” que justifica el uso del DIH, ¿cómo debería éste ser combinado con el derecho penal nacional y los derechos humanos?

Estas son preguntas muy complejas, pero si seguimos sin enfrentarlas continuaremos en la situación de los últimos años: tenemos miles y miles de muertes que se quedan sin investigar ni juzgar por las resistencias a usar el derecho penal para decidir si son homicidios y en su caso aplicar el castigo correspondiente. Lo que las Fuerzas Armadas necesitan no es que se sigan apilando más muertes que no se investigan, ni que las instituciones y los actores políticos vean hacia otro lado y manifiesten su lealtad, mientras que otros sectores de la sociedad acumulan agravios y violaciones. Las Fuerzas Armadas necesitan un buen marco jurídico que les ayude a hacer su difícil labor pero dentro de los límites del estado democrático de derecho. De hecho, llevan años pidiéndolo. Sin un buen marco jurídico, las Fuerzas Armadas reclaman “lealtad” absoluta. Y las consecuencias de esta lógica polarizante han probado ser nefastas para todos.

Nuestra Suprema Corte puede ayudar a buscar salidas al dilema constitucional y las preguntas arriba planteadas. Esto no es raro en otros lugares del mundo que comparten situaciones complicadas como la nuestra, ¿por qué no lo podemos tener aquí? En Colombia, la Corte Constitucional lo ha hecho de manera ejemplar desde hace dos décadas. En Israel, la Corte Suprema lo ha hecho también. El Tribunal Constitucional del Perú ha tomado decisiones interesantes en este sentido. La Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Europea de Derechos Humanos también. El Derecho Internacional Humanitario es parte de nuestro ordenamiento jurídico. Los derechos humanos también. Necesitamos jueces capaces y deseosos de armonizar, combinar, ambas normas y aplicarlas a nuestra situación. Sin duda alguna, el uso desproporcionado de la fuerza y las violaciones graves a los derechos humanos deben ser cabalmente investigadas y fuertemente sancionadas por autoridades civiles e independientes. Pero las zonas grises en situaciones de conflicto como el nuestro son muchas y es ahí donde echamos de menos jueces serios, creativos y comprometidos con el Estado democrático de Derecho.

Nuestra Suprema Corte de Justicia no debe seguir con la política de auto-marginación de temas difíciles como este. Necesitamos una Corte que sea un faro luminoso que nos ayude a navegar a través de la densa niebla por la que esta pasando México en materia de seguridad. Ojalá que los nuevos ministros, el Presidente, el Senado, las Fuerzas Armadas, y la propia Corte también así lo entendieran.

Julio Ríos Figueroa. Investigador del Centro de Investigación y Docencia Económica (CIDE).

*Nota: los detalles del argumento y los datos que se mencionan en este artículo están en mi libro The Armed Forces and the Rule of Law. The Role of Constitutional Courts in Building Effective Armed Forces Bounded by Law in Latin America and Beyond (por publicarse en Cambridge University Press).

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El objetivo del siguiente texto es informar al ciudadano cuáles son y cómo están protegidos los derechos humanos en México. Para lograr este propósito, se estudian los asuntos conocidos por el Pleno de la Suprema Corte mexicana, quien decide, en última instancia, cuándo un derecho humano es afectado. De esta manera, El Juego de la Suprema Corte presenta esta sección con el ánimo de cumplir dos metas: informar de manera accesible el desempeño de los ministros de nuestra Corte y, a su vez, facilitar el escrutinio a la labor de éstos. En esta edición se presentan los asuntos conocidos en octubre de 2014.

1. Nuevo Sistema Electoral

Durante las primeras sesiones, la Corte continuaría la discusión sobre los parámetros del nuevo sistema electoral mexicano, en esta ocasión sobre asuntos relativos a las entidades federativas, como Querétaro, Chiapas, Nuevo León.

Se reiterarían las decisiones en torno a candidaturas independientes, financiamiento público, etc. Presentamos decisiones, que no se dieron en los asuntos de septiembre y resultan significativas.

Requisito consistente en constituir una asociación civil para el registro de candidaturas independientes, se consideró que la exigencia era una medida razonable y no constituía un requisito excesivo, desproporcionado, pues provee de una estructura mínima que facilita la actuación del candidato independiente, a través de los distintos miembros de la asociación y abona a la transparencia, al permitir distinguir claramente, entre los actos jurídicos del candidato y los relacionados con su candidatura, que guarda proporción con la finalidad de acceder al cargo de elección popular[1].

Existe una restricción injustificada a la libertad de expresión, por límites adicionales a los establecidos en la Constitución, al deber de abstenerse de denigrar a las instituciones, a otros partidos. Primero, constitucionalmente sólo se protege a las personas frente a la propaganda política o electoral que las calumnie, pero no a las expresiones que las denigre; segundo, porque la medida no tiene cabida dentro de las limitaciones expresas en el 6º constitucional[2].

derechos-humanos2Restricción injustificada y arbitraria del derecho al voto como elector, por diversas categorías sospechosas, como impedir ser elector a la persona que esté sujeta a un proceso penal, por delito que merezca pena privativa de libertad, desde que se dicte el auto de formal prisión. La Corte decidiría hacer una interpretación conforme, en el sentido de que se diera el impedimento, sólo tratándose de personas privadas efectivamente de su libertad, y no de aquellas que aún con un auto de formal prisión, se encuentren gozando de su libertad.[3]

No es aceptable excluir como electores a las personas con discapacidad y aquéllas con enfermedades mentales, ya que la norma impugnada, se aparta de los compromisos internacionales, principalmente de la convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.

Tampoco es aceptable excluir a los “ebrios consuetudinarios” y a las personas toxicómanos, ambos “fármaco-dependientes”, la Corte haría un estudio detallado del carácter histórico, teleológico, integral y competencial de la Constitución, los precedentes jurisprudenciales y diversos tratados de derechos humanos y de fiscalización de drogas, para sostener que actualmente no es posible excluir a las personas por condición de salud[4].

Disminución de la remuneración de los magistrados del Tribunal Electoral del estado. La Constitución establece un principio de seguridad económica de los magistrados y jueces, para percibir una remuneración adecuada e irrenunciable, la que no puede ser disminuía durante su encargo[5].

La jurisprudencia emitida por los órganos del Poder Judicial de la Federación es de aplicación obligatoria y no supletoria para todos los operadores jurídicos del Estado mexicano, el legislador local no tiene facultad para fijar reglas de aplicación, de la jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación[6].

2. Consejos de la Judicatura[7]

Se analizaba la relación jerárquica de los Consejos de la Judicatura locales, con los órganos jurisdiccionales de su entidad, dentro del ámbito del cumplimiento de las sentencias de amparo.

Para determinar la superioridad jerárquica, diría la Corte, hay dos supuestos: poder ordenar que se actúe o deje de actuar en un sentido; segundo, dé cumplimiento a la sentencia de amparo.

En el caso, para los Consejos de la Judicatura, no se cumple ninguno. Ellos no cumplen una función de mando sobre órganos jurisdiccionales, pues esta última función no puede estar sujeta a un mandato de índole administrativa y además por sí sólo, el Consejo no podría cumplir una sentencia de amparo, pues invadiría la esfera jurisdiccional.

3. Debido proceso[8]

En el auto admisorio de una demanda de amparo directo, la Corte determinaría que es conveniente contener la orden del presidente del Tribunal Colegiado de Circuito para señalar en él, expresamente a las partes, que tienen quince días, a partir de la notificación por lista, para formular alegatos o interponer amparo adhesivo, con esto se pretende dar certeza y facilita la defensa de las partes en el juicio.

4. Jurisprudencia de la Corte, control de convencionalidad o constitucionalidad[9]

El problema a determinar era, si la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, puede ser objeto de control de constitucionalidad o convencionalidad ex officio[10] a cargo de los jueces nacionales, cuando se detecte que resulte violatoria de un derecho humano, contenido en la Constitución, o en los tratados internacionales en que el Estado mexicano sea parte.

La Corte resolvería que no y es la propia ley, la que prevé mecanismos, que podrán ser utilizados por los órganos inferiores, cuando se estimare que la jurisprudencia no resulta acorde al nuevo modelo de control de regularidad constitucional de derechos humanos, surgido a partir de la reforma de 10 de junio de 2011.

5. Fueros[11]

¿Cuándo subsiste el fuero militar? Los delitos contra la salud pueden juzgarse por el Tribunal Militar, cuando se comete por un miembro del ejército al realizar las funciones encomendadas. Lo anterior lleva a actualizarse la competencia de los tribunales militares, para juzgar los delitos del orden federal, cuando son cometidos por militares en servicio, siempre y cuando esos delitos no sean cometidos contra civiles, individualmente considerados, o se encuentren involucrados en el procesamiento.

Los elementos de la milicia, en el caso concreto, fueron acusados por permitir la extracción de narcóticos del país, lo que vulnera el Código de Justicia Militar por atentar contra la disciplina militar. En el caso concreto, igualmente se consideró al Estado como sujeto pasivo, pues es la sociedad la que resiente un menoscabo por haberse vulnerado normas de orden público, por la comisión de un ilícito.

6. Arraigo[12]

El Código de Procedimientos Penales del Estado de Baja California Sur, contemplaba el arraigo como una medida cautelar, para el caso de delitos graves. La Corte ya se había pronunciado en diversos asuntos, que el Congreso de la Unión es el único con facultades para legislar en la materia de delincuencia organizada, única vía de procedencia del arraigo.

7. División de Poderes y Poderes Sui generis. Sistema Nacional de Seguridad Pública[13]

Este asunto analizaba la constitucionalidad del nombramiento del Comisionado Nacional de Seguridad Pública y del Secretario Ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pública, así como la obligación impuesta al Secretario de Gobernación, del Gobierno Federal, para comparecer cada seis meses ante determinadas comisiones del Senado de la República, sobre los asuntos en materia de seguridad nacional.

Primero. Requisitos de nombramiento del Comisionado Nacional de Seguridad Pública y del Secretario Ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pública. El problema es que se contempla la intervención del Senado en dichos nombramientos.

En cuanto al primero, se consideró que esas facultades de nombramiento, son propiamente del Secretario de Gobernación, esto llevaba a advertir un grado de subordinación y jerarquía directa e inmediata en la toma de decisiones entre el Comisionado y el Secretario de Estado, característica propia de la administración pública centralizada. Ahora, en los precedentes de la Corte se encontraba, que sin disposición expresa constitucional, no puede admitirse injerencia de otro poder en el nombramiento de los miembros de la administración pública centralizada.

