Primer día de comparecencias

Desde las 11 de la mañana del lunes y hasta las 6:30 de la tarde de ese mismo día, se llevaron a cabo ante el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) la primera parte de las comparecencias de los aspirantes que buscan integrar la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF).

En este tiempo comparecieron frente a los ministros 30 de los 42 aspirantes. Cada uno tuvo cinco minutos para exponer las sentencias analizadas en el ensayo que presentaron al momento del registro al proceso de designación y otros cinco minutos para responder las preguntas de los ministros de acuerdo con el sorteo realizado al inicio de la sesión.

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A lo largo de las comparecencias, que se desarrollan en un formato poco atractivo y que, dada su brevedad y rigidez, no permiten conocer mucho sobre los aspirantes más allá de lo plasmado en su ensayo y, en los casos donde los candidatos eligieron dos temas simultáneamente, ni siquiera eso. Sin embargo, sí se pudo advertir claramente que existe una diferencia entre aquellos que tienen experiencia profesional en la materia electoral, de los cuales la mayoría domina los temas que expusieron, y aquellos que son juzgadores de carrera que tienen mayores conocimientos en cuestiones procesales y argumentativas de una sentencia.

Llamó la atención que muchos de los comparecientes trataron temas relacionados con cuotas de género y equidad, libertad de expresión, representación proporcional y coaliciones, así como candidaturas independientes, todos ellos temas de larga trayectoria, tanto jurisdiccional como mediática a lo largo del periodo que ahora culmina la integración 2006-2016. Aunque la mayoría se abocó a hablar sobre las sentencias “insignia” del actual TEPJF, destaca que algunos de los aspirantes, en especial aquellos que son magistrados de circuito, hicieron intervenciones críticas en las que advirtieron incongruencias en las sentencias de la Sala Superior o discrepancias entre los criterios sostenidos por la SCJN y la propia Sala Superior.

Vale la pena señalar también el correcto trabajo del pleno de la SCJN ya que las preguntas fueron jurídicamente relevantes, útiles para conocer la postura y los alcances de los aspirantes y su calidad argumentativa. Sin embargo, la formulación de las preguntas, en principio, denotan que la SCJN se encuentra más interesada por conocer las capacidades jurisdiccionales de los aspirantes, que su conocimiento en la materia electoral, lo que, en cierta medida, resulta contradictorio con lo planteado como tema de ensayo.

Segundo día de comparecencias

En el segundo día de comparecencias ante la SCJN de los aspirantes a integrar la Sala Superior del TEPJF expusieron sus ensayos los 12 aspirantes que faltaban. El tono no fue muy diferente, nuevamente el tema de paridad de género dominó las comparecencias.

Los destacado del día es que una vez que compareció la totalidad de aspirantes, los ministros tomaron un breve receso para valorar la participación de cada uno de las y los participantes, y al reanudar la sesión mediante una votación secreta, sin conocer el criterio utilizado, eligieron a los 21 aspirantes que integrarán las ternas que enviarán al Senado de la República. Por el momento, la SCJN se limitó a nombrar a quienes integrarán la lista de ternas, ya que será hasta el 29 de agosto que el presidente de la SCJN haga la propuesta ya acomodada en ternas al resto de integrantes del Pleno para, posteriormente, enviarlas al Senado donde se llevará a cabo la segunda etapa de este proceso.

En esta fase resulta importante señalar que, a pesar de la transmisión en vivo de las comparecencias, es ominoso el alejamiento de la SCJN con la transparencia. La votación se realiza en secreto, por medio de hojas amarillas que fueron inmediatamente trituradas. De igual forma, ninguno de los ministros, ya sea de forma individual o como colegiado, hicieron algún tipo de motivación para sustentar el sentido de sus votos.

Los 21 que pasan a la siguiente etapa

Entre los 21 aspirantes encontramos los siguientes perfiles:

• 6 mujeres y 15 hombres

• 6 magistrados de circuito

• 3 magistrados de las Salas Regionales del TEPJF

• 3 ex magistrados de las Salas Regionales del TEPJF

• 2 ex consejeros de la Judicatura Federal

• 1 magistrado de Tribunal Electoral local

• 1 magistrado del fuero local

• 1 secretaria de Estudio y Cuenta de la SCJN

• 1 ex secretaria de Estudio y Cuenta del TEPJF

• 1 visitador del TEPJF

• 1 funcionario del gobierno Federal

• 1 ex fiscal de la FEPADE

 

La lista completa de 21 aspirantes

Nombre Votos obtenidos al elegir a 42 aspirantes Votos obtenidos al elegir a 21 aspirantes Género Cargo que actualmente desempeña o que ha desempeñado Periodo por el que fue designado en cargos vigentes Twitter
1 ARENAS BÁTIZ CARLOS EMILIO 11 11 H Actualmente es Presidente del Tribunal Superior de Justicia y del Consejo de la Judicatura del Estado de Nuevo León 2015-2017
2 CABEZA DE VACA HERNÁNDEZ DANIEL FRANCISCO 8 10 H Fue Consejero de la Judicatura Federal de 2009 a 2014, previamente fue Procurador General de la República, Consejero Jurídico de la Presidencia y Subsecretario de Asuntos Jurídicos en SEGOB
3 CURIEL LÓPEZ CLAUDIA MAVEL 8 6 M Es Magistrada de Circuito
4 DE LA MATA PIZAÑA FELIPE 11 9 H Actualmente es Magistrado de la Sala Regional Especializada 2014-2020 @fdelamatap
5 FUENTES BARRERA FELIPE ALFREDO 11 11 H Es Magistrado de Circuito
6 GARCÍA HUANTE BERENICE 9 8 M Fue Secretaria de Estudio y Cuenta en la Sala Superior, en la ponencia de los Magdos Orozco Henriquez y Nava Gomar @BERENICEGARCIAH
7 INFANTE GONZÁLEZ INDALFER 11 11 H Fue Consejero de la Judicatura de 2007 a 2009
8 MEZA PÉREZ JORGE 11 6 H Es Magistrado de Circuito
9 OJEDA BOHÓRQUEZ RICARDO 6 6 H Es Magistrado de Circuito
10 ORTIZ RASCÓN SILVIA GABRIELA 10 11 M Fue Secretaria General de Acuerdos de la Sala Superior, actualmente es Secretaria de Estudio y Cuenta en la SCJN
11 OTÁLORA MALASSIS JANINE MADELINE 10 10 M Fue Magistrada Sala CDMX de 2013 a 2016, actualmente es titular de la Defensoría Pública Electoral para Pueblos y Comunidades Indígenas del TEPJF 2013-2016
12 PARRA PARRA MARÍA DEL PILAR 7 6 M Es Magistrada de Circuito
13 REYES CONTRERAS EUGENIO 6 6 H Es Magistrado de Circuito
14 RÍOS CAMARENA RODRÍGUEZ ALFREDO EDUARDO 8 8 H Fue Director Ejecutivo Prerrogativas y Partidos Políticos en IFE, actualmente labora en Secretaría de la Función Pública
15 RODRÍGUEZ MONDRAGÓN REYES 9 9 H Es Magistrado Sala Monterrey 2013-2019 @ReyesRdzM
16 SÁNCHEZ MORALES JORGE 11 11 H Es Magistrado del Tribunal Electoral del Estado de Puebla 2015-2020 @moralesj_jorge
17 SOTO FREGOSO MÓNICA ALARÍ 10 9 M Es Magistrada Sala Guadalajara 2013-2022 @monicasotofregoso
18 TERRAZAS SALGADO RODOLFO 9 7 H Es Visitador del TEPJF, ha tenido varios cargos en TEPJF
19 VARGAS VALDEZ JOSÉ LUIS 10 7 H Fue Fiscal de la FEPADE de 2010 a 2012
20 ZARAZÚA MARTÍNEZ ÁNGEL 11 9 H Fue Magistrado de Sala Regional DF de 2005 a 2013
21 ZAVALA ARREDONDO MARCO ANTONIO 10 10 H Fue Magistrado en la Sala Regional Monterrey de 2013 a 2016, actualmente labora en la Sala Superior @Mzavala71

Equipo del observatorio electoral de Strategia Electoral (@eleccionesymas)

 

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El día de hoy los ministros que integran el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) harán una primera depuración de los aspirantes a integrar la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF). La Convocatoria que emitieron el 5 de julio señala que de los aspirantes que cumplieron con los requisitos legales para ser magistrados se elegirán a 42, previa examinación y evaluación de acuerdo con los requisitos establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.

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El único criterio establecido para hacer esta primera selección es el artículo 212 citado, el cual señala como requisitos para ser magistrado de la Sala Superior:

  • Contar con credencial para votar.
  • Preferentemente tener conocimientos en material electoral.
  • No desempeñar o haber desempeñado el cargo de Presidente del Comité Ejecutivo Nacional o su equivalente en un partido político.
  • No haber sido registrado como candidato a cargo de elección popular en los últimos 6 años.
  • No desempeñar, ni haber desempeñado cargo de dirección nacional, estatal, distrital o municipal en los últimos seis años.

Estos requisitos son generales, no atienen a la realidad de la justicia electoral en el país, es necesario revisarlos y reformarlos para futuros procesos de designación. Sin embargo, para este proceso que ya inició es el único parámetro que tienen los ministros para seleccionar a 42 aspirantes de los 126 inscritos, lo cual permite una amplia discrecionalidad a las ministros de la SCJN.

Por tanto, la pregunta relevante es ¿cuáles son las cualidades que deben tener los magistrados de la Sala Superior del TEPJF? ¿Qué deberán tomar en consideraciones los ministros a fin de determinar quiénes de los 126 aspirantes deben seguir en el proceso?

Es difícil determinar un perfil único e ideal de magistrado electoral, muchos son los temas que se deben considerar al respecto, en el Observatorio Electoral consideramos que son tres los requisitos iniciales que se deben privilegiar: conocimiento, experiencia e independencia.

Los temas electorales en México llevan más de 20 años siendo objeto de estudio en diversos centros universitarios, actualmente existe una importante oferta académica al respecto. Además, llevamos más de 20 años con autoridades electorales robustas a nivel federal y local. Factores que justifican la exigencia a los aspirantes de contar con conocimiento y experiencia probada en la materia electoral.

El conocimiento y experiencia es un requisito indispensable para quienes aspiren a llegar a la Sala Superior, pues como lo señala María Marván, investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, la próxima integración de la Sala Superior tiene una responsabilidad muy grande: consolidar la democracia. A golpe de sentencia deben exigir a los partidos políticos una mayor responsabilidad democrática. Y, por ello, es indispensable que lleguen a la Sala Superior gente responsable, con criterio y técnica jurídica, que busquen fortalecer el sistema de partidos.

Los ministros de la SCJN también deben valorar la total independencia de los aspirantes, independencia personal e independencia institucional como lo señala el juez Aharon Barak.1

Al respecto, Hugo Concha, también del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, considera que quienes sean designados como magistrados deben contar con independencia ideológica o política de los candidatos a cargos de elección popular, que su trayectoria no esté asociada a ninguna fuerza política, evitando cuotas partidistas, lo cual perjudica a las instituciones electorales. En ese sentido, estima que la nueva integración de la Sala Superior debe buscar cumplir con su papel de garante de la democracia a través de sentencias claras, bien argumentadas, imparciales, coherentes y consistentes.

Procesos de designación similares, han sido fuertemente criticados porque los cargos han recaído en personas identificadas de forma clara y comprobable con algún partido político; lo cual, aunado a su poca o nula experiencia en materia electoral, ha generado autoridades que se encuentran deslegitimadas desde el inicio.

Es natural que los aspirantes tengan su propia ideología, pero ello no significa que la designación de los magistrados deba atender a una lógica de cuotas partidistas, ni mucho menos a personas cuya independencia sea razonablemente cuestionada.

Finalmente, en un contexto ideal, la designación debe recaer sobre personas de prestigio en la materia, que aporten su conocimiento y experiencia a efecto de fortalecer a la institución, y no por el contrario, que construyan su prestigio a costa de la institución.

Tal como lo señala Saúl López Noriega, profesor asociado del CIDE, al referir que los próximos magistrados electorales deben tener un prestigio propio y no construirlo a partir de su cargo, pues la siguiente generación de magistrados –al ser responsables de la última instancia de la justicia electoral- debe tener como objetivo retomar la labor de tribunal constitucional.

Por lo anterior, es una exigencia que esta primera selección de 42 aspirantes recaiga en aquellos que por su capacidad, experiencia, preparación académica y buena reputación puedan asumir las responsabilidades que implica el cargo, de manera que podamos contar con una autoridad jurisdiccional electoral fuerte, independiente y preparada en los aspectos técnicos.

Equipo del observatorio electoral de Strategia Electoral (@eleccionesymas)

* Para consultar las opiniones completas de María Marván, Saúl López Noriega y Hugo Concha sobre el tema pueden entrar al Observatorio Electoral


1 Barak, Aharon, El papel del juez en una democracia, revista CODHEM, septiembre/octubre, 2003, pp. 55 a 58.

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La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) discutirá en próximos días dos acciones de inconstitucionalidad en contra de la Ley de Movilidad del Distrito Federal promovidas por la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal y la Comisión Nacional de los Derechos Humanos.

En el centro del debate jurídico se encuentra la tensión entre validar o no las restricciones a la libertad de expresión y al derecho a la protesta social en la Ciudad de México. Sin embargo, las consecuencias de orden político son de mayor transcendencia: implican el tipo de sociedad al que aspiramos, con límites al abuso del poder y a la legalidad escindida de legitimidad, particularmente cuando se instrumentaliza el sistema normativo para confrontar las expresiones de disenso, la crítica a la gestión gubernamental y a los actores políticos o posibilitar la réplica de modelos normativos restrictivos a escala nacional si la Corte se pronunciara por su constitucionalidad. En suma, en esta discusión se juegan elementos importantes del contenido democrático de nuestra sociedad y el aparato gubernamental.

