derechos2El objetivo del siguiente texto es informar al ciudadano cuáles son y cómo están protegidos los derechos fundamentales en México. Para lograr este propósito, se estudian los asuntos conocidos por el Pleno de la Suprema Corte mexicana, quien decide, en última instancia, cuándo un derecho humano es afectado. De esta manera, El Juego de la Suprema Corte presenta esta sección con el ánimo de cumplir dos metas: informar de manera accesible el desempeño de los ministros de nuestra Corte y, a su vez, facilitar el escrutinio a la labor de éstos. En esta edición se presentan los asuntos conocidos en junio de 2014.

1. Acceso a la justicia. Consejo de la Judicatura 1
¿Quién puede revisar los Acuerdos Generales –AG- que dicta el Consejo de la Judicatura Federal? Este asunto analizaba la posibilidad de que la revisión de estos AG los hiciera además de la Suprema Corte, los Tribunales Federales y los Juzgados de Distrito.

Empezó concretamente por AG en donde se estableció la posibilidad de que las promociones, recursos y notificaciones se pudieran hacer a través de firma electrónica, debido al número elevado de casos de amparo –como en los asuntos del IETU o de la Ley del ISSSTE-. Cuando llegaron los recursos de amparo a un Tribunal Colegiado, éste resolvió que los AG eran inconstitucionales y, por tanto, desechó el recurso, mientras que los demás Tribunales Colegiados los admitieron. Los Colegiados entendían que podían pronunciarse sobre la constitucionales de los AG, tal como sucedió.

En ese sentido, como la propia Corte afirmó, la contradicción de tesis se presenta: “De acuerdo con lo anterior, el punto de contradicción a resolver consiste en determinar si es válida la interposición del recurso de revisión vía electrónica, esto es, por medio de la Firma Electrónica para el Seguimiento de Expedientes (FESE), en términos de los acuerdos generales 21/2007 y 43/2008, ambos del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal”.

Pero, por otro lado, se resolvió un problema más de fondo, de acuerdo con el marco normativo constitucional y legal, es la Suprema Corte, a través del procedimiento planteado en la ley y con la aprobación de cuando menos 8 votos, quien puede derogar los AG, y no lo puede hacer algún otro tribunal más.

2. Acceso a la Justicia. Interés legítimo 2
¿Qué es el interés legítimo como presupuesto para promover amparo? Las Salas de la Corte habían definido en sentido diverso cómo debía entenderse este concepto, qué tipos de intereses debía proteger, en especial sobre la base del sujeto afectado. La Primera Sala aceptaba la protección de intereses individuales y colectivos. La Segunda se inclinaba sólo a la dimensión difusa o colectiva.

La decisión de la Corte involucraría intereses individuales y colectivos. Ahora bien, ¿cómo se identifica este interés legítimo? Dice la Corte, tiene que haber una vinculación con una norma jurídica, bastando que establezca un derecho objetivo. Y se apura a explicar, es un concepto jurídico indeterminado, un concepto abierto que debe ir cambiando y adecuándose a cada caso concreto.

Para mejor entenderlo, se exponen sus características distintivas, éstas engloban lo que debe ser, subrayándose que deben observarse en conjunto:

a) La existencia de un vínculo entre ciertos derechos fundamentales y una persona que comparece en el proceso;

b) El vínculo no requiere de una facultad otorgada expresamente por el orden jurídico;

c) Consiste en una categoría diferenciada y más amplia que el interés jurídico, pero tampoco se trata de un interés genérico de la sociedad, como ocurre con el interés simple, lo que implica el acceso a los tribunales competentes ante posibles lesiones jurídicas a intereses jurídicamente relevantes y, por ende, protegidos;

d) La concesión del amparo es un beneficio jurídico en favor del quejoso, es decir, un efecto positivo en su esfera jurídica, ya sea actual o futuro, pero cierto, mismo que no puede ser lejanamente derivado, sino resultado inmediato de la resolución que en su caso se llegara a dictar;