En cuanto al segundo, su nombramiento como está considerado en el sistema normativo especial y constitucional, generaba una “especialidad o reserva de fuente”, donde no se contemplaba la intervención del Senado.[14]

Segundo. Obligación impuesta al Secretario de Gobernación federal, para comparecer cada seis meses ante determinadas comisiones del Senado de la República, a fin de presentar y dar seguimiento a la política criminal e informar sobre los asuntos de su competencia en materia de seguridad nacional.

La Corte definiría que no existe una prohibición absoluta para que el Secretario de Gobernación informe por comparecencia, en esos temas, al Senado de la República. Pero sí considera desproporcional la medida contemplada en la ley en comento.

La comparecencia cada seis meses ante las Comisiones de Gobernación y Seguridad Pública, se considera atentatoria del principio de división de poderes, pues la comparecencia en esos términos no está prevista en la Constitución, de acuerdo con  los términos de la Carta Magna, la comparecencia tiene que provenir de un acuerdo parlamentario dado en un tiempo determinado, mientras que la contemplada en la ley en estudio, se da en una obligación irrestricta y sujeta a una periodicidad preestablecida.

El mismo razonamiento sucede cuando la ley en estudio establece, que el Secretario de Gobernación, debe “Informar al Poder Legislativo Federal sobre los asuntos de su competencia en materia de seguridad nacional, a través de una comparecencia semestral ante la comisión bicameral prevista…”

7. La Consulta Popular

La Corte resolvería sobre la constitucionalidad de la Consulta Popular[15] en tres asuntos.

Primero. La pregunta planteada era la siguiente: ¿Estás de acuerdo en que la Ley Federal del Trabajo establezca que la Comisión Nacional de los Salarios Mínimos fije un nuevo salario mínimo que cubra todas las necesidades de una familia para garantizar al menos la línea de bienestar determinada por el CONEVAL?[16]

Se definió que la misma no podía ser objeto de consulta popular, por las siguientes razones:

1. La materia tiene que ver con los ingresos y gastos –tema no permitido para consultar- del Estado, al tener como finalidad, determinar nuevas bases para fijar el salario mínimo, pues si bien este es un derecho de los trabajadores, no podría desvincularse de aspectos, elementos y ordenamientos que hacen referencia al concepto mismo, ya sea de manera directa o indirecta, puesto que este concepto ha sido utilizado como referencia de una gran cantidad de legislación de orden tributaria y financiera.

2. Se consideró que la materia de consulta, igualmente caía en la prohibición relativa al tema de la restricción de los derechos humanos reconocidos por la Constitución, ya que la pregunta planteada pretendía sustituir una base constitucional, por una base de legalidad, dejando de lado el derecho humano social de los trabajadores al salario.

Segundo. La pregunta a formular: ¿Estás de acuerdo o no en que se otorguen contratos o concesiones a particulares nacionales o extranjeros para la explotación del petróleo, el gas, la refinación, la petroquímica y la industria eléctrica?

Se definiría que igualmente se actualizaba uno de los supuestos constitucionales que impide realizar una consulta popular, por relacionarse con los ingresos del Estado[17], por tratarse de analizar el sistema de contrataciones y asignaciones para las áreas estratégicas eléctrica, petrolera y de hidrocarburos.

Tercero. La pregunta a formular: ¿Está de acuerdo en que se mantengan las reformas a los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución en materia energética? [18]

Se determinó inconstitucional la consulta, porque al estar formulada en términos integrales, respecto de todas las previsiones constitucionales en materia energética, contenidas en el Decreto que reformó los citados artículos[19], su desahogo necesariamente incidiría con relación a la vigencia de determinadas disposiciones constitucionales que regulan el origen y destino de los recursos derivados de los ingresos de la industria petrolera[20].

Víctor Manuel Collí Ek. Investigador de la Universidad Autónoma de Campeche y responsable del proyecto de investigación: “La vigencia de la Constitución en la interpretación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación como Tribunal Constitucional” 154998, CONACYT-SEP, del cual el presente estudio es un producto. www.victorcolliek.com

______________________

[1] Sesión del 2 de octubre, p. 55.

[2] Sesión del 2 de octubre, p. 111.

[3] Sesión del 2 de octubre de 2014, p. 158.

[4] Sesión del 2 de octubre de 2014, p. 160.

[5] Sesión del 2 de octubre de 2014, p. 198.

[6] Sesión del 2 de octubre de 2014, p. 201.

[7] Contradicción de Tesis 57/2014, sesionada el 6 de octubre de 2014. Ponente Min. Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Votación favorable, p. 10.

[8] Contradicción de Tesis 55/2014. Sesionada los días 7 y 13 de octubre. Ponente Min. Luis María Aguilar Morales. Unanimidad de votos, p. 28, sesión del 13 de octubre.

[9] Contradicción de Tesis 299/2013. Sesionada los días 13 y 14 de octubre de 2014. Ponente Min. Jorge Mario Pardo Rebolledo. Mayoría de 7 votos, sesión del 14 de octubre de 2014, p. 40.

[10] Un discusión que no se puede perder para tener un contexto claro de las implicaciones de esta decisión, la encontramos en “Último round: por qué la Corte sí debe controlar su jurisprudencia” consultable aquí. Este artículo es el final de una serie de análisis, a modo de ejercicio dialéctico, publicado en este mismo espacio, y ahí mismo referenciado.

[11] Amparo Directo en Revisión 3633/2013. Sesionado los días 16 y 20 de octubre de 2014. Ponente Min. Jorge Mario Pardo Rebolledo. Art. 57 del Código de Justicia Militar y 13 de la CPEUM. Mayoría de 6 votos, sesión del 20 de octubre de 2014, p. 6.

[12] Acción de Inconstitucionalidad 20/2013, sesionada el día 21 de octubre de 2014. Ponente Min. Luis María Aguilar Morales. Antecedentes en las Acciones de Inconstitucionalidad 29/2012 y 22/2013, del 25 y 27 de febrero de 2014. Mayoría de nueve votos.

[13] Acción de Inconstitucionalidad 1/2013. Sesionada los días 21 y 23 de octubre de 2014. Ponente Min. Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. Primero: ocho votos en relación con el nombramiento del Comisionado y siete votos en relación con el nombramiento de Secretario Ejecutivo. Segundo: Unanimidad de votos. Ley Orgánica de la Administración Pública Federal: 27 fracciones XII, XVI  último párrafo y XXX. CPEUM: 93 párrafo segundo.

[14] Sesión del 23 de octubre de 2014, p. 10.

[15] En este mismo espacio, se han hecho estudios más particulares y muy valiosos, sobre este tema, tales como: El futuro de la Consulta Popular, ¿Cómo la Suprema Corte hizo de la Consulta Popular letra muerta? y Consultas populares: La Suprema Corte entra a la discusión.

[16] 2/2014. Revisión de constitucionalidad de la materia de una consulta popular. Sesionada el 29 de octubre de 2014. Ponente Min. José Ramón Cossío Díaz. Seis votos en contra de la propuesta, p. 63. La exposición de arriba indica la posición vencedora. Consultable aquí.

[17] 1/2014. Revisión de constitucionalidad de la materia de una consulta popular. Sesionada el 30 de octubre de 2014. Ponente Min. Olga Sánchez Cordero. Diez votos a favor de la propuesta, sesión del 30 de octubre de 2014, p. 42. Consultable aquí.

[18] 3/2014. Revisión de constitucionalidad de la materia de una consulta popular. Sesionada el 30 de octubre de 2014. Ponente Min. Margarita Luna Ramos. Diez votos a favor de la propuesta, sesión del 30 de octubre de 2014, p. 58. Consultable aquí.

[19] Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 20 de diciembre de 2013.

[20] Consultable aquí.

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El día de ayer, el presidente Peña Nieto presentó la terna de candidatos a ministros de la Suprema Corte para ocupar la vacante dejada por el fallecimiento del ministro Valls. Se trata del primer paso de un proceso institucional donde el Senado de la República debe evaluar a los candidatos presentados y, en su caso, aprobar por mayoría calificada a alguno de éstos. Sobra mencionar que, al ser la Suprema Corte árbitro de muchísimos de los conflictos de la vida institucional del país, se trata de un nombramiento de enorme relevancia. En un esfuerzo por iniciar un indispensable debate respecto los candidatos, e inclusive el mismo proceso de designación, a continuación se presenta un ramillete de opiniones de diferentes expertos. 

No cabe duda que la inclusión de Eduardo Medina Mora en la terna de candidatos a ministros lo hace la carta fuerte del presidente Peña Nieto. Su pasado en gobiernos panistas pareciera el gozne que posibilitaría alcanzar la mayoría calificada. Si consideráramos que una de las claves para conseguir votos es la capacidad de operación política, Medina Mora tiene una ventaja insuperable respecto de sus acompañantes. Una lectura de su hoja de vida arroja que si una virtud fuera destacable es su extraordinaria capacidad de mantenerse en cargos de primer nivel tanto en gobiernos panistas como en el actual: Director del CISEN, Secretario de Seguridad Pública, Procurador, Embajador en Washington. Eso requiere de una gran capacidad de operación política, lo que sea que se entienda como eso.

SCJNLo interesante de esto es la valoración de los méritos que tal historia implicaría para ser el futuro ministro de la Corte. Dicho en otros términos, su paso por el CISEN, la Secretaría de Seguridad Pública o la PGR, deberá ser motivo de una rigurosa revisión por la opinión pública y por el Senado. Van algunas ideas apresuradas al respecto: Cuando Medina Mora fue Procurador, se aprobó la reforma constitucional de juicios orales, la cual a su vez también estableció las bases del combate a la delincuencia organizada. Una reforma garantista y antigarantista a la vez. Una pregunta pertinente es cuál fue el papel de Medina Mora en esta reforma. Pues no hay que olvidar que esta reforma expresaba una definición al interior del Gabinete. Esto es, se modificó el artículo 21 constitucional en dos renglones: “La investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y a las policías, las cuales actuarán bajo la conducción y mando de aquél en el ejercicio de esta función”, antes decía que “una policía” estará bajo su “autoridad y mando”.  El cambio definió el papel de la PGR respecto de la “policía” e incrementó el poder de la entonces Secretaría de Seguridad Pública y, en mi opinión, contribuyó al desmantelamiento y debilidad de la primera y, consecuentemente, en los resultados de la estrategia de combate al crimen.