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El contenido de los artículos 212, 213, y 214 de la Ley de Movilidad ha generado pronunciamientos de diversos sectores de la sociedad por su contenido restrictivo de los derechos humanos. Ejemplos de ello son los amicus curiae presentados el año pasado por el Frente por la Libertad de Expresión y la Protesta Social (FLEPS) y el Relator Especial de Naciones Unidas sobre los derechos a la libertad de reunión y asociación, en los que se argumentan las razones por las cuales consideran que estas normas vulneran derechos humanos. Recientemente, varios académicos enviaron una carta a la Suprema Corte fijando su postura sobre el contenido de estas normas. Ellos forman parte de un grupo plural de ciudadanos, organizaciones defensoras de derechos humanos, sindicatos, miembros de movimientos sociales, activistas y periodistas quienes desde agosto de 2014 promovieron amparos en contra de esta Ley, obteniendo sentencias favorables de parte de diversos Juzgados de Distrito.1

El artículo 212 establece que la realización de las manifestaciones únicamente pueden ejercerse si tienen un fin “perfectamente lícito” y que se deber dar aviso en caso de que puedan “perturbar la paz y tranquilidad de la población”, existiendo una indeterminación sobre qué debe entenderse como una manifestación perfectamente lícita de manera previa. Resulta preocupante que sea la Secretaría de Seguridad Pública de la Ciudad de México (SSP) y no un órgano de carácter político la entidad encargada de interpretar el contenido y significado de “paz y tranquilidad” dada la dimensión subjetiva y discrecional de estos conceptos y de un enfoque de interpretación policiaca de los derechos. La Comisión Interamericana ha señalado en relación a estos conceptos que “la ambigüedad de los términos -orden público o paz pública- y el amplio alcance de las restricciones impuestas en algunos marcos legales dan pie a un uso injustificado de la fuerza.”2 El artículo también establece la obligación de dar aviso previo y por escrito a la SSP con 48 horas de anticipación, lo que supone que el cumplimiento de las obligaciones de respetar y garantizar derechos queda supeditado únicamente para quienes den el aviso. Además, una interceptación restrictiva derivaría en la imposición de un permiso y no sólo un aviso, lo que es contrario a los estándares internacionales.3

Por su parte, el artículo 213 establece una prohibición absoluta para la utilización de las vías primarias de circulación continua para la realización de manifestaciones. Las manifestaciones públicas, dada su naturaleza requieren de la utilización de espacios para garantizar su publicidad y visibilidad como medio de expresión. Para ello, es necesaria la ocupación de vías primarias de circulación continua, aun cuando ello genere ciertas molestias y tensión de derechos que en principio deberían ser toleradas para garantizar un uso plural del espacio público.4 Sin embargo, el carácter público de los espacios de la Ciudad de México hoy se considera vedado en una versión distorsionada: se arguye el derecho de circulación de los vehículos –no de las personas–, y se vacía su fuerte contenido democrático y valor político como espacio de participación.5

Las restricciones antes señaladas son cuestionables en cualquier sociedad que se ostente como democrática y en un Estado de Derecho; pero, situando la Ley en el contexto de agravamiento de la crisis de derechos humanos en el país, con una creciente pérdida de legitimidad del aparato de Estado y de aumento de las expresiones autoritarias como razón de Estado frente al descontento, la exigencia de derechos y la movilización se tornan aún más preocupantes. En este sentido, el artículo 214 abre un campo de posible intervención policial y habilitación del uso de la fuerza sin atender el carácter de ultima ratio que esta medida debe tener. En una formulación ambigua se señala que la SSP tomará las “medidas necesarias” para liberar las vías primarias, sin mencionar, ni graduar las mismas, disposición que se enmarca en un patrón que busca legislar para habilitar la fuerza y no para limitarla.

Esta tendencia ha sido documentada por el FLEPS: la proliferación desde el año 2013 de legislaciones que limitan las manifestaciones imponiendo permisos, horarios o prohibición de lugares y, por otra parte, esquemas de permisividad del uso de la fuerza, incluso letal, contra los grupos manifestantes, conformando una gobernabilidad autoritaria que se apoya en el marco normativo para dar una apariencia de legalidad a su actuación, aun cuando esta sea arbitraria.6 Asimismo, se ha dado un incremento exponencial de detenciones y acusaciones penales en contextos de manifestaciones públicas, subvirtiendo la lógica de intervención mínima, mediante un uso desviado del derecho penal que opera bajo una racionalidad política, evidenciando un proceder autoritario y el uso desviado del poder.7

La protesta social vive un momento difícil. Sin embargo, el incremento y sofisticación de medidas autoritarias tiene como respuesta formas de organización en el que la repolitización de la ciudadanía, la reapropiación y resignificación de los espacios públicos como lugares de deliberación hacen de la protesta una forma novedosa de participación democrática con un potencial de transformación y de construcción de democracia sustantiva.8 Por ello, la discusión no puede obviar ni el contexto ni a los destinatarios de la norma.9 Deliberaciones como la que dará la SCJN en la Ley de Movilidad ponen en evidencia la imbricación entre poder y derecho como elementos diferenciados pero indisolubles. Como acertadamente señaló Norberto Bobbio: “sólo el poder puede crear derecho y sólo el derecho puede limitar el poder”.10 La Corte deberá asumir su papel histórico en una coyuntura particularmente compleja para los derechos humanos y la democracia en México. Su fallo es crucial para la vigencia de las libertades democráticas en el país.

Simón Hernández León. Integrante del Frente por la Libertad de Expresión y la Protesta Social. Twitter: @simonhdezleon


1 Juzgado Primero de Distrito en Materia Administrativa (amparos indirectos 1689/2014 y 1690/2014), Juzgado Segundo de Distrito en Materia Administrativa (amparo indirecto 1693/2014), Juzgado Tercero de Distrito en Materia Administrativa (amparos indirectos 1780/2014 y 1782/2014), Juzgado Sexto de Distrito en Materia Administrativa (amparo indirecto 1716/2014), Juzgado Séptimo de Distrito en Materia Administrativa (amparo indirecto 1728/2014), Juzgado Octavo de Distrito en Materia Administrativa (amparos indirectos 1751/2014 y 1753/2014) y Juzgado Decimocuarto de Distrito en Materia Administrativa (amparo indirecto 1675/2014).

2 CIDH. “Capítulo IV.A: Uso de la Fuerza.” Informe Anual 2015, párr. 72.

3 ONU, Consejo de Derechos Humanos: Informe del Relator Especial sobre los derechos a la libertad de reunión pacífica y de asociación. Párrafo 91: recomendación específica. Documento de Naciones Unidas número A/HRC/20/27 (21 demayo de 2012); Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Bukta y otros c. Hungría, párr. 36. Demanda número 25691/04 (2007): “en las circunstancias concretasen las que podría justificarse una reacción inmediata ante un acontecimiento político, que tomaría la forma de una manifestación pacífica, dispersar ésta con el único motivo de que no se respetara la obligación de notificación previa y sin que los participantes se comportaran de una manera encontraría a la Ley constituye una restricción desproporcionada a la libertad de reunión pacífica.”

4 Tribunal Constitucional de España, Sala Segunda. Sentencia 193/2011, 12 de diciembre de 2011 (BOE núm. 9, de 11 de enero de 2012), fundamentos jurídicos, punto 2.

5 CIDH. “Capítulo V: Informe sobre la Compatibilidad entre las Leyes de Desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.” Título III, Informe Anual 1994, OEA/Ser. L/V/II.88. doc. 9 rev. 17 de febrero de 1995. ONU. Consejo de Derechos Humanos: Informe del Relator Especial sobre los derechos a la libertad de reunión pacífica y de asociación, Maina Kiai, A/HRC/20/27Distr, 21 de mayo de 2012, párr. 41.

6 El FLEPS es una colación de organizaciones conformada por: ARTICLE 19 Oficina para México y Centroamérica, Centro de Derechos Humanos “Fray Francisco de Vitoria OP”, A.C., Centro de Derechos Humanos Miguel Agustín Pro Juárez, A.C., Centro de Justicia para la Paz y el Desarrollo CEPAD, A.C., Colectivo de Abogadas y Abogados Solidarios CAUSA, Espacio Libre Independiente Marabunta A.C., Fundar Centro de Análisis e Investigación, A.C., Instituto Mexicano de Derechos Humanos y Democracia, A.C., Centro de Investigación y Capacitación Propuesta Cívica, A.C., Servicios y Asesoría para la Paz, A.C., Red de Organismos Civiles “Todos los Derechos para Todas y Todos”, A.C., y Resonar.

7 La Comisión Interamericana ha establecido que se configura una desviación de poder, cuando existen “actos sucesivos y encadenados” con apariencia legal que buscan ilegítimamente afectar a una persona. CIDH, Informe Nº 43/96, Caso 11.430, México, 15 de octubre de 1996, párr. 70.

8 Simón Alejandro Hernández León, “Protesta social y porvenir democrático en Nuestra América” en: Anuario de derechos humanos 2015, Universidad Iberoamericana Puebla, 2015, p. 108.

9 La SCJN ha señalado que al interpretar normas se debe acudir a (i) la gramática, (ii) analizar las normas en contraste o en relación con otras expresiones contenidas en la misma norma o en otras disposiciones normativas, (iii) al contexto en el cual se desenvuelven las normas, (iv) a sus posibles destinatarios. Véase: Amparo en Revisión 448/2010 de sesión de 13 de julio de 2011; jurisprudencia 1/2006 de rubro: “LEYES. SU INCONSTITUCIONALIDAD NO DEPENDE DE QUE ESTABLEZCAN CONCEPTOS INDETERMINADOS” y jurisprudencia 54/2014 de rubro “PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL EN SU VERTIENTE DE TAXATIVIDAD. ANÁLISIS DEL CONTEXTO EN EL CUAL SE DESENVUELVEN LAS NORMAS PENALES, ASÍ COMO DE SUS POSIBLES DESTINATARIOS”.

10 Norberto Bobbio, El futuro de la democracia, Editorial Planeta, Buenos Aires, 1994, p. 19.

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El objetivo del siguiente texto es informar al ciudadano cuáles son y cómo están protegidos los derechos humanos en México. Para lograr este propósito, se estudian los asuntos conocidos por el Pleno de la Suprema Corte mexicana, quien decide, en última instancia, cuándo un derecho humano es afectado. De esta manera, El Juego de la Suprema Corte presenta esta sección con el ánimo de cumplir dos metas: informar de manera accesible el desempeño de los ministros de nuestra Corte y, a su vez, facilitar el escrutinio a la labor de éstos.

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1. Debido proceso. Certeza Jurídica1

En razón de hacer efectiva la garantía que se impuso en una suspensión dentro de un juicio de amparo, ¿que notificación marca el inicio del cómputo del plazo de seis meses,2 para la interposición del incidente de reparación de daños y perjuicios, una vez causada ejecutoria la sentencia dictada en un recursos de revisión en un amparo indirecto?

Existían dos posibilidades: primera, aquella realizada por el juez de distrito, una vez recibida la copia de la ejecutoria dictada en la revisión y; la segunda, como resolvería la Corte, es aquella que lleva a cabo la Suprema Corte y/o el Tribunal Colegiado de Circuito, sobre la sentencia dictada en el recurso de revisión, haciéndolo de acuerdo con las reglas generales para las notificaciones.3

2. Justicia fiscal4

A las normas que rigen la condonación de deudas tributarias, ¿se les aplican los principios de justicia fiscal?

La Corte definiría que la condonación de deudas fiscales pertenece al ámbito de los beneficios otorgados por razones no estructurales a la contribución; en ese sentido, se trata de una acción unilateral del Estado encaminada a no hacer efectiva la deuda fiscal, renunciándose a recibir el pago. Por esa razón, ella no obedece a una exigencia constitucional de justicia tributaria,5 lo que no se traduce en una amplia discrecionalidad de las autoridades, ya que debe observarse bajo el principio general de igualdad.6

3. Trata de personas7

La legislación local consideraba en torno al delito de trata de personas varios temas: cuál sería la legislación aplicable de manera supletoria; distribución de competencias para investigar, perseguir y sancionar ese delito; procedimientos en materia de reparación del daño.

La Corte definiría que el marco constitucional y las leyes generales reglamentarias de la materia, si bien dejan facultades a las legislaturas locales, estas no pueden legislar en materia de investigación, procedimiento y sanciones, porque ello significaría estar invadiendo la competencia de regulación del Congreso de la Unión.8

4. Autonomía judicial, ahorro y austeridad9

Se debía verificar si la nueva legislación local sobre austeridad estaba violentando la autonomía del Poder Judicial del estado. Para ello se analizarían cinco argumentos.

Primero. La necesidad por parte del Poder Judicial de anexar al anteproyecto de presupuesto, el informe de austeridad. En tal informe debía destacarse el monto de lo ahorrado en gasto operativo durante el ejercicio y hacerlo del conocimiento de la Secretaría de Planeación, Administración y Finanzas del Gobierno, perteneciente al Ejecutivo local, a efecto de contemplar el ahorro en el paquete presupuestal del siguiente ejercicio fiscal, en los términos de la Ley del Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público de la entidad.

La Corte indicaría que estas disposiciones no violentaban la autonomía e independencia judicial, ya que se daban en respeto del marco constitucional y legal mexicano, a fin de facilitar las atribuciones del Congreso en materia de contabilidad y gasto público y la verificación a través de la instancia técnica especializada, del manejo de los recursos públicos, los cuales deben estar apegados a los principios de “eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez para satisfacer los objetivos a los que están destinados”.10

Segundo. Se indicaba que la Secretaría de Planeación, Administración y Finanzas del Gobierno debía dirigir los recursos derivados del ahorro, con preferencia al capítulo de inversión pública. A tal efecto se preveía la intervención de esta Secretaría en la determinación de castigos y premios derivados del cumplimiento o incumplimiento a los lineamientos y políticas en la materia de austeridad y ahorro.