e) Debe existir una afectación a la esfera jurídica del quejoso en un sentido amplio, apreciar bajo un parámetro de razonabilidad y no sólo como una simple posibilidad;

f) El quejoso tiene un interés propio distinto de cualquier otro gobernado, consistente en que los poderes públicos actúen de conformidad con el ordenamiento jurídico cuando con motivo de tales fines se incide en el ámbito del interés propio;

g) La situación jurídica identificable, surge por una relación específica con el objeto de la pretensión que se aduce, ya sea por una circunstancia personal o por una regulación sectorial;

h) Si bien en una situación jurídica concreta, pueden concurrir el interés colectivo o difuso y el interés legítimo, lo cierto es que tal asociación no es absoluta ni tampoco indetectable;

i) El interés legítimo requiere ser armónico con la dinámica y alcances del juicio de amparo, consistentes en la protección de los derechos fundamentales de las personas.

3. Autonomía Municipal 3
El asunto analizaba las implicaciones del gasto de recursos obtenidos por la vía de deuda para los municipios y el grado de intervención sobre la autorización y manejo de los mismos por parte de las legislaturas locales, desde la posibilidad de emitir una ley, hasta la introducción de requisitos para la autorización de la deuda. Se discutirían dos grandes temas, que generaron cada uno su votación particular.

1. Libertad Hacendaria. ¿Cuáles son las limitaciones de la legislatura local para contratar deuda pública? Se retoma lo resuelto en la controversia constitucional 44/2009. Los municipios no tienen autorizado manejar, aplicar y priorizar libremente los recursos obtenidos por la vía de endeudamiento, por lo que no se puede considerar que el poder legislativo local se convierta en órgano de decisión en el manejo de la hacienda, ya que la Constitución federal lo faculta para que a través de leyes, establezca las bases, conceptos y montos, aplicables a la deuda pública.

Lo anterior implica que la propia legislatura puede establecer distintas modalidades y formalidades para la aprobación de la deuda pública, pues la Constitución federal no establece limitantes en este sentido, pudiendo la legislatura local determinar el número de votos requeridos, los montos prohibidos para contratación o los casos en que se justifique acudir a obtener estos recursos.

De igual manera, no existe una contradicción entre la Constitución local y la Ley General de Contabilidad Gubernamental, en especial a la definición de deuda pública, porque tienen finalidades distintas, en ésta última se persigue la unificación de criterios que rigen la contabilidad gubernamental y la presentación homogénea de informes financieros entre los distintos niveles de gobierno.

2. Autoridades intermedias. Es válido que se establezca una obligación a los municipios de informar trimestralmente sobre el ejercicio y destino de los recursos provenientes de deuda, pues además de que el legislativo local puede determinar las modalidades o mecanismos, bajo los cuales debe rendirse esta información, es una obligación determinada en la Constitución federal.

No hay falta de claridad de los conceptos de contratación de obligaciones financieras y de deuda. No es necesario definir qué debe entenderse por deudas de corto, mediano y largo plazo, pues dependerá del tipo de instrumento por el que se contrate la deuda pública.

El hecho de que los proyectos de inversión pública productiva se utilicen en zonas de mayor marginación del estado y municipio, con base en la categorización de marginación emitida por el Consejo Nacional de Población, no viola la autonomía municipal, máxime que la actividad de ese organismo no se dirige a establecer de forma exclusiva los casos en que procede el endeudamiento, sino a establecer criterios demográficos generales, para ubicar la población que requiere de mayor protección del Estado. En este sentido, el legislativo fija un condicionamiento esencial de procedencia –cubriendo el marco de la CPEUM y con libertad de configuración a partir de ello- que debe observarse por los municipios, pero no crea una autoridad intermedia.

Víctor Manuel Collí Ek. Investigador de la Universidad Autónoma de Campeche y responsable del proyecto de investigación: “La vigencia de la Constitución en la interpretación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación como Tribunal Constitucional” 154998, CONACYT-SEP, del cual el presente estudio es un producto.


