En ocasiones anteriores, la Suprema Corte ha estudiado el derecho a la verdad. En éstas, ha podido abonar en hechos de compleja violencia oficial. En la masacre de El Vado, en Aguas Blancas, por ejemplo, a partir de su legítima investigación con fundamento en la facultad que entonces se establecía en el artículo 97 de la Constitución, señaló la responsabilidad del Gobernador, Procurador de Justicia y Secretario General de Gobierno en Guerrero, por las graves violaciones cometidas.

verdad

En ese caso, la Corte concluyó que la información manipulada, incompleta y condicionada que difundieron diversas autoridades sobre los hechos, constituía en sí una grave violación al derecho a la información. La imposibilidad de conocer la verdad de los hechos fomenta “la cultura del engaño, de la maquinación y de la ocultación” y viola gravemente diversas garantías de la Constitución mexicana, recalcó el Pleno de la Suprema Corte.1

Veinte años después nuevamente la Corte enfrenta el derecho a la verdad y la libertad de información. Con dos amparos en revisión (547/2015 y 661/2014), la Primera Sala decidirá desclasificar o no la información reservada en las investigaciones de la Procuraduría General de la República de las masacres de migrantes en San Fernando, Tamaulipas, y Cadereyta, Nuevo León. A partir de estos casos, la Sala instruirá sobre los verdaderos alcances del derecho de acceso a la información como garantía del derecho a la verdad para casos de graves violaciones a derechos humanos.

Equívocamente, el debate en torno a estos dos casos se ha centrado en que el Instituto Nacional de Transparencia (INAI) traslaparía funciones propias de la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH), si desclasifica la información bajo el supuesto de que está ante violaciones graves de derechos humanos –para aplicar la excepción contenida en los artículos 5 y 115 de la Ley General de Transparencia y 14 de la Ley Federal vigente. La cuestión medular, sin embargo, no reside en qué institución puede calificar ciertos eventos como violaciones graves de derechos humanos. El punto clave que deben dilucidar los ministros de la Corte es si el INAI puede desclasificar información a partir de su interés público, más allá de que la CNDH considere o no los casos como violaciones graves de derechos humanos.

Para abonar a este eje analítico, parto de un hecho irrefutable: la información relacionada con casos de violaciones graves a derechos humanos es de interés público. La sociedad (medios, periodistas, académicos, organizaciones civiles, etcétera) se interesa por conocer quién, por qué, en qué contexto, cómo y qué consecuencias tienen hechos de esta naturaleza. Esto es así y preocupante sería una sociedad apática o ajena a estos sucesos.

Para satisfacer este justo interés, además de cumplir con la expectativa de investigar y sancionar efectivamente, las autoridades están obligadas a difundir información relacionada (como parte del principio de publicidad del proceso penal, pero también por la noción básica de rendición de cuentas en un Estado democrático y de derecho). No obstante, no se investiga ni se sanciona, o se hace deficientemente, y, seguramente por esto, se inhibe el libre flujo de la información relacionada.

Ante esto, el INAI debe garantizar no sólo el ejercicio concreto del derecho de acceso a información de una persona solicitante sino el libre flujo de esta información hacia la sociedad. Con este propósito debe desclasificar la información reservada, pues el interés público de conocer la información de violaciones graves a derechos humanos supera el interés de mantener reservada la misma. Así lo definió de manera inequívoca la Primera Sala de la Suprema Corte anteriormente en el amparo en revisión 168/2011.

Es decir, el interés público es el núcleo del asunto y el organismo garante sólo puede determinarlo en función de las características intrínsecas de los hechos y del contexto en que sucedieron, mas no en la forma cómo otras autoridades hayan considerado o procesado éstos. Así, más allá de que un hecho o una serie de eventos (i) no tengan antecedente alguno como violación grave de derechos humanos; (ii) ya han sido considerados como violación de derechos humanos no grave; o (iii) ya fueron reconocidos como violación grave; el INAI deberá desclasificar toda la información reservada que esté relacionada toda vez que el interés público por conocerla supera el interés de mantener en reserva.

Luego, si el Instituto opta por la desclasificación de la información, en particular en los escenarios (i) y (ii) antes señalados, no se traslapa ningún ámbito de otras autoridades ni es un obstáculo para el ejercicio de sus facultades en diversas materias. En efecto, la Primera Sala ha sido clara al señalar que en el primero de estos escenarios, la determinación de desclasificar sería con base en una noción preliminar (naturaleza prima facie), lo que en ningún momento concluye o determina irrevocablemente el comportamiento del asunto en otra materia.

Entonces, contrario a dónde se ha llevado el debate de estos amparos en cuestión, el argumento toral no es que el INAI pueda determinar qué es una violación grave invadiendo otras esferas. La esencia del asunto radica en que el INAI pueda ordenar la desclasificación, garantizar el ejercicio del derecho a la información y abonar a la verdad de los hechos, aun cuando no haya referentes anteriores, protegiendo el interés público que emana de la información. Clasificar eventos como graves violaciones nunca ha sido un fin en sí mismo del INAI. Vale mencionar que en el paso de estos dos asuntos por primera instancia se reconoció parte de lo acá expuesto. En el AR 661/2014, el juez Fernando Silva determinó además que las masacres de migrantes sí fueron violaciones graves de derechos humanos, para así ordenar que la información de las averiguaciones previas se desclasificara.

En este contexto, los ministros tienen un estándar alto por observar y además les antecede una tradición de la Primera Sala garantista hacia la apertura. El efecto sustantivo de las sentencias que produzcan será acabar con “la información manipulada, incompleta y condicionada” o fomentar “la cultura del engaño, de la maquinación y de la ocultación”, la que en 1996 el mismo Pleno de la Suprema Corte afirmó que viola gravemente diversas garantías de la Constitución mexicana.

David Mora Vera. Licenciado en Relaciones Internacionales por la Universidad Externado de Colombia. Oficial adjunto en el Proyecto de Derecho a la Verdad de ARTICLE 19, Oficina para México y Centroamérica. Twitter: @dmoravera


1 Esto se recupera en la tesis con número de registro 200111, titulada GARANTIAS INDIVIDUALES (DERECHO A LA INFORMACION). VIOLACION GRAVE PREVISTA EN EL SEGUNDO PARRAFO DEL ARTÍCULO 97 CONSTITUCIONAL. LA CONFIGURA EL INTENTO DE LOGRAR LA IMPUNIDAD DE LAS AUTORIDADES QUE ACTUAN DENTRO DE UNA CULTURA DEL ENGAÑO, DE LA MAQUINACION Y DEL OCULTAMIENTO, POR INFRINGIR EL ARTICULO 6o. TAMBIEN CONSTITUCIONAL.

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El sistema jurídico mexicano es fundamentalmente escrito. Si un ciudadano se dirige a los órganos de gobierno debe hacerlo mediante un escrito, según el artículo 8º constitucional. De igual forma, cuando la autoridad se dirige al gobernado su mandamiento deberá contenerse en un escrito, según indica también el texto de la Constitución. En pocas palabras, la interacción entre el particular y la autoridad siempre deberá tener un respaldo documental.

internet

Esto, junto con otras causas, explica por qué los expedientes judiciales son voluminosos y de difícil comprensión, pues una a una se va glosando diversas constancias que reflejan el problema jurídico en cuestión. Todo aspecto de la realidad, desde la descripción de la escena del crimen y las pruebas ahí halladas o las contiendas entre familiares que disputan una herencia, necesariamente deben obrar en escritos.

Naturalmente las partes desean saber qué ocurre en su asunto y requieren fotocopias de su expediente para tener un respaldo. Ahí subyace la dinámica abogadil de solicitar fotocopias, donde hay dos escenarios: existen tribunales donde el manejo de los expedientes es relajado, pues materialmente entregan el expediente a la parte y, reteniéndole su identificación, permiten que el justiciable se encargue de llevar el expediente a la máquina copiadora; pero también hay tribunales menos permisivos, que exigen que haya un acuerdo formal que autorice la expedición de la copia.

Entonces deberá mediar una solicitud por escrito del justiciable, esperar a que se dé contestación al escrito mediante un auto, comparecer a los estrados del juzgado –muchas veces en un horario restringido, que fija discrecional y arbitrariamente el propio tribunal-, ir acompañado de un funcionario a la máquina copiadora, pagar el importe de las fotocopias –que suele ser oneroso, pues hay expedientes que sobrepasan el millar de fojas- y finalmente levantar una constancia donde se dé razón de la entrega-recepción de las fotocopias. Este proceso, dependiendo de la eficacia y rapidez de la emisión del acuerdo por parte del juzgado, mínimo demorará dos días. Además del tiempo invertido por el justiciable, el funcionario judicial también ocupa su tiempo en acordar una petición fútil, que bien pudiese dedicarlo a otras cuestiones más trascendentales y no de mero trámite.

Ante este escenario, entonces, vale plantear la siguiente pregunta: ¿la reproducción de constancias procesales mediante la tradicional fotocopia es la única vía para que el justiciable tenga conocimiento de su expediente? Nos parece que no, pues hoy en día existen otros recursos tecnológicos que darían el mismo resultado pero inclusive con mayor eficiencia, gratuidad e inmediatez. Sin embargo, la judicatura no lo entiende así, porque en la práctica muchos tribunales celosamente prohíben que, por ejemplo, las personas fotografíen o reproduzcan de manera digital el contenido del expediente y exigen que por escrito se solicite y luego se autorice.

Un ejemplo: en el fuero federal se invoca el artículo 278 del Código Federal de Procedimientos Civiles, que dispone: “Las partes, en cualquier asunto judicial, pueden pedir, en todo tiempo, a su costa, copia certificada de cualquier constancia o documento que obre en los autos, la que les mandará expedir el tribunal, sin audiencia previa de las demás partes.”1

Al margen de la deficiente redacción que tiene este artículo desde el punto de vista de los signos de puntuación (observemos que en un precepto de 40 palabras se usaron 6 comas), hay un inconveniente clave en la aplicación que dan los tribunales a este precepto, pues aunque éste se refiere sólo a fotocopias certificadas, es común que los jueces condición inclusive la expedición de copias simples a su autorización. Por el contrario, a nuestro entender, debiese existir decreto judicial únicamente cuando se soliciten fotocopias certificadas pero no cuando se pidan fotocopias simples, pues no hay norma jurídica específica que así lo exija.2 Además de que si revisamos la fecha de expedición de tal norma, evidentemente hace 72 años el legislador ni siquiera imaginaba que en la segunda década del siglo XXI el mundo estaría plagado de aparatos tecnológicos que permitieran, de forma instantánea y cómoda, reproducir íntegramente un expediente judicial en un aparato celular.

¿Por qué no adoptar, entonces, interpretaciones innovadoras que vayan progresando paralelamente a la realidad? Sobra subrayarlo: el ordenamiento jurídico no debe estar alejado de los desarrollos tecnológicos, las prácticas judiciales también debieran actualizarse. Se menciona esto porque justo el día hoy se encuentra en la Suprema Corte la contradicción de tesis 122/2015, bajo la ponencia del ministro Franco.3 La cual se suscitó debido a que un tribunal colegiado del Distrito Federal,4 en 2007 y siendo ponente del asunto el entonces magistrado Pérez Dayán (hoy ministro de la Corte), resolvió que no se le agravia a un justiciable la negativa de autorizarle que utilice medios tecnológicos para reproducir constancias de autos, cuando el propio tribunal le autorizó la expedición de la fotocopia. En contraposición, en 2015, un tribunal colegiado de Jalisco5 resolvió que la negativa de un juez de distrito de permitirle al quejoso que fotografíe constancias de autos sí le genera un agravio, pues el acceso a la justicia expedita implica la remoción de aquellos obstáculos formales que le impidan tener conocimiento inmediato del avance de su asunto.

Con este caso, por tanto, los ministros tienen ante sí la posibilidad de refrescar interpretativamente una práctica en la judicatura que, si bien es de mero trámite, es trascendente para que el justiciable apuntale su estrategia judicial. Y más allá del mero gusto o comodidad que implica tener una fotografía de una actuación judicial, hay elementos trascendentes que la Corte debiese ponderar, porque atendiendo al principio de previsibilidad todo tribunal debe echar un vistazo a los efectos futuros que tendrá su resolución. Veamos.

Desde la inmediatez en el acceso a la justicia, se evitaría la dinámica de promoción-acuerdo-expedición de la copia, pues es crucial evitar días de espera cuando se tiene un término para hacer valer algún otro derecho dentro del proceso. Desde la gratuidad, al justiciable que ya tenga un aparato tecnológico –que son muchísimos-6 se le evitaría erogar un gasto innecesario en pagar la copia documental. Y desde la progresividad, se oxigenaría una práctica judicial a favor de las personas, pues en nada afecta al tribunal ni a los derechos de la contraparte que una parte autorizada reproduzca digitalmente un expediente que ya vio con sus propios ojos.