Su paso predominantemente por instituciones policiacas y de seguridad nacional y el innegable papel geopolítico en la Embajada de México en Washington, son también claves para entender el mensaje del Presidente respecto de su idea de juez enla Corte.

José Roldán Xopa. Profesor del Centro de Investigación y Docencia Económicas, A. C. (CIDE). Twitter: @jrxopa

Más allá del perfil de los candidatos a ministros de la Suprema Corte que integran la terna enviada hoy al Senado por el presidente Peña Nieto, vale hacer hincapié en el hecho de que, quizá por primera vez, el titular del ejecutivo federal haya decidido sacar el mayor provecho de un procedimiento que le da un poder desmedido en la designación de los integrantes de la Suprema Corte. Nuestras reglas constitucionales son tan deficientes que, con un poco de persistencia, el presidente de la República puede nombrar unilateralmente al candidato de su preferencia (en el supuesto de que el Senado rechace dos propuestas de terna de manera consecutiva).

La composición de la terna sugiere que en la Oficina de la Presidencia tienen claras las reglas del juego y nada impide que las lleven hasta las últimas consecuencias. Pero más allá de cuál sea el destino final de la propuesta presidencial, en la actual coyuntura conviene enfatizar dos cosas. Por una parte, urge construir un contexto de exigencia desde la opinión pública, el foro y la academia. Se trata no sólo de poner bajo la lupa a los integrantes de la terna, sino también de discutir públicamente el perfil de ministros que queremos o necesitamos. Por la otra, a estas alturas debe quedar claro que el actual procedimiento de designación tiene más vicios que virtudes. Necesitamos, pues, reglas que garanticen un adecuado balance entre poderes y, sobre todo, que favorezcan el escrutinio más amplio de los nominados.

Javier Martín Reyes. Abogado por la UNAM y politólogo por el CIDE.  Actualmente realiza estudios doctorales en la Universidad de Columbia. Twitter: @jmartinreyes

Son varios ángulos desde los cuales se puede analizar la terna enviada hoy al Senado para suplir el lugar del ministro Valls, que nos dan una nueva oportunidad reflexionar sobre el proceso de selección de ministros de la Suprema Corte de Justicia. Entre ellos, vale la pena destacar, además de la ausencia de perspectiva de género, al no incluir ninguna mujer, la falta de motivación de la selección de los candidatos.

Me parece que no basta con que dos de los candidatos provengan de carrera judicial. Si bien es importante incentivar el acceso de jueces a las altas cortes, la selección de la terna por parte del presidente de la República debiese ser un ejercicio mucho más serio de búsqueda y sustentación, que permita ternas más plurales, con perfiles tanto académicos, como de carrera judicial y fundamentadas en los méritos que demuestren que quienes integran la terna pueden formar parte del máximo tribunal de impartición de justicia del país.

Lo anterior evitaría que se incluyeran personajes como Eduardo Medina Mora, respecto del cual se prenden varias alertas que el Senado tendría que tomar en cuenta al momento de tomar una decisión. En primer lugar, su estrecha relación con el sector privado, principalmente de empresas como Televisa, lo cual en caso de ser elegido dejaría serias dudas sobre su imparcialidad e independencia en casos donde estos entes privados estuvieran involucrados. Recordemos también que Medina Mora era el Procurador General de la República cuando ésta presentó la acción de inconstitucionalidad sobre la interrupción legal del embarazo en el Distrito Federal. Un antecedente que pone en peligro luchas alcanzadas a través del Tribunal para la protección de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres en México. Por último, el perfil de candidato en materia de seguridad pública, no responde a la crisis de derechos que atraviesa el país. Lo cual refleja la constante del gobierno federal de ignorar la necesidad de fortalecer las instituciones en México.

Adriana Muro. Abogada integrante de Elementa, Consultoría en Derechos Humanos. Twitter: @adrianawall

Eduardo Medina Mora ha desfilado notablemente por tres administraciones gubernamentales y tiene un perfil público impecable. Ha sido embajador, procurador general de la República, director general del CISEN y secretario de Seguridad Pública. Aunque le pese a algunos, por primera vez en muchos años nos encontramos ante la nominación de un peso pesado a la Suprema Corte de Justicia.

Por mucho que sorprenda, las nominaciones a la Suprema Corte no son galardones a la excelencia jurídica o premios al mérito jurisdiccional; como cualquier órgano del Estado, los ministros proyectan un equilibrio político: nada más. El diseño institucional supuso que la Corte fuese un contrapeso adicional en el entramado constitucional, no una sede de verificación intelectual del resto de las ramas del Estado. Esto, aparentemente tan obvio, ha resultado ofuscado por la retórica de las nominaciones: los líderes de opinión exigen ministros “virtuosos”, abogados preclaros que tengan opiniones “ciudadanas”.

Poco importa que esta retórica usualmente esconde exigencia de áreas de influencia que no han podido ser obtenidas a través del proceso democrático. Lo relevante es la fantasía de los perfiles neutros y la apabullante ingenuidad de la apuesta por funcionarios “santos”. Como la experiencia lo demuestra, la presencia de políticos es ineludible.

Medina Mora es una buena apuesta del presidente de la República. Durante su administración, Peña Nieto nombrará una nueva camada de ministros que constituirá, para 2018, una mayoría clara. Esta nominación es una oportunidad para imprimir un liderazgo político que redefinirá la Corte, y nuestra Constitución, en las próximas décadas.

Alejandro F. Noriega. Licenciado en Derecho por el Instituto Tecnológico Autónomo de México. Twitter: @noriegalejandro

En una democracia sustantiva los jueces tienen un rol fundamental: asegurar la vigencia del orden constitucional y evitar el ejercicio arbitrario del poder público mediante la garantía de los derechos fundamentales. Suponer una neutralidad ideológica y una posición apolítica en quienes integran la judicatura es irreal. La actividad judicial y política, coexisten. Por ello, las posiciones de quienes la integran deben ser explícitas. Pues si bien es legítimo que un ministro mantenga una posición política, así como una matriz ideológica, su compromiso siempre debe ser asegurar la viabilidad del régimen democrático.

Los actuales magistrados Horacio Armando Hernández Orozco y Felipe Alfredo Fuentes Barrera tienen una carrera judicial –si bien Fuentes Barrera posee cierta experiencia en la administración pública. Lo cual por sí mismo no asegura independencia, aunque ciertamente poseen en principio mayor distancia del poder del presidente de la República. Por su parte, Eduardo Medina es sin duda el más cercano al ejecutivo federal de los tres candidatos. Actualmente, es embajador de México en Estados Unidos y en administraciones pasadas fungió como Procurador General de la República y Secretario de Seguridad Pública. Además, su paso por el Centro de Investigación y Seguridad Nacional (CISEN) –entidad que por su función coquetea siempre con intromisiones y afectaciones a los derechos humanos–, lo vincula más a los intereses que debiese controlar en el cargo de ministro, que a un cargo que a pesar de su connotación política debe ser autónoma, independiente y garante de los intereses de la sociedad.

Simón Hernández León. Defensor de derechos humanos. Twitter: @simonhdezleon

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Rumbo a la equidad contractual

El plan del teléfono celular, la televisión satelital o por cable, el internet en casa, la nota de la tintorería, la inscripción al gimnasio, entre otros servicios que consumimos todos los días, los adquirimos a través de un contrato con las empresas proveedoras. Se trata de un contrato que no se negocia, conocido como contrato de adhesión y que la empresa en cuestión lo ofrece de manera unilateral. ¿Cuántas veces leemos estos contratos? ¿Sabemos las cláusulas que contienen? ¿Hay alguien que revise que estos contratos sean justos y equitativos? ¿Existe algún lineamiento sobre cómo deben ser estos contratos? Y, de manera más elemental, ¿por qué existen?

Para tratar de responder a estas preguntas, partamos desde la empresa y sus restricciones. La libertad empresarial se encuentra reconocida en el artículo 5º de la Constitución, el cual también define las situaciones bajo las cuales puede ésta restringirse: por determinación judicial (cuando se ataquen derechos de terceros) o por resolución gubernativa cuando “se ofendan los derechos de la sociedad” (con base en lo que dispone la ley). Una consecuencia de esta libertad empresarial es el poder celebrar contratos mercantiles.

Por otro lado, el artículo 28 constitucional es que el abre la puerta a la protección de los consumidores, de una manera tímida, pero suficiente: “La Ley protegerá a los consumidores y propiciará su organización para el mejor cuidado de los intereses”. Se entiende que este artículo es una “garantía de los consumidores”[1] que potencia gracias al principio pro persona establecido en el artículo 1º constitucional.

En este sentido, “los derechos de la sociedad”, esos “intereses” de los consumidores, han propiciado que se restrinjan aquellos principios mercantiles donde prevalece la voluntad de las partes, acotando la libertad empresarial a una serie de reglas. Lo anterior se ha justificado en la medida que los derechos de los consumidores son de interés social, públicos, irrenunciables y siguen el mismo principio de los derechos humanos, al ser considerados derechos públicos subjetivos. Por tanto, el Estado es responsable de la adecuada tutela de estos derechos e intereses.

consumidor1A su vez, vale considerar que, en términos económicos, existe una asimetría de información entre consumidores y proveedores. Los primeros tienen menos información sobre los productos de la que tienen las empresas, por ello dentro de esta relación el consumidor es considerado la parte “débil”. Para cerrar esta brecha se ha buscado estandarizar elementos de la información comercial que se ofrece a consumidores, este es el caso de las normas de etiquetado de los productos. Otra vía es la definición de las relaciones contractuales entre ambas partes. Se asume que el consumidor no tiene un conocimiento jurídico amplio para celebrar un contrato para cada producto que compra, por lo que con esta vía se busca estandarizar los contratos que definen esta relación.

En México, la Ley Federal de Protección al Consumidor (LFPC), establece en su artículo 1º que su objeto es “procurar la equidad, certeza y seguridad jurídica en las relaciones entre proveedores y consumidores”, para lo cual define una serie de “principios básicos en las relaciones de consumo”, como la educación sobre el consumo, que garantice la libertad de elección y la equidad en las relaciones contractuales. También establece la protección contra la publicidad engañosa y abusiva y frente a las cláusulas abusivas de los contratos. Finalmente, el artículo 9 de esta ley establece que “los proveedores de bienes o servicios incurren en responsabilidad administrativa por los actos propios que atenten contra los derechos del consumidor”.