Ahora bien, diría la Corte que el mecanismo descrito no violaba la autonomía e independencia del Poder Judicial, puesto que esta actividad no se realizaba tratándose de la elaboración del presupuesto de egresos del Poder Judicial y la determinación del destino de los recursos que le corresponden. En este caso, la intervención se limitaba a incluir en el paquete presupuestal, el anteproyecto de presupuesto relativo.11

Tercero. Prohibición de pagos no contemplados en el presupuesto. En esto casos concretos, no había afectación ya que estas prohibiciones a pagos a las remuneraciones de los servidores públicos, en cuanto y a los principios que rigen la administración de los recursos económicos del Estado, incluidas las entidades federativas, se referían a los principios de eficacia, eficiencia, economía, transparencia y honradez, con lo cual se satisfacen los objetivos a los que están destinados.12

Cuarto. Se consideraba inexacto que se obstaculizara el conocimiento de las obligaciones y reglas impuestas en materia de austeridad y ahorro. Por un lado, el uso de palabras y términos de fácil entendimiento y comprensión para el común de las personas, como ocurre con las expresiones: titulares de los sujetos obligados, montos autorizados, mecanismos de control y seguimiento del ejercicio presupuestal, optimizar estructuras orgánicas y ocupacionales, mínimo indispensable, planes de modernización, tabulador de cuotas que fije topes, etcétera.

Por otro lado, las normas impugnadas precisan a los servidores públicos responsables de actuar o a quienes se les puede atribuir la omisión de actuar, los encargados de tramitar el procedimiento por el incumplimiento de ley y de dictar las sanciones aplicables, etc.13

Quinto. Un artículo transitorio establecía el plazo de 180 días naturales para que los sujetos obligados determinaran y aprobaran las modificaciones presupuestales necesarias para el cumplimiento de los objetivos de austeridad y ahorro. Se determinaría que la obligación era posible de acatar por dos razones.

Muchas de sus prescripciones no requerían para su cumplimiento e implementación de la modificación del presupuesto de egresos, tales como el establecimiento de medidas de control y seguimiento del ejercicio del presupuesto y la implementación de medidas y acciones tendientes a eliminar trámites innecesarios, la de agilizar procesos internos y reducir costos de operación y administración, la elaboración del Programa de Austeridad y Ahorro y del reglamento relativo, la abstención de autorización de bonos y percepciones extraordinarias y de contratación de seguros de gastos médicos privados y secretarios privados, salvo las excepciones autorizadas, la de optimizar estructuras orgánicas y ocupacionales, la de elaborar tabuladores de gastos tope en algunos rubros, y algunas otras más.

Por otro lado, en relación a los cambios que requerían de modificaciones en el presupuesto de egresos, se determinaba con toda claridad que tales modificaciones debían hacerse en los términos de la legislación vigente y, por tanto, los sujetos obligados quedaban constreñidos a actuar conforme a las prescripciones en la materia en aplicación.14

5. Tortura15

Como se expresaría, no se estaba analizando específicamente el concepto del delito de tortura, su construcción típica, sino más bien, el argumento principal era que el nuevo marco estatal sobre tortura, legitimaba el ejercicio del uso de la fuerza, cuando se tratara de la aplicación de sanciones de orden penal.

Sin embargo, para definir si existía una violación debía atenderse a la definición de tortura que se daba en el marco jurídico en estudio, al tipo penal y las excepciones que el mismo marco indicaba.

En ese sentido, por un lado, por tortura se indicaba: “todo acto u omisión por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica”.

De igual manera se indicaba que: “Comete el delito de tortura el servidor público que realice cualquier acto u omisión por el cual se inflija a una persona dolores o sufrimientos físicos 10 o mentales u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes con fines de investigación, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin”; así como que “Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de cualquier acto u omisión que persiga o conduzca a disminuir o anular la personalidad de la víctima, su capacidad física o mental, aunque no le cause dolor físico o angustia psíquica”.

Sobre ello se diría que es acorde con el marco constitucional e internacional, centrándose ahora en el tema de los actos que no se considerarían tortura y que podrían estar afectando.

En ese sentido decía la norma: “No se considera tortura, los sufrimientos físicos o mentales que sean consecuencia de sanciones penales, medidas incidentales a éstas o derivadas de un acto legítimo de autoridad, siempre que exista proporcionalidad en el uso de la fuerza y no se encuentren dentro de las prohibidas por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, la legislación aplicable o los criterios emitidos por el Poder Judicial”.

Esto último daba cuatro criterios de validación que hacía a la Corte concluir que aunque la redacción no era la más satisfactoria, debía calificarse de válida. El hecho de que se incluyeran como criterios: la legitimidad, proporcionalidad, su no contravención con el marco constitucional e internacional, al mismo tiempo que su alineación con los criterios jurisprudenciales, harían a la Corte aceptar que el marco jurídico en estudio resultaba adecuado.16

6. Derecho a la consulta. Municipios indígenas17

En Oaxaca se hizo una reforma que afectaba al ámbito municipal, específicamente en el tema de autoridades conducidas por sistemas normativos indígenas. Mediante esta reforma, se preveían facultades para la asamblea general comunitaria -máxima autoridad en los municipios indígenas para elegir a sus autoridades- y, de igual manera, se predecía la terminación anticipada del mandato de los integrantes de los ayuntamientos electos mediante sistemas normativos internos.

Importante subrayar que la Corte debatiría una vez más sobre el tema la existencia misma del municipio indígena y legitimación de los mismos (derechos o no a defender), aunque decidiría en la presente ocasión, ser neutral en estas expresiones.

Ahora bien, quedaba claro a la Corte que, reconociendo la existencia de una consulta con motivo de la reforma constitucional en estudio, una modificación al marco normativo bajo el que se gobiernan estos municipios gobernados por sistemas normativos indígenas, exigía una consulta a los pueblos indígenas destinatarios, lo cual no sucedió. Por otro lado, la existencia misma de la Asamblea General Comunitaria, como máxima autoridad para los municipios indígenas, ya había sido declarada inválida por la propia Corte.18

Víctor Manuel Collí Ek. Investigador de la Universidad Autónoma de Campeche y responsable del proyecto de investigación: “La vigencia de la Constitución en la interpretación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación como Tribunal Constitucional” 154998, CONACYT-SEP, del cual el presente estudio es un producto. www.victorcolliek.com vimcolli@uacam.mx Agradezco la colaboración y comentarios de mis compañeros del Cuerpo Académico: Derechos Humanos y Problemas Constitucionales de la UAC.


1 Contradicción de Tesis 542/2012. Ponente Min. Alfredo Gutiérrez Ortíz Mena. Sesionada el 3 de mayo de 2016. Mayoría de seis votos a favor de la propuesta del proyecto, p. 45.

2 Concedido por la Ley de Amparo abrogada, artículo 129.

3 Artículo 29.

4 Contradicción de Tesis 276/2015. Sesionada el 9 de mayo de 2016. Ponente Min. José Ramón Cossío Díaz.

5 Artículo 31, fracción IV.

6 Mayoría de ocho votos a favor de la propuesta modificada del proyecto, p. 49.

7 Acción de Inconstitucionalidad 6/2015. Ponente Min. Alberto Pérez Dayán. Sesionada los días: 12, 16, 17 y 19 de mayo de 2016.

8 Unanimidad de votos a favor del proyecto modificado. Sesión del 17 de mayo de 2016, p. 27.

9 Controversia Constitucional 8/2015. Ponente Min. Alberto Pérez Dayán. Sesionada el 23 de mayo de 2016.

10 Votación favorable, sesión del 23 de mayo de 2016, p. 9

11 Votación favorable, p. 10.

12 Unanimidad de 9 votos, p. 14.

13 Votación favorable, p. 16.

14 Votación favorable, p. 18.

15 Acción de Inconstitucionalidad 32/2015. Ponente Min. Jorge Mario Pardo Rebolledo. Sesionada el día 24 de mayo de 2016. Artículos 2, fracción IV, segundo párrafo, de la Ley para Prevenir, Sancionar, Erradicar y Reparar la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles e Inhumanos o Degradantes del Estado de Jalisco, así como el artículo 154-H, fracción II, quinto párrafo, del Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Jalisco.

16 Unanimidad de votos a favor de la propuesta modificada del proyecto, p. 30.

17 Controversia Constitucional 60/2015 y otras. Ponente Min. Margarita Luna Ramos. Sesionadas el 26 de mayo de 2016. Decreto 1291, publicado el veintiuno de agosto de dos mil quince: Ley Orgánica Municipal del Estado de Oaxaca, adiciona un Capítulo Sexto denominado: “De la terminación anticipada del periodo de las autoridades en los municipios que se rigen por sistemas normativos indígenas” al Título Tercero, denominado “Del Gobierno Municipal”.

18 Ocho votos a favor de la propuesta del proyecto, p. 23.

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El próximo 29 de junio la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación discutirá el proyecto de sentencia elaborado por el ministro Arturo Zaldívar para resolver el amparo en revisión 1388/2015.

Se trata del caso de M., una mujer derechohabiente del ISSSTE a la que se le diagnosticó un embarazo de alto riesgo, presentó una amenaza de aborto que la obligó a hospitalizarse; además identificaron que el producto presentaba alteraciones genéticas. Al solicitar la interrupción argumentando las afectaciones a su salud, el hospital la negó argumentando que no estaba permitido por la ley.

interrupcion-embarazo

M. tuvo que recurrir a una clínica privada para interrumpir su embarazo. No obstante, ella consideró que el hospital había violado sus derechos al negarle un servicio de salud. Con la asesoría de GIRE decidió promover un juicio, no sólo contra el hospital sino también contra las normas del Código Penal Federal que contemplan un marco desproporcionadamente restrictivo para que las mujeres puedan acceder a un aborto legal y seguro.

El Juez de Distrito que conoció del asunto decidió que M. no podía cuestionar las normas del Código Penal que contemplan el delito de aborto porque no se había iniciado ningún proceso penal en su contra. También sostuvo que el amparo era improcedente porque el embarazo ya había sido interrumpido al momento de presentar la demanda.

Estos criterios no son aislados. GIRE ha litigado al menos tres casos de menores de edad víctimas de violación a quienes se les negó la interrupción del embarazo. En estos casos, los Jueces de Distrito se declaran impedidos para pronunciarse sobre las violaciones de derechos humanos alegadas por las quejosas,1 porque el embarazo ya se había interrumpido.

En este contexto, el proyecto del ministro Zaldívar es revolucionario y da cuenta de las dificultades que enfrentan las mujeres en el tema de interrupción legal del embarazo. Por un lado, la temporalidad en que se desarrollan los acontecimientos y, por el otro, la exigencia desproporcionada de que la mujer se encuentre sujeta a proceso penal para poder cuestionar la constitucionalidad de las normas que regulan el delito de aborto:

… en el análisis de procedencia del presente asunto es imprescindible notar la especial y compleja cuestión que plantea el combatir las normas y actos que impiden el aborto, pues debido al tiempo que dura el embarazo es muy probable que se actualicen cambios de situación jurídica. Además, es importante tener presente la indignidad que representaría para la mujer el exigirle que se sometiera a un proceso penal para estar en aptitud de cuestionar la constitucionalidad del delito de aborto.2

De esta manera la propuesta de Zaldívar da cuenta de los obstáculos de acceso a la justicia y propone revocar la decisión del Juez de Distrito, lo que significa la posibilidad de pronunciarse sobre las violaciones a derechos humanos alegadas por M.

En cuanto al tema de fondo, el proyecto es especialmente cuidadoso de no involucrar posturas morales, religiosas o filosóficas:

… en sede judicial no se trata de enjuiciar la moralidad del aborto, sino de determinar si es constitucional castigar con pena de prisión a la mujer que interrumpe su embarazo en determinadas circunstancias.

En efecto, la cuestión que ahora se analiza se aparta del falto debate entre quienes están a favor y en contra de la vida. Nadie propone el aborto como un método más de planificación…3

El documento también reconoce, desde una perspectiva jurídica, que “el no nacido no es un objeto carente de relevancia constitucional. Por el contrario, tiene un valor intrínseco muy importante, por lo que ciertamente existe un interés fundamental en su preservación y desarrollo”.4 No obstante, sostiene la propuesta, la protección del feto no puede ser absoluta porque ello implicaría desconocer los derechos de la mujer al reducirla a un mero instrumento para la gestación.

Uno de los criterios más relevantes que se exponen en el proyecto es el desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica en el que, después de analizar los alcances del derecho a la vida protegido por el artículo 4.1 de la Convención Americana, concluye que “… la interpretación histórica y sistemática de los antecedentes existentes en el sistema interamericano, confirma que no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión”.5

Bajo estos argumentos y después de una revisión exhaustiva del marco internacional y de derecho comparado, el ministro Zaldívar propone que, partiendo de la base del respeto a los derechos de las mujeres y reconociendo plenamente sus derechos como persona, el Estado no puede interferir en la decisión de la mujer de interrumpir su embarazo en por lo menos cuatro supuestos: a) cuando el embarazo no fue consentido, como en el caso de una violación, b) cuando está en riesgo la salud de la mujer, c) cuando el feto es inviable y d) en un periodo cercano a la concepción.

De esta manera se señala que un marco desproporcionadamente restrictivo para el acceso a un aborto legal y seguro viola el derecho a la salud de las mujeres, así como el derecho a la no discriminación y al libre desarrollo de la personalidad.

Por todo lo expuesto, el proyecto propone otorgar el amparo a la quejosa reconociendo que sus derechos fueron vulnerados; además, ordena una serie de medidas restitutivas a favor de M. como es la atención médica permanente relacionada con su salud sexual y reproductiva.

Este es uno de los proyectos más garantistas que se han presentado a discusión de la Corte en los últimos años, pues retoma íntegramente el contenido del artículo primero constitucional en materia de protección a derechos humanos.