Sobre todo, esta contradicción de tesis 122/2015 es relevante porque el Código Federal de Procedimientos Civiles es omiso sobre el uso de medios tecnológicos, siendo un claro ejemplo de cómo la realidad ha desfasado las regulaciones que el legislador pudo imaginar cuando creó la norma. De ahí que la Corte tiene ante sí la opción de regular una práctica en la judicatura, y mediante precedentes jurisprudenciales mejorar el status quo, sin necesidad de esperar pasivamente a que llegue una reforma legal. No hay que olvidar que los tribunales constitucionales, al ser un catalizador de la cultura legal de una nación, permiten afinar el ordenamiento y sus prácticas a través de interpretaciones.

Ojalá la Suprema Corte emita una sentencia innovadora que aleccione a todos los juzgadores mexicanos sobre la pertinencia de ser abiertos –el afamado tema del open government- y dejar dogmatismos leguleyos y cerrados en un tema tan simple como la expedición de una copia.

Jesús Manuel Orozco P. Abogado por la Universidad de Guadalajara y postulante en la firma Orozco & Pulido´s Abogados.
Sergio A. Villa Ramos. Pasante en Derecho por la Universidad de Guadalajara y postulante en la firma Ochoa Cuétara y Asociados.


1 Diario Oficial de la Federación, 24 de febrero de 1943.

2 Por vía de ejemplo, el artículo 1067, párrafo segundo, del Código de Comercio, prevé que la sola petición verbal del justiciable es suficiente para expedir una fotocopia simple, pues se engloba en la noción misma de “imponerse de autos”.

3 Contradicción de tesis 122/2015, suscitada entre el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito. Denunciante: Jesús Manuel Orozco Pulido.

4 Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, queja 12/2007, resuelta en sesión de 28 de febrero de 2007.

5 Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito, queja 29/2015, resuelta en sesión de 26 de marzo de 2015.

6 En México, el 49% de los usuarios de internet acceden a la red mediante aparatos Smartphone, lo que de suyo indica el alto impacto que tienen tales dispositivos en la vida cotidiana; cfr. Asociación Mexicana de Internet, “Estudio sobre los hábitos de los usuarios de internet en México 2014”, consultado aquí.

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En los últimos lustros, ha habido un conjunto de reformas encaminadas a conseguir una paridad de género en diversas áreas del gobierno. En concreto, se ha construido un andamiaje legal con el objetivo de asegurar una mayor presencia de mujeres en el Congreso de la Unión. Son varios los argumentos que desde la academia se han pulido para justificar este tipo de políticas públicas. Las preguntas, sin embargo, que hoy queremos plantear a un grupo de académicos, sobre todo cuando en tres meses se renovaran dos cargos de ministros, son las siguientes: ¿Por qué no extender esta paridad de género a instituciones como la Suprema Corte de Justicia? ¿Cuáles serían las razones para no garantizar un mínimo de mujeres en nuestra corte constitucional? ¿Es realmente inocuo el mensaje social que envía que haya mujeres que resuelvan los casos judiciales más relevantes del país? ¿En serio no hay cuatro o cinco mujeres abogadas en el país que cuenten con los mismos méritos profesionales de sus colegas hombres que ocupan actualmente un lugar en la Suprema Corte?

genero


El reporte más reciente del World Economic Forum sobre la brecha global de género ofrece información muy pertinente que vale la pena rescatar para dotar de una base fáctica a una discusión que, por momentos, parece más gobernada por prejuicios o miopía que por evidencia empírica.

El reporte cuantifica la brecha entre hombres y mujeres conforme a cuatro grandes categorías que se calculan con datos relativos a las diferencias de género en:

1. Economía (participación dentro del mercado laboral, equidad salarial, niveles de remuneración, presencia en posiciones de mando legislativo y administrativo, participación en la fuerza laboral técnico-profesional)

2. Educación (niveles de alfabetización y participación en los niveles primario, secundario y terciario de escolaridad);

3. Salud (índices de natalidad y esperanza de vida); y

4. Política (presencia parlamentaria, presencia en posiciones ministeriales, años en los que mujeres han ejercido como jefas de Estado)

El indicador de la brecha está construido en una escala de 0 a 1, donde el 0 representa la máxima desigualdad y el 1 la máxima igualdad. El resultado global es el siguiente (gráfico 1):

performance-2014

En términos generales, tomando en cuenta una muestra de la población de 142 países, las brechas en cuanto a salud y educación están prácticamente cerradas, pero las relativas a economía y política siguen siendo enormes. Los 10 países más igualitarios son Islandia, Finlandia, Noruega, Suecia, Dinamarca, Nicaragua, Ruanda, Irlanda, Filipinas y Bélgica. Los 10 menos igualitarios son Yemen, Paquistán, Chad, Siria, Mali, Irán, Costa de Marfil, Libano, Jordania y Marruecos. México ocupa el lugar 80 de 142 (gráfico 2).

score-vs-average

Lo más sorprendente de la puntuación que obtiene México es, quizás, cuán cerca se encuentra del promedio de la puntuación global: ligeramente por encima en educación, política y salud, ligeramente por debajo en economía (tabla 1).

Puntuación México

Puntuación global

Diferencia

Economía

0.552

0.596

-0.044

Educación

0.991

0.935

0.056

Salud

0.98

0.96

0.020

Política

0.238

0.214

0.024

Me concentro en aquellas categorías en las que la puntuación de México es más baja. En cuanto a economía, las cifras desagregadas muestran que las brechas son mayores en lo relativo a la participación dentro del mercado laboral, la equidad salarial y los niveles de remuneración (tabla 2).

Puntuación México

Puntuación global

Diferencia

Participación dentro del mercado laboral

0.58

0.67

-0.09

Equidad salarial

0.54

0.61

-0.07

Niveles de remuneración

0.46

0.53

-0.07

Presencia en posiciones de mando legislativo o administativo

0.47

0.27

0.2

Participación en la fuerza laboral técnico-profesional

0.81

0.65

0.16

Y en cuanto a la política, el punto más débil de México es el hecho de que una mujer nunca ha ocupado el cargo de jefa de Estado (tabla 3).

Puntuación México

Puntuación global

Diferencia

Presencia parlamentaria

0.6

0.25

0.35

Presencia en posiciones ministeriales

0.21

0.2

0.01

Años en los que mujeres han ejercido el cargo de jefas de Estado

0

0.2

-0.2

La pregunta no es exclusivamente mexicana, pero no por eso deja de ser menos relevante (mal de muchos…): ¿Por qué, si se han reducido tan drásticamente las brechas en materia de salud y educación, siguen siendo tan pronunciadas las brechas de género en los ámbitos de la economía y la política? ¿Qué tipo de intervenciones hacen falta para revertir efectivamente esa desigualdad?

Una fórmula relativamente fácil es la paridad. La reforma electoral de 2014, por ejemplo, obligó constitucionalmente a los partidos políticos a garantizar la paridad de género en las candidaturas legislativas federales y locales.

Sin embargo, no existe ninguna fórmula equivalente en otros ámbitos igualmente lastrados por la disparidad. Por ejemplo, en la Suprema Corte de Justicia. Actualmente, sólo 2 de los 11 asientos en el pleno están ocupados por mujeres.

Ciertamente, la Suprema Corte no es un órgano representativo. No se integra por la vía electoral. No se espera de sus integrantes que sean agentes o delegados de un sector o grupo específico. Y tampoco se espera que tengan un vínculo de responsabilidad política frente a quienes los nombran. La composición idónea de la Corte no tiene por qué ser reflejo de la de ninguna otra entidad o cuerpo pues, en sentido estricto, su función no es representar.

Sin embargo, la Suprema Corte sí es un órgano deliberativo. Su integración depende, en principio, de consideraciones meritocráticas. Se espera de sus integrantes que aporten conocimientos y capacidades para resolver con solvencia complejas disputas jurídicas. Pero se espera que lo hagan, además, en función de distintos puntos de vista: que discutan, que argumenten, que discrepen. La composición idónea de la Corte supone, por tanto, una cierta especialización pero también una cierta diversidad. De lo contrario no habría en ella, no podría haber, verdadera deliberación –es decir diferencias, contrastes, debate.

Pero, ¿es realmente posible hablar de principios meritocráticos cuando en los hechos lo que impera es todavía la desigualdad (económica y política)? ¿Y cuál puede ser, en ese contexto, una composición suficientemente diversa para un órgano cuya función es fundamentalmente deliberativa?

Por un lado, que haya más mujeres en el Pleno de la Suprema Corte no implica en automático que vaya a haber más diversidad en cuanto a los puntos de vista que aporten a la deliberación. Pero, por el otro lado, que no haya casi mujeres sí implica que no hay tanta meritocracia en el proceso de selección de quienes integran el máximo tribunal… ¿Por qué no impulsar la paridad, en consecuencia, también ahí?

 

Carlos Bravo Regidor.  Historiador por la Universidad de Chicago. Profesor asociado del CIDE. Twitter: @carlosbravoreg


Lo que más me interesa de este ejercicio son los argumentos. ¿Por qué importa –o no– considerar el sexo de quienes integran la Suprema Corte de Justicia de la Nación?i Empiezo descartando argumentos.

Para mí, la importancia del sexo de quienes integran la Corte no está relacionada con el ejercicio, per se, del cargo. Ser hombre o ser mujer no impacta la calidad de las sentencias. Hay hombres y mujeres que no saben argumentar, como hay hombres y mujeres extraordinarias con sus plumas. El sexo tampoco tiene relación con la ideología: hay hombres y mujeres “conservadoras”, como hay hombres y mujeres “liberales” (o tómese cualquier otro eje ideológico: pueden ser panistas, priistas o perredistas; tender hacia el formalismo o entrarle a la “sustancia”; abrazar el “originalismo” o sumarse al “living constitutionalism“). Aumentar el número de mujeres en la Corte no va a impactar su calidad argumentativa –garantizándose, por supuesto, la calidad de sus integrantes–, ni tiene por qué alterar su pluralidad ideológica –si este es un factor que interesa–.

También soy escéptica frente al argumento que sostiene que el sexo de un juez o jueza impacta cómo resuelven casos relacionados con el género (que, hay que decirlo, representan un pequeño universo de los asuntos que analizan).ii Las mujeres pueden ser machistas, como los hombres pueden no serlo. Considerando la historia reciente de la Corte, en la que ha buscado incorporar la “perspectiva de género” en sus fallos –estando compuesta por 9 ministros y 2 ministras–, no me atrevo a afirmar que su composición de género está “peleada” con su jurisprudencia en la materia. Ni me atrevo a afirmar que cierta composición de género garantizaría cierto tipo de fallos. Bien pueden designarse ministras conservadoras que, más que consolidar esta trayectoria, busquen revertirla.

Digo todo lo anterior porque es bien fácil asumir que una de las razones para promover la inclusión de las mujeres en ciertos espacios es porque ellas son “diferentes”, porque tendrán un estilo distinto de “razonar” (un estilo “femenino”) o se preocuparán por “problemas” distintos (los problemas “de las mujeres”). Para mí, estos son los estereotipos de siempre y me parecen sumamente problemáticos, aunque entiendo su atractivo: se basan en la diferencia de género. No amenazan el sistema, lo refuerzan. Contrario a esta forma de ver la inclusión de las mujeres en este tipo de espacios, creo que una de las ventajas de tener una Corte igualitaria sería, precisamente, que desdibujaría estas diferencias tan “evidentes” para tantas personas. Ni los hombres, ni las mujeres son un monolito, ni son opuestos irreconciliables, hecho que es más fácil de ver con ciertos números.iii

Para mí, existe una razón fundamental para discutir el sexo de quienes integrarán la Corte y es que creo que ya es un factor relevante desde el momento en el que se buscan candidatos y candidatas hasta el momento en el que se nombran. Que predominen las ternas compuestas por hombres y que lo extraordinario sean las mujeres es señal de que el sexo es relevante. Algo está fallando para que esos sean los números resultantes. Quiero saber qué es. Quiero que se expliquen esos números. Que lo que es implícito, se explicite. ¿Se hizo un esfuerzo por buscar mujeres? ¿Sí, no, por qué? ¿Qué encontraron en la búsqueda? ¿Es que no hay, en todo el país, dos o tres o seis mujeres dignas de la Corte? ¿Es ese el problema? Quiero que lo digan. Y si ese es el problema quiero saber qué se está haciendo para remediarlo.

Sé que uno de los grandes problemas de este tema es que se contrapone el género al “mérito”. Lo ideal, se dice, es que se decida con base en los “méritos” de los y las candidatas (“que gane el mejor”). Dos cosas: precisamente el problema en el tema de género es que históricamente no ha importado el “talento” de las mujeres; el solo hecho de ser mujeres las descalificaba de ciertos trabajos y espacios, sin importar su talento. Para mí, el reto consiste en erradicar los mecanismos –jurídicos, sociales, políticos, económicos– que siguen perpetuando que las mujeres, a pesar de su talento, queden excluidas de espacios como el de la Corte. Si son tan talentosas como los hombres –algo que dudo que alguien aquí contradiga–, ¿por qué ocupan tan pocos espacios en órganos como la Corte? Segundo punto: no quiero dejar de problematizar el concepto mismo del “mérito”. Se utiliza como si fuera algo objetivo, fácil de determinar y no lo es. Se presta para muchas interpretaciones, mismas en las que es fácil que se vuelvan a filtrar nuestros prejuicios.iv De ahí también la importancia de que, a lo largo del proceso de designación, todo sea transparente y esté justificado. Lo que importa son los argumentos para preferir a una persona sobre otra. Solo así podremos ver qué tan “objetivos” estamos siendo.v

Invierto la premisa: un espacio que no es igualitario no es un espacio meritocrático. Es un espacio que se alimenta y perpetúa un sistema de discriminación. Los hombres que están ahí no lo están solo por sus méritos, sino porque son hombres (y/o blancos y/o ricos y/o heterosexuales…); las mujeres que no están ahí no lo están por su falta de méritos, sino porque son mujeres. Salvo que se demuestre lo contrario. Demuéstrenlo.