Así, llegamos a la definición legal de los contratos de adhesión que se encuentra en la LFPC, éstos son “el documento elaborado unilateralmente por el proveedor, para establecer en formatos uniformes los términos y condiciones aplicables a la adquisición de un producto o la prestación de un servicio, aun cuando dicho documento no contenga todas las cláusulas ordinarias de un contrato”[2].

Además, hay algunos casos en los que estos contratos, para que puedan ser válidos se deben registrar previamente ante Profeco. Lo anterior, puede estar establecido en alguna ley o Norma Oficial Mexicana “cuando impliquen o pueden implicar prestaciones desproporcionadas a cargo de los consumidores, obligaciones inequitativas o abusivas, o altas probabilidades de incumplimiento”[3]. En estos casos, la Profeco revisa y elimina aquellas cláusulas que contravengan los principios de la LFPC.

De acuerdo al artículo 90 de la LFPC, las cláusulas contractuales serán inválidas o se tendrán por no puestas cuando se presenten los siguientes casos:

1) Permitan al proveedor modificar unilateralmente el contenido del contrato, o sustraerse unilateralmente a sus obligaciones.

2) Liberen al proveedor de su responsabilidad civil, excepto cuando el consumidor incumpla el contrato.

3) Trasladen al consumidor o a un tercero que no sea parte del contrato la responsabilidad civil del proveedor.

La Suprema Corte y el caso del contrato de SKY

Con base en las anteriores disposiciones, la Profeco observó en 2011 que compañías de televisión de paga estaban incurriendo en un patrón semejante de las quejas que los consumidores interponían contra éstas: contratos, cobro indebido, entrega del producto o servicio. El origen de la inconformidad se encontraba justamente en los contratos de adhesión de los proveedores (que en esa época no era obligatorio su registro ante la Profeco, sino hasta finales de 2012, con la entrada en vigor de la NOM-SCFI-184-2012), al contener cláusulas que contravienen lo dispuesto en la LFPC. En este sentido, la Profeco procedió a demandar la validez de varias de las cláusulas de los contratos de las empresas.

Las demandas la interpuso la Profeco por la vía mercantil y se solicitaba al juzgador invalidar aquellas cláusulas que contradecían los principios establecidos en la LFPC. El juez de distrito declaró la invalidez de dichas cláusulas del contrato de SKY por considerarlas desproporcionadas, inequitativas o abusivas. Dicha resolución fue impugnada por la empresa ante un tribunal unitario, el cual consideró válidas algunos de sus reclamos. Por esas razones, la Profeco promovió el amparo directo 16/2014, mismo que fue atraído por la Primera Sala de la SCJN.

Dicha Sala resolvió respecto de las cláusulas demandas lo siguiente:

  • Es abusiva la cláusula en la que el suscriptor autoriza a SKY a usar y compartir con terceros sus datos para fines mercadológicos, pues dicha facultad es un ejercicio exclusivo del consumidor e inhibe su posibilidad de decidir libremente sobre el uso de su información.
  • Violan el principio de equidad de los consumidores, las cláusulas referentes a la prestación de servicios, arrendamiento de equipo y contrato de comodato equipo. Lo anterior aun cuando éstas se refieren al incumplimiento del contrato, contienen derechos y beneficios sólo a favor del proveedor, en virtud de que el incumplimiento de cualquier obligación da lugar a la rescisión de todos los contratos, aun cuando éstos no sean recíprocos con la obligación incumplida.
  • Por desproporcionadas, abusivas e inequitativas, son nulas las cláusulas referentes a la forma de pago, prestación de servicios y contrato de arrendamiento. Lo anterior, ya que dichas cláusulas prevén que la vigencia del contrato sea distinta para las partes, pues mientras que para la empresa es indefinida, para el consumidor es forzosa y obligatoria, sin que justifique dicha conducta.
  • Es inválida la cláusula que señala que el suscriptor deberá pagar una penalización por el cambio de la forma de pago, cuyo monto le será indicado por SKY, pues esto permite a la empresa modificar unilateralmente el monto, situación que viola el derecho de los consumidores a la información de los costos en los contratos de adhesión.

Este caso permite observar la evolución en la interpretación sistemática de los derechos básicos de los consumidores, en particular en el ámbito de la equidad en la celebración de contratos de adhesión. Adicionalmente, se confirma que la Profeco tiene la facultad para representar a consumidores en juicios mercantiles que busquen invalidar cláusulas de contratos de adhesión no considerados como de registro obligatorio. Finalmente, este tipo de casos demuestra cómo la Suprema Corte fortalece la tutela de los derechos de los consumidores, mediante el reconocimiento de la naturaleza de interés público y social de estos, y la aplicación del principio de equidad en las relaciones de consumo.

Bernardo Altamirano Rodríguez. Catedrático del Departamento de Derecho del ITAM. Imparte la materia: “La empresa, la competencia y los consumidores”.

Carlos Martínez Velázquez. Politólogo por el ITAM. Director de Central Ciudadano y Consumidor, A.C.

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[1]Discusión de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre la Acción de Inconstitucionalidad 14/2011 promovida por la Procuraduría General de la República en contra de la Asamblea y Jefe de Gobierno del DF por la Norma 29.

[2]Artículo 85 de la Ley Federal de Protección al Consumidor.

[3]Artículo 86 de la Ley Federal de Protección al Consumidor.

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La semana pasada inició el proceso sucesorio de la presidencia de la Suprema Corte y con ello la competencia por los votos. Seis aspirantes se registraron para la contienda y presentaron un plan de trabajo.[i] El cual ofrece las coordenadas de lo que cada uno de ellos haría si es que es electo, la concepción que tienen de la presidencia misma, así como los retos actuales del poder judicial. Veamos.

Del conjunto de los planes percibo un Poder Judicial con tres grandes retos. Por una parte, la implementación de la reforma de derechos humanos, del juicio de amparo y del nuevo sistema procesal penal. En segundo término, la forma en que se enfrentaran las controversias que susciten las llamadas “reformas estructurales” de los últimos tres años. Por último, el papel de los jueces en un entorno de conflictividad y desconfianza social que todavía no se logra comprender del todo. Estos tres síntomas recorren el cuerpo del actual poder judicial mexicano y corresponderá al nuevo presidente de la Corte diagnosticar de forma correcta cada uno de ellos para evitar que tornen en enfermedades letales.

Sobre la reforma de derechos humanos, amparo y procesal penal hay un claro sentido de desfase entre las exigencias de las reformas y la realidad. En especial, se nota una preocupación por la falta de jueces con las capacidades para implementarlas. Así, en todos los planes se prevé una agresiva política de capacitación a los miembros del poder judicial, ya sea a través del Instituto de la Judicatura Federal, las Casas de la Cultura Jurídica o mediante convenios con instituciones académicas. Todos los aspirantes coinciden en que el nuevo modelo de constitucionalidad mexicano requiere  que los actuales jueces aprendan una serie de habilidades y técnicas que no son moneda corriente en los planes de estudio de los institutos académicos del propio poder judicial, y tampoco en la mayoría de las universidades del país.

El plan de trabajo que mejor diagnostica este problema y da vías para solucionarlo es el del ministro Arturo Zaldívar, quien propone preparar a los jueces en tres vertientes: teoría de la argumentación, teoría de la interpretación y la teoría del precedente.  De la lectura de los distintos planes, a mí juicio, el reto viene en doble vía: encontrar la manera de que los nuevos jueces entren a la judicatura con las herramientas intelectuales necesarias, lo que implica un diálogo muy estrecho entre la Corte y las universidades; y que lo jueces en funciones (des)aprendan vetustas formas de operación jurídica y aprendan otras. Es un cambio de mentalidad tan profundo que implica concebir al Derecho de forma distinta. Una que implique, parafraseando a Prieto Sanchís, más principios que reglas, más ponderación que subsunción, más argumentación que memorización.

vote.judgeEl segundo reto, sobre las “reformas estructurales”, es mencionado expresamente en los proyectos de los ministros Aguilar, Zaldívar y Luna Ramos.  En cierto sentido implica retomar lo que se dijo en el párrafo precedente. Es decir, capacitar a los miembros del poder judicial para que conciban la trascendencia de los cambios y puedan resolverlos con solvencia. En este ámbito en específico se requiere de una nueva pedagogía judicial que deje atrás la visión fragmentaria del fenómeno jurídico. No hay tal cosa como lo “estrictamente jurídico”. El razonamiento jurídico abreva de otras disciplinas del conocimiento, tales como la ética, la epistemología, la lógica, la economía, la teoría política, la psicología, la política pública y un largo etcétera. De esta manera, las “reformas estructurales” como bien ha dicho el ministro Zaldivar en la revista Nexos, y lo reitera en su plan de trabajo, están repletas de disposiciones a interpretar. Será mediante la interpretación cuando éstas desplieguen sus verdaderos efectos normativos. Pero para hacerlo se necesitan habilidades y conocimientos distintos a los tradicionales. Ello se ve con claridad en el contenido de los planes de capacitación que propone el ministro Pardo quien habla de contemplar en estos el estudio del análisis económico del derecho y de políticas públicas[ii]. Así como en la propuesta de trabajo de la ministra Luna Ramos, aunque de manera menos contundente.[iii]

En todos los demás planes se subraya la importancia de la capacitación judicial. Pero, sin duda, la propuesta más integral y novedosa en este tema es la Zaldívar quien se adelanta a los tiempos y prevé que, si se quieren alcanzar los fines constitucionales de las reformas, como desarrollo económico y bienestar social, se debe desde ya empezar a operar bajo un sistema de precedentes que vaya dando coherencia y consistencia interpretativa al nuevo cuerpo constitucional. Así se logrará que las reformas respondan a una serie de principios hechos explícitos en las sentencias (Zaldívar propone las consideraciones de la sentencia sean obligatorias[iv]) lo que otorgará certeza y seguridad jurídica a los nuevos operadores económicos que pretendan instalarse en el país para desarrollarlo económica y socialmente.