Sin duda existirán oposiciones para avanzar en la eliminación de los obstáculos de acceso a la justicia para las mujeres. Sin embargo, la Corte ha dado muestras de enorme madurez al debatir temas tan controvertidos como éste. La primera Sala tiene en sus manos la posibilidad de abonar en la erradicación de un ambiente discriminatorio especialmente adverso para las mujeres.

Los ministros José Ramón Cossío y Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena han sido aliados fundamentales en estos debates y es deseable que continúen con una visión a favor de las mujeres. Será la primera vez que la ministra Norma Lucía Piña tome postura en este tema como integrante del tribunal constitucional.

En la crisis de derechos humanos que vive nuestro país, la Suprema Corte tiene en sus manos la posibilidad de saldar una cuenta pendiente de la justicia para las mujeres. Hoy más que nunca se necesita un fuerte mensaje de que la Constitución debe ser interpretada y aplicada desde una perspectiva de género.

GIRE. Grupo de Información en Reproducción Elegida.


1 Amparo 553/2014 radicado en el Juzgado Segundo de Distrito en el Estado de Hidalgo; amparo en revisión 136/2016 radicado en el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal en el Estado de Jalisco; amparo en revisión 104/2016 radicado en el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal en el Estado de Puebla.

2 Amparo en revisión 1388/2015, Proyecto de sentencia, Ministro ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, consultable en https://goo.gl/nuyppe

3 Ibíd., p. 35.

4 Ibíd., p. 42.

5 Ibíd., p. 40.

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En los últimos años se han venido alzando cada vez más voces a favor de la despenalización del consumo de drogas. Los partidarios de la descriminalización consideran fracasada la llamada “guerra contra las drogas” bajo la lógica de que los daños provocados por esta cruzada superan con creces los riesgos que pretenden evitar. Tras décadas de prohibicionismo, la oferta y demanda de drogas ilegalizadas, lejos de reducirse, ha aumentado exponencialmente. Mientras, la represión ha dejado un reguero de miles de muertos en los países productores y cárceles cada vez más congestionadas en los países consumidores.

despenalizacion

Al mismo tiempo, el bien jurídico supuestamente protegido, la salud pública, se ha visto más dañado. Las leyes penales en materia de drogas propician que las sustancias se vean adulteradas, lo que las vuelve más nocivas y, en muchas ocasiones, cierran el paso a las políticas de reducción de riesgos. Para los Estados, esta estrategia punitiva se está convirtiendo, además, en una tarea insostenible, tanto en el plano financiero como en lo que a vulneración de derechos humanos se refiere. Por estos motivos, que recién se subrayaron en la última Asamblea General de Naciones Unidas celebrada en Nueva York, parece que es sólo cuestión de tiempo que el absurdo prohibicionista acabe cayendo por su propio peso.

Ahora bien: todas estas razones alegadas por los partidarios de la legalización han sido justificaciones de tipo costo-beneficio. Sin embargo, apenas se han esgrimido razones basadas en principios o valores. La crítica se ha limitado a señalar los nefastos resultados del status quo sin llegar a cuestionarse sus fundamentos. Desde un primer momento, se obvió la posibilidad de la existencia de un derecho al consumo recreativo de drogas. “La simple sugerencia de que los adultos tienen el derecho moral de consumir drogas con propósitos recreativos está destinada a ser recibida como una estupidez”1 argumenta Douglas Husak, añadiendo que “…en una sociedad que alardea de su preocupación por los derechos morales, los debates sobre las drogas tienden a perder de vista los individuos”.2

Los derechos individuales y las libertades cívicas han sido prácticamente excluidos del debate, asumiéndose todo el ideario moralista del prohibicionismo sin importar el hecho de que sea éste el legado de viejos sistemas políticos autoritarios, cuando no totalitarios. En este sentido, afirmaba Thomas Szasz que “La exigencia y la confianza que expresamos en esta protección gubernamental de lo que en realidad es la tentación de consumir drogas es, a mi juicio, sintomática del menosprecio que sentimos por nosotros mismos, considerándonos niños incapaces de autocontrol, y de nuestra glorificación colectiva del Estado como padre benevolente cuyo deber es controlar a sus súbditos infantiles [...] Pero una cosa es que nuestros supuestos protectores nos informen sobre lo que consideran sustancias peligrosas y otra muy distinta que nos castiguen si no estamos de acuerdo con ellos o si desafiamos sus deseos”.3

Así, en escasas ocasiones el derecho a determinar lo que ocurre en el cuerpo de uno mismo ha sido invocado y, menos aún, desarrollado positivamente. Al contrario: se ha asimilado dócilmente que el Estado debe intervenir prohibiendo la ingesta de ciertas sustancias por considerarlas peligrosas para la salud de los consumidores. Y eso que la concepción de la peligrosidad de las drogas no es pacífica medicamente –al menos de un buen grupo de ellas.

Sin embargo, se nos haría mucho más difícil entender que este tipo de prohibicionismo se extendiera a otras actividades peligrosas, con gran índice de mortandad y con una relación causa-efecto mucho más sólida en términos científicos, como el alpinismo o consumir azúcar o fast-food en exceso. Esto nos puede dar una medida de hasta qué punto la legislación sobre drogas ha estado más influenciada por la moral que por el rigor científico. Máxime si tenemos en cuenta que drogas más perniciosas que las ilegales, pero aceptadas socialmente, como el alcohol o el tabaco, se han salvado de la persecución penal.

El intervencionismo estatal en la esfera individual de los ciudadanos se revela especialmente sangrante desde el momento en que quedó demostrado que la mayor parte de las consecuencias negativas para los consumidores vienen dadas más por las propias normas prohibitivas que por el consumo. En efecto, la inmensa mayoría de los usuarios de drogas ilegales no presentan cuadros de consumo problemáticos ni delinquen a consecuencia de tal uso. Sin embargo, la legislación represora del consumo de drogas ha conseguido convertir en reales ciertas situaciones que el legislador supuso como ciertas sin serlo. El prohibicionismo genera de esta manera una suerte de profecía auto-cumplida.

De esta perversa manera se acaba justificando que las leyes penales impidan reconocer a los ciudadanos un espacio individual dentro del cual sean libres de actuar conforme a sus preferencias. Sin embargo, y aunque en ningún momento, ni lugar se haya llegado a reconocer el derecho a consumir drogas, la intromisión penal sí podría estar vulnerando un derecho ya reconocido: el derecho al libre desarrollo de la personalidad.

Este derecho supone el reconocimiento que el Estado hace de la facultad natural de toda persona a ser individualmente como quiere ser, sin coacción, controles injustificados ni imposiciones morales. Y en consecuencia representa una garantía para las minorías sociales. El derecho a consumir drogas, pues, sería perfectamente subsumible en este otro derecho superior. Pues si a pesar de toda la cacería prohibicionista, tantos ciudadanos continúan haciendo uso de las drogas recreativas es porque algo debe aportarles éstas al desarrollo de su personalidad. Este aporte puede ceñirse al mero placer del consumo de tales sustancias. Pero también está demostrado que pueden promover la creatividad, fomentar la inspiración artística o aumentar las capacidades físicas.

El derecho al libre desarrollo de la personalidad ha sido consagrado como un derecho fundamental en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en infinidad de textos constitucionales desde que lo hiciera la Ley Fundamental de Bonn. La propia Constitución española establece en su artículo 10.1 que “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”.

El Tribunal Constitucional español estableció en su sentencia 53/1985 que el libre desarrollo de la personalidad aparece indisolublemente unido al concepto de autodeterminación y de responsabilidad personal. Por tanto, sin esta autonomía para decidir qué es lo que se quiere para uno mismo no se puede ejercer libremente el desarrollo de la propia personalidad. Nadie pone en duda que el adulto que, bien informado de los riesgos, consume drogas de manera libre y responsable, está tomando esta decisión con autonomía y, por tanto, ejercitando el libre desarrollo de su personalidad.

La justificación de los prohibicionistas para hacer extensiva y general la restricción es que no siempre se elige usar las drogas de manera racional. Argumentan que las personas adictas a las drogas son incapaces de hacer un balance entre los riesgos y lo que la sustancia en cuestión pueda aportarles y, por ello, no son capaces de tomar una decisión con autonomía.

Estas actitudes paternalistas se basan en una idea ya superada de la adicción que la equiparaba con la esclavitud. Si el concepto de adicción nunca ha sido pacífico, la antigua identificación de adicción con nulidad de juicio ha sido desmontada recientemente. En el ensayo Tras el grito, su autor, Johann Hari, pone de manifiesto que los experimentos realizados a principios del siglo XX en los que se basó todo el posterior concepto de adicción partían de graves errores de base.

A día de hoy, ha quedado patente que el uso irracional y compulsivo de drogas tiene mucho más que ver con el entorno del adicto que con la propia sustancia. Cuanto más estropeado está el ambiente vital del usuario de drogas más posibilidades tendrá de volverse adicto a ellas. Por tanto, la capacidad de voluntad del individuo se ve más mermada a consecuencia de las leyes prohibicionistas que pueden convertirlo en un marginado social que por los efectos propios de las sustancias.

Desde luego, diferente situación es la de los menores de edad. En estos casos, como en el de las embarazadas, la intervención estatal suspendiendo la autonomía de la voluntad ha de producirse, al igual que sucede actualmente con el alcohol o el tabaco y estos grupos de personas. Pero si aceptamos que los adultos no gestantes y en plena posesión de sus capacidades ostentan este derecho a consumir drogas, los que lo ejercitan no deberían ser perseguidos o multados. Esto nos llevaría a replantearnos en primer lugar la actual legislación administrativa sobre consumo de drogas; en concreto, los artículos de la Ley de Seguridad Ciudadana española que sanciona, entre otras conductas, la tenencia de drogas ya que, evidentemente, si no se puede disponer de ellas difícilmente podrán consumirse.

Precisamente el derecho al libre desarrollo de la personalidad ha sido el argumento utilizado recientemente por la Suprema Corte mexicana para legalizar de facto el uso recreativo de la marihuana (amparo en revisión 237/14). La situación legislativa mexicana era similar a la de España, pues aunque el consumo estaba técnicamente despenalizado, administrativamente se sancionaba la posesión y penalmente el tráfico.

Pues bien, el histórico fallo declara la inconstitucionalidad de los artículos de la ley administrativa mexicana que prohibían la tenencia, cultivo y transporte. La resolución de este Suprema Corte, órgano equivalente al Tribunal Constitucional español, resolvía la cuestión planteada por un grupo de consumidores de marihuana. Estos recurrentes alegaban que:El Estado no puede socavar o suprimir las acciones que realice cualquier individuo para individualizarse dentro de la sociedad, a menos que exista un interés superior que los justifique, pues el individuo tiene derecho a elegir de forma libre y autónoma su proyecto de vida. En otras palabras, el Estado no puede imponer modelos y estándares de vida a los ciudadanos, ni intervenir en asuntos propios de la esfera personal y privada de estos.”

Los interpelantes alegabanque: “Mediante el consumo de marihuana las personas proyectan sus preferencias y los rasgos que las diferencian del resto de la sociedad, de la misma forma que otras personas lo logran a partir de los deportes que practican, sus pasatiempos o la comida que les gusta, sin que le esté permitido al Estado estigmatizar y prohibir dichas conductas, salvo cuando se acredite que tal actividad vulnera derechos de terceros”.Y, por tanto, la prohibición de consumir marihuana es inconstitucional, “pues implica la supresión de conductas que confieren al individuo una diferencia específica de acuerdo a su singularidad, restricción que no se encuentra justificada ya que la imposición de un estándar único de vida saludable no es admisible en un Estado liberal”.Ya que con la imposición de normas prohibicionistas el Estado asume que “el individuo no tiene capacidad racional para disponer de su cuerpo, mente y persona”.

La Suprema Corte mexicana, en esta resolución, entendió“que efectivamente el derecho fundamental del libre desarrollo de la personalidad permite prima facie que las personas mayores de edad decidan sin interferencia alguna qué tipo de actividades recreativas o lúdicas desean realizar, al tiempo que también permite llevar a cabo todas las acciones o actividades necesarias para poder materializar esa elección. De esta manera, la elección de alguna actividad recreativa o lúdica es una decisión que pertenece indudablemente a la esfera de autonomía personal, que debe estar protegida por la Constitución. Esa elección puede incluir, como ocurre en el presente caso, la ingesta o el consumo de sustancias que produzcan experiencias que en algún sentido “afecten” los pensamientos, las emociones y/o las sensaciones de la persona. En esta línea, se ha señalado que la decisión de fumar marihuana puede tener distintas finalidades, entre las que se incluyen el alivio de la tensión, la intensificación de las percepciones o el deseo de nuevas experiencias personales y espirituales.  Así, al tratarse de ‘experiencias mentales’, estas se encuentran entre las más personales e íntimas que alguien pueda experimentar, de tal manera que la decisión de un individuo mayor de edad de ‘afectar’ su personalidad de esta manera con fines recreativos o lúdicos se encuentra tutelada prima facie por el derecho al libre desarrollo de esta”.

Los ministros primaron la libertad personal sobre los supuestos daños a la salud que la marihuana pudiera provocar al considerar que “pertenece al estricto ámbito de la autonomía individual protegido por el derecho al libre desarrollo de la personalidad la posibilidad de decidir responsablemente si desea experimentar los efectos de esa sustancia a pesar de los daños que esta actividad puede generarle a una persona”. En base a esta argumentación se declararon inconstitucionales los artículos de la ley General de Salud en cuanto a las restricciones sobre consumo de marihuana, obligando a las autoridades competentes a permitir su uso recreativo a los recurrentes. La sentencia se podrá hacer extensiva a todos aquellos ciudadanos que lo soliciten.