 

Estefanía Vela. Abogada por el ITAM, maestra en derecho por la Universidad de Yale. Profesora asociada del CIDE. Twitter: @samnbk


Es tan grande la brecha de género en nuestra Suprema Corte que incluso si en los siguiente cuatro nombramientos –esto es, para sustituir a Sánchez Cordero, Silva Meza, Cossío Díaz y Luna Ramos– el Presidente de la República enviara ternas conformadas exclusivamente por mujeres, para principios de 2019 tendríamos un tribunal constitucional conformado por cuatro ministras (el 36.4%) y siete ministros (63.6%). Tenemos pocas ministras y “ya van de salida”, para decirlo coloquialmente. En los hechos, estamos muy lejos de alcanzar la paridad y tampoco parece viable, al menos en el corto plazo, introducir una modificación –constitucional o quizá legal– para establecer algún tipo de cuota de género.

No creo, por supuesto, que las cuotas de género en tribunales de última instancia sea una mala idea –aquí un buen argumento de Malleson para el caso de Reino Unido– o que no deba modificarse el procedimiento para nombrar a los ministros de nuestra Suprema Corte –pues me parece claro que urge un cambio de reglas–. Simplemente digo que, en estos momentos, quienes pensamos que no es inocuo el mensaje que se envía por la escasa presencia de ministras deberíamos preocuparnos no tanto en discutir sobre reglas y cuotas, sino en plantear nombres y apellidos.

¿Hacen falta mujeres con méritos suficientes para ser ministras? Por supuesto que no. Pienso, para no ir más lejos, en Ana Laura Magaloni Kerpel y Leticia Bonifaz Alfonzo, dos abogadas que, desde sus respectivas trincheras, han mostrado un compromiso claro con la agenda de género y de los derechos humanos, así como una calidad técnica y un profesionalismo incuestionables. Lo que hace falta, creo, es la construcción de un contexto de exigencia en el que a los órganos encargados de procesar las designaciones –Presidente y Senado– les sea costoso no considerar y nombrar a juristas como Magaloni o Bonifaz. No digo que sea una tarea fácil –piénsese simplemente en el último nombramiento de la Corte– pero tratándose de nuestro máximo tribunal, quizá sea una pelea que valga la pena.

 

Javier Martín Reyes. Abogado por la UNAM y politólogo por el CIDE. Actualmente realiza estudios doctorales en la Universidad de Columbia. Twitter: @jmartinreyes


En 1961, hace poco más de 50 años, una mujer se convirtió por primera vez en ministra de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) –María Cristina Salmorán de Tamayo. Desde entonces, sólo nueve mujeres más han sido nombradas ministras.1 Hoy, únicamente dos (18.19%) de los once asientos de la SCJN son ocupados por mujeres. Desde el 19 de febrero de 2004, cuando Margarita Luna Ramos fue designada, otros ocho integrantes (72.72%) de la SCJN han sido nombrados. Todos han sido hombres.

Las cuotas de género son una medida idónea para revertir estos números, y así ampliar el número de mujeres ministras en la SCJN. Este cambio no es sólo deseable, sino obligatorio de acuerdo con nuestro marco jurídico vigente sobre el derecho a la igualdad.2

El debate sobre las cuotas de género en instituciones públicas gira en torno a la relevancia de la diferencia sexual para ocupar cargos públicos. Uno de los principales argumentos a favor de esta medida sostiene que hombres y mujeres experimentan la vida de manera distinta. Esta experiencia diferenciada importa porque las mujeres, por el simple hecho de serlo, realizarán una aportación distinta a los órganos de gobierno y mejorará su labor. Entonces, las mujeres son candidatas/integrantes valiosas en razón de su sexo.

En el caso de la SCJN, este argumento se traduce en la expectativa de que una mujer juzgará diferente que un hombre, y que eso es algo valioso. Las mujeres traerán la perspectiva propia de su sexo, una perspectiva femenina,3 a la actividad jurisdiccional. Ello independientemente de sus creencias políticas o su experiencia concreta. Esta distintiva aportación femenina contribuirá a una mejor impartición de justicia. Así, las cuotas de género son deseables porque garantizan esta novedosa y diferente aportación de las mujeres.

Me parece que esta defensa, derivada de la teoría del feminismo cultural, es problemática y débil de las cuotas de género. Como feminista, apoyo las medidas que permitan que más mujeres ocupen cargos públicos. Sin embargo, creo que hay una defensa, tal vez en principio menos atractiva, de las cuotas de género que evita los siguientes problemas. Esta defensa se encuentra en el terreno familiar del liberalismo. Claro, el liberalismo robusto del derecho constitucional y los derechos humanos, propio de nuestros tiempos, y revisado por el feminismo.

Cuando se argumenta que las mujeres son candidatas o integrantes valiosas porque traerán resultados diferentes en razón de su sexo, se afirma que hay un grupo de características y capacidades que todas las mujeres tienen en común. Es decir, se esencializa la diferencia sexual y lo que significa ser mujer.

Al tratar a todas las mujeres como un grupo cualitativamente homogéneo, se elimina la diversidad de experiencias que existen entre las personas que se identifican como mujeres. Se asume que una mujer, independientemente de sus creencias políticas y su contexto particular, representa a todas. Se afirma que todas las mujeres son, sienten y se comportan igual, y que ese denominador común proviene de su sexo –en sentido biológico y social. La realidad social que esta teoría presupone es muy reduccionista.

El segundo problema es empírico. En el supuesto de la SCJN, habría que probar que las mujeres de hecho juzgan diferente, para sostener que son integrantes irremplazable. Probar lo anterior puede ser difícil, especialmente antes de contar con un número significativo de mujeres ministras.4

Pero, entonces, si las mujeres no realizan una aportación distintivamente valiosa, como mujeres, ¿por qué son necesarias las cuotas de género?

Aunque actualmente no existe discriminación formal en el proceso de designación de sus integrantes, la SCJN es una institución históricamente dirigida por hombres. Tanto sus integrantes como quienes llevan a cabo el proceso de designación son y han sido mayoritariamente hombres.5 Las ideas y valores sobre la institución y sobre lo que hace a un buen ministro han sido construidos en este contexto y desde la experiencia de ciertos hombres.6 Esta composición, en conjunción con otros elementos estructurales, ha limitado y condicionado el acceso de las mujeres a la SCJN. El derecho a la igualdad sustantiva, que forma parte de nuestro marco jurídico, requiere que esta situación se corrija.

Al reservarse un porcentaje o número específico o mínimo de lugares por terna o de asientos en la SCJN para cada sexo, las barreras invisibles, pero discriminatorias del proceso de designación empezarían a ser eliminadas. En una democracia constitucional como la mexicana no es necesario demostrar que las mujeres pueden hacer el trabajo de manera diferente o mejor para tener acceso a un puesto. Es simplemente necesario afirmar que deben tener el mismo acceso a ese puesto. Hoy no lo tienen.

Visto así, las cuotas de género son, más bien, un mecanismo de corrección, dado nuestro marco jurídico actual. No argumento que las cuotas de género son un mecanismo neutral. Claro que no lo son, porque tampoco lo es el marco jurídico con el que son compatibles. La igualdad entre los sexos no es un derecho ni un valor neutral u objetivo. Pero es parte de nuestra visión social y jurídica, y lo es porque lo hemos regulado así.

Algunos de los argumentos que buscan desvirtuar la compatibilidad de las cuotas de género con el derecho a la igualdad tienen que ver con la noción de mérito y de competencia justa en el proceso de designación. Quienes se oponen desde un liberalismo minimalista a las cuotas de género parten de un concepto formal de igualdad. Es decir, ven a la cuota de género como una disrupción de un proceso que funciona neutralmente, favoreciendo a la persona más capacitada para el puesto y cuidando la función de la institución.

Sucede que las instituciones y las normas que las regulan no operan en el vacío. Es decir, no son neutrales. Nuestro entendimiento de mérito y de competencia justa ha sido también construido en un contexto político y jurídico dominado por ciertos hombres y su experiencia.

Por ejemplo, el mérito es comúnmente basado en la experiencia profesional del grupo dominante de una determinada profesión o institución. Para resolver este problema, podría reconstruirse el concepto de mérito para incluir también el potencial profesional que una persona tiene para cierto puesto. Así, las diferentes experiencias de vida podrían valorarse como elementos potencialmente valiosos para un puesto de trabajo específico.

La objeción relacionada con la competencia injusta señala que con las cuotas de género se sacaría a hombres valiosos del proceso de designación para la SCJN. Sin embargo, esto tampoco se sostiene. Las mujeres han estado históricamente casi fuera de esta competencia, considerada justa y neutral por la ideología liberal minimalista que aquí critico. Si se elige a mujeres con perfiles valiosos para competir, y compiten con otros hombres con perfiles igualmente valiosos, ¿por qué se está incurriendo en una competencia injusta? O, en el caso de asientos reservados sólo para mujeres, ¿si tres mujeres con perfiles valiosos compiten entre sí, por qué se está incurriendo en una competencia injusta? Este último supuesto es de hecho el más frecuente en la elección de ministros, pues normalmente se designan ternas sólo de hombres. La objeción a esta clase de competencia entre mujeres capaces tiene que ver, más bien, con un prejuicio de que las mujeres son menos aptas para integrar la SCJN.

Promover el nombramiento de una mujer calificada por sobre el de un hombre igualmente calificado en cierta proporción no es violatorio del principio de igualdad. No cuando se mira a la igualdad desde una perspectiva sustantiva y la escasa presencia de las mujeres en la SCJN.

 

Regina Larrea Maccise. Licenciada en derecho por el ITAM, candidata a doctora en derecho por Harvard y feminista.  Twitter: @rlmaccise


i Este debate se circunscribe a la conformación de la Suprema Corte, que tiene un proceso de designación muy específico (entre otras cosas, muy “abierto”). Para un análisis sobre el tema de la conformación en términos de género del resto del Poder Judicial Federal, recomiendo muchísimo la lectura del estudio “Carrera judicial y género: de Secretarias a Juezas, un techo de cristal (diagnóstico)” del Consejo de la Judicatura Federal (de diciembre de 2014), que incluye recomendaciones específicas para cerrar la brecha de género en la judicatura federal.

ii En Estados Unidos hay un estudio que se enfocó en ver cómo el sexo del juez o jueza impactaba la manera en la que este decidía casos de discriminación por sexo en el trabajo, pero no en otras áreas del derecho (“Untangling the Causal Effects of Sex on Judging” (2010) de Christina Boyd, Lee Epstein y Andrew Martin). En la muestra que analizada se encontró que sí había una diferencia en la forma de resolver estos casos entre jueces y juezas; y que los mismos hombres cambiaban su forma de resolver cuando son parte de un panel que incluía al menos a una mujer. En “Sex on the Bench: Do Women Judges Matter to the Legitimacy of International Courts” (2012), Nienke Grossman repasa diversos estudios que apuntan a pequeñas diferencias en las formas de resolver de jueces y juezas, en casos en su mayoría relacionados con temas de género (como la violencia sexual o la familia). En “Evaluating Judicial Performance and Addressing Gender Bias” (2014), Angela Melville repasa los estudios existentes a la fecha y concluye que, salvo contadas áreas del derecho (y ni siquiera ahí siempre es claro), no tiene sustento la afirmación de que el sexo del juez o jueza impacta en sus decisiones.

iii Hay diversos estudios que se enfocan en la importancia de los números: cuando hay muy pocas mujeres en ciertos espacios, se convierten en una “muestra” (el término en inglés es token). Lo que hacen siempre se mide o se lee en relación a su género: si se conforma a los estereotipos, es una “muestra” de que todas las mujeres son así; si no se conforma, es una “muestra” de que las mujeres pueden no ser así. No importa qué haga, su género siempre es desde donde la leen. Cuando aumenta el número de mujeres, lo que se hace evidente es que hay muchas diferencias entre ellas. Y que, de hecho, es posible que compartan muchas más cosas con muchos hombres que con otras mujeres. Para quien tenga interés, sugiero principalmente el trabajo de Rosabeth Moss Kanter (“The Interplay of Structure and Behavior” (2013)).

iv El artículo “Included but Invisable?” de John F. Dovidio es muy bueno para ver cómo se filtran los prejuicios inconscientes en procesos de evaluación.

v Para un análisis de cómo el “mérito” en realidad es un concepto “masculino”, recomiendo el texto de Margaret Thornton, “‘Otherness’ on the Bench: How Merit is Gendered”.