El tercer reto, el del papel de los jueces en un entorno de nueva conflictividad y desconfianza, se aborda en todos los planes de trabajo. En suma, todas las medidas administrativas pretenden construir un poder judicial más cercano a la gente, con menos trámites, con sistemas más amables y sencillos. Todo lo anterior va orientado a mitigar esa desconfianza y a atacar de frente la impunidad y corrupción judicial. Acaso el proyecto más detallado en este sentido es el del ministro Aguilar, quien señala una serie de medidas administrativas muy concretas que van desde dotar de conectividad a los centros del Consejo de la Judicatura, hasta una serie de propuestas para propiciar la equidad de género y la atención de grupos vulnerables dentro del propio Poder Judicial. Además, de varias medidas administrativas para garantizar el acceso a la justicia, como una redistribución de las cargas de trabajo y medidas para paliar el rezago jurisdiccional. Por último detalla una serie de propuestas para mejorar la carrera judicial; en concreto, el tema de vigilar a los jueces y el sistema de responsabilidades, sin dejar de proponer medidas para mejorar la gestión administrativa del poder judicial. Pero repito, en todos los proyectos se abordan unas u otras de estas medidas –las políticas para promover la equidad de género son especialmente recurrentes. Así las cosas, las propuestas administrativas tienen una importancia capital, ya que un poder judicial transparente, con jueces honorables y mecanismos de respuesta rápida a las demandas ciudadanas, es el primer paso para que los ciudadanos confíen y acudan a los tribunales a dirimir sus pleitos y, de esta manera, empezar a resolver los nuevos problemas que emergen de la nueva conflictividad que estamos viviendo en el país.

Para finalizar, si tuviera que definir en unas pocas líneas el posible perfil de presidente y las coordenadas del plan de cada uno de los ministros, sería así:

Ministro Luis María Aguilar: el presidente consejero. Aguilar concentra sus baterías en el Consejo de la Judicatura.[v] Es decir, su concepción de la presidencia de la Corte ve en la problemática que tiene a su cargo dentro del Consejo como la principal a resolver.

Ministro Fernando Franco: el presidente legislador. El plan de trabajo de Franco muestra una innegable vena legislativa. Propone establecer un Comité Interinstitucional Mixto Extraordinario para impulsar las reformas legales necesarias que se requieran para actualizar el marco normativo del poder judicial.

Ministro Arturo Zaldivar: el presidente pedagogo. El plan de trabajo de Zaldívar destila una gran claridad conceptual y pedagógica. Parte de lo general a lo particular: de su visión del Poder Judicial en el siglo XXI y su concepción de los cambios suscitados en los últimos años –nueva constitucionalidad y el juez de la décima época- a propuestas claras, coherentes y concisas. Por mucho es el plan mejor escrito y más claro. El único riesgo que veo es que su presidencia puede detonar un activismo judicial que puede provocar un choque entre poderes.

Ministra Margarita Luna Ramos: la presidenta revisionista. En el plan de trabajo de Luna Ramos el verbo que más se repite es “revisar” en sus distintas conjugaciones.  Se entrevé que tiene una visión muy cauta de lo que hay que hacer: empezar a operar con lo existente, proponer algo (en especial en materia de evaluación de desempeño, transparencia y rendición de cuentas) y revisar todo.

Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena: el presidente administrador y garantista.  Gutiérrez construye su plan de trabajo a partir de un discurso sumamente garantista y centrado en los derechos humanos. Sin descuidar lo anterior, hace las propuestas más puntuales para mejorar la administración del Poder Judicial como la incorporación plena de Compranet, fortalecer la vinculación del Poder Judicial con la Unidad de Inteligencia Financiera y construir un Sistema Institucional de Desempeño de acuerdo a lo establecido en la Ley General de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria.

Ministro Jorge Pardo Rebolledo: El presidente institucional. Hay algunas propuestas de este ministro particularmente innovadoras, como dotar de un nuevo uso a las Casas de la Cultura Jurídica, transformar la Unidad para la implementación de las reformas penal, del juicio de amparo y derechos humanos del Consejo de la Judicatura Federal en un Comisión con actividad permanente, e incorporar las recomendaciones de la OCDE para fortalecer la política presupuestal del Poder Judicial. Pero de la lectura de su propuesta -especialmente del preámbulo- concluyo que su presidencia sería muy institucional, en cuanto a que se ceñirá a hacer las reformas necesarias, pero sin un afán de protagonismo o activismo de la Corte, lo cual puede ser valioso por lo ya comentado en el caso del ministro Zaldívar, que se encontraría en las antípodas de éste.

Martin Vivanco Lira.  Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science. Doctorando en Derecho por la Universidad de Chile. Twitter: @MartinVivanco

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[i] Todos los planes de trabajo se pueden consultar aquí.

[ii] Plan de Trabajo del Ministro José M. Pardo Rebolledo, p. 12.

[iii] Plan de Trabajo de la Ministra Margarita Luna Ramos, p. 11.

[iv] Plan de Trabajo del Ministro Arturo Zaldivar, p. 23

[v] Plan de Trabajo. Ministro Luis María Aguilar, p. 5.

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En 2010, a unos días de elegirse al actual presidente de la Corte, el ministro José Ramón Cossío hizo pública una carta en la que se descartaba como contendiente a la presidencia de la Corte. Básicamente, Cossío arguyó su desinterés por este cargo por su carácter eminentemente administrativo. Esto, aunado a que no puede proyectar asuntos, aleja al presidente de la Corte de los temas jurisdiccionales y, por ende, limita su influencia en la tarea constructiva de la Corte en materia constitucional. La carta llamó mucho la atención (de hecho se comentó en este mismo espacio), pero resulta interesante que el tema no haya sido desarrollado con más profundidad. Partiendo de lo anterior, y en la víspera de la elección del nuevo presidente de la Corte, vale la pena retomar el debate: ¿acaso la presidencia de la Corte es un cargo administrativo que diluye la influencia de su detentador en las decisiones de fondo? Si esto es así, entonces, ¿para qué aspirar a este puesto?

En cuanto a la primera pregunta, adelanto mi respuesta: no, no es así.  Si bien la Presidencia se asocia directamente con varias facultades administrativas, una mirada más fina permite entrever que muchas de éstas tienen una incidencia muy significativa en temas jurisdiccionales. Para muestra dos botones.

scjn2Posiblemente el caso más relevante que ha decidido la Suprema Corte en los últimos años es el llamado caso “Consulta Radilla”. Recordemos los antecedentes de este asunto: hace algunos años, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) condenó al Estado mexicano a una serie de medidas reparatorias. Entre otras, ordenó que el Estado diera cabida a un sistema de control de convencionalidad difuso, esto es, extender la facultad de revisión constitucional a los jueces locales, que hasta ese momento había estado en manos de los federales (control concentrado). Ahora bien, la CoIDH sólo prescribió que debía de modificarse la legislación interna. Es decir, nada decía sobre la participación de la Corte en este tema.  Sin embargo, fue ésta quien al final implementó este importantísimo cambio. ¿Qué pasó?

La dinámica fue la siguiente: la Secretaría de Gobernación[i] envío, mediante oficio, la respectiva sentencia de la CoIDH a la Suprema Corte para que esta última analizara si se generaba una obligación a cargo del Poder Judicial. Sin embargo, el presidente de la Corte, con base en la facultad que le otorga la fracción I del artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, abrió el expediente de consulta a trámite 489/2010 que resultó en el proyecto de resolución varios 912/2010. Fue en esta sentencia donde, entre otras cosas, se modificó el sistema de control constitucional: pasamos de un control sólo concentrado a uno mixto que sumó al control difuso, tanto constitucional como convencional.[ii]

Si reconstruimos lo anterior, fue la decisión del presidente de la Corte (y sólo de él) de hacer de la notificación de la Secretaría de Gobernación, una consulta que modificó el horizonte constitucional mexicano. Si esto no es incidir en cuestiones jurisdiccionales, no sé qué sí lo sea.

El segundo ejemplo, parte no de un caso sino de un análisis normativo y sus implicaciones en la deliberación del pleno de la Corte. Pues no hay que olvidar que el presidente de la Corte tiene entre sus facultades dos de gran trascendencia: modera los debates entre los ministros y autoriza el listado de los asuntos que se discutirán en el pleno.[iii] Esto significa que el presidente de la Corte tiene una gran influencia sobre el objeto del discurso deliberativo (el listado) y sus modalidades (tiempos, orden de las intervenciones, llamados a recesos, formas de votación, etcétera). La trascendencia de lo primero es bastante potente. Si bien el listado de los asuntos lo integra la Secretaria General de Acuerdos[iv], una vez que es aprobado por el Comité de Reglamentos, Acuerdos y Programación de Asuntos,[v] el presidente puede no autorizarla. Por lo que su voz pesa más a la hora de decidir qué asuntos se suben a pleno y bajo qué orden. Si a esto le sumamos que el presidente, de suyo, tiene un liderazgo adscrito por su investidura, él puede ser el fiel de la balanza y determinar el alcance de la intervención jurisdiccionalde la Corte en ciertos asuntos en una coyuntura específica.

Además, al tener el pulso del debate y el control de los tiempos, bien puede ir guiando la discusión de tal suerte que pueda caldear ánimos o atemperar posiciones para, al final, llegar a una resolución que a él le parezca adecuada, idealmente, desde su función de estatus como presidente de la Corte. Lo anterior no es inusual en otras Cortes. Pensemos en el conocido caso del juez Warren que al llegar a la presidencia de la Corte estadounidense, en 1954, tuvo que resolver el asunto que puso fin a la segregación racial: Brown vs Board of Education. Warren sabía que la trascendencia de la decisión era de tal calibre, que exigía que fuese respalda de manera unánime como una “decisión de Corte”[vi]. De ahí que, poco a poco, fuese convenciendo a sus colegas que no estaban de acuerdo con la inconstitucionalidad de la segregación[vii]. Así, la presidencia de la Corte es una posición que ofrece una serie de instrumentos que permite construir acuerdos para proteger a la institución misma.

Entonces, ¿por qué aspirar a la presidencia de la Corte? Porque, contrario a lo que se piensa, el presidente sí tiene una gran injerencia, no sólo administrativa, sino en cuestiones de fondo en asuntos jurisdiccionales. Además, las facultades administrativas no son baladíes: ejerce más de 4 mil millones de pesos de presupuesto con los cuales puede modificar la estructura y funcionamiento de la Corte de acuerdo a sus prioridades e ideología. A través del Consejo de la Judicatura tiene influencia directa en la capacitación y nombramiento de los jueces federales; en uso de sus facultades puede darle a la Corte una mayor vocación internacional y académica; y, por si no fuese suficiente, es el representante de uno de los tres principales poderes del Estado mexicano: cada discurso y aparición pública construyen el significado simbólico de ese poder estatal. Sin duda, no es poca cosa.

Martin Vivanco Lira. Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science. Doctorando en Derecho por la Universidad de Chile. Twitter: @MartinVivanco

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[i] Específicamente el entonces Director  de la Unidad para la Promoción y Defensa de los Derechos Humanos de la Secretaría de Gobernación.