La apelación al derecho al libre desarrollo de la personalidad para declarar inconstitucional leyes punitivas del consumo de drogas no es nueva en Latinoamérica. Hace ya más de veinte años que la Corte Constitucional Colombiana despenalizaba la tenencia y uso de una dosis mínima de droga al considerar que“los asuntos que solo a la persona atañen, solo por ellas deben ser decididos. Decidir por ella es arrebatarle brutalmente su condición ética, reducirla a la condición de objeto, cosificarla, convertirla en medio para los fines que por fuera de ella se eligen”. Y se adelantaba a las interpretaciones restrictivas del derecho alegando que “reconocer y garantizar el libre desarrollo de la personalidad, pero fijándole como límite el capricho del legislador, es un truco ilusorio para negar lo que se afirma. Equivale a esto: ‘usted es libre para elegir, pero para elegir solo lo bueno y qué es lo bueno se lo dice el Estado’”(STC 221/94).

Ambas sentencias fueron el fruto de tutelas interpuestas por ciudadanos. Tanto la acción de inconstitucionalidad colombiana como el amparo en revisión mexicano que permitieron que estos tribunales despenalizaran el consumo. En España no se podría utilizar la misma vía para declarar la inconstitucionalidad de los artículos de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana que sancionan la posesión por vulnerar el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Nuestra Constitución reconoce tal derecho como un principio inspirador del ordenamiento jurídico, pero no como un derecho fundamental, por lo que no sería directamente invocable en amparo por los ciudadanos.

Sí podría invocarse, sin embargo, en un recurso de inconstitucionalidad o en una cuestión de inconstitucionalidad elevada por un juez de lo contencioso cuando, habiéndose agotado la vía administrativa, pudiera conocer de una sanción por posesión. De hecho, el escaso desarrollo jurisprudencial del derecho al libre desarrollo de la personalidad sí que se ha hecho valer para declarar la constitucionalidad de derechos como el matrimonio entre personas del mismo sexo (STC 198/2012) o el aborto (STC 53/1985), permitiendo la superación de concepciones retrógradas e impropias de un Estado moderno. Precisamente, que las leyes puedan adaptarse mejor a la realidad de los tiempos presentes es una de las principales funciones para las que fueron concebidos los principios constitucionales.

Igualmente se podría explorar como paso posterior la posible inconstitucionalidad de algunos preceptos del Código Penal, al menos de los que penan actos de cultivo que bien podrían estar encaminados al autoconsumo. La Constitución constituye el límite natural del ius puniendi estatal y una legislación que afecta de manera tan importante a los derechos fundamentales, como es la penal, no puede dejar de estar informada por los principios rectores ni estar exenta del control constitucional.

El fallo de la Suprema Corte mexicana no entró a valorar la posible inconstitucionalidad de“los artículos que contienen los tipos penales en cuestión porque no fueron impugnados en la demanda de amparo ni aplicados en la resolución administrativa reclamada”. Aunque estableció que los beneficiados por su resolución no podrían ser acusados de infringir tales artículos. Evidentemente el libre desarrollo de la personalidad no puede considerarse un derecho absoluto. Como todo derecho no debe permitir conductas que interfieran en el orden público o en los derechos de los terceros. La tesis expuesta al respecto por los demandantes mexicanos y recogida por la Suprema Corte es que “la elección de consumir marihuana es una decisión estrictamente personal, pues el individuo es quien padece el cambio de percepción, ánimo y estado de conciencia, afrontando las consecuencias de su decisión, sin que ello afecte al resto de la sociedad”.

Aunque las leyes deben estar informada por este principio constitucional, en ocasiones pueden constituir un límite para el mismo. El libre desarrollo de la personalidad no implica una total libertad de acción, el Estado en aras de una convivencia pacífica o del bien común podrá limitarlo. Así, el bien jurídico protegido de la salud pública podría habilitar al Estado para limitar por ley dicho desarrollo de la personalidad. Pero para que tal ley pueda considerarse constitucional debe existir una proporcionalidad entre la limitación que supone para el principio y la necesidad de la propia ley.  En este sentido, la idoneidad de la actual legislación criminal sobre drogas se ha mostrado del todo inexistente, desvirtuando la finalidad que esta pudiera tener y no justificando, por tanto, la interferencia que provoca sobre el libre desarrollo de la personalidad.

El propio artículo 10 de la Constitución española, en su párrafo segundo, impone más límites al establecer que“Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.”

España tiene ratificados varios convenios internacionales en el ámbito del tráfico de estupefacientes de los que se deriva toda la legislación nacional sobre drogas. Los principales, la Convención Única de 1961 y el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de Viena de 1971, le obligan penalmente a adoptar las medidas necesarias contra conductas como el cultivo o la posesión, a reserva de lo dispuesto en nuestra Constitución. De manera que la interpretación del principio constitucional del libre desarrollo de la personalidad aquí defendida eximiría de la persecución de tales actividades.No parece que la actual deriva de la política criminal en nuestro país se vaya a decantar por una progresiva despenalización. De hecho la reciente modificación de la Ley de Seguridad Ciudadana establece nuevas conductas sancionables en materia de drogas y agrava las ya existentes. Poco se puede esperar por esa vía. Pero tampoco en México existían grandes expectativas de progreso en el cauce legislativo. De ahí la necesidad de empoderamiento legal de los ciudadanos mediante el uso de las herramientas jurídicas ya existentes en nuestro ordenamiento.

Antonio Sánchez Gómez. Letrado de la Administración Justicia del Ministerio de Justicia español. Secretario Judicial en Juzgados de Instrucción.


1 Douglas N. Husak. 2001. Drogas y Derechos. España: Fondo de Cultura España, pag. 151

2 Ibidem.

3 Szasz Thomas. 1991. “La moralidad del control de drogas” en (Hamowy, Ronald, edit) Tráfico y Consumo de Drogas. Consecuencias de su control por el Gobierno, Madrid: Unión Editorial, pag.128.

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El objetivo del siguiente texto es informar al ciudadano cuáles son y cómo están protegidos los derechos humanos en México. Para lograr este propósito, se estudian los asuntos conocidos por el Pleno de la Suprema Corte mexicana, quien decide, en última instancia, cuándo un derecho humano es afectado. De esta manera, El Juego de la Suprema Corte presenta esta sección con el ánimo de cumplir dos metas: informar de manera accesible el desempeño de los ministros de nuestra Corte y, a su vez, facilitar el escrutinio a la labor de éstos.

derechos


1. Derecho a la salud1

En el caso se estaba analizando la prohibición a una persona moral, para poder distribuir, vender, manufacturar, producir, importar, exportar en general, comercializar cannabis y THC, cuyo objetivo fuera la creación de medicamentos.

Específicamente el problema venía de una decisión de un juez de amparo, que afirmaba la imposibilidad de declarar la legalidad de estas actividades.

En ese sentido, la Corte estudiaría efectivamente, si se estaba dando una afectación al derecho a la salud. Para decidir, se argumentó que las personas morales sí pueden invocar derechos fundamentales como parámetro de control en el juicio de amparo, siempre que sean compatibles, por su naturaleza, con las actividades que les son propias.

Es así que se preguntaba la Corte, ¿qué derechos humanos puede invocar la persona moral en este caso? De entrada había que indicar que no se podía solicitar la valoración de cualquier derecho humano, sino sólo los compatibles con sus actividades, como se había dicho. Por ejemplo no son compatibles el goce de derechos humanos de identidad personal, propia imagen, autodeterminación, autonomía, libertad, dignidad humana, pues por su naturaleza y propósito, no pueden ser un parámetro de control en el caso de la persona moral.

En el proyecto se concluiría que la quejosa si podía invocar el derecho a la salud, respecto lo cual se plantearía la siguiente pregunta: ¿el derecho a la salud sólo protege la relación vertical entre una persona y el Estado para acceder a la prestación de servicios de salud? La respuesta dada fue en el sentido de que este derecho es complejo, a causa de que no sólo protege un entendimiento simple de la persona enferma frente a la Constitución, sino incluye una serie de libertades para la realización de actividades para producir y comercializar productos para la salud, las cuales activan la obligación de las autoridades de respeto y protección. Es decir, hay una dimensión de este derecho, en donde la persona moral puede incidir en la salud de las personas.

Ahora bien, a pesar de lo anterior, la Corte decidiría no otorgar el amparo por razones que podrían denominarse prácticas y concretas. A pesar de definir la posibilidad de protección del derecho a la salud a las personas morales en el sentido arriba indicado, en el caso concreto se decidió que no procedía la solicitud, ya que no se encontraron las condiciones reales bajo las cuales esta persona moral en específico pudiera, en caso de serle concedido lo pedido, realizar las actividades que llevaren al disfrute del derecho a la salud de las personas físicas.

Eso significaba que la persona moral no contaba con las autorizaciones correspondientes para realizar la actividad solicitada, como la autorización para fabricar medicinas, no había laboratorios para producir, no había posibilidades reales de cumplir con los cometidos de ese derecho.2

2. Sistema procesal penal3

En el estado de Zacatecas se había expedido una ley que determinaba sobre el sistema procesal penal lo siguiente: 1. qué es un proceso penal, 2. cuáles son las medidas de protección que deben aplicarse en los procedimientos penales, 3. la impugnación que podría ser promovida por cualquier persona a quien cause perjuicio una medida de protección.

La Corte definiría que estas determinaciones se encuentran previstas en el Código Nacional de Procedimientos Penales, porque esta materia es facultad exclusiva del Congreso de la Unión. En ese sentido, ningún congreso local, a partir de los efectos del sistema procesal penal nacional previsto constitucionalmente, puede referirse a ello.4

3. Seguridad jurídica5

El problema radicaba –en la legislación fiscal del estado de Jalisco- sobre la hipótesis de la falta de prevención de un plazo claro para la determinación de créditos fiscales que derivaran de la práctica de visitas domiciliarias. O, dicho de otra manera, ¿cuál es le plazo que debe transcurrir entre el acta final de la etapa de la visita domiciliaria y el acta determinante del crédito? ¿La falta del plazo –como sucedía en Jalisco- transgrede el derecho a la seguridad jurídica?

La Corte definiría que no existe inseguridad jurídica, ya que el plazo límite para que la autoridad determine el crédito es el de la caducidad de sus facultades de comprobación –cinco años-, el cual comenzaría a contar, al día siguiente al de la presentación de la declaración.6

4. Extinción de dominio 17

En este asunto se analizarían dos supuestos. Por un lado, se determinaba que los delitos de secuestro y trata de personas eran supuestos para la procedencia de la extinción de dominio. Se argumentaba que esto era facultad de la federación. Sin embargo, como se verá, la Corte determinó que las entidades federativas sí tienen facultad para legislar sobre ello.8

Por otro lado, se definía que los recursos que se obtuvieren por la extinción de dominio se debían aplicar a favor del gobierno del estado, en términos de la legislación estatal aplicable -Ley para la Administración de Bienes Asegurados, Decomisados o Abandonados- lo cual, se pensaba, estaba vulnerando los derechos de protección y asistencia de las víctimas de los delitos de los que se trataran. El problema especifico se refería a la legislación general donde decía: “Los bienes que sean instrumento, objeto o producto de los delitos previstos en esta Ley, y que sean decomisados como resultado del ejercicio de la extinción de dominio, formarán parte del patrimonio del Fondo, así como de aquellos Fondos de Protección y Asistencia a las Víctimas de los Estados y el Distrito Federal”.

La Corte definiría que no existe tal afectación, ya que la legislación estatal aplicable la cual debía considerarse incluyente, precisamente implicaba y debía entenderse como respetuosa del marco normativo general, estatal y los derechos contemplados en ellos.9

5. Extinción de dominio 210

El problema radicaba en definir si el Congreso de Quintana Roo había hecho bien en legislar en materia de extinción de dominio, respecto de los delitos de secuestro y trata de personas, y no estaba invadiendo facultades que le correspondían al Congreso de la Unión.

En primer lugar, diría la Corte, había que definir los tipos de facultades que tienen las entidades federativas y la federación en relación con los delitos.

Sobre ello se podían establecer tres. Primero, estaban las facultades para determinar tipos y sanciones sobre los delitos de secuestro y trata de personas, las cuales estaban reservadas a la federación. Segundo, las facultades del Congreso de la Unión para distribuir competencias entre la Federación y las entidades federativas en todos los aspectos relacionados con esos tipos y sanciones. Por último, derivado de la distribución a que hace referencia el segundo, se había determinado en las leyes generales de secuestro y trata de personas, que las entidades federativas tenías facultades operativas (prevenir, perseguir y castigar esos tipos penales).

En segundo lugar, había de aclarar que el procedimiento de extinción de dominio es autónomo al procedimiento penal, y esto lo excluye de la facultad exclusiva de la federación sobre la legislación procesal penal única.

En ese sentido, diría la Corte que las entidades federativas sí tendrían facultad para legislar sobre extinción de dominio en relación con los delitos donde tienen competencia legislativa, al igual de aquellos donde tienen competencia operativa –como era el caso-. De igual manera, se definía que del marco legal aplicable, no existía competencia exclusiva de la federación para legislar sobre extinción de dominio en estos casos. Por último, se debía recordar que la extinción de dominio se realiza en un procedimiento ajeno al procedimiento penal, y no había facultad exclusiva de la Federación sobre ello. El marco jurídico de Quintana Roo era adecuado.11

6. Derechos humanos, actos no reclamados12

La hipótesis de estudio era el siguiente: ¿cómo debe actuar el juez de amparo, cuando advierta que por actos distintos al reclamado, se están vulnerando derechos humanos en perjuicio del tercero interesado o de una persona ajena al problema en estudio?

En síntesis, el tema era amparo contra autoridades y actos no reclamados, tomando en cuenta la obligación de toda autoridad de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos.