1 Contradicción de tesis467/2012. Ponente Min. Margarita Luna Ramos. Sesionada los días 29 de mayo y 2 de junio. Mayoría de 7 votos. Se analizaron los alcances del artículo 100 de la CPEUM y de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.

2 Contradicción de tesis 111/2013. Ponente, Min. Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Sesionada el 3 y5 de junio. Mayoría de ocho votos. Se analizaba entre otras cosas, la Ley de Amparo y el Principio pro persona del artículo 1º de la CPEUM.

3 Controversia Constitucional 57/2013. Ponente Min. José Fernando Franco González Salas. Sesionada el día 9 de junio. Se analizaba la Ley de Deuda Pública del Estado de Querétaro y los artículos 115 y 117 de la CPEUM. Primera votación, mayoría de ocho votos. Segunda votación, unanimidad de 9 votos.

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En este video, el abogado Pérez de Acha vuelve al análisis del amparo #YoContribuyente. En esta ocasión, sin embargo, el punto de partida del estudio es el potencial que tiene la nueva figura del interés legítimo en el juicio de amparo para evaluar políticas públicas del Estado. Es decir, a partir de las características de este caso en concreto, que fue desechado por la Suprema Corte el miércoles pasado, Pérez de Acha apunta los diversos aspectos, de la decisión de condonar el pago de ciertos impuestos a entidades federativas y municipios, que quedaron fuera del control del Estado gracias a esta decisión de los ministros de la Primera Sala. 

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Luis M. Pérez de Acha. Abogado por la Escuela Libre de Derecho y doctor en Derecho por la UNAM. Twitter: @LuisPerezdeAcha

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yocontribuyenteHace algunos meses, un grupo de ciudadanos interpusieron un juicio de amparo en contra de la condonación de impuestos que realizó el gobierno federal a favor de entidades federativas y municipios. En términos generales, el propósito de esta batalla jurídica era repensar las condiciones en que se recauda el dinero público, de tal manera que se debiese atar a principios constitucionales como transparencia, austeridad y honestidad en el gasto público. El asunto rebotó en diferentes peldaños de la escalinata judicial hasta que llegó a la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, donde la mayoría de los ministros decidieron este miércoles negarle la razón a a este grupo de ciudadanos. El punto clave de la decisión de los ministros giro en torno al llamado interés legítimo, un ingrediente novedoso en el juicio de amparo y que apenas empieza definirse sus límites y alcances (veáse, por ejemplo, dos colaboraciones a este blog aquí y aquí donde se analizan otras sentencias de la Suprema Corte que abordan este tema). En este video, el abogado Pérez de Acha, encargado de diseñar la estrategia jurídica de este grupo de ciudadanos, explica de manera clara y ágil la importancia del llamado interés legítimo para este asunto y crítica la manera como la mayoría de los ministros de la Primera Sala lo entienden.

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Luis M. Pérez de Acha. Abogado por la Escuela Libre de Derecho y doctor en Derecho por la UNAM. Twitter: @LuisPerezdeAcha

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La mayor parte de los Cortes del mundo empiezan a estar conscientes sobre su transformación de “élite decisora” a “institución mediadora” de diversos discursos normativos. Esto es, el derecho, entendido como una técnica resulta en un canal de diversos discursos normativos como es el caso de los derechos humanos, culturales, morales, entre otros. A manera de metáfora: el derecho (y su vigilante) se convierte en árbitro y decide que discursos normativos entrarán a la cancha de juego y ya en el juego sólo vigila el cumplimiento de la “técnica”.