[ii] Ver, Cossío Díaz, José Ramón, Mejía Garza, Raúl M, Rojas Zamudio, Laura Patricia, El Caso Radilla. Estudio y Documentos, Editorial Porrúa, México, 2013, pp 16-28.

[iii] Fracción III del artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.

[iv] Cuyo nombramiento es sometido por el Presidente al Pleno. Fracción XI del Artículo 34 del Reglamento Interior de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

[v] Fracción II Artículo 67 del Reglamento Interior de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

[vi] Este es el lenguaje que utilizó el Ministro Arturo Zaldivar para justificar su decisión de retirar su proyecto en el asunto que decidió, de forma un tanto ambigua, la jerarquía de las normas de derechos humanos contenidas en tratados internacionales, crenado el “parámetro de regularidad constitucional”.  Ver Voto Aclaratorio y Concurrente, Contradicción de tesis 293/2011.

[vii] Para ahondar en este tema se recomienda: Klarman, J. Michael, Brown vs Board of Education and the Civil Rights Movement, Oxford University Press, 2007.

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Ante la indignación que he visto en redes social y la que igualmente me causó al ver encabezados de prensa del tipo: “Aprueban ley para impedir manifestaciones” o “Reforma constitucional para criminalizar la protesta social”, decidí darme a la tarea de analizar la propuesta de reforma a los artículos 11 y 73 constitucionales, así como su motivación y justificación.

En primer lugar, debo decir que no es una mala reforma. Y con esto me refiero a que en verdad no es malintencionada, sino al contrario. La reforma, como su motivación y marco de justificación, es concorde a la Declaración de Derechos Humanos Emergentes reformada y aprobada por distintos miembros de la sociedad civil internacional (ONG’s y promotores de derechos humanos). En esta declaración, su artículo 7º, numeral 2, se establece: “El derecho a la movilidad universal, que reconoce el derecho de toda persona a migrar y establecer su residencia en el lugar de su elección”, así como:

7. El derecho al espacio público, a la monumentalidad y a la belleza urbanística, que supone el derecho a un entorno urbano articulado por un sistema de espacios públicos y dotados de elementos de monumentalidad que les den visibilidad e identidad, incorporando una dimensión estética y un urbanismo armonioso y sostenible.

 8. El derecho a la movilidad local y a la accesibilidad, pues toda persona tiene derecho a un tráfico ordenado y respetuoso con el medio ambiente y a moverse con facilidad por la ciudad metropolitana. Toda persona discapacitada tiene derecho a que se facilite su movilidad y a la supresión de todas las barreras arquitectónicas.

Y esto justamente lo que la mencionada reforma busca: mejorar las condiciones de movilidad o tránsito ciudadano, tanto de los medios para hacerlo como de sus condiciones, haciendo especial énfasis en las comunidades que encuentran dificultades para acceder a centros de atención médica, educativa o para adquirir víveres. Esto significa no sólo establecer medios adecuados de transportes, sino también de caminos. Por su parte, respecto las zonas urbanas, se expresa la preocupación por las condiciones del transporte público e incluso peatonal, condiciones no sólo respecto del mantenimiento material de éste, sino de accesibilidad, seguridad y efectividad.

Es decir, esto significaría esfuerzos no sólo por un transporte en mejor condiciones, más efectivo y menos convulsionado, sino también calles con cruces seguros, banquetas adecuadas, iluminación, accesos para personas con capacidades diferentes, buenas ciclo-pistas, etcétera. Todo lo anterior con un enfoque sustentable, donde se promueva los usos de transporte no contaminantes y la difusión de espacios públicos verdes (la propuesta incluye un impulso de los espacios públicos adecuados como parte de los objetivos de la mencionada Declaración).

movilidadCuando la reforma hace hincapié a que la movilidad universal debe ser implementada mediante los principios de igualdad, accesibilidad, disponibilidad y sustentabilidad, en realidad se refiere a principios promovidos por todas las declaraciones y pactos de derechos humanos respecto a los servicios y espacios públicos. Esto es, que no se discrimine por razón alguna sobre quiénes pueden acceder a éstos. Que se prevea que sean accesibles para todos, tanto desde una perspectiva económica como por sus capacidades. Que esté a disponibilidad y no sea un mero buen deseo o, en su caso, que sea tan escaso que pocos puedan acceder al servicio en cuestión. Y, finalmente, que no contamine o lo haga lo menos posible.

En el mismo tenor, la propuesta de reforma, en su página 16, señala que busca atenerse al modelo integral o garantista de los derechos humanos y expresamente continúa diciendo:

[…] debido a que el ejercido de los derechos a la libre expresión, reunión y manifestación no pueden estar sujetos a reglamentaciones penales; el principal sujeto regulado es el Estado y sus agentes, no las personas manifestantes; la autoridad debe abstenerse de calificar la licitud o Ilicitud de una manifestación, sin Importar su naturaleza o finalidad inicial.

En la página 17 continúa:

La legislación que expida el Congreso de la Unión en materia de movilidad universal no debe partir ni entender que existe tensión o contradicción entre este derecho con el ejercicio de otros derechos humanos, sino al contrario, el derecho a la movilidad universal pasa a formar parte del conjunto de derechos humanos -junto con el derecho a la manifestación, reunión y protesta social entre otros- reconocidos por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos […].

En resumidas cuentas, esta reforma busca no dejar lugar a dudas de que su postura es pro derechos humanos, para excluir cualquier forma de interpretación de ésta en contra del derecho a la protesta social. Al grado de exigir que ésta jamás sea sujeta de reglamentaciones penales o descalificaciones por parte de la autoridad; además, de demandar que la ley secundaria que se genere a partir de ésta cumpla con tales requisitos. Cualquier interpretación que se pueda utilizar como excusa para socavar el derecho a la protesta, la libertad de expresión y de asociación debe ser refutada y denunciada, pues no deja lugar a duda de su compatibilidad con cualquier derecho humano. En este tenor, nosotros como ciudadanos deberemos estar pendientes de cómo se diseñe dicha ley y, en el peor de los casos, esperar que nuestra Suprema Corte ejerza sus facultades para que examine su constitucionalidad.

Así, debo de decir que es una reforma extraña ya que no es común ver propuestas de reformas en el Congreso que busquen expandir los derechos humanos de los ciudadanos, y que además se basen en un documento novedoso en la materia como la Declaración de Derechos Emergentes, uno que ni siquiera proviene de un organismo internacional, sino ¡de representantes de la sociedad civil! De modo que si alguna crítica de mi parte merece la propuesta, serían dos básicamente. En primer lugar, lamento que en la revisión del texto se eliminara la frase “[…] y promoverá” para simplemente dejar que “El Estado garantizará el derecho a la movilidad universal […]”, puesto que con el vocablo “promover” se hace un especial énfasis en el papel del Estado benefactor que además, desde el nivel federal, deberá tomar acciones concretas para que esto sea efectivo hasta el nivel municipal.

En segundo lugar, y aunque creo que es una reforma de avanzada en derechos humanos que atañe a una Declaración que promueve la expansión de éstos, lamentablemente creo que México tiene otras prioridades en este momento y, a pesar de las buenas intenciones, resulta iluso buscar una expansión del catálogo de los derechos humanos con altos costes económicos y estructurales cuando en este país aún no se han garantizado ni protegido los derechos más básicos. Es triste la situación, pero pensar en un gasto y esfuerzo tan fuerte de la maquinaria estatal cuando ésta aún no garantiza los derechos de libertad, seguridad, asociación, participación política, e incluso los de educación, alimentación y seguridad social, simplemente es no fijarse en dónde estamos parados. Hoy en día las prioridades son otras, y desgraciadamente esas prioridades las tenemos desde hace muchos años como para pensar que podemos avanzar sin primero solventarlas. Hasta entonces, un derecho que implica tanto por parte del Estado desde su más humilde nivel, me temo resultará en uno más de esos derechos promisorios que quedan en buenas intenciones -aunque nunca está de más su inclusión al texto constitucional.

Piero Mattei-Gentili. Abogado por la Facultad de Derecho de la UNAM; actualmente, es profesor de las asignaturas de Filosofía del Derecho y de Lógica Jurídica en la misma Facultad de Derecho. Twitter: @SaqirlatPiero

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A finales del mes de septiembre, la Suprema Corte tuvo oportunidad de pronunciarse sobre un tema inédito: las consultas populares. Gracias a la reciente inclusión de este derecho político dentro del artículo 35 constitucional, la consulta popular se erigió en principio en un vehículo para participar, sin intermediación de representantes, en temas de trascendencia nacional. Pero, para que la consulta tenga lugar, es preciso analizar si es se actualiza o no alguna de las restricciones contempladas por este mismo artículo constitucional, tales como derechos humanos, materia electoral, gastos e ingresos del Estado, seguridad nacional y cuestiones relacionadas con la fuerzas armadas. Este análisis previo a la consulta corresponde a la Suprema Corte quien debía pronunciarse sobre la constitucionalidad de las consultas –preguntas- planteadas.

Los partidos PAN, PRI, PRD y MORENA presentaron cuatro consultas populares, las cuales comprendían los siguientes tres temas: un nuevo salario mínimo; reducción del número de legisladores plurinominales; así como, la reforma energética, este último tema planteado, con escasas variantes, por los dos últimos partidos.

futuroLa primera de las consultas estudiada fue la relativa a los salarios mínimos, presentada por el PAN y cuyo proyecto le correspondió al ministro José Ramón Cossío. Su postura establecía en esencia que el tema de la consulta popular sí era constitucional, siempre que se efectuase un cambio en la redacción de la pregunta, ya que por una parte era un tema que revestía interés y trascendencia, al tiempo que no se actualizaba ninguno de los supuestos de improcedencia. La presentación ante el resto de ministros de este asunto planteó una situación preocupante en cuanto al alcance que se les podría dar, no solo a las otras tres consultas pendientes sino a la figura misma de la consulta popular. La abrumadora mayoría sostuvo que el tema de los salarios mínimos repercutía en los ingresos del Estado aunque fuese de forma indirecta, ya que varias contribuciones, derechos y multas son fijados en referencia al salario mínimo vigente. De ahí que, en opinión de la mayoría de los ministros, se estaría actualizando precisamente la restricción temática que excluye a todos los temas relacionados con los ingresos del Estado.

Lo riesgoso de este pronunciamiento de la Corte cobró vigencia tan pronto se iniciaron las discusiones de las consultas relacionadas con la reforma energética, ya que como se vislumbró desde la primera de las consultas estudiadas, la mayoría sostuvo que este tema también comprendía cuestiones que repercutían en los ingresos del Estado.