En primer lugar, el estudio analizaba para precisar su objeto, figuras que podrían considerarse hipótesis similares como la suplencia de la deficiencia de la queja, la cual opera sobre conceptos de violación o agravios, aun ante la ausencia de estos, pero sin autorizar a modificar la litis del juicio, tampoco a considerar actos que no fueron reclamados, ni a tomar en cuenta autoridades que no han sido llamadas al procedimiento.

De igual manera podría existir una suplencia mucho más amplia como en materia agraria, en donde se puede alterar o variar los actos reclamados, pero donde siempre es necesario dar oportunidad en el procedimiento a esas autoridades de ser escuchadas y considerar su posición.

Otro es el tema de la posibilidad de vincular autoridades distintas de las responsables, para efectos de lograr el cumplimiento de la sentencia de amparo.

Ahora bien, sobre la justificación de la obligación de dar vista a otra autoridad, cuanto se advierta alguna violación a un derecho humano, indicaría la Corte que esto deriva de la obligación establecida en el artículo 1° constitucional.

Es así que la Corte definió una reparación integral de los derechos que pudieran haber sido afectados.

Centralmente se propusieron los lineamientos a seguir para cuando se advierta alguna violación, estableciendo como un deber que cuando el juez observe una violación a derechos humanos, tiene la obligación de dar vista a la autoridad que se estime competente. Anexo a lo anterior, se consideró importante indicar que el juez no puede excederse de sus facultades constitucionales, y especialmente debía ponderarse el principio de interés superior del menor.13

Víctor Manuel Collí Ek. Investigador de la Universidad Autónoma de Campeche y responsable del proyecto de investigación: “La vigencia de la Constitución en la interpretación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación como Tribunal Constitucional” 154998, CONACYT-SEP, del cual el presente estudio es un producto. www.victorcolliek.com vimcolli@uacam.mx Agradezco la colaboración y comentarios de mis compañeros del Cuerpo Académico: Derechos Humanos y Problemas Constitucionales de la UAC.


1 Amparo en revisión 547/2014. Ponente Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. Sesionada el 4, 5 y 7 de abril de 2016. Un estudio específico sobre este caso lo podemos encontrar en este mismo blog: “La Corte y el amparo para el uso medicinal de la mariguana” de Martín Vivanco Lira.

2 El proyecto original proponía revocar la sentencia de amparo. Seis votos en contra de la propuesta del proyecto, sesión del 7 de abril de 2016, p. 63

3 Acción de Inconstitucionalidad 29/2015. Sesionada el 11 de abril de 2016. Ponente Margarita Luna Ramos.

4 Unanimidad de diez votos a favor de la propuesta del proyecto, p. 17.

5 Amparo directo en revisión 6079/2014. Ponente José Ramón Cossío Díaz. Sesionada el 12 de abril de 2016.

6 El proyecto original del Min. Cossío determinaba la inconstitucionalidad del artículo en estudio. Mayoría de seis votos en contra de la propuesta del proyecto, p. 45.

7 Acción de Inconstitucionalidad 30/2015. Ponente José Fernando Franco Gonzáles Salas. Sesionada los días 14 y 18 de abril de 2016.

8 Seis votos a favor de la propuesta del proyecto, consistente en reconocer la competencia de las legislaturas locales, sesión del 14 de abril de 2016, p. 29.

9 Seis votos en contra de la propuesta del proyecto y por la validez, sesión del 18 de abril de 2016, p. 22.

10 Acción de Inconstitucionalidad 4/2015. Ponente Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Sesionada el 18 de abril de 2016.

11 Mayoría de siete votos a favor de la propuesta del proyecto, p. 37.

12 Contradicción de Tesis 58/2015. Ponente Jorge Mario Pardo Rebolledo. Sesionada el 25 y 26 de abril de 2016.

13 Votación compleja, en general, siete votos a favor de la propuesta del proyecto con excepción de la ministra Luna quien dentro de esos siete votos, vota en contra de la segunda parte relativa a la obligación de dar vista.

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El día de ayer explicamos las razones por las que la conservación masiva e indiscriminada de metadatos de comunicaciones contemplada en la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR) debería ser considerada inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia.

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No obstante, la LFTR contiene otras disposiciones que también representan invasiones a la privacidad incomptabiles con los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en el derecho internacional de los derechos humanos.

En concreto, los artículos 189 y 190, fracciones I y III, de la LFTR no son claros, precisos y detallados en señalar cuáles son las autoridades que pueden solicitar la colaboración de empresas para fines de seguridad y justicia, monitorear la geolocalización de usuarios de telecomunicaciones en tiempo real o acceder al registro de metadatos de comunicaciones. Tampoco señala con claridad los supuestos en los que las autoridades pueden ser autorizadas para utilizar esas herramientas de vigilancia. La ley tampoco establece explícitamente el requisito de autorización judicial previa o inmediata para todas las formas de vigilancia ni otras salvaguardas contra el abuso.

¿La geolocalización en tiempo real de un dispositivo de comunicación interfiere con la privacidad de una persona o “sólo afecta al teléfono”?

En el proyecto del ministro Pérez Dayán, se establece que la localización geográfica no interfiere con el derecho a la privacidad porque dicha medida se contrae a la ubicación de un equipo terminal móvil y no de una persona. Dicho criterio probablemente sea una extrapolación de lo discutido en la acción de inconstitucionalidad 32/2012, en donde se determinó que las normas de geolocalización (distintas de las impugnadas) únicamente facultaban a una geolocalización “efímera”. Es decir, que sucedía en un sólo momento, y por esa razón, no constituía una invasión en la privacidad de una persona.

Dicho razonamiento no es aplicable al caso actual por diversas razones. En primer lugar,  la geolocalización consiste en un monitoreo continuado de la localización de un usuario identificado o identificable, con la posibilidad de analizar patrones de conducta que revelen cuestiones altamente sensibles respecto de su vida.

Esto es claro al observar los lineamientos en la materia emitidos por el Instituto Federal de Telecomunicaciones,1 así como con el manual de procedimientos de la PGR para la gestión de la geolocalización,2 los cuales dejan claro que la geolocalización se trata de un monitoreo continuo de un “objetivo” con la intención de analizar sus patrones de conducta.

Resulta particularmente absurdo señalar que el monitoreo continuo de los dispositivos de comunicación no constituyen una interferencia con el derecho a la privacidad de una persona cuando es claro que los dispositivos móviles revelan información altamente sensible de las personas.

Por ejemplo, el Grupo de Trabajo sobre Protección de Datos, establecido por el artículo 29 de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo,3 ha reconocido que los datos de localización revelan una gran cantidad de información sensible, pues los dispositivos móviles inteligentes, al estar estrechamente vinculados a las personas, permiten “disponer de una panorámica detallada de los hábitos y pautas del propietario de estos dispositivos y establecer unos perfiles exhaustivos”.

Por lo tanto, es evidente que el monitoreo de los datos de localización, sin lugar a dudas, permite identificar a una persona y muchos otros datos altamente sensibles sobre ella.

¿Debe existir una protección constitucional distinta para los datos de localización históricos y los datos de localización en tiempo real?

Como fue explicado previamente respecto a la conservación de datos. Los metadatos de telecomunicaciones se encuentran protegidos consitutionalmente de manera equivalente al contenido de las comunicaciones. Es importante señalar que los datos de localización se encuentran mencionados en la inciso g) del artículo 190, fracción II, de la LFTR dentro del registro de metadatos que las empresas deben conservar.

Alguno de los proyectos de resolución contempla reconocer este hecho y señalar que para el acceso a esos metadatos es necesaria una autorización judicial. Por ello, resultaría absolutamente contradictorio otorgar una protección constitucional reforzada, al exigir una autorización judicial federal para el acceso a datos de localización histórica conservados por una empresa de telecomunicaciones y no se otorgara la misma protección constitucional para el monitoreo en tiempo real de los mismos datos de localización.

Como se ha mencionado anteriormente, el monitoreo de la localización geográfica de una persona revela patrones de movimiento y el conocimiento de ubicaciones respecto de las cuales es sencillo desprender la identidad de una persona, el domicilio, las afiliaciones políticas, profesionales, familiares, personales y sexuales, datos sobre la salud y otros datos altamente sensibles respecto de los cuales las personas poseen una expectativa razonable de privacidad.

Por ello, es claro que la ausencia de autorización judicial para llevar a cabo la geolocalización en tiempo real de usuarios de telecomunicaciones convierte las normas en inconstitucionales o hace necesaria una interpretación conforme que deje claro este requisito.

¿El control judicial y la celeridad y eficacia de las investigaciones son irreconciliables?

Algunas autoridades y otras voceras han esbozado su oposición al requisito de autorización judicial para llevar a cabo la geolocalización en tiempo real aduciendo que de exigirse tal requisito se entorpecerán investigaciones que dependen de su rapidez para ser efectivas.

No obstante, mediante un mecanismo de emergencia es posible permitir el acceso a los datos de geolocalización en tiempo real de manera inmediata sin prescindir del control judicial, indispensable para prevenir o evitar el abuso de este tipo de medidas. Así, en ciertos casos la autoridad podrá acceder a la geolocalización en tiempo real de manera inmediata, siempre y cuando, simultáneamente se haga solicitud al juez de control.

Si el juez autoriza la medida, se retrotraerían los efectos y se entendería que la medida estuvo autorizada desde un primer momento. En caso contrario, existiría un mecanismo de detección de un uso abusivo de la medida y se dispondría lo conducente, como puede ser la destrucción de los datos y la vista a las autoridades competentes para el establecimiento de las posibles responsabilidades que amerite el caso.

Es importante señalar que un mecanismo similar ya ha sido contemplado por el Senado al reformar diversos artículos del Código Nacional de Procedimientos Penales. No obstante, la minuta no ha sido discutida en la Cámara de Diputados.

¿Quiénes tienen facultades para intervenir comunicaciones privadas (incluyendo acceder al registro de metadatos de comunicaciones) y para monitorear la geolocalización en tiempo real de dispositivos de comunicación?

En virtud de que las medidas que contemplan los artículos 189 y 190 de la LFTR constituyen interferencias con el derecho a la privacidad que se llevan a cabo en secreto, es decir, sin que la persona afectada tenga conocimiento de ello y pueda resistirlas. Es indispensable que las personas puedan conocer, con claridad y precisión, las circunstancias detalladas en las que dichas interferencias pueden llevarse a cabo.

Las disposiciones de la LFTR impugnadas no señalan con precisión qué autoridades pueden hacer requerimientos a las concesionarias y autorizadas, ni señalan con precisión las circunstancias en las que puede autorizarse el uso de dichas medidas. Dichas falencias comprometen su constitucionalidad.

Por ello, es necesario que, al menos, la Suprema Corte establezca con claridad las categorías de autoridades que pueden solicitar la colaboración de concesionarias y autorizadas. En concreto es necesario acudir al artículo 16 constitucional para señalar que, en general, únicamente existen dos tipos de autoridades facultadas:

1. El ministerio público federal y los ministerios públicos de las entidades federativas.
2. Autoridades federales que las faculte una ley.

Es importante señalar que ya existen autoridades que se han conferido, inconstitucionalmente, facultades para hacer requerimientos a las concesionarias y autorizadas de telecomunicaciones. Por ejemplo, el gobierno del estado de Baja California, que mediante el acuerdo No 003/2015 del titular de la Secretaría de Seguridad Pública del estado de Baja California, delega facultades que constitucionalmente no puede poseer.4

De esta manera se hace patente la necesidad de que se establezca con claridad que las únicas categorías de autoridades que, de conformidad con lo que señala el párrafo décimo tercero del artículo 16 constitucional, pueden llevar a cabo requerimientos de colaboración para los efectos de lo dispuesto en los artículos 189 y 190 son las autoridades de procuración de justicia y las federales con autorización expresa en una ley federal.

¿La LFTR contempla mecanismos de control democrático suficientes para prevenir o evitar el abuso de las medidas de vigilancia?

Las medidas de vigilancia encubierta implican graves riesgos al ser medidas altamente invasivas que suelen requerir de la secrecía para ser efectivas. Por ello resulta determinante para el examen de constitucionalidad el que existan salvaguardas adecuadas y efectivas contra el abuso.5

La LFTR no contempla dichas salvaguardas. Consecuentemente, es indispensable no sólo que dichas medidas se regulen en leyes particularmente claras, precisas y detalladas, sino que se establezcan salvaguardas tales como el control judicial, mecanismos de supervisión independiente, la transparencia estadística de dichas medidas, el derecho de notificación al afectado, la protección de denunciantes y el acceso a un recurso efectivo.

¿Debe sacrificarse la privacidad por la seguridad?

Es innegable que la localización geográfica en tiempo real de equipos de comunicación móvil persigue un “fin legítimo”, entendido como la finalidad de coadyuvar en la prevención, investigación y combate del delito, así como la protección de la seguridad nacional.

No obstante, al no basarse en legislación precisa, clara y detallada, ni prever controles y salvaguardas adecuadas, involucra un innecesario y alto riesgo de abuso e intromisión en la vida privada de las personas, pudiendo convertirse en una herramienta de espionaje y persecución. Por tanto, las normas impugnadas transgreden los derechos de certeza, seguridad jurídica, legalidad, privacidad, inviolabilidad de las comunicaciones y libertad de expresión.

Es entendible que demandemos mayor seguridad ante el miedo de ser víctimas de un delito, pero debemos preguntarnos si dichas medidas realmente nos hacen estar más seguros, rescatar a más víctimas, atrapar a más criminales. O si, por el contrario, fomentan un clima de opresión en el que nuestra expectativa de privacidad se erosione. Preguntémonos, también, cuál es el daño que se ocasionaría cuando las personas equivocadas tienen un fácil acceso a todos nuestros datos sensibles. Particularmente en un país en donde la diferencia entre el Estado y la delincuencia es frecuentemente inexistente.

Luis Fernando García y Ana Gaitán Uribe. R3D, Red en Defensa de los Derechos Digitales.