1 Sánchez Cordero, Olga María, “Juzgar con ojos de mujer. Algunos datos sobre la participación de la mujer en el Poder Judicial de la Federación”, dictada en la conferencia La mujer y la integración en el derecho del nuevo milenio, 27 de enero del 2000, Barra Mexicana, Colegio de Abogados, A.C., Ciudad de México, disponible aquí.

2 En específico, los artículos 1 y 4 de la Constitución y el artículo 4, 5 y 7, inciso b), de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

3 Es muy importante no confundir la perspectiva de género con perspectiva femenina. Ni tampoco juzgar con perspectiva de género con el la labora jurisdiccional que realiza una mujer. Tanto hombres como mujeres, jueces y juezas, tienen acceso a esta perspectiva, a entenderla y a usarla en sus decisiones judiciales.

4 No niego que algunas mujeres aporten una perspectiva novedosa al juzgar. Sin embargo, no es un argumento empíricamente fuerte para sustentar la adopción de cuotas de género.

5 El titular ejecutivo federal y el senado son los órganos que llevan a cabo el proceso de designación de integrantes de la SCJN. El titular ejecutivo federal siempre ha sido un hombre y el senado siempre ha estado mayoritariamente integrado por hombres.

6 No todos los hombres han definido a la SCJN como institución, sino aquéllos de determinada clase, religión, edad, etnia, orientación sexual y con cierto nivel de educación formal.

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El objetivo del siguiente texto es informar al ciudadano cuáles son y cómo están protegidos los derechos humanos en México. Para lograr este propósito, se estudian los asuntos conocidos por el Pleno de la Suprema Corte mexicana. De esta manera, El Juego de la Suprema Corte presenta esta sección con el ánimo de cumplir dos metas: informar de manera accesible el desempeño de los ministros de nuestra Corte y, a su vez, facilitar el escrutinio a la labor de éstos.


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1. México y la Corte Interamericana de Derechos Humanos1

En este asunto, la Corte mexicana analizó qué medidas deben adoptarse para la recepción y cumplimiento de la decisión tomada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH), en las sentencias de los casos Inés Fernández Ortega y Valentina Rosendo Cantú contra México.

Los ministros discutirían, en una primera parte, el papel de las restricciones constitucionales como elemento para desligar la obligatoriedad de las sentencias de la CoIDH.

La primera votación fue sobre si era obligatoria la sentencia que se estaba analizando, bajo la idea de que México había sido Estado parte.2 Se resolvería que sí. Segunda votación, ¿los precedentes de la CoIDH obligan o no cuando el Estado mexicano no es parte? Se decidió que sí.3

Reiterado esto, que ya había sido motivo de decisión en la contradicción de tesis 293/2011, pasarían a analizar las obligaciones en específico señaladas en las sentencias de la CoIDH.

Primeramente, se analizó cómo debe operar el control de convencionalidad ex officio en un modelo de control difuso de constitucionalidad, para lo cual retomaron, entre otras consideraciones, lo determinado en el caso Radilla Pacheco y en la contradicción de tesis 293/2011.

Se anexaría lo resuelto en la contradicción de tesis 1046/2012,4 resuelta el 16 de abril de 2015, donde se indicó que los órganos que están realizando control concentrado, pueden realizar control difuso, siempre que se trate de las normas procesales con las cuales actúa, no con las normas sustantivas que estén siendo discutidas en el propio proceso.

Igualmente, la decisión de la contradicción de tesis 21/2011, sobre la naturaleza constitucional de una contradicción entre un tratado internacional y una ley secundaria, cuando se trata de violaciones prima facie a derechos humanos.5

Luego se abordó lo relativo a la restricción interpretativa del fuero militar que ha sostenido la CoIDH, donde se dijo que frente a situaciones que vulneran derechos humanos de civiles, bajo ninguna circunstancia puede operar la jurisdicción militar, porque cuando los tribunales militares conocen de actos constitutivos de violaciones a derechos humanos en contra de civiles, ejercen jurisdicción no solamente respecto del imputado, el cual necesariamente debe ser una persona con estatus de militar en situación de actividad, sino también sobre la víctima civil, quien tiene derecho en ese sentido a participar en el proceso penal, no sólo para efectos de la respectiva reparación del daño, sino también para hacer efectivos sus derechos a la verdad y a la justicia.6

Se dieron tres decisiones más, que de la lectura de las sesiones resulta un poco oscuro el contenido concreto, debido a ello exponemos las líneas generales de sus contenidos.

Sobre el tema de tortura, la decisión imprime una serie de principios y directrices que deben observar los jueces nacionales, ya federales ya locales, en los casos donde se denuncie y se combatan prácticas inhumanas o degradantes, o bien, en los que se tenga conocimiento de tales violaciones a los derechos humanos.

Otro tema importante aprobado, fue el asegurar el derecho humano de acceso a la tutela jurisdiccional conforme a una impartición de justicia con perspectiva de género, tomando en cuenta la especial situación de vulnerabilidad de las personas indígenas, máxime cuando además se está en el caso de menores de edad, quienes por esa sola circunstancia deben ser sujetos a la mayor protección estatal posible.7

Finalmente, medidas administrativas derivadas de las sentencias en estudio.

2. IFT y reserva de ley8

El Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFETEL) emitió una regulación sobre portabilidad numérica, y el Congreso de la Unión argumentaba que con ello se estaba violentando el principio de reserva de ley, ya que se regulaban cuestiones que no se encontraban previstas de forma expresa en la ley federal de telecomunicaciones y radiodifusión.

Se analizaron varios temas. Primero. ¿Tiene el IFETEL competencia para emitir esa reglamentación? ¿Al IFETEL no le corresponde una facultad reglamentaria? La Corte resolvería que sí tiene competencia, porque que no le corresponde esa facultad reglamentaria. Esto por dos razones.

A. Porque el acuerdo impugnado que establece reglas para la implementación de portabilidad, no está incluido en ningún ámbito material preservado por el principio de reserva de ley.

B. La conclusión de que por regla general no resulta aplicable el principio de reserva de ley a la regulación del IFETEL se basa: 1º. En las razones del constituyente permanente de crear un órgano con poderes de regulación independiente de los entes regulados. 2º. En la línea precedentes que progresivamente habían ampliado las facultades de regulación de la extinta COFETEL, el IFETEL no guarda una relación de subordinación con el legislativo.9

Segundo: ¿El NIP es un requisito adicional para acceder a la portabilidad? Se argumentaba que era suficiente la presentación por parte del usuario del formato de solicitud de portabilidad debidamente requisitado, con lo cual el usuario en un mismo documento y, en un solo momento, tenía la posibilidad de identificarse y expresar su voluntad, colmando así los dos requisitos que la ley pide para solicitar la portación. La inclusión de la validación o confirmación de un NIP por medios distintos, como el mensaje de texto o la llamada telefónica, implicaba un requisito adicional.10

Se resolvería que es justamente a través del NIP que el IFETEL busca validar ambos requisitos legales, mediante un sistema que empodera al usuario para impulsar por sí mismo y sin la presión de los proveedores, todo el proceso de portabilidad.

Se reconoció por la Corte que los requisitos de identificación del usuario y su voluntad, son regulables y justamente el NIP es una forma de regulación de los mismos. El NIP se consideró un mecanismo que no contradice a la ley y que conforma una cuestión regulatoria, permitiendo proteger al usuario para reservarle la libre decisión de impulsar la portabilidad, en una forma automatizada que evite las cargas y costos generados por la validación documental, al igual que introduciendo un principio de orden, que permite al regulador controlar la eficiencia de la portabilidad en los términos del artículo 28 constitucional. Adicionalmente, subrayó la Corte, existe una cláusula habilitante hacia el IFT para: “Promover que se haga a través de medios electrónicos”.

Por último, se analizaron los siguientes temas, definidos todos como regulatorios, por lo cual el IFETEL tenía facultad para desarrollarlos:

1. Cambio de domicilio cuando el usuario no quiere cambiar de número telefónico y conservando al proveedor.

2. Proceso de portabilidad en forma presencial o por medios electrónicos. Específicamente el formato de portabilidad, que utiliza información esencial del usuario y de la línea de teléfono a portar, junto con información normativa sobre derechos del usuario.

3. Posibilidad de que el proveedor receptor se haga de la información del usuario por diversos medios electrónicos.

4. Tratándose de la portabilidad fija el proveedor receptor debe contar con infraestructura para recibir al usuario para que opere en su favor el plazo de las veinticuatro horas.

5. Requisito del NIP, desde la perspectiva de la obligación de los proveedores de habilitar gratuitamente el código 051

3. Diseño federal. Extinción de Dominio11

El Estado de Coahuila había establecido en su legislación la procedencia de la acción de extinción de dominio, para el caso del delito de facilitación delictiva. Dos preguntas giraron en torno a este caso: ¿pueden los Estados legislar sobre extinción de dominio?, ¿cuáles son los delitos con los que se puede asociar esta figura?

El primer tema que analizó la Corte fue si las entidades federativas podían legislar sobre extinción de dominio.12 La discusión residió en la extensión de la concepción de la delincuencia organizada, por la relación que guardan estas dos figuras en la Constitución la cual necesitaba definirse. Para lo anterior debían analizarse dos caminos.

Primero, considerar a la delincuencia organizada en sentido amplio, que significaría abarcar a la extinción de dominio, lo que haría a ésta una materia reservada al Congreso de la Unión, quien es el único que puede legislar sobre  delincuencia organizada.

Segundo, una concepción restringida al delito de delincuencia organizada, que si bien es facultad del Congreso de la Unión, la Constitución no da indicativo alguno sobre reserva de ley en el tema de extinción de dominio, y al indicarse en la propia Constitución13 que aquello que no está reservado a la federación le corresponde a los Estados, entonces estos últimos, si podrían legislar sobre ello.

Esta segunda concepción fue la adoptada por la Corte, por lo que Coahuila —y los demás Estados de la República— sí tenía facultad para legislar sobre ella, a excepción de su relación con el delito de delincuencia organizada.

El segundo tema fue en específico, la liga de procedencia que se había generado entre la acción de extinción de dominio y el delito de facilitación delictiva.14 Definida la facultad de los Estados para legislar, ¿era posible que se ligara a esta figura con el delito indicado arriba?

La Corte resolvería que la Constitución15 establece una descripción taxativa sobre los delitos en relación de los cuales procede la extinción de dominio –delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, robo de vehículos y trata de personas-, en el presente caso, no se trataba de ninguno de estos delitos, por lo que la legislación de Coahuila debía ser considerada inconstitucional.16

4. Fiscal. Derechos

¿Se debe pagar una contraprestación por actividades de supervisión y vigilancia estatales?17 Se estaba analizando la constitucionalidad del pago anual que se debe hacer por la inspección y vigilancia que lleva a cabo la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, a las entidades auxiliares de crédito —como los centros cambiarios, transmisores de dinero o sociedades financieras de objeto múltiple no reguladas— a fin de prevenir y detectar operaciones con recursos de procedencia ilícita, lo que se considera una función preventiva de interés público, enfocada en la identificación de los delitos relacionados con terrorismo, terrorismo internacional y lavado de dinero.

El proyecto argumentaba que las entidades auxiliares se consideran como las beneficiarias inmediatas de estos servicios, porque en la medida en que se constate el cumplimiento de las disposiciones legales, podrían seguir contando con su registro para llevar a cabo las transacciones financieras que tienen autorizadas, lo cual justificaba el pago del derecho.

Sin embargo, se resolvería que a pesar de que la supervisión es un servicio público que genera beneficio a la sociedad en general, no se puede afirmar que reciba un beneficio quien efectivamente va a ser supervisado y vigilado, y que por esa razón se tenga que pagar el servicio. En ese sentido, la Corte consideraría el pago inconstitucional.

5. Derecho de acceso a la información. Derecho a la defensa18

El presente asunto se encontraba enmarcado en un juicio de amparo, donde la autoridad ha rendido su informe justificado, pero calificado alguno de los documentos en él como clasificados o reservados.

Entonces surge la pregunta, ¿a efecto de la defensa de la persona, dada esta importante serie de documentos exhibidos por la autoridad y que pueden afectar el futuro de la decisión del juez, el ciudadano debe o no tener acceso a esos documentos calificados como reservados?

Dicho de otra manera, ¿el juez puede autorizar, en algunos casos, que las partes tengan acceso a la información, no obstante haber sido calificada como confidencial o reservada?

Dentro de las primeras cosas que tuvo presente la Corte para resolver es que la revisión de la constitucionalidad de la calificación de reserva o confidencialidad de una información, es facultad del órgano garante indicado en la Constitución no los jueces, por lo que decidir sobre lo anterior debía no afectar este diseño constitucional e invadir facultades de otras autoridades.