Este primer precedente de la Corte en materia de consultas populares, cierra la puerta para casi cualquier tipo de propuesta de consulta popular ya que muchos de los temas que podrían cobrar trascendencia nacional tendrán, muy probablemente, implicaciones indirectas sobre los ingresos o egresos del Estado. A mi parecer, la lógica detrás de esta restricción se dirige a aquellos ingresos y egresos directos del Estado, como aquellos relacionados con la Ley de ingresos y el presupuesto de egresos. Sin embargo, la interpretación tan amplia que realizó la Suprema Corte de este punto cancela casi cualquier posibilidad de que un tema sea sometido a una consulta popular. Al respecto, vale reiterar que la consulta popular se plasmó como un derecho político y, por ello, su interpretación debe ser la más amplia y progresiva. Esto significa que la interpretación de los conceptos de egresos e ingresos del Estado debe ser restrictiva y no expansiva. En este sentido, vale subrayar que el único ministro que sostuvo una postura garantista de este tipo fue el ministro Cossío, ya que consideró que las restricciones previstas en el artículo 35 únicamente “limita a las consultas populares temáticamente, no en sentido normativo u orgánico”.

Lo anterior expuesto no debe entenderse en el sentido de que estas consultas populares resultaban procedentes, ya que por ejemplo la consulta que pretendía preguntar respecto a la derogación de la reciente reforma energética, puede ser considerada inconstitucional pero por razones diferentes a las esgrimidas por la mayoría de los ministros. Esta consulta popular, en particular, de haber sido considerada procedente hubiese conllevado el derogar la reforma energética, lo que a su vez hubiese implicado reformar la Constitución. De haber privado tal interpretación es necesario tener presente que el artículo 135 constitucional no contempla como procedimiento para la reforma de la Constitución a la consulta popular, siendo éste el único artículo que provee el mecanismo de cambio constitucional. De tal manera que las dos consultas en materia energética, a través de una interpretación conforme, pudieran encontrar una restricción fuera del propio articulo 35, pero dentro de la misma Constitución. La esencia de esta posición sí fue presentada en la discusión por la ministra Luna Ramos, ponente de uno de los dos proyectos que analizaron las propuesta de consulta sobre tema energético; sin embargo, este argumento no cobró el alcance que en mi opinión merecía.

Este primer ejercicio de involucrar a la Suprema Corte en el análisis de la viabilidad constitucional de la consulta popular, arrojó resultados que merecen y reclaman tanto atención como reflexión por parte de los impartidores de justicia, especialmente de los mismos ministros. No son pocos quienes han sostenido que la intención del legislador fue fijar estas trabas para que resultase prácticamente imposible el ejercicio de este derecho. No obstante, es labor precisamente de un tribunal constitucional destrabar las redacciones normativas que pudieran resultar lesivas al ejercicio de los derechos. Debe tenerse presente la noción de interpretación conforme que le impone al juez constitucional la responsabilidad de encontrar al menos una interpretación que resulte viable. Asimismo, esto fue un ejemplo emblemático de cómo cada día se le trata de dar a la Corte un papel mucho más activo dentro de la arena política del país, aunque por lo que decidió el tribunal, con su presente integración, pareciera renuente a asumir dicho papel. La legitimación de los jueces constitucionales se encuentra en la protección que proveen éstos de la Constitución ante las conductas de los demás poderes, en este caso lamento decir que la Corte ha quedado un poco lejos de la labor que corresponde a un verdadero tribunal constitucional y que es la que ha procurado asumir en los últimos años.

Santiago Oñate Yáñez. Alumno de la licenciatura en Derecho de la Universidad Iberoamericana. Coordinador de proyectos de la asociación estudiantil Comuni[DH]ad Ibero.

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Después de las sesiones públicas del 29 y 30 de octubre de la Suprema Corte es difícil saber si las consultas populares serán algo más que letra muerta. La mayoría de los ministros no sólo determinó que las consultas en materia energética (impulsadas por el PRD y Morena) y de salarios mínimos (impulsada por el PAN) eran inconstitucionales, sino que también fijó criterios que restringen notablemente la posibilidad de poner en práctica este mecanismo de participación ciudadana. Tomando como base las intervenciones de los ministros en dichas sesiones públicas, en las siguientes líneas me propongo hacer un balance crítico de la postura asumida por la mayoría de los integrantes de la Corte.

De chile, de dulce y de manteca: las posiciones de los ministros frente a las consultas

Comienzo con una breve síntesis de las preguntas de las consultas, los proyectos de sentencia de los ponentes y de las posiciones asumidas por cada uno de los ministros. Por una parte, en la consulta del PAN (que proponía fijar un nuevo salario mínimo para garantizar al menos la línea de bienestar del CONEVAL) la propuesta del ministro Cossío consistía en declarar constitucional la materia de la consulta, aunque modificando la pregunta para que su formulación fuera más sencilla.[1] Los ministros Franco, Pérez Dayán y Silva votaron a favor de la constitucionalidad de la materia, aunque expresaron algunas diferencias menores con el proyecto. En cambio, seis ministros concluyeron que la consulta del PAN violaba la Constitución. Gutiérrez Ortiz Mena, Sánchez Cordero y Zaldívar estimaron que fijar el salario mínimo conforme a la línea de bienestar implicaba una violación a derechos humanos; Pardo y Aguilar alegaron que la materia de la consulta estaba relacionada con los ingresos y gastos del Estado; mientras que Luna sostuvo estos dos argumentos y añadió que, además, las consultas populares eran improcedentes en temas constitucionales.

consulta popularPor otra parte, una mayoría de nueve ministros votó a favor del sentido de los proyectos presentados por las ministras Sánchez Cordero y Luna, quienes calificaron como inconstitucionales tanto la consulta impulsada por Morena (relacionada con la pertinencia de otorgar contratos y concesiones a particulares en materia energética)[2] como la del PRD (que proponía preguntar a los ciudadanos si debía mantenerse la reforma constitucional en materia energética).[3] Con la excepción de Cossío, todos los ministros votaron por la inconstitucionalidad bajo el argumento de que las consultas estaban relacionadas con los ingresos y gastos del Estado. Aguilar y Zaldívar dejaron entrever que podría haber otras razones para sostener la inconstitucionalidad, pero decidieron no hacerlas explícitas. Silva estimó que, además de referirse a ingresos y gastos, las consultas violaban los principios de representatividad y federalismo establecidos en el artículo 40 constitucional. Luna compartió ambas razones y, adicionalmente, señaló que la consulta del PRD implicaba una restricción a derechos humanos.

Vale la pena destacar dos cosas sobre las posiciones de los ministros. En primer lugar, el común denominador para rechazar las tres consultas fue que la mayoría de los ministros consideró que tanto el incremento al salario mínimo como la reforma energética se relacionaban con los ingresos y gastos del Estado. Sin embargo, algunos ministros dieron otras dos razones adicionales –la posible restricción de derechos humanos y la improcedencia de las consultas frente a temas constitucionales– mismas que, aunque no sirvieron de base para rechazar las consultas promovidas por el PAN, Morena y PRD, sí resultan por demás relevantes para el futuro de esta figura de participación ciudadana.

En segundo lugar, debe destacar que si bien los ministros expresaron las más variadas posturas, lo cierto es que hubo dos extremos claramente identificables: en uno se ubicó el ministro Cossío, para quien las tres consultas resultaban constitucionales, mientras que en el otro se colocó la ministra Luna, quien alegó tres razones distintas para rechazar todas las consultas. En razón de lo anterior, creo que el debate al interior de la Suprema Corte puede reconstruirse y analizarse a partir de estas coordenadas. Comenzaré sintetizando los argumentos de Cossío, quien desde mi perspectiva ofreció los argumentos más sólidos, para después reseñar y criticar los contraargumentos de Luna y el resto de los ministros.

Participación ciudadana en serio: los argumentos de Cossío.

La postura de Cossío es destacable por diversas razones. Por una parte, reconoce que la participación de la ciudadanía en las consultas populares es nada más y nada menos que un derecho humano de rango constitucional. Cossío argumentó que las materias que no pueden ser objeto de consulta deben interpretarse de manera “limitativa y estricta, restringiendo lo menos posible el acceso a la consulta”, pues sólo así es posible cumplir con el mandato contenido en el artículo 1º constitucional, consistente en que las normas de derechos humanos deben interpretarse de la manera que resulte más favorable a las personas.

Lo anterior llevó a que Cossío estimara que las consultas populares serían inconstitucionales sólo cuando se refirieran directamente a los ingresos y gastos del Estado, esto es, cuando se relacionaran con algunos de los elementos del sistema financiero, o bien, con los conceptos establecidos en la ley de ingresos o en el presupuesto de egresos. De acuerdo con Cossío, la finalidad de esta restricción era evitar que los ciudadanos utilizaran las consultas populares para evadir el pago de sus obligaciones tributarias (reducir el IVA al 4% o eliminar el ISR, por ejemplo) o para otorgar subsidios generalizados, pero que su objetivo no era cerrar la puerta a que se consultaran temas que tuvieran alguna incidencia presupuestaria. Así, por ejemplo, consideró que en el caso de la consulta promovida por el PAN, si bien el salario mínimo tenía una relación con los gastos del Estado, ésta era una relación indirecta.

Por otra parte, la postura de Cossío es profundamente democrática en la medida en que defiende la existencia de una ciudadanía madura, que mediante el debate público es capaz de tomar decisiones en temas trascendentales. Es por ello que enfatizó que la Suprema Corte no tenía facultades para “analizar las posibles consecuencias o efectos económicos, sociales o políticos que puedan llegar a generarse” con las consultas, pues eso fue precisamente lo que “el Constituyente quiso delegar en el ámbito de la ciudadanía nacional”. Dicho de otra forma, la postura de Cossío reconoce que, conforme al texto constitucional, es la ciudadanía –y no los legisladores o los jueces– quienes tienen la última palabra en ciertos temas de trascendencia nacional.

Por último, Cossío realizó una interpretación sistemática que le permitió armonizar el contenido de diversos artículos de la Constitución. De acuerdo con Cossío, las consultas populares sí son procedentes en temas constitucionales, en tanto este mecanismo de participación directa no desplaza los procedimientos para realizar cambios legislativos (artículos 71 y 72 de la Constitución) o constitucionales (artículo 135). De acuerdo con su concepción (compartida igualmente por el ministro Gutiérrez Ortiz Mena), las consultas populares no pueden crear, modificar o eliminar disposiciones constitucionales, pero sí pueden obligar al congreso federal y a las legislaturas locales a fin de “incluir en sus procedimientos legislativos lo que se haya determinado ciudadanamente mediante la consulta.”