1 Lineamientos de Colaboración en Materia de Seguridad y Justicia emitidos por el Instituto Federal de Telecomunicaciones, publicados el 2 de Diciembre de 2015, los cuales dejan claro que se trata de un monitoreo continuado:”

CAPÍTULO III
DE LA LOCALIZACIÓN GEOGRÁFICA EN TIEMPO REAL DE LOS DISPOSITIVOS O EQUIPOS TERMINALES MÓVILES
NOVENO.- Además de lo previsto en el lineamiento SÉPTIMO, el vínculo electrónico que se envíe a la Autoridad Designada con la información de localización geográfica en tiempo real, así́ como el IMEI y el IMSI, se mantendrá́ durante el alcance temporal que se especifique en el requerimiento, pudiendo ser reconfigurada por la Autoridad Designada la frecuencia con la que se actualice la información de localización geográfica (por horas, minutos, tiempo real, entre otros) durante el tiempo de vigencia de dicho alcance temporal, sin que tal modificación implique la presentación de un nuevo requerimiento. El cambio en la frecuencia de actualización será́ notificada por el mismo medio a través del cual se presentó el requerimiento.

2 El Manual de Procedimientos de la Procuraduría General de la República relativo al “Protocolo de Gestión de Geolocalización de Concesionarias Telefónicas” incluye dentro de las tareas de las autoridades facultadas a realizar dicha medida el “administrar los datos” y “[c]oncentrar y revisar la información proporcionada por las concesionarias telefónicas, derivada del monitoreo de los objetivos en investigación [...] y determinar los patrones de conducta del objetivo”.”

3 Dictamen 13/2011 sobre los servicios de geolocalización en los dispositivos móviles inteligentes del Grupo de Trabajo sobre Protección de Datos Establecido por el artículo 29 de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo.

4 Dicho acuerdo fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 10 de Septiembre de 2015 y puede ser consultado en el siguiente enlace: http://bit.ly/22NYWgf.

5 TEDH. Ekimdzhiev vs. Bulgaria, supra nota 12, párr. 77; Klass y otros vs. Alemania, supra nota 11, p. 25.

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En septiembre de 2014, R3D interpuso una demanda de amparo en contra los artículos 189 y 190 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR) en representación de un grupo de defensores de derechos humanos, periodistas, estudiantes, entre otros.

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Estos artículos establecen diversas medidas que invaden el derecho a la privacidad, desde nuestro punto de vista, de manera incompatible con la Constitución. Una de ellas es la establecida en el artículo 190, fracción I. La cual, en resumen, obliga a las empresas de telecomunicaciones a conservar, masiva e indiscriminadamente respecto de todos los usuarios de sus servicios, una serie de datos conocidos como “metadatos de comunicaciones”. Estos metadatos incluyen el origen, destino, fecha, hora y duración de las comunicaciones; datos de identificación del teléfono y la tarjeta SIM e; inclusive, datos sobre la localización de los dispositivos de comunicación.

En los próximos días, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolverá nuestro juicio de amparo.1 El proyecto del ministro Pérez Dayán defiende la constitucionalidad de LFTR y pretende negar el amparo. Para entender mejor lo que será decidido se presentan las siguientes preguntas fundamentales respecto de la obligación de conservación de datos. El día de mañana, nos referiremos con detalle a las cuestiones relacionadas con el acceso a los metadatos de comunicaciones y la geolocalización en tiempo real de dispositivos de comunicación.

¿Los “metadatos” están protegidos por el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas?

Para algunos existe controversia respecto de si el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, reconocido en los párrafos decimosegundo y décimo tercero del artículo 16 constitucional, protege únicamente el contenido de las comunicaciones o también se refiere a los datos que identifican una comunicación.

No obstante, la Suprema Corte,2 la Corte Interamericana de Derechos Humanos3 y organismos de protección internacional de derechos humanos4 han establecido reiteradamente que los metadatos también se encuentran protegidos por el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.

Esta protección equivalente parte del hecho de que los metadatos revelan información tan sensible como el contenido de las comunicaciones. Como lo ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)5: “Estos datos, considerados en su conjunto, pueden permitir extraer conclusiones muy precisas sobre la vida privada de las personas cuyos datos se han conservado, como los hábitos de la vida cotidiana, los lugares de residencia permanentes o temporales, los desplazamientos diarios u otros, las actividades realizadas, sus relaciones sociales y los medios sociales que frecuentan.”

En este sentido, el acceder, conservar o registrar los metadatos de comunicaciones constituye una interferencia con el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas y, por ende, debe cumplir con los requisitos que establece el artículo 16 constitucional, principalmente, la necesidad de una autorización judicial.

Cabe señalar además que las leyes entienden que el concepto de “intervención de comunicaciones privadas” incluye tanto el acceso al contenido, como el acceso a los datos que identifican una comunicación, como es el caso del artículo 291 del Código Nacional de Procedimientos Penales. Aunque nos referiremos con mayor detalle a las cuestiones relacionadas con el acceso a los datos en otra ocasión.

¿Las personas tienen una expectativa razonable de privacidad respecto de datos que voluntariamente otorgan a empresas de telecomunicaciones para la prestación del servicio? ¿La mera conservación interfiere con los derechos de los usuarios?

En el proyecto, se sugiere que las personas usuarias de servicios de telecomunicaciones no tienen una “expectativa razonable de privacidad” respecto de los metadatos de comunicaciones porque otorgan su consentimiento a una empresa para el tratamiento de esos datos y, por ende, la obligación de conservación de metadatos no implicaría una interferencia con el derecho a la protección de datos personales y el derecho a la inviolabilidad de comunicaciones privadas. Según el proyecto, esos datos ya se conservan para prestar el servicio.

Lo anterior es impreciso, dado que en México rige el principio de autodeterminación informativa y diversos principios de protección de datos personales, como el principio de finalidad, por el cual se dispone que los datos únicamente pueden ser tratados para las finalidades expresas y consentidas por el titular. En este caso, los usuarios de telecomunicaciones otorgan su consentimiento para que los concesionarios y autorizados efectúen el tratamiento de sus datos personales únicamente para la prestación del servicio y por el tiempo necesario para ello. La Ley de Telecomunicaciones, por su parte, obliga a los concesionarios a efectuar el tratamiento de los datos por dos años, un tiempo mayor al necesario para la prestación del servicio.

En este sentido, la obligación legal de conservación de los datos por un tiempo adicional al necesario para la prestación del servicio y para fines distintos de aquéllos respecto de los cuales el usuario otorgó su consentimiento constituye una interferencia con el derecho a la protección de datos personales. Toda vez que constituye una restricción al ejercicio de la autodeterminación informativa, al principio de finalidad y al ejercicio de derechos como la cancelación y oposición por lo tanto debe analizarse si la ley cumple con los requisitos de finalidad legítima, idoneidad, necesidad y proporcionalidad. A esta conclusión han llegado tanto el TJUE6 como la Corte Europea de Derechos Humanos7 en diversas ocasiones.

¿La obligación legal de conservar metadatos de comunicaciones constituye una interferencia contraria al derecho a la privacidad?

El proyecto hace un análisis sumamente superficial respecto de la necesidad y proporcionalidad de la obligación de conservación de metadatos de todos los usuarios de telecomunicaciones. En síntesis, el proyecto pretende justificar la medida únicamente bajo el argumento de que persigue una finalidad legítima como lo es la protección de la seguridad.

Pero existen reiterados precedentes jurisprudenciales y doctrinales que señalan que las obligaciones de conservación de metadatos de comunicaciones, de manera masiva e indiscriminada, son contrarios al derecho a la privacidad por no ser necesarias ni proporcionales.

Destaca la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Digital Rights Ireland8 en el cual declaró inválida la Directiva Europea sobre Retención de Datos por ser contraria al derecho a la privacidad. Algunos de los argumentos de la TJUE fueron:

[La Directiva de Retención de Datos] afecta con carácter global a todas las personas que utilizan servicios de comunicaciones electrónicas, sin que las personas cuyos datos se conservan se encuentren, ni siquiera indirectamente, en una situación que pueda dar lugar a acciones penales. Por lo tanto, se aplica incluso a personas respecto de las que no existen indicios que sugieran que su comportamiento puede guardar relación, incluso indirecta o remota, con delitos graves. Además, no establece ninguna excepción, por lo que se aplica también a personas cuyas comunicaciones están sujetas al secreto profesional con arreglo a las normas de la legislación nacional.

Por otra parte, aun cuando la Directiva pretende contribuir a la lucha contra la delincuencia grave, no exige ninguna relación entre los datos cuya conservación se establece y una amenaza para la seguridad pública y, en particular, la conservación no se limita a datos referentes a un período temporal o zona geográfica determinados o a un círculo de personas concretas que puedan estar implicadas de una manera u otra en un delito grave, ni a personas que por otros motivos podrían contribuir, mediante la conservación de sus datos, a la prevención, detección o enjuiciamiento de delitos graves.

[...] Por lo tanto, debe considerarse que esta Directiva constituye una injerencia en los derechos fundamentales de gran magnitud y especial gravedad en el ordenamiento jurídico de la Unión, sin que esta injerencia esté regulada de manera precisa por disposiciones que permitan garantizar que se limita efectivamente a lo estrictamente necesario.

Igualmente, el Relator Especial de la ONU sobre el derecho a la libertad de expresión ha advertido la incompatibilidad de estas normas con el derecho a la privacidad.9 Por ejemplo se ha señalado que:

Las leyes nacionales de conservación de datos son invasivas y costosas, y atentan contra los derechos a la intimidad y la libre expresión. Al obligar a los proveedores de servicios de comunicaciones a generar grandes bases de datos acerca de quién se comunica con quién telefónicamente o por Internet, la duración del intercambio y la ubicación de los usuarios, y a guardar esta información (a veces durante varios años), las leyes de conservación obligatoria de datos aumentan considerablemente el alcance de la vigilancia del Estado, y de este modo el alcance de las violaciones de los derechos humanos. Las bases de datos de comunicaciones se vuelven vulnerables al robo, el fraude y la revelación accidental.

¿Sin la obligación de conservación de metadatos se afectarían gravemente las posibilidades de investigación y sanción de delitos?

Se ha aducido que la conservación prolongada, masiva e indiscriminada de metadatos de comunicaciones, como la que mandata el artículo 190, fracción II, es indispensable para la consecución de finalidades legítimas como la investigación de delitos o la atención de amenazas a la seguridad nacional.

Sin embargo, las autoridades responsables no han logrado demostrar que la conservación de datos ha incrementado la eficacia de, por ejemplo, investigaciones criminales. Por el contrario, existe evidencia de que existen otras técnicas de investigación, como ordenes de conservación de datos específicos respecto de líneas telefónicas relacionadas con investigaciones particulares, que resultan tan efectivas como la conservación de datos.

De hecho, este sistema es el que ha operado en países europeos como Suecia, Austria o Alemania, entre otros, en los que no existe una obligación de conservación de datos. Inclusive, un estudio de los Servicios Científicos del Parlamento Alemán10 concluyó que la conservación de datos no ha tenido un efecto significativo en la reducción de tasas criminales y otro estudio independiente comisionado por el Parlamento Alemán11 también encontró que  la obligación de conservación de datos hizo la diferencia, únicamente, en el 0.002% de las investigaciones criminales. Es decir, la autoridades investigadoras habrían podido acceder a la misma información sin necesidad de la conservación obligatoria, prolongada y masiva de datos de comunicaciones en prácticamente todas las investigaciones.

Otro estudio independiente comisionado por el gobierno Alemán12 concluyó que en la ausencia de una obligación legal de conservación prolongada y masiva de conservación de datos, únicamente el 4% de las solicitudes de acceso a datos conservados no fueron exitosas por la ausencia de los datos solicitados.

En vista de lo anterior, es claro que no existe evidencia de que la ausencia de una obligación de conservación de datos frustre la consecución de objetivos constitucionalmente válidos como la investigación de delitos o la protección de la seguridad nacional. Por ello, dado que existen medidas menos gravosas para la consecución del fin legítimo, es claro que la conservación obligatoria, masiva e indiscriminada de metadatos de comunicaciones que dispone el artículo 190, fracción II, es inconstitucional.

Luis Fernando García. R3D. Red en Defensa de los Derechos Digitales. Twitter: @tumbolian


1 Amparo en Revisión 964/2015

2 SCJN. 1a Sala. Amparo Directo en Revisión 1621/2010 y Contradicción de Tesis 194/2012; “DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS. SU OBJETO DE PROTECCIÓN INCLUYE LOS DATOS QUE IDENTIFICAN LA COMUNICACIÓN”. Novena Época, Instancia: Primera Sala, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXIV, Agosto de 2011, Materia(s): Constitucional, Tesis: 1a. CLV/2011, Página: 221.

3 Corte Interamericana de Derechos Humanos.Caso Escher y otros Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C No. 200, Párrafo 114.

4 ONU. Informe del Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de expresión Frank La Rue. 17 de abril de 2013. A/HRC/23/40, Párrafo 15.

5 Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Digital Rights Ireland vs. Minister of Communications, Marine and Natural Resources y otros. Casos Conjuntos, C-293/12 y C-594/12, 8 de abril de 2014, párr. 26.

6 Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Digital Rights Ireland vs. Minister of Communications, Marine and Natural Resources y otros. Casos Conjuntos, C-293/12 y C-594/12, 8 de abril de 2014, párr. 32-34, 37.

7 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso de S. y Marper vs. Reino Unido. Aplicación No. 30562/04 y 30566/04. Sentencia de 4 de Diciembre de 2008.

8 Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Digital Rights Ireland vs. Minister of Communications, Marine and Natural Resources y otros. Casos Conjuntos, C-293/12 y C-594/12, 8 de abril de 2014, párr. 51, 54-60, 63, 65.

9 ONU. Informe del Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de expresión Frank La Rue. 17 de abril de 2013. A/HRC/23/40, Párrafo 67.