Sin embargo, en el caso concreto, como dijimos arriba, se trata de documentos exhibidos mediante informe justificado, por parte de la autoridad responsable dentro de un juicio de amparo y, por tanto, están en juego derechos importantes como el de prueba como presupuesto del debido proceso, por lo que, como expuso la Corte, se tenía que analizar y resolver de tal manera, que no se deje en esta de indefensión a la persona afectada.

Por tal motivo, la Corte decidiría que el juez de distrito, bajo su responsabilidad, puede excepcionalmente permitir el acceso a la información esencial contenida en esos documentos, a fin de que se tenga conocimiento y se pueda hacer valer lo que derecho convenga; para lo cual, en cada caso, debe realizar la prueba del daño e interés público para tomar su decisión y que la información reservada o confidencial, que se decida pueda ser conocida por las partes —información que se considerará para todos los efectos como información reservada en posición de particulares— pueda ser usada para su defensa, pero mantenida bajo estricta confidencialidad.

6. Procedencia del amparo indirecto19

El objetivo del presente asunto era determinar si procede y en qué momento, el amparo indirecto20 en contra de los actos de autoridad en los que se determine declinar o inhibir la competencia.

Se resolvería que dicho juicio procedería en el momento en que la autoridad a favor de la cual se declina la competencia la acepta o cuando el órgano requerido se inhibe del conocimiento de un asunto, ya que ambos son el momento cuando se afectaría personal y directamente la esfera de derechos del interesado. En resumen, ambos casos importan la definitividad de la decisión y el acto de autoridad.

Víctor Manuel Collí Ek. Investigador de la Universidad Autónoma de Campeche y responsable del proyecto de investigación: “La vigencia de la Constitución en la interpretación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación como Tribunal Constitucional” 154998, CONACYT-SEP, del cual el presente estudio es un producto. www.victorcolliek.com  Agradezco los acertados comentarios recibidos por parte de mis compañeros del Grupo de Investigación “Derechos Humanos y Problemas Constitucionales”, radicado en la UAC.


1 Expediente varios 1396/2011. Ponente Min. Alberto Pérez Dayán. Sesionado los días 21, 23 y 27 de abril y 11 de mayo de 2015.

2 Unanimidad de 11, votos, sesión del 21 de abril de 2015, p. 38.

3 Mayoría de 8 votos, sesión del 21 de abril de 2015, p. 41.

4 Para una explicación un poco más extensa consultar numeral 5 aquí.

5 Unanimidad de votos sobre la propuesta modificada, sesión del 23 de abril de 2015, p. 18. Una explicación más profunda del nuevo sistema de control constitucional y convencional, la encontramos aquí.

6 Mayoría de 9 votos, sesión del 23 de abril de 2015, p. 54. Ya que se discutía sobre si incluir en el considerando una revisión de la regularidad constitucional del texto vigente del artículo 57 fracción II del Código de Justicia Militar, no prosperó. (Seis votos, sesión del 23 de abril de 2015, p. 54)

7 Resulta interesante la intervención de la Min. Olga Sánchez Cordero en la sesión del 11 de mayo, especialmente las páginas 10-12.

8 Controversia Constitucional 117/2014. Ponente Min. Alfredo Gutiérrez Ortíz Mena. Sesionada los días 30 de abril y 7 de mayo de 2015.

9 Unanimidad, p. 32, del 7 de mayo de 2015.

10 Esta y las argumentaciones que suceden. Unanimidad de votos, sesión del 7 de mayo de 2015, p. 69.

11 Acción de Inconstitucionalidad 33/2013, sesionada el día 12 de mayo de 2015. Ponente Min. Jorge Mario Pardo Rebolledo.

12 Sesión del 12 de mayo, p. 12. Seis votos a favor de la propuesta.

13 Artículo 124.

14 “los que están vigilando e informando sobre el movimiento de personas o de corporaciones de seguridad pública en cualquiera de los tres órdenes de gobierno”

15 Artículo 22.

16 Sesión del 12 de mayo de 2015, p. 20, nueve votos por la propuesta modificada.

17 Contradicción de Tesis 96/2014, ponente Min. Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Sesión del 19 de mayo de 2015, p. 53, mayoría de seis votos en contra de la propuesta.

18 Contradicción de Tesis 121/2014, ponente Min. José Fernando Franco González Salas, sesionada el día 26 de mayo de 2015. Unanimidad de 11 votos a favor de la propuesta modificada, p. 62.

19 Contradicción de Tesis 293/2014. Ponente Min. José Fernando Franco González Salas. Sesionada el día 28 de mayo de 2015. Mayoría de 8 votos a favor de la propuesta modificada.

20 Artículo 107, fracción VIII de la Ley de Amparo vigente. En el intermedio se daría una discusión interesante sobre la posible inconstitucionalidad de la norma jurídica en específico, por exceder las hipótesis consideradas en la CPEUM. Sin embargo, fue una discusión dejada de lado.

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La semana pasada, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucional con nueve votos a favor, el artículo 19 de la Ley Regulatoria de Sociedades Civiles de Convivencia del estado de Campeche, la cual prohíbe la adopción de menores de edad a personas que optan por dicha unión civil.

obstaculo

El fallo de la Corte sin duda fue positivo, ya que a pesar de argumentos conservadores y de escaso contenido jurídico por parte del ministro Medina Mora, el Tribunal mantuvo de forma congruente la línea jurisprudencial sobre la orientación sexual de las personas como categoría protegida por el principio de igualdad y no discriminación y el concepto amplio de familia, que ha venido construyendo desde el año 2010 y que  ha permitido reivindicar de forma paulatina los derechos de la comunidad LGBTI a lo largo del territorio nacional. No obstante, cómo señala un texto publicado en este mismo blog, ¿es realmente una batalla ganada?

Si bien las emblemáticas  sentencias de la Corte son de celebrarse, vale la pena tomar el caso de la reforma por parte del congreso de Campeche, para reflexionar acerca de las consecuencias de este tipo de modificaciones por parte del legislador local para los movimientos sociales de grupos en situación de vulnerabilidad como la comunidad LGBTI. Quienes a pesar de construir estrategias sólidas de litigio ante el Poder Judicial para el reconocimiento de sus derechos, se ven enfrentados, bajo el argumento del Estado federal, a obstáculos y trabas que conllevan a un círculo vicioso sin fin de acciones y recursos legales.

En ese sentido, es importante señalar que la competencia que reviste el legislador local para regular ciertas materias, no le exime de cumplir con el contenido del principio de igualdad y no discriminación que emana del artículo primero constitucional y de los tratados internacionales que hace parte el Estado mexicano, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Al respecto, vale la pena resaltar el artículo 28 de dicha Convención el cual en su inciso 2) establece que: “con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la jurisdicción de las entidades componentes de la federación, el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convención.” Es decir, el tratado interamericano considera que la forma de gobierno de un Estado no puede ser justificación para que éste deje de cumplir sus obligaciones internacionales de respeto y garantía de los derechos de todas las personas sujetas a su jurisdicción sin discriminación alguna.

En el caso de las actuaciones de los congresos locales de los estados de la federación en México, esta cláusula es sumamente importante, ya que independientemente de la forma de gobierno, el artículo 2 de la Convención Americana establece dos obligaciones en materia legislativa a los Estado parte: por un lado, la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención y, por el otro, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías.1

Como ha señalado Ariel Dulitzky, “el hecho de que los Estados puedan fijar las condiciones del ejercicio de un derecho determinado, no impide su exigibilidad conforme al derecho internacional […] Los artículos 1 y 2 de la Convención no distinguen entre personas sujetas a la jurisdicción de Estados federales y personas sujetas a la jurisdicción de Estados unitarios.”2 Por tanto, el reconocimiento de los derechos de las personas, no puede ni debe depender de la entidad federativa en la que se encuentre, ni estar sujeta, en el caso de la comunidad LGBTI a movimientos conservadores y religiosos dentro del Poder Legislativo. Tampoco se puede exigir a las personas acudir al Poder Judicial, con todo lo que ello implica, cada vez que un congreso local emita una normativa discriminatoria.

Ante estas prácticas legislativas, resulta necesario que tal y cómo se han hecho esfuerzos de capacitación y sensibilización respecto al control de convencionalidad de los órganos jurisdiccionales, se comience a trabajar dentro de los congresos locales sobre la responsabilidad que éstos tienen como parte del Estado mexicano, de dar cumplimiento a los principios y obligaciones que derivan no solo de la Constitución mexicana, sino de los tratados internacionales en materia de derechos humanos.

Adriana Muro. Abogada por la Universidad Iberoamericana Ciudad de México. Maestría en Derechos Humanos y Democratización. Socia de ELEMENTA, Consultoría en Derechos.


1 Véase: Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010 Serie C No. 220.

2 Véase: Ariel E. DULITZKY. FEDERALISMO Y DERECHOS HUMANOS. EL CASO DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS Y LA REPÚBLICA ARGENTINA. Disponible aquí.

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Durante las sesiones públicas de los días 6, 10 y 11 de agosto del Pleno de la Suprema Corte de Justicia se presentó, discutió y decidió la acción de inconstitucionalidad 8/2014 presentada por la Comisión de Derechos Humanos del estado de Campeche en contra del artículo 19 de la ley que regula la sociedades civiles de convivencia en ese estado. Nos interesa en este espacio comentar la decisión adoptada por el tribunal.

construccion

Es necesario puntualizar primeramente que la sociedad civil de convivencia es una figura jurídica a través de la cual se establece «un domicilio común, con voluntad de permanencia y de ayuda mutua, para organizar [una] vida en común», y cuyo contrato constitutivo puede ser celebrado tanto por personas del mismo como de diferente sexo.1

El problema de inconstitucionalidad alegado por la Comisión de Campeche radicaba en que las personas que celebrasen este contrato de sociedad estaban impedidas legalmente para adoptar individual o conjuntamente, así como para compartir o encomendarse la patria potestad o guardia y custodia de sus hijos y/o hijas.2

Finalmente, con 9 votos a favor (de 103), quienes integran el Pleno de la Corte determinaron que tal prohibición es inconstitucional. La mayoría (6 votos4) consideraron que había un problema de discriminación contra las parejas de personas del mismo sexo; la minoría  de la mayoria (3 votos5) sostuvieron que el problema era de discriminación general, ocasionada tanto a parejas del mismo como de diferente sexo; en fin, únicamente el ministro Medina-Mora votó por la constitucionalidad de la disposición impugnada.

Ante tal escenario, prácticamente se presentó el disenso por las razones, habiendo llegado a un consenso sobre la inconstitucionalidad. Pretendemos por ello comentar las razones por las cuales ambos alegatos de la mayoría debieron tomarse como argumentos complementarios y no como excluyentes el uno del otro, como al final pareciere ser que se consideró.

El primer argumento a tomar en cuenta, y que fue utilizado por la minoría de la mayoria, es el que sostiene que el vicio de inconstitucionalidad se da por «discriminación general»,5 que es tal porque no únicamente afecta a las parejas formadas por personas del mismo sexo que celebran la sociedad de convivencia, sino a cualquier pareja bajo ese esquema, más allá de su conformación o de su orientación sexual.

En esta perspectiva, se acepta que las parejas homosexuales resultan discriminadas por la prohibición de adoptar o de compartir derechos de filiación, pero el motivo de la discriminación no vendría a ser su orientación o preferencia sexual, sino el simple hecho de estar unidas como compañeras convivientes; así, también las parejas heterosexuales son discriminadas, pues por la misma razón tienen igualmente vedada la posibilidad de solicitar adopción de personas.

Esta visión, por sí sola, no le hace justicia a la discriminación «sutil» sufrida por las personas homosexuales, y de algún modo la invisibiliza. No obstante, señalar únicamente esta forma de discriminación puede significar el desconocer que hay otras personas cuyos derechos son igualmente lesionados, en este caso los de las personas heterosexuales que no quieren optar por el matrimonio ni por el concubinato y; sin embargo, reclaman su derecho a formar una familia.

Es decir, muy posiblemente la medida prohibitiva del Congreso de Campeche tenía la intención primordial de que las parejas formadas por personas del mismo sexo no pudieren acceder a la adopción ni compartir o encomendar derechos de filiación; ahí es donde entra la discriminación por razón de orientación sexual. No obstante, el resultado de la medida fue menoscabar también los derechos de las parejas heterosexuales convivientes, y ahí es donde hablar de discriminación por orientación sexual es insuficiente.

Así, la sanción de invalidez de la disposición normativa no se daría únicamente por la intención de exclusión, sino por el resultado discriminador causado.

Ahora bien, el segundo alegato a considerar, y que resultó ser la razón fundamental por la cual la mayoría avaló la inconstitucionalidad de la norma, parte de reconocer plenamente la existencia de una categoría sospechosa, es decir, de un motivo de diferenciación legal que requiere ser cautelosamente examinado por el órgano judicial para no redundar en discriminación,7 tratándose en este caso de la orientación sexual de las personas, protegida por artículo 1º, párrafo 5 constitucional.

Si bien bajo el razonamiento de la discriminación general es cierto que tanto las parejas de personas del mismo sexo como las de diferente sexo unidas como compañeras convivientes están impedidas para adoptar, no se pueden dejar de advertir elementos de relevancia en la discusión: los impedimentos de hecho y de derecho que las parejas de personas del mismo sexo enfrentan al momento de tratar de hacer efectivos sus derechos.