¿Consultas que no cuesten un solo centavo? El argumento sobre los ingresos y gastos del Estado.

Fueron varios los ministros que asumieron posiciones que contrastan claramente con la postura de hacer una interpretación estricta de las restricciones al derecho a participar en consultas populares. La ministra Sánchez Cordero argumentó que el concepto “ingresos y gastos del Estado” debía ser entendido de la manera más amplia posible, de tal forma que serían inconstitucionales las consultas que se relacionaran de “forma directa, indirecta, mediata o inmediata” con la “obtención, origen, destino, aplicación, administración o distribución de los ingresos y gastos del Estado Mexicano”. En un sentido similar, Aguilar estimó que debía excluirse “todo lo que se refiera a los ingresos que el Estado puede obtener” y Pardo alegó que el poder reformador la Constitución “prefirió́ excluir cualquier asunto que tenga que ver” con los ingresos o gastos. El ministro Gutiérrez Ortiz Mena, aunque dijo no compartir la interpretación amplia del concepto, se separó de la propuesta de Cossío, pues estimó que con ella no se podrían considerar como ingresos los aprovechamientos, productos, recargos, sanciones, gastos de ejecución, indemnizaciones, así como contraprestaciones por servicios que presta el Estado en sus funciones de derecho privado.

No es difícil ver cómo, bajo la interpretación de la mayoría de la Corte, prácticamente cualquier consulta popular sería inconstitucional, pues es evidente que todo actividad estatal en un tema de trascendencia nacional tendrá algún impacto presupuestal (piénsese, simplemente, en el salario que reciben los funcionarios públicos encargados de ejecutar dichas acciones). Sin embargo, esa fue la postura adoptada por la mayoría de los ministros de la Corte. En el caso de la consulta del PAN, por ejemplo, el ministro Pardo señaló que el salario mínimo se utiliza como “referencia de una gran cantidad de legislación de orden tributaria, de orden financiera, de muchos órdenes, en muchos programas, en muchos de los documentos que necesariamente tienen que ver con ley de ingresos y con presupuesto de egresos”. En igual sentido, Aguilar apuntó que dicho parámetro sirve de base para el pago de salarios de servidores públicos, pensiones, prestaciones y multas.

En el caso de las consultas sobre la reforma energética, la mayoría de los ministros enfatizó, además, que en diversos artículos de dicha reforma se hace referencia a los ingresos del Estado. En particular, señalaron que el artículo 27 constitucional establece que las actividades de exploración y extracción de hidrocarburos se realizarán “[c]on el propósito de obtener ingresos para el Estado que contribuyan al desarrollo de largo plazo de la Nación”. Si bien este argumento resulta mucho más sensato, creo que Cossío fue certero al señalar que la postura mayoritaria confundía un mecanismo específico (los contratos de empresas estatales con particulares para la exploración o extracción de hidrocarburos) con su finalidad (obtener ingresos para el Estado). Más aún, creo que el criterio mayoritario genera un incentivo perverso, pues parecería que cualquier reforma constitucional o legal quedaría blindada si los legisladores señalan que una política pública busca “incrementar los ingresos del Estado” o “hacer más eficiente el gasto público”.

¿Más vale una ficción constitucional que una mejora real? El argumento sobre la restricción a derechos humanos.

Quizá el argumento más sorprendente de toda la discusión fue la manera en que algunos ministros argumentaron que la consulta del PAN podría generar una restricción a derechos humanos. El ministro Gutiérrez Ortiz Mena, por ejemplo, reconoció que la propuesta del PAN tenía el potencial de incrementar significativamente el monto del salario mínimo. De acuerdo con el ministro, “la línea de bienestar determinada conforme a los lineamientos propuestos en la consulta arroja una cantidad liquida mayor a la que actualmente calcula la Comisión Nacional de Salarios Mínimos”. Y, sin embargo, estimó que resultaba inconstitucional elevar el salario mínimo de tal forma que este pudiera cubrir todas las necesidades de una familia para garantizar al menos dicha línea, pues desde su perspectiva esto implicaría “sustituir” el parámetro contemplado en el artículo 123 constitucional, según el cual los salarios mínimos generales “deberán ser suficientes para satisfacer las necesidades normales de un jefe de familia, en el orden material, social y cultural, y para proveer a la educación obligatoria de los hijos”.

Esta conclusión, como puede verse, resulta por demás problemática. Por una parte, como señaló en su momento el ministro Cossío, la propuesta de la consulta no consistía en que el nuevo salario fuera exactamente igual a la línea de bienestar, sino que dicho parámetro fungiera como un piso mínimo (de ahí que se hablara de “al menos”). Por la otra, no deja de ser paradójico que los ministros hayan cerrado la puerta a la posibilidad de que el salario mínimo se acercara, aunque sea incrementalmente, al parámetro constitucional.

¿Y la clave de derechos humanos? La improcedencia de las consultas en temas constitucionales.

Por último, conviene revisar los argumentos que se dieron para sostener que las consultas resultaban improcedentes en tanto se referían a temas constitucionales. En este sentido, la ministra Luna señaló que la celebración de consultas populares en esta materia contravendría tanto el artículo 135 de la Constitución, que establece el procedimiento de reforma constitucional, como el artículo 40, que establece el carácter federal de la República Mexicana.

Creo que hay buenas razones para rechazar este argumento, defendido tanto por la ministra Luna como por el ministro Silva. Por una parte, no es cierto que con una consulta en materia constitucional se viole el artículo 135, pues como señaló el ministro Cossío (y también el ministro Gutiérrez Ortiz Mena) la aprobación de una consulta de este tipo no implicaría la creación, modificación o eliminación de disposiciones constitucionales, sino sólo la obligación por parte del Congreso federal y las legislaturas estatales para hacer las adecuaciones constitucionales necesarias a fin de cumplir con el mandato de la consulta. Dicho de otra manera, no habría violación alguna al procedimiento establecido en el artículo 135 constitucional.

Por otra parte, creo que una lectura cuidadosa de la Constitución permite concluir que las consultas populares sí proceden en temas constitucionales. Como previamente había argumentado, el artículo 35 constitucional explícitamente señala que no pueden ser objeto de consulta “la restricción de los derechos humanos reconocidos por esta Constitución” así como “los principios consagrados en el artículo 40 de la misma”. En consecuencia, si existen ciertas partes de la Constitución que no pueden ser afectadas por una consulta popular, necesariamente hay otras que sí pueden serlo.

Por último, tampoco comparto el argumento de que la procedencia de consultas populares en temas constitucionales implicaría una vulneración del carácter federal de la República mexicana (pues con ello se eliminaría la posibilidad de que las legislaturas estatales participaran en el proceso de reformas constitucionales). De entrada, no es cierto que en nuestro sistema jurídico las legislaturas estatales siempre intervengan en la definición de las normas con rango constitucional. Basta con señalar que el Presidente y el Senado tienen la facultad de firmar y ratificar tratados internacionales en materia de derechos humanos, cuyas normas tienen rango constitucional según el criterio mayoritario de la Corte.

Además, hay que recordar que la reforma constitucional que introdujo las consultas populares fue aprobada por la mayoría de las legislaturas estatales. Fueron ellas, precisamente, las que estuvieron de acuerdo con que las consultas se configuraran como un derecho humano para toda la ciudadanía; fueron ellas las establecieron que las mismas podrían ser vinculantes para todas las “autoridades competentes” (no sólo las federales); y fueron ellas las que aprobaron un nuevo mecanismo de participación democrática donde la última palabra la tienen los ciudadanos y nos los representantes electos, ya sea federales o locales. Dicho de otro modo, el modelo federal que contempla nuestra Constitución no es incompatible con la posibilidad de que, en algunos supuestos, la ciudadanía intervenga de manera directa en la definición del contenido de nuestro máximo ordenamiento.

Un balance general

¿Qué balance podemos hacer sobre lo resuelto por la Suprema Corte? En términos generales, creo el saldo es claramente negativo. Si las versiones finales de las sentencias reflejan fielmente lo expresado por los ministros en las sesiones públicas del 29 y 30 de octubre, no sería exagerado decir que la mayoría de la Corte ha restringido –si no es que prácticamente eliminado– la posibilidad de realizar consultas populares. De entrada, es difícil pensar en alguna acción gubernamental de trascendencia nacional que no tenga un impacto (positivo o negativo) en los ingresos y gastos del Estado. Asimismo, parecería que el criterio mayoritario de la Corte permite que los legisladores “blinden” cualquier reforma con la mera referencia a que una determinada política pública busca “incrementar los ingresos del Estado” o “hacer más eficiente el gasto público”. Finalmente, resulta lamentable que un sector de la Corte haya dejado a un lado la interpretación en clave de derechos humanos para concluir que las consultas son improcedentes en temas constitucionales. Las decisiones de la Corte, en suma, son una mala noticia para la democracia mexicana.

Javier Martín Reyes (@jmartinreyes). Abogado por la UNAM y politólogo por el CIDE. Es miembro de Participando por México y actualmente realiza estudios doctorales en la Universidad de Columbia.

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[1]    La pregunta original era la siguiente: “¿Estás de acuerdo en que la Ley Federal del Trabajo establezca que la Comisión Nacional de Salarios Mínimos [CNSM] fije un nuevo salario mínimo que cubra todas las necesidades de una familia para garantizar al menos la línea de bienestar determinada por el CONEVAL?” Cossío estimó que las referencias al CONEVAL, CNSM y línea de bienestar “no tienen un significado inmediatamente evidente ni comprensible”, además de que la formulación era limitativa, en tanto otras autoridades podían quedar vinculadas por la consulta. Por lo anterior, estimó que la pregunta debía modificarse para quedar de la siguiente forma: “¿Estás de acuerdo en que se fije un nuevo salario mínimo que resulte suficiente para que una familia adquiera los bienes y servicios requeridos para cubrir sus necesidades alimentarias o no alimentarias?”

[2]    Se proponía preguntar lo siguiente: “¿Estás de acuerdo o no en que se otorguen contratos o concesiones a particulares, nacionales o extranjeros, para la explotación del petróleo, el gas, la refinación, la petroquímica y la industria eléctrica?”.

[3]    La pregunta propuesta era la siguiente: “¿Está de acuerdo en que se mantengan las reformas a los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución en materia energética?”

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