La Suprema Corte consciente de esta situación ha empezado a emitir protocolos de actuación para dar cabida a diversos discursos normativos[1]. Ya se puede apreciar en sus discusiones argumentos de dignidad humana, de sistemas normativos internos, incluso de moralidad[2], pero los ministros han rehuido a un tipo de argumento no menor: los políticos.política-derechoNo es casual que la Corte rehúya a hacer uso de los argumentos políticos, entendidos estos como las razones estratégicas para la obtención de resultados legales. En efecto, desde hace décadas, la Corte se niega a invocar expresamente dichos argumentos. Pero, ¡ojo!, los argumentos políticos no se usan expresamente pero es casi seguro que siempre están ahí. Aquí, está posiblemente el problema, pues hay una deficiencia institucional en plantear en términos claros la problemática. Es decir, ocultar los argumentos políticos ocasiona que la decisión judicial sea ventilada con información parcializada. Lo cual genera, en consecuencia, una mala decisión fáctica aunque una buena decisión técnica.

Considero que un ejemplo de lo anterior es el expediente 57/2013. En resumen lo que sucedió fue lo siguiente: el municipio de Corregidora, estado de Querétaro, interpuso una controversia constitucional en contra del Poder Legislativo y de otras autoridades del mismo estado. Fueron varios temas los que se abarcaron en dicha resolución; sin embargo, hay uno en específico que es digno de atención. Se trata del relativo a las deudas municipales. De acuerdo a la ley impugnada, para que el municipio contraiga una deuda es necesaria la aprobación del Gobernador y de la Legislatura local. El municipio alegó que esto violenta su autonomía municipal. Por su parte, los demandados alegaron que está dentro de las facultades concedidas por al Constitución federal el regular las bases por medio de las cuales se aprobaría la contratación de tal deuda pública. El pleno discutió los alcances de los artículos 115, fracción IV y 117, fracción VIII y determinó que era procedente pero infundada la controversia constitucional[3].

El debate fue bueno en términos técnicos. Pero se echaron de menos, algunos argumentos políticos de trasfondo. Veamos. Es posible pensar, que el legislativo de Querétaro comparta algunas de las deficiencias que mencionaré a continuación. El sistema de aprobación o rechazo de cualquier tema en la mayor parte de los congresos locales está caracterizado por la necesidad de un cabildeo personal. Es decir, hay que ir a convencer a los lideres de la fracciones para mostrarles las razones de votar a favor o en contra. El tema tiene varias instancias de aprobación y, por tanto, de cabildeo. Primero las comisiones, después (en algunos casos) la junta de coordinación política, finalmente el pleno.

Ahora bien, las discusiones parlamentarias sobre la relevancia de un tema son de minutos. Son pocos los casos en los cuales después de votar, los diputados dan un razonamiento público de su voto a favor o en contra. Estos pasos, que para nada son malos pues el convencimiento y el propio cabildeo es uno de los avances democráticos en cualquier sociedad, se convierte en problema ante la falta de reglamentación de la transparencia en dicho cabildeo. Ahora, imaginemos por caso la situación de un municipio que desea contraer una deuda pública por 10 millones de pesos. ¿Cuál sería políticamente su proceso de cabildeo? Hay dos opciones: la primera es la de un cabildeo de altura, democrático, deliberativo y eficiente; la segunda es la de su antagónico: opaco, elitista y deficiente. Si no tenemos la opción para asegurar lo primero, lo más saludable sería buscar la forma de evitar lo segundo.

Algo importante: estoy de acuerdo que podría considerase absurdo pedirle a la Suprema Corte -que con base en ese argumento- declare la inconstitucionalidad, pues en ese caso se le atribuiría funciones que rebasan su competencia. Además, este mismo argumento podría utilizarse para quitarle muchas funciones al Congreso local. Por ello, quizás, lo que se han intentado en otras Cortes del mundo, es dejar evidenciada, en discusión, de la problemática para que se vaya tomando conciencia de ella y se generé lo que hoy se llama “diálogo constitucional”[4]. Esta sería, una forma indirecta de ir autocorrigiendo a nuestro sistema jurídico mexicano. Es decir, señalar la problemática aunque no se conceda la razón por la propia dinámica del sistema jurídico[5].