Ya la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en esa línea, al establecer que «los países se deben abstener de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto, pues los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas».8

En esta tesitura, analizando sistemáticamente el asunto, la discriminación hacia las parejas homosexuales que pretenden adoptar en Campeche va más allá de la figura de sociedad de convivencia, pues a diferencia de las parejas heterosexuales, que pueden acudir al matrimonio o al concubinato para adoptar, aquellas sólo tendrían la vía de sociedades civiles.

Lo anterior evidentemente constituye una exclusión indebida, es decir, discriminación indirecta, porque a pesar de que se trata de una prohibición aparentemente neutral, dado que incluye a los dos tipos de parejas, en realidad tiene una especial incidencia en los derechos de las personas homosexuales.

Negar tajantemente que no se estaba aquí en presencia de discriminación, ya sea directa o indirecta, por razón de orientación sexual, equivaldría a invisibilizar una de las problemáticas de hecho y de derecho que las parejas homosexuales enfrentan a lo largo del país de manera recurrente: la negación del reconocimiento y disfrute pleno de (todos) sus derechos.

Una vez que se ha visto el valor que ambas posiciones tienen –una proteger un mayor rango de personas lesionadas en sus derechos, la otra enfatizar la particular vulneración sufrida por uno de los grupos históricamente discriminados-, podemos pensar que más que dos posturas divergentes y antagónicas se trata de dos posturas complementarias.

En tal sentido, quienes integran el Tribunal Pleno, una vez cerciorándose de la inconstitucionalidad de la disposición prohibitiva, pudieron haber construido un mejor estándar de protección conjugando ambos argumentos: las sociedades de convivencia, en la medida en que impiden acceder al proceso de adopción a los convivientes, son inconstitucionales. Y, de manera particular, la negación del derecho de adopción no puede ser fundamentada en la orientación sexual de los convivientes.

Encontrar la mayor —argumento de discriminación general— y la mejor —argumento de discriminación indirecta— protección de las personas es un mandato constitucional que debe guiar la toma de decisiones por parte de cualquier órgano del Estado, incluida, por supuesto, la Suprema Corte.

Juan Jesús Góngora Maas. Estudiante de la maestría en Protección Constitucional y en el Sistema Interamericano de los Derechos Fundamentales del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

Gerardo Mata Quintero. Estudiante de la Maestría en Derechos Humanos de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Autónoma de Coahuila. Twitter: @Geraius


1 Ley Reguladora de Sociedades Civiles de Convivencia del estado de Campeche. Art. 1.

2 Ídem. Art. 19.

3 Margarita Luna Ramos estuvo ausente de las sesiones.

4 De la ministra Sánchez Cordero y de los Ministros Gutiérrez, Zaldívar, Aguilar, Silva, y Pérez.

5 De los ministros Cossío Díaz, González Salas y Pardo Rebolledo.

6 Así lo denominó el ministro Cossío Díaz durante la discusión del día 11.

7 Véase, entre otros, el amparo en revisión 581/2012 resuelto por la Primera Sala el 5 de diciembre de 2012.

8 Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C no. 239; §80.

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El pasado jueves 6 de agosto inició la discusión en el Pleno de la Suprema Corte sobre la constitucionalidad del artículo 19 de la Ley de Sociedades de Convivencia del estado de Campeche.1 Este artículo, impugnado por la Comisión de los Derechos Humanos del ese estado, prohibía la adopción conjunta para las parejas unidas bajo esta figura e impedía compartir la patria potestad de los hijos. El proyecto estuvo a cargo de la ministra Luna quien salió de encargo esta semana, por lo que a partir del lunes la ponencia estuvo a cargo del ministro Cossío.

familia

El proyecto propuso invalidar la norma por considerarla discriminatoria, la propuesta obtuvo 9 votos favorables y uno en contra del ministro Medina Mora. Sin embargo, las razones que les llevaron a resolver la invalidez de la norma fueron muy diversos y son los que quisiera discutir aquí:

El proyecto original proponía invalidar la norma por establecer una distinción (prohibición general) injustificada pues las personas que celebran un contrato de convivencia se enfrentan a un trato diferente de aquéllas que no lo han hecho y porque tal prohibición es violatoria de los derechos humanos a la no discriminación y a la protección y desarrollo de la familia. El proyecto concluía que “pensar que la Constitución exige excluir del régimen legal que discipline el régimen de adopción a una categoría entera de personas implica caer en un razonamiento prohibido constitucionalmente [pues] en el caso de la adopción, lo que exige el principio del interés superior del menor es que la legislación aplicable permita delimitar el universo de posibles adoptantes, sobre la base de que ofrezcan las condiciones necesarias para el cuidado y desarrollo del menor, claramente establecidas en ley, para que, de esta forma, la autoridad aplicadora evalúe y decida respecto de la que represente su mejor opción de vida.”

En el Pleno, los días 10 y 11 se discutieron las razones por las que 9 de los 10 ministros presentes estarían en contra de la constitucionalidad de la medida, debido a que el lunes la discusión se dispersó en diversas consideraciones; el ministro Cossío elaboró un “guión” que contenía una nueva propuesta y fue este el que se discutió el día martes.

Los argumentos de los ministros básicamente fueron tres:

1) Derecho a fundar una familia

El argumento fuerte del proyecto fue precisamente que la norma establecía un trato diferente arbitrario para las personas que se unen bajo la figura de sociedades de convivencia al prohibirles adoptar de manera conjunta y que eso violaba su derecho a fundar una familia. Asimismo, sostuvieron en la línea argumentativa de la acción de inconstitucionalidad 2/2010 que la Constitución protege todos los tipos de familia al ser éste un concepto sociológico y que por tanto está vedada la discriminación de familias que no se ajusten a un modelo específico.

2) Interés superior del niño

La adopción debe atender a la idoneidad del adoptante y al interés superior del menor y no puede ex ante descartarse a ciertas personas por la unión civil en que se encuentran o su orientación sexual. Esta fue también una reiteración mutatis mutandis de los criterios aplicados al caso del matrimonio en el D.F.

3) Principio de igualdad y no discriminación

En este punto fue donde se presentó la discrepancia entre los ministros, el ministro Cossío, como ponente, descartó que se tratara de un problema de discriminación pues en su opinión se trata de una violación al derecho a fundar o constituir una familia pues el legislador lo limita sin una justificación razonable y esto no está relacionado con ninguna categoría sospechosa sino con el principio de igualdad respecto del ejercicio del derecho a la familia. Es decir, el ejercicio a realizar se limita a un análisis de razonabilidad de la medida.

Por otro lado, los demás ministros se refirieron a la discriminación por categorías sospechosas, encontrando que la distinción con respecto a otras uniones estaba basada en el estado civil de los convivientes (además de que cinco ministros reconocieron la discriminación implícita por orientación sexual). Reconocer que se trata de una violación al artículo 1° y que por ende, se da un trato diferente por alguna de las categorías sospechosas enumeradas en el último párrafo de ese artículo implica que para analizar la constitucionalidad de la medida se debe correr un test de escrutinio estricto.

a) Discriminación por estado civil

Al final este fue el argumento que prevaleció. Los ministros se decantaron porque la norma impugnada lastima el derecho a formar una familia de las personas por el tipo de unión que eligieron, se refirieron a la vulneración de su derecho a solicitar la adopción conjunta de menores debido a la institución que habían elegido (la sociedad de convivencia). El ministro Pardo explicó que “el tema de desigualdad que conduce necesariamente a un trato discriminatorio, se da en función del tipo de convivencia que se da en estas sociedades… [y] las leyes no deben prever un tipo ideal de familia.” Fundamentalmente, el voto de los ministros en esta cuestión se basó en la idea de que el legislador arbitrariamente estableció una diferencia para todas las parejas (respecto del derecho a adoptar) basada en el tipo de unión civil que habían elegido y eso, concluyeron, es contrario al principio de igualdad y al derecho a fundar una familia pues estaría, de manera implícita, estableciendo tipos ideales, lo cual está vedado por nuestra Constitución.

b) Discriminación por orientación sexual

El argumento del ministro Zaldívar giró en torno a esta cuestión pues a su modo de ver, el punto toral de la inconstitucionalidad se encuentra en la discriminación de las parejas del mismo sexo ya que de no ser por su exclusión de la institución matrimonial, no habría inconstitucionalidad en la figura al no encontrar un límite constitucional para la facultad de legislador. En su opinión, el sistema del estado de Campeche, al no permitir que las parejas del mismo sexo accedan al matrimonio, las discrimina y les da un trato diferente al prohibirles adoptar, pues son a éstas a quienes finalmente se afecta, ya que las parejas heterosexuales pueden acceder al matrimonio o al concubinato para conformar sus familias y decidir qué tipo de figura prefieren. Es decir, el ministro encuentra una discriminación implícita a las parejas del mismo sexo por cuanto que no tienen otra alternativa para formalizar legalmente sus relaciones familiares. Y derivado de ello, es que se lastima su derecho a fundar una familia.

La construcción de su argumento gira en torno a la discriminación implícita que lleva el sistema al impedir a las parejas del mismo sexo unirse en matrimonio o en concubinato. Si el Estado de Campeche permitiera a las parejas del  mismo sexo contraer matrimonio, la prohibición no sería inconstitucional, toda vez que el legislador puede diseñar distintas instituciones con distintos derechos, siempre y cuando no hubiera discriminación para ingresar a ellas y ello, en su opinión no atenta al principio de igualdad para el ejercicio del derecho a la familia, toda vez que las personas pueden elegir entre las tres figuras.

Los ministros Gutiérrez, Pardo, Silva, Sánchez Cordero y Aguilar compartieron la postura de que la medida implica una discriminación implícita por orientación sexual. Pienso que este argumento podría ser complementado con el concepto de discriminación por estigmatización que la Primera Sala de la Corte ha desarrollado. En la votación, los ministros se pronunciaron de la siguiente forma: 9 a favor del proyecto. 9 a favor de la vulneración al derecho a fundar una familia y del interés superior del niño. 8 a favor de la discriminación y 9 a favor de la inconstitucionalidad del precepto.

La sentencia final quedó a cargo del ministro Gutiérrez pues, por un lado, la ministra Luna quien fuera la ponente estuvo ausente de la discusión, encargando el proyecto al ministro Cossío, quien con su propuesta no convenció a la mayoría fundamentalmente en el tema de discriminación.

Es muy relevante aclarar tres cosas:

1. La decisión afecta únicamente al estado de Campeche, es decir, los estados en donde existen figuras similares a las sociedades de convivencia (como lo son Coahuila, Chihuahua, Jalisco, el D.F. o Quintana Roo) no se verán afectados directamente por la determinación. Si bien se trata de un criterio, la decisión fue invalidar la norma campechana, nada más.

2. La decisión no trató sobre la constitucionalidad in genere de la prohibición de adoptar para las parejas del mismo sexo. La consulta trató sobre el artículo 19 de la Ley de Sociedades de Convivencia del Estado de Campeche, no más no menos. Si bien el Pleno trató la cuestión, y en específico el ministro Zaldívar fue muy insistente con la discriminación implícita que conlleva la prohibición para las parejas del mismo sexo, la Corte no analizó ese problema frontalmente.

3. Los efectos de la decisión son invalidar totalmente el artículo 19 de la Ley de Sociedades de Convivencia. Nada más.

Lo anterior quiere decir que, tenemos un criterio del Pleno sobre la prohibición para adoptar para las parejas del mismo sexo derivado de las discusiones. Pero no una decisión obligatoria y firme, al menos no hasta que se haga pública la sentencia final.

Nota aclaratoria sobre la votación: de los 8 ministros que encontraron que una de las razones para invalidar la norma era la discriminación, 5 consideraron que ésta se daba por razón de la orientación sexual, pues la norma pretendía excluir a las parejas del mismo sexo de la posibilidad de adoptar un hijo. Por lo que, al ser la mayoría dentro de la mayoría (5 de 8), es éste el criterio que prevalece y no, como pudiera entenderse en este post que lo es el criterio de discriminación en general.

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. LLM Düsseldorf. Twitter: @geraldinasplace


1 Artículo 19.- Los convivientes no podrán realizar adopciones en forma conjunta o individual. No podrán compartir o encomendar la patria potestad o guardia y custodia de los hijos menores del otro. Es nulo de pleno derecho cualquier pacto que contravenga esta disposición.