10 Disponible únicamente en Alemán: http://bit.ly/1U5nz7W.

11 Disponible únicamente en Alemán: http://bit.ly/22LkRVj

12 Max Planck Institute for Foreign and International Criminal Law, The Right of Discovery Concerning Telecommunication Traffic Data According to §§ 100g, 100h of the German Code of Criminal Procedure, March 2008, http://bit.ly/1qWUgJc, p. 150.

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El tema de la legalización de la mariguana avanza a tambor batiente. En menos de un año se ha debatido el tema como nunca antes. El detonante, como retrata el actual número de Nexos, fue la decisión de la Suprema Corte de amparar a los quejosos en el caso SMART. De ahí se generó un efecto cascada que provocó la reacción de los principales operadores jurídicos y políticos del país. Tan sólo la semana pasada sucedieron dos eventos que marcarán el debate en el futuro: la iniciativa presentada por el presidente del Senado, Roberto Gil, y la menos explorada decisión de la Corte sobre el amparo que presentó la empresa Rubicón para el uso medicinal de la cannabis y el tetrahidrocannabinol (THC). El amparo no tuvo éxito. Lo interesante es que parece contraintuitivo: si ya se declararon inconstitucionales los artículos que conforman el “sistema de prohibiciones administrativas” que impedían la obtención de la cannabis para el uso lúdico, ¿cómo se pierde un amparo que buscaba su uso para fines medicinales –actividad, en general, más aceptada?

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El análisis de la Suprema Corte fue complicado, por decir lo menos. Vamos por partes. Hoy en día, si alguien padece de dolor crónico o de alguna enfermedad que pueda ser tratada con cannabis o alguno de sus derivados, no puede hacerlo ya que se encuentra prohibido por la ley. En este sentido, la empresa Rubicón solicitó a la COFEPRIS autorización para realizar una serie de actividades1 que les posibilitara producir y comercializar medicamentos que contengan cannabis y THC. La autoridad niega la petición con base en varios artículos de la Ley General de Salud (LGS) que califican a ambas sustancias como prohibidas2 y, por ende, no susceptibles de ser objeto de ninguna actividad. Ante este acto de autoridad, la persona moral detona la justicia constitucional mediante un amparo indirecto. El asunto llega hasta el Pleno del más alto tribunal de nuestro país.

Hasta aquí, todo parecía en orden. Se estaba en presencia de un amparo en contra de un claro acto de autoridad –la resolución que niega la autorización- porque la empresa consideró que dicho acto se fundamenta en artículos de la LGS contrarios a la Constitución. Y aquí es donde empiezan los problemas.

En la demanda de amparo los derechos que la empresa considera violados son el libre desarrollo de la identidad personal, pluralismo, propia imagen, libre desarrollo de la personalidad, autodeterminación personal y corporal, libertad individual, dignidad humana y el derecho a la salud. El atento lector notará que es un poco complicado apreciar cómo se materializan los mencionados derechos en una persona moral. ¿Cómo desarrolla libremente su personalidad una empresa?, ¿qué pinta tiene el derecho a la identidad personal de la misma?, ¿qué implica el derecho a la salud de la misma? (una empresa no puede entrar un hospital público por una neumonía). Es decir, una empresa es, en esencia, una ficción jurídica y bajo esa óptica debe ser analizada su gama de derechos. La Corte ya ha sostenido que el artículo primero constitucional reconoce derechos fundamentales tanto a las personas físicas como a las morales, pero eso no significa que exista una identidad de titularidad jurídica entre ambas. Hay derechos derivados de la dignidad personal que sólo atañen a la personas físicas –como el derecho a la seguridad social, derechos familiares, derecho laborales- y no a las morales. Ahí se dio la primera complicación. Cuando llega el asunto al Pleno, sobre el amparo ya pendía una declaratoria –hecha por las instancias inferiores- en este sentido. Esto es, se consideró que si bien las normas de la LGS podían violentar los derechos aducidos, en este caso resultaba innecesario el estudio porque la quejosa no podía ser titular de esos derechos. A esto, en la jerga judicial, se le conoce como “inoperancia”, concepto que, más adelante, será fundamental en este asunto.

El ministro ponente, Alfredo Gutiérrez Ortíz Mena, recogió el sentido de lo anterior. En su proyecto confirma la inoperancia de los agravios que se referían a la mayoría de los derechos violentados (los mencionados en el párrafo anterior) con una excepción: el derecho a la salud. Así, el asunto pasa de ser una mesa que descansaba en seis patas a sostenerse sólo en una. Es importante tener esto en mente, porque al final pasará un primer plano.

Empieza la primera sesión y toma la palabra el ministro Medina Mora. Y ante la extrañeza de varios, manifiesta haber encontrado una causal de improcedencia del juicio de amparo. Es decir, un impedimento para que cualquier tribunal pudiera conocer sobre la cuestión de constitucionalidad planteada. La causal que aduce al principio es un tanto nebulosa, aunque a la postre la ministra Luna Ramos la categoriza como falta de interés jurídico y legítimo, porque considera que lo que la sociedad realmente tenía era un interés simple,3 y Medina Mora parece aceptarlo. Lo que el ministro señala es que la empresa se constituye con el único fin de interponer el amparo en cuestión. Era ésta simplemente el vehículo para un litigio estratégico, y nada más. Los litigantes, en aras de avanzar en la agenda de la legalización de la cannabis, constituyeron una persona moral, le dieron un objeto social amplio, y a los diez días presentaron su solicitud a la COFEPRIS para producir medicinas con la cannabis y la THC como ingredientes activos, en junio de 2013.

Pero, oh sorpresa, resulta ser que la empresa sólo servía, y serviría, para eso (para interponer el amparo), porque simplemente no había hecho nada más: no realizó acto alguno frente a terceros, no estaba registrada públicamente en ningún lugar. Ni tampoco tenía capacidad para, frente a un posible efecto –uno de varios- del otorgamiento del amparo, llevar a cabo las actividades inherentes a su objeto social, ya que ni personal contratado tenía. Así, en caso de que el Pleno hubiera ordenado que se le concediera el permiso para producir medicamentos, Rubicón en principio no hubiese podido hacer nada. Nada. En palabras del ministro Medina Mora, era un mero “cascarón” cuyo fin era hacer una pregunta constitucional y punto. La intervención levantó las cejas de varios ministros, y a otros los dejó pensando, tanto así que la nota de ese día, en los principales periódicos del país, fue “Debaten en Corte Legitimidad del Litigio Estratégico”.4

De la intervención de Medina Mora devinieron otras que hicieron hincapié en el punto, -en especial, Luna Ramos, Pérez Dayán, y, en alguna medida, Aguilar y Laynez-. Aquí van algunas preguntas que se hicieron: ¿Qué efectos podríamos darle al amparo si la empresa no tiene, de inicio, la posibilidad real de producir ni una medicina? ¿Dónde queda el efecto restitutorio del amparo y su carácter práctico en el mundo real, si todo deriva de una ficción? ¿Es válido que la justicia constitucional se haga cargo de tales planteamientos que si bien tienen vida jurídica, no tendrán vida fáctica de manera inmediata? Las preguntas no son ociosas, pero sí estaban planteadas en un mal momento. Lo cierto es que había un acto de autoridad muy claro –la negativa a la solicitud- cuyo fundamento era perfectamente cuestionable vía amparo indirecto.

Una vez superada la procedencia, se entró al fondo del asunto. Como mencioné, el proyecto venía a favor de conceder el amparo, y lo hacía alegando una violación al derecho a la salud de la persona moral, lo cual fue el tiro de gracia. La violación se había construido de una forma muy compleja. Se dijo que el derecho a la salud no es monolítico y vertical, es decir, no se establece por una relación exclusivamente entre la autoridad y el paciente o enfermo, sino que para su desarrollo se requiere de la concurrencia de múltiples actores que operan en la cadena de salud: hospitales, médicos, empresas farmacéuticas. Todas las actividades de éstos forman una madeja institucional que garantiza distintas facetas del derecho a la salud. Por tanto, “el derecho a la salud incluye una serie de libertades para la realización de actividades para producir y comercializar productos para la salud, las cuales activan la obligación de las autoridades de respeto y protección en términos del artículo 1° constitucional”.5 Así la empresa se erigía como garante del derecho a la salud de los posibles pacientes –es decir, terceros- que necesitaran del uso medicinal de la cannabis y TCH. De esta manera, la prohibición absoluta no era la medida menos gravosa para proteger otra faceta del derecho -evitar la posible farmacodependencia de los usuarios- y el orden público, ambos fines constitucionalmente imperiosos.

Aunque la mayoría de los ministros compartió –con algunos matices- esta concepción del derecho a la salud,6 no estimaron una violación de esa índole en el caso concreto. La razón: la empresa per se no daba para más. En resumen, no bastaba que el objeto social de la empresa fuera el desarrollo de medicamentos que contuvieran cannabis sativa y THC, sino que se requería que efectivamente pudiera producirlos. Esto, eventualmente, les hubiera permitido argumentar una afectación a su derecho a la salud por la prohibición absoluta de esta actividad.

Vale la pena insistir, la violación era al derecho a la salud de la persona moral, sí, pero la faceta protegida –el parámetro de control constitucional- se constituía vía el derecho a la salud de los pacientes a tener a acceso a los medicamentos que la empresa pudiera producir.7 Son dos caras de la misma moneda: el derecho a obtener medicinas por parte de los pacientes es la otra cara del derecho a producirlas por parte de la empresa, y ambas se engloban en el derecho a la salud. Pero como la empresa no tenía la capacidad de producir medicinas en general, ya que no contaba con una serie de autorizaciones que exige la LGS, ni protocolos de investigación, entonces, se consideró que, en este caso, la empresa no era titular del derecho a la salud.

En suma: la empresa no acreditó que efectivamente se dedicaba a la protección de la salud y al no hacerlo no configura su derecho a la misma, porque falta de actividad no representa ninguna faceta del mismo. Por ello, la mayoría de los ministros se inclinó por la inoperancia de los agravios y votaron por no conceder el amparo.

Como se puede apreciar, el asunto fue extremadamente técnico, pero deja algunas reflexiones importantes. En primer lugar, nos deja una clara lección: si se va a entrar al ruedo judicial, hay que tener en cuenta que lo primero que buscan los juzgadores es la improcedencia o el sobreseimiento del asunto –porque las causales son de análisis preferente y orden público-. Por ello, hay que adelantarse a las mismas y construir el expediente de la forma más robusta posible. La objeción de Medina Mora fue desafortunada, porque, como bien se dijo en el debate, que el juez constitucional se ponga a revisar las características constitutivas de los quejosos es un arma de varios filos y muy punzante. Y aunque la objeción de Medina Mora no tuvo éxito, sí tuvo efecto en la resolución: al final pesó muchísimo que la empresa no pudiera realizar actividad alguna. Además, el simple cuestionamiento al litigio estratégico lo lastima de antemano, sentando un precedente bastante riesgoso. Por ejemplo, una pregunta que no se hicieron, pero la veo venir pronto es: ¿resulta legítimo que en aras de un ejercicio que se quede en el terreno especulativo se detone a toda la maquinaria jurisdiccional? Calculen las horas hombre que se le invierte a un asunto que llega al máximo tribunal, y pónganlo en términos monetarios. Son millones de pesos. Por supuesto, el litigio de derechos humanos no debe verse bajo una óptica utilitarista, pero estoy seguro de alguien va a sacar este argumento pronto. Cuidado.

Segundo, parecería que para este caso se tomó como base la demanda que se utilizó en el caso SMART y no se modifica mucho la argumentación –básicamente se esgrime la violación a los mismos derechos-, a pesar de tratarse de cuestiones totalmente distintas. De hecho el ministro Laynez hace alguna mención en este sentido.8 Esto también influye muchísimo en el resultado final. El amparo hubiera prosperado si se hubiera alegado una violación a la libertad de comercio. Se hubieran ahorrado toda la disquisición sobre el derecho a la salud y si las personas morales pueden ser titulares del mismo. De hecho el ministro Zaldívar exploró la veta del derecho a la libertad de comercio y, aunque tuvo eco, no fue suficiente.

En suma, la Corte no se pronunció sobre el derecho al uso medicinal de la cannabis y el THC. Por las intervenciones parecería que están a favor del mismo. Eso sí: se perdió la oportunidad de que el Pleno tuviera su primer acercamiento a la materia –no hay que olvidar que el asunto del uso lúdico sólo se ventiló en la Primera Sala. Por lo menos, ya se sabe lo que no hay que hacer.

Martin Vivanco Lira. Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science. Doctorando en Derecho por la Universidad de Chile. Twitter: @MartinVivanco


1 Sembrar, cultivar, cosechar, elaborar, preparar, acondicionar, adquirir, poseer, comerciar, transportar, prescribir medicamente, suministrar, emplear, usar, consumir y, en general, cualquier acto relacionado con el estupefaciente cannabis sativa y THC. Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 7 de abril de 2016, p. 11.

2 Artículos 235 último párrafo, 237, 245 fracción I, 247 y 248 de la LGS.

3 (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 5 de abril de 2016, p. 43.

4 Juan Omar Fierro, “Debaten en Corte legitimidad del litigio estratégico”, El Universal, 5 de abril de 2016, http://goo.gl/4GMJcR.

5 (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 7 de abril de 2016, p. 7.

6 El Ministro Cossío estimó que no era necesario realizar un escrutinio estricto, “Me parece que no estamos frente a una medida legislativa que establezca una categoría sospechosa, sino simplemente una serie de artículos que prevén una prohibición absoluta y ex ante, para la realización de actividades cuya inconstitucionalidad descansa en que se erige como un obstáculo total en el acceso al máximo nivel posible de disfrute de la salud sin que haya un ejercicio de razonabilidad por parte del legislador.” (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 7 de abril de 2016, p. 13.

7 Por eso la demanda se interpuso alegando un interés legítimo.

8 (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 7 de abril de 2016, p. 55.

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