Sea como fuere, ciertamente es muy posible que los artículos 115, fracción IV y 117, fracción VIII, respalden la autorización que tiene que dar el Congreso local y el gobierno del estado. No por casualidad muchas leyes estatales de deuda pública van en el mismo sentido. Para el caso de Oaxaca, su artículo 7º de la Ley de Deuda Pública establece un mecanismo similar. Sin embargo, sería saludable para nuestro propio sistema jurídico empezar a incluir en las discusiones, las problemáticas de trasfondo y sus respectivos argumentos políticos para ir rehabilitando nuestro propio sistema. Señalar razones aunque no necesariamente se conceda la petición, puede ser también una forma democrática y legítima de resolver temas judiciales.

Rodolfo Moreno Cruz. Profesor en la Universidad Autónoma Benito Juárez de Oaxaca. Twitter: @rodolfomoreno_o

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[1] Los protocolos emitidos por la SCJN son los siguientes: Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en casos que involucren Personas, Comunidades y Pueblos Indígenas. Protocolo para juzgar con perspectiva de género. Protocolo de actuación para quienes  imparten justicia en casos que involucren derechos de personas con discapacidad.

[2] En cuanto al discurso moral como razón de discusión al interior de la propia SCJN véase la posición de la ministra Sánchez Cordero en la sesión del día 3 de septiembre del 2013 p.  43

[3] “unanimidad de nueve votos a favor de la propuesta del proyecto, consistente en reconocer la validez de los artículos 6º, 17 y 18 de la Ley de Deuda Pública del Estado de Querétaro y mayoría de ocho votos a favor de reconocer la validez del artículo 8 Bis, párrafo primero, de la ley impugnada con el voto en contra de la señora Ministra Luna Ramos y anuncio de reserva de voto del señor Ministro Aguilar Morales”. Versión taquigráfica del día 9 de junio de 2014, p.  46

[4] Vid. Linares, Sebastián. La (i)legitimidad democrática del control judicial de las leyes. Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 200-210

[5] Vid. Jiménez Campo, Javier (1997): «Qué hacer con la ley inconstitucional», en La sentencia sobre la constitucionalidad de la Ley, CEPC, Tribunal Constitucional, Madrid. 1997. p. 24.

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En los días siguientes, la Corte dará a conocer la sentencia (engrose) del caso sobre la publicidad de las declaraciones patrimoniales de los 500 diputados de la LXI Legislatura, en cuya discusión inicial pudimos notar una serie de argumentos e ideas sobre la forma en que debe buscarse el equilibrio entre el derecho de acceso a la información pública y el de la protección de los datos personales.

Vale la pena recordar que las declaraciones patrimoniales de los servidores públicos sirven para prevenir o detectar actos de corrupción, específicamente casos de enriquecimiento ilícito y posibles conflictos de interés. Las instituciones responsables de revisar el cumplimiento de la entrega de estos documentos y su contenido, deben revisar si hay variaciones y si éstas corresponden con el nivel salarial del servidor público y con su situación patrimonial previa.

Al hacerlas accesibles para el público –mediante la elaboración de versiones públicas, que protejan los datos personales pero permitan conocer la información que se considera necesaria para evaluar el desempeño de la función pública– se habilitan como instrumento de control social para complementar la función pública de combate a la corrupción.

d.patrimonialLa pregunta que guio el proyecto del ministro Cossío fue si el párrafo tercero del artículo 40º de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos es inconstitucional al establecer una limitante al derecho de acceso a la información, contenido en el artículo 6º de la Constitución, por sujetar la publicitación de toda información relativa a la situación patrimonial del propio servidor a su autorización previa y específica. Su conclusión fue afirmativa pero, además de ello, lo que nos interesa resaltar es que la deliberación resultó en el cuestionamiento sobre la clasificación de la información contenida en las declaraciones patrimoniales, el proceso para lograrlo y las excepciones a esa categorización.