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Hace unos días, se publicó Matrimonio igualitario y justicia constitucional en el diario El Universal, un artículo de José Ramón Cossío, ministro de la Suprema Corte. En este texto el autor se refiere al reciente criterio jurisprudencial emitido por la Corte en el cual se declara la inconstitucionalidad de todos los códigos civiles de las entidades federativas que definan el matrimonio como una institución con fines de procreación o únicamente entre un hombre y una mujer. Al respecto de la publicación de este par de polémicas tesis jurisprudenciales en junio pasado, ya ha corrido tinta en diarios nacionales, locales y en bastantes blogs; no obstante, ninguno de esos textos se han escrito desde el tono y la argumentación del ministro Cossío; me refiero en concreto al argumento de la supremacía judicial en la interpretación constitucional y la defensa de los derechos constitucionales.

pregunta

En efecto, en días pasados se ha convocado a protestas en contra de este criterio de la Suprema Corte, particularmente la Marcha por los niños en Guadalajara, Jalisco, una segunda en San Luis Potosí, San Luis Potosí y, la última, en León, Guanajuato. Estas marchas son juzgadas por Cossío como un legítimo ejercicio de libertad de expresión y manifestación política. No obstante, el autor considera inútil que las marchas estén encaminadas a convencer a las legislaturas locales de no modificar sus códigos civiles para abrir la puerta al matrimonio igualitario. El problema, sin embargo, es que si no se modifican las legislaciones locales, las parejas del mismo sexo que deseen contraer matrimonio tendrán que iniciar un proceso constitucional que si bien es de fácil trámite tras la publicación de estos criterios obligatorios, no deja de ser un trámite injustificado que restringe el acceso de éstas a la justicia. No obstante, el argumento que considera endeble una posible réplica de las legislaturas locales a la jurisprudencia de la Corte a través de una reforma legal o simplemente que ignoren dicho criterio tiene ciertos bemoles. Por una parte, es necesario decir que la jurisprudencia de la Corte no tiene el efecto de obligar a que las legislaturas locales reformen sus códigos, el efecto que sí tiene esta decisión es —como ya se ha precisado en otros lugares— el de obligar a los jueces federales a apegarse al criterio de la Suprema Corte y que sean ellos quienes obliguen a los registros civiles a celebrar el matrimonio entre personas del mismo sexo previa negación por parte de éstos, en el entendido de que el acto administrativo se limita a aplicar la ley y los jueces de amparo pueden revocar ese acto si es que dicha aplicación legal o la misma norma jurídica atenta contra los derechos humanos de los ciudadanos.1

En realidad, en el entramado de atribuciones actuales de la Suprema Corte sólo es posible derogar la legislación considerada irregular en una sentencia de acción de inconstitucionalidad, controversia constitucional o declaratoria general de inconstitucionalidad. De hecho, podemos hacer memoria y recordar que la batalla por el matrimonio igualitario ha tenido escenarios de confrontación previos al que aquí comentamos, por ejemplo la acción de inconstitucionalidad 02/2010 relativa a la reforma a la legislación civil del Distrito Federal; la declaratoria general de inconstitucionalidad 01/2013 que arremete contra la legislación local del estado de Oaxaca y que todavía hoy se encuentra en trámite y, por supuesto, la serie de amparos que han dado pie a las sentencias que hoy conforman la jurisprudencia que aquí comentamos.2

El matrimonio igualitario, como vemos, ha ganado algunos enfrentamientos en sede judicial y muy pocos en sede legislativa, y sin embargo hoy se afirma —no sólo en el artículo que comentamos— que la batalla se ha ganado. La idea que está detrás de esa afirmación es que no importa lo que los congresos tengan que decir en contra del matrimonio igualitario, no importa si no lo habían permitido y no importará si lo hacen ex post a la publicación de las tesis de la Corte. Sea cual sea su reacción, la palabra judicial será la que prevalezca. Pero esto no es del todo cierto. ¿Qué pasaría si las fuerzas políticas con agenda conservadora reforman el artículo cuarto de la Constitución federal y definen que la familia a la que tenemos derecho es aquella tradicional integrada por un hombre y una mujer? Es decir, ¿qué pasa si la prohibición parlamentaria pasa de la legislación a la Constitución?

El planteamiento no es hipotético, hace ya algunos años, Víctor Ferreres publicó un artículo en la revista Doxa en el cual expone las distintas formas en que las legislaturas pueden responder a las cortes constitucionales cuando sus decisiones no agradan a las primeras, una de estas formas es precisamente constitucionalizando la decisión, sobre todo en aquellos sistemas de justicia constitucional en donde las cortes supremas no pueden o no han asumido el control material de la reforma constitucional.3 Así, por ejemplo, en 1999, la Suprema Corte mexicana consideró que el arraigo domiciliario —que hasta entonces se encontraba únicamente en el Código federal de procedimientos penales— era inconstitucional. El Congreso y las legislaturas locales respondieron con una reforma constitucional en 2008 al sistema de justicia penal en el que pasaron el arraigo a rango constitucional. Hasta hoy, la Corte mexicana no ha podido sino acotar o ejercer interpretación conforme para diluir los peligros del arraigo, no obstante, no ha podido declararlo inconstitucional ya que la doctrina que prevalece en la Corte es la de la auto-restricción para el control material de la constitución. El planteamiento se antoja extremista, pero no es exagerado, menos aun cuando el matrimonio igualitario es un tema que polariza tanto a la sociedad mexicana.

Por otra parte, Cossío afirma que la batalla está ganada al menos por un tiempo mientras la integración de la Suprema Corte incluya perspectivas como las de los ministros de la primera sala que dieron un voto a la igualdad. Es buena noticia para la realización de la constitución de los derechos que el matrimonio igualitario esté ganado al menos por un tiempo, la mala es que haya tenido que ser desde la sede judicial y con los costos democráticos que los ciudadanos legítimamente aducen.

Los ciudadanos tenemos desacuerdos sobre los derechos de los que somos titulares, no todos concurrimos al mismo significado de las prerrogativas que enumera la Constitución mexicana. Las expresiones en contra del matrimonio igualitario son legítimas y en cierta forma sanas en una democracia plural. Es común, casi para cualquiera, que en sus círculos cercanos o no tan cercanos hayamos escuchado el clamor contra un grupo de jueces que deciden desde arriba. Las posturas en contra del matrimonio igualitario atentan contra un derecho que bien puede considerarse en la esfera de lo “no-decidible” (Ferrajoli dixit), empero quitarle voz a las legislaturas en un tema de discusión pública no suena a algo que suceda en democracia, al final del día, las legislaturas también deben proteger los derechos de esa esfera.

Mientras el matrimonio igualitario no encuentre lugar en sede parlamentaria se antoja difícil declarar el triunfo de esta batalla. La lucha por los derechos sigue y el próximo objetivo es que estos derechos consagrados en la Constitución se garanticen desde su primer obligado: el legislador democrático, la gente a la que le hemos dado la confianza de nuestro voto y que, nos guste o no, nos representa.

Juan Luis Hernández Macías. Estudiante de Derecho por la Universidad de Guanajuato. Asistente de investigación en el ITAM. Twitter: @JuLuisHM Agradezco a Julio Martínez Rivas sus útiles comentarios sobre este texto.


1 Véase por ejemplo el texto de Alex Alí Méndez, quien explica los diferentes efectos y reparaciones que los juzgadores de amparo han concedido en diferentes circuitos del país: http://bit.ly/1MbJeI6

2 La historia detallada de estas batallas judiciales en la Suprema Corte puede consultarse en este artículo de Julio Martínez Rivas: http://bit.ly/1IFvGlQ

3 Véase, por ejemplo Ragone, Sabrina, “El control material de las reformas constitucionales en perspectiva comparada”, Teoría y realidad constitucional, núm. 31, 2013, pp. 385-406.

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El día de hoy, concluye un periodo de sesiones de la Suprema Corte de Justicia un tanto especial. En efecto, no sólo se trata del primer periodo de Luis María Aguilar como presidente de la Suprema Corte, sino que también en este periodo se estrenó como ministro uno de los abogados más controvertidos en la historia reciente de nuestro tribunal constitucional: Eduardo Medina Mora. Sin olvidar las decisiones de los ministros en temas tan relevantes como matrimonio gay, arraigo, interés legítimo, bullying y un largo etcétera. En este contexto, ¿cuál sería el balance de este periodo de sesiones de la Suprema Corte?

debate


El último periodo de sesiones de la Corte deja un saldo negativo. El arranque fue, de plano, malo. La elección de Luis María Aguilar como Presidente no sólo evidenció una marcada división (¿ideológica?) entre los ministros, sino también la incapacidad para crear consensos en un órgano en el que, por su diseño, resultan indispensables. Además del cansancio de la ministra Sánchez Cordero, ¿qué logró la Corte con una votación de más de cuatro horas y veintinueve rondas de empate? Creo que no mucho.

A mitad de camino, la designación del ministro Medina Mora hizo patente –quizá como nunca– una de las paradojas de nuestra justicia constitucional. Aspiramos a construir un tribunal constitucional moderno, transparente e independiente. Pero, al mismo tiempo, nombramos a sus integrantes con un procedimiento que heredamos de nuestro pasado presidencialista, que inhibe el escrutinio público de los candidatos y que da un poder desmedido al Ejecutivo. Con las mismas reglas y los mismos actores, ¿podemos esperar algo diferente para las designaciones que vienen? Difícilmente.

El periodo cerró con una nota claramente positiva: la publicación de las jurisprudencias que obligan a los estados a reconocer el matrimonio igualitario. Se trata, sin embargo, de la consolidación de criterios previamente sostenidos –el primer precedente se resolvió hace más de un año– y que eventualmente podrían ser abandonados, pues las jurisprudencias recogen únicamente la posición de la Primera Sala. ¿Obtendrían los criterios una mayoría de votos en el Pleno? Probablemente, aunque quizá la respuesta dependa del perfil ideológico de quienes sustituyan a Sánchez Cordero y Silva Meza.

Tuvimos, en suma, un periodo que nos deja algunas decisiones para celebrar, pero también muchas razones para preocuparnos –y ocuparnos–.

Javier Martín Reyes. Abogado por la UNAM y politólogo por el CIDE. Actualmente realiza estudios doctorales en la Universidad de Columbia. Twitter: @jmartinreyes


Dentro de la Suprema Corte persisten grandes retos en la consecución de un nuevo paradigma constitucional derivado de la reforma de derechos humanos de 2011.

Por un lado, el Pleno consolida jurisprudencia garante del matrimonio igualitario e invalida disposiciones normativas que inhiben la libertad de expresión mediante tipos penales ambiguos (por ejemplo, el halconeo). Como contraste, no desarrolla estándares sobre tortura sexual, género, etnicidad y combate a la impunidad, derivado de los casos de Inés Fernández y Valentina Rosendo resueltos por la Corte Interamericana; y se limita el ámbito de protección de la libertad personal frente al arraigo en caso de delitos graves.

En términos generales, preocupa que los debates en el Pleno sobre temas relevantes se fragmenten, restando impacto a resoluciones que pueden ser favorables para el ejercicio de derechos humanos.

Se sigue evidenciando una escisión entre las dos Salas de la SCJN, siendo la Primera Sala coherente con la más amplia protección constitucional en cuestiones como el bullying, sustracción de menores, libertad de expresión, constitucionalidad de las detenciones, interés legítimo para OSC con el fin de defender derechos de terceros, entre otros. Mientras tanto, la Segunda Sala mantiene posturas conservadoras y formalistas.

El contexto actual plantea un reto importante para el actual ministro Presidente: cumplir de manera cabal los protocolos que se emitieron durante la administración pasada para todos los juzgadores y juzgadoras del país en temas como género, infancia, migración, pueblos indígenas, tortura, etc.

La Suprema Corte muestra que puede ser seriamente diezmado en su legitimidad con la designación de ministros con trayectoria cuestionable como Eduardo Medina Mora. Ello implica un gran reto para los poderes Ejecutivo y Legislativo quienes deben comprometerse en la construcción de un tribunal constitucional del cual se demanda gran protagonismo en las actuales condiciones adversas para la vigencia de los derechos humanos.

Leopoldo Maldonado. Coordinador del programa legal de ARTICLE 19, oficina para México y Centroamérica.


Ante la pregunta por la labor de la Suprema Corte de Justicia en el último periodo de sesiones, sobresalen cuatro decisiones que son ejemplos de cómo ha continuado con su misión de hacer efectivo el derecho a la no discriminación y el libre desarrollo de la personalidad, al menos en lo que se refiere al género, la sexualidad y la familia.

La primera decisión, ampliamente comentada, fue la de emitir dos jurisprudencias que resuelven de manera definitiva la cuestión sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo.1 El contenido de las jurisprudencias no sorprende (desde el 2012, por no decir desde el 2010, se viene reiterando que es inconstitucional no reconocer estos matrimonios); lo que sí fue novedoso fue la decisión de hacerlo jurisprudenciasin que fueran necesarios más amparos para fijar la cuestión.2 No pone fin al problema del acceso al matrimonio para estas parejas, pero sin duda contribuye a ello.

La segunda decisión —la Contradicción de Tesis 73/2014– también fija una cuestión que se viene anunciando desde el 2009: es inconstitucional el divorcio con causales porque vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad.
La tercera decisión fue el Amparo en Revisión 5543/2013, en el que se analizó el manejo de las autoridades del Estado de México de la muerte de una mujer (manejo, fue clara la Corte, que violó una multiplicidad de derechos humanos). Es un fallo crucial para la investigación de los feminicidios, particularmente los que son perpetrados por las parejas de las mujeres. Me atrevo a decir que este caso es equiparable al de Campo Algodonerode la Corte Interamericana, en términos del desarrollo que hace de los derechos humanos y los estándares que fija para la actuación de las autoridades en la materia.

Por último, cabe mencionar la decisión del ministro Presidente Luis María Aguilar de nombrar a la doctora Leticia Bonifaz como la cabeza de la Dirección General de Estudios, Promoción y Desarrollo de los Derechos Humanos.3 Con el nombramiento de Bonifaz –cuya labor en la defensa del derecho a la no discriminación es incuestionable e impresionante–, queda claro que el compromiso de la Corte en esta materia persistirá, más fuerte que nunca.

Estefanía Vela. Abogada por el ITAM, maestra en derecho por la Universidad de Yale. Profesora asociada del CIDE. Twitter: @samnbk


Este último periodo de sesiones de la Suprema Corte ofrece un escenario variopinto respecto sus resoluciones. Pues si bien apuntaló sentencias en una dirección adecuada en temas como matrimonio gay, interés legítimo y publicidad comercial engañosa, también ofreció decisiones no del todo atinadas en ámbitos como el arraigo y los derechos de los trabajadores. Esto no es del todo sorprendente: sin importar el rasero moral, político o técnico que se elija para evaluar las decisiones de una corte constitucional, es difícil que haya un balance enteramente satisfactorio.

Lo interesante, sin embargo, es que en el caso mexicano está tensión entre decisiones de avanzada y creativas frente a sentencias conservadoras y formalistas, es en buena medida reflejo de la manera como se dio la transición democrática en nuestro país y el impacto de ésta en nuestra Corte. En efecto, las enormes ventajas que ofrece una transición gradual hacia la democracia sin un quiebre o punto de inflexión social e institucional, ha tenido un costo muy puntual en la Suprema Corte: oscilar entre viejas prácticas de la impartición de justicia y esfuerzos por dar el salto para erigirse en una institución clave para la consolidación democrática. Este ha sido el ritmo que ha marcado el rumbo de la Corte, por lo menos, desde el año 2000.

En este sentido, este periodo de sesiones que recién concluye apunta a ser la antesala para definir finalmente, al menos durante los siguientes años, la balanza entre estos dos polos: pasado y futuro de la justicia constitucional. Y no sólo por el mensaje que implicó la designación de Medina-Mora como ministro de la Corte, sino sobre todo por la concepción del derecho que en diferentes escenarios, reformas y mensajes ha evidenciado la actual administración del presidente Peña Nieto: el derecho no como un instrumento para asir el poder, sino para formalizar excepciones, privilegios y discrecionalidades. En este contexto, en noviembre, se renuevan dos nuevos ministros, en una arena de juego institucional de tan sólo once jugadores. Quienes ingresen como ministros será clave para el futuro de la Suprema Corte, más en un contexto donde las diferentes maneras de entender la justicia constitucional al interior de la Corte se encuentran en un precario equilibrio. No hay que olvidar que si en una institución se observa con nitidez el error del pensamiento liberal, al diluir la relevancia de las personas frente a las instituciones, es precisamente en la justicia constitucional —nuestra Suprema Corte.

Saúl López Noriega. Profesor e investigador de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @slopeznoriega


1 En la primera, se determinó que es inconstitucional la ley de cualquier entidad federativa que considere que la finalidad del matrimonio es la procreación y/o que lo defina como el que se celebra entre un hombre y una mujer. En la segunda, entre otros puntos, se determinó que son discriminatorios los modelos legales que si bien reconocen a las parejas del mismo sexo, lo hacen a través de un régimen diferenciado al del matrimonio (como el que se implementó en Colima con los enlaces conyugales que ya también se declaró inconstitucional).

2 La Corte ya había resuelto diez amparos –además de la Acción de Inconstitucionalidad 2/2010– al respecto. Éstos fueron los amparos en revisión 457/2012, 567/2012, 581/2012 y 152/2013 (relativos a la legislación de Oaxaca), el 263/2014 (de Sinaloa), los 615/2013, 735/2014 y 704/2014 (de Colima), el 122/2014 (de Baja California) y el 591/2014 (del Estado de México).

3 Esta es la Dirección que ha sido responsable de la emisión del Protocolo para juzgar con perspectiva de género y el Protocolo para quienes imparten justicia en casos que involucren la orientación sexual e identidad de género, fundamentales para esta materia.

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Ha sido finalmente publicada en el Semanario Judicial de la Federación la tesis jurisprudencial 43/2015 de la Primera Sala de la Suprema Corte a través de la cual se determina la inconstitucionalidad de la ley de cualquier entidad federativa que considere que la finalidad del matrimonio es la procreación y/o que lo defina como el que se celebra entre hombre y mujer.

matrimonio-gay

Es cierto que la Corte ya había anteriormente estimado la inconstitucionalidad de las normas jurídicas que excluían la posibilidad de que dos personas del mismo sexo contrajesen matrimonio. En un primer momento, se consideró que era posible realizar una interpretación conforme de esas disposiciones,1 pero en una segunda etapa se optó por estimar su inconstitucionalidad.2

No obstante, todos los pronunciamientos anteriores se ceñían a valorar la legislación cuya inconstitucionalidad se discutía. De ahí la importancia de la tesis antes referida, pues ahora es posible pregonar que cualquier disposición normativa, no importa cuál sea o si ha sido llevada ante tribunales, que excluya la posibilidad de que dos personas del mismo sexo accedan al matrimonio, es inconstitucional.

Recorrido este camino en tribunales federales, ¿qué sigue? Una primera respuesta indica que el siguiente paso es la declaratoria general de inconstitucionalidad. Este es un procedimiento que permite invalidar con efectos generales una norma cuya inconstitucionalidad hubiere sido sostenida por el Pleno o alguna de las Salas de la Suprema Corte al formarse jurisprudencia por reiteración3 –es decir, cinco sentencias en el mismo sentido-, que es el caso de la tesis 43/2015.

Sin embargo, este procedimiento presenta algunas dudas. La principal es su viabilidad. Y es que la jurisprudencia que fundamentaría la posible declaratoria es discutible porque determina la inconstitucionalidad de cualquier legislación local que prevea alguno de los dos puntos arriba mencionados en relación con el matrimonio; entonces, la declaratoria general de inconstitucionalidad tendría que ser para todas esas legislaciones que se los prevean. La cuestión es que, podría argumentarse que no es posible declarar la inconstitucionalidad de normas cuyos órganos emisores (los congresos y gobiernos locales) no han tenido la oportunidad de comparecer ante la Suprema Corte a intentar justificar esas disposiciones normativas.

La anterior podría significar razón suficiente para que integrantes de la Suprema Corte decidieran no votar a favor de la declaratoria general, y prefiriesen que se refiriera solamente a las legislaciones locales efectivamente enjuiciadas en amparo en revisión. También debe recordarse que, en caso de no obtenerse un mínimo de ocho votos a favor del proyecto de declaratoria general, el asunto se desestima y se archiva.>4

Así las cosas, surge la pregunta: entre tanto no se da la declaratoria general de inconstitucionalidad, o bien en caso de que no prospere, ¿qué sigue?

A tal pregunta se han ofrecido dos respuestas. La primera es que esta jurisprudencia, en términos de la Ley de Amparo, es obligatoria para todos los órganos jurisdiccionales del país,5 pero no para las autoridades administrativas que intervienen en la celebración del contrato de matrimonio, por lo que éstas aún podrían negarse a autorizar matrimonios entre personas del mismo sexo, lo que ocasionaría que las personas afectadas aún tendrían que recurrir a los órganos de amparo para obtener protección judicial efectiva, y sólo hasta entonces pueden contraer matrimonio.

La segunda respuesta es que el artículo primero constitucional impone la obligación de maximizar la protección a los derechos de las personas, por lo que las autoridades administrativas también tendrían el deber, y no sólo la posibilidad, de fundar sus actos en la determinación de inconstitucionalidad realizada por la Primera Sala para interpretar de manera conforme, en su actuación concreta, aquellas disposiciones normativas que impiden que dos personas del mismo sexo se casen. Esta es la postura que pretendo desarrollar aquí.

El principal argumento que alguien podría lanzar en contra de lo escrito en el párrafo anterior es porque nuestra Constitución (art. 94, párr. 10) remite a la ley para fijar la obligatoriedad de la jurisprudencia, y es la Ley de Amparo la que menciona únicamente a ciertos órganos que realizan tareas judiciales como obligados a acatar la jurisprudencia.

En contraposición, se puede elaborar un argumento más sólido; el cual, sin duda alguna, debe partir de la siguiente premisa: todas las autoridades públicas del país, sin importar su naturaleza específica, su rango o su nivel, tienen a su cargo las obligaciones generales de respetar, de proteger y de garantizar los derechos de las personas, así como los deberes específicos de prevenir y de reparar las violaciones a los derechos. Y debe entenderse lo siguiente: estas obligaciones y deberes configuran la competencia constitucional de cualquier autoridad al ejercer la función o servicio público que le corresponda.

Es posible fundamentar tal premisa en el artículo 1º, párrafo 3º, de la Constitución, y en el artículo 1.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). A nivel interpretativo, la Suprema Corte, a partir de la reforma constitucional de 2011, consideró que todas las autoridades del Estado mexicano se encuentran obligadas a velar por los derechos de las personas, de ahí que «deben interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los cuales el Estado mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia».6 Igualmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) ha explicitado, por su parte, que «el control de convencionalidad es una obligación propia de todo poder, órgano o autoridad del Estado Parte en la Convención, los cuales deben, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes, controlar que los derechos humanos de las personas sometidas a su jurisdicción sean respetados y garantizados».7

A partir de un escenario normativo como el descrito, puede considerarse que, a pesar de no estar contempladas en la Ley de Amparo, las autoridades administrativas de cualquier entidad federativa, cuya intervención es necesaria en la celebración de contratos de matrimonio, no solamente tendrían la posibilidad, sino tendrían que reconocer como suya la obligación de garantizar la efectividad de los derechos a la igualdad y a la no discriminación de las parejas de personas del mismo sexo que ante ellas se presentasen, así como el deber de prevenir la vulneración de sus derechos.

El sostener simple y llanamente que esas autoridades no quedan obligadas por la jurisprudencia de la Primera Sala deja a su discrecionalidad el cumplimiento de los mandatos constitucionales. En contraste, se tiene que pregonar que es de su ámbito de competencia constitucional el deber de velar por la protección de los derechos de las personas.

Si esto es así, ¿qué es lo que estas autoridades administrativas están obligadas a hacer? Evidentemente, están constreñidas por su esfera competencial, por lo que no debe entenderse que pueden declarar la inconstitucionalidad de las disposiciones normativas (que eso ya lo hizo la Primera Sala), ni tampoco que pueden legislar, por poner dos ejemplos. Lo que sí deben hacer es interpretar las disposiciones civiles locales que regular la figura del matrimonio conforme los derechos y principios constitucionales y convencionales involucrados. Lo cual significaría que ya no les sería jurídicamente válido negarse a autorizar matrimonios entre personas del mismo sexo, aunque las disposiciones no hayan sido aún reformadas.

Incluso, tiene que entenderse que tan es una obligación para las autoridades administrativas, que su incumplimiento podría actualizar causas de responsabilidad a cargo de estos órganos empeñados en aplicar disposiciones normativas inconstitucionales, pues al final de cuentas se trata de autoridades que obstaculizan la satisfacción de los derechos y la efectividad de las obligaciones constitucionales.

De este modo, se garantizaría la efectividad de los derechos de las parejas del mismo sexo a no ser discriminadas, y se haría dentro del ámbito de competencia de las autoridades administrativas.

La mejor protección de los derechos es un mandato constitucional de carácter preferente. Es decir, el planteamiento que aquí se hace es una mejor manera de proteger los derechos de las personas, frente aquel otro entendimiento que orilla a recurrir a la protección judicial, lo que acarrea injustificadamente enormes costos en tiempo, esfuerzos y dinero.

Gerardo Mata Quintero. Estudiante de la maestría en derechos humanos por la facultad de jurisprudencia de la Universidad Autónoma de Coahuila.


1 Véase, por ejemplo, el amparo en revisión 457/2012, resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el 5 de diciembre de 2012. Ministro Ponente: José Ramón Cossío Díaz. §144.

2 Véase, por ejemplo, el amparo en revisión 152/2013, resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el 23 de abril de 2014. Ministro Ponente: Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. §§206-207.

3 Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; art. 232.

4 Acuerdo general 11/2011 del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, relativo al procedimiento para la declaratoria general de inconstitucionalidad; punto séptimo, párrafo segundo. (4 de octubre de 2011).

5 Véase el art. 217 de la Ley de amparo, nota supra 3, en relación con el art. 94, párr. décimo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

6 Expediente varios 912/2010, decidido por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el 14 de julio de 2011. Ministra Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Ministro encargado del engrose: José Ramón Cossío Díaz. §§27 y 33. [Énfasis añadido].

7 Caso Gelman vs. Uruguay. Supervisión de cumplimiento de sentencia. Resolución de 20 de marzo de 2013. §72.

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