De esta forma, por ejemplo, aunque el ministro Gutiérrez Ortiz Mena estuvo en contra del sentido del proyecto, argumentó que deben precisarse los límites del derecho de acceso a la información, lo que encuentra precisamente en la protección de los datos personales, los cuales, aunque “esté[n] en manos de la autoridad… no por ello pierde[n] su carácter”, pero, al mismo tiempo, afirmó que “no puede ejercerse un derecho fundamental en perjuicio de otro derecho si no media una causa proporcionada idónea que así lo justifique”. Esto significa que, de encontrarse esa “causa proporcionada” que amerite conocer la información que se clasificó como confidencial o reservada, ésta podría reclasificarse como pública y, por lo tanto, accesible para quien la considere necesaria y útil para evaluar el desempeño de la función pública. Más adelante afirma lo siguiente:

…si bien ciertos datos de los servidores públicos pueden incidir en el interés colectivo, éstos necesariamente deben haber pasado por un proceso previo que los desvincule de la protección y el resguardo exigido; además, para considerar que el dato personal del servidor público es adecuado para ser publicitado, primeramente debe ser útil; esto es, funcional para en realidad servir para el control de la función pública, lo que implica que previamente habrá de clasificarse esa utilidad y cualidad de acusado para ser susceptible de ser publicitado… Esto es, la protección de datos personales sólo encuentra una justificación para ser desprotegida y de este modo resulta adecuada para el ciudadano en ejercicio de su derecho de acceso a la información cuando ésta previamente ha sufrido un proceso que verifique su desincorporación de lo privado al ámbito público, esto es, su adecuación, debido a la relevancia que tiene por ejemplo en el caso de la evolución patrimonial, no justificar incrementos indebidos que puedan inferir el mal uso del gasto público.

De acuerdo con la exposición del ministro Gutiérrez, antes de la publicitación de los datos se debe valorar si esa información tiene el potencial de proveer de elementos que permitan conocer si hubo algún incumplimiento o acto que pudiera derivar en la imputación de responsabilidades administrativas. De nuevo, aparece la idea de que sí es posible encontrar una razón justificada para que un dato que se considera como confidencial pueda clasificarse como información pública.

El proceso para definir si hay argumentos suficientes para conocer cierto tipo de información se conoce como ‘prueba de interés público’, tal como lo mencionó el ministro Zaldívar. Aunque no tiene un fundamento preciso ni en la Constitución ni en la ley, este procedimiento es útil para fundar y motivar de manera objetiva el beneficio de la publicidad de información restringida previamente.

Por su parte, la ministra Sánchez Cordero se pronunció por la interpretación conforme pues, explicó que “la valoración del alcance de la voluntad del declarante… se refiere a lo eminentemente personal y no a lo público, inherente a la función que desempeña”. Por lo tanto, “debe dilucidarse el contenido de la voluntad de la gente en relación al objetivo; es decir, si ésta se encamina a toda la información o sólo aquella relativa a sus datos personales”. Esto implica que, entonces, se debe definir que las declaraciones patrimoniales contienen datos personales e información inherente a la función que desempeña un servidor público lo que significa que ésa es la que debe divulgarse, es decir que las declaraciones patrimoniales contienen información que debe clasificarse como pública.

Según lo expuesto por el ministro Franco, el umbral de protección de los datos personales de quienes desempeñan responsabilidades públicas tiene “menos resistencia normativa general que el que asiste a los ciudadanos ordinarios” pero, no hay “constitucional, legal e inclusive convencionalmente ese umbral diferente”. Concluye que “no hay prevalencia del derecho de acceso a la información pública sobre el de protección de datos personales, aun en el caso de servidores públicos”, que “se tiene que hacer un ejercicio de ponderación de los casos concretos para determinar cuál debe prevalecer” y que las excepciones al derecho a la protección de datos personales “deben tener base constitucional… y estar consignados en la ley”, por lo que toca al legislador “juzgar cuáles son las razones de orden público para tomar una u otra decisión.”

El ministro Aguilar Morales coincide con Franco: está de acuerdo con que la calidad propia del servidor público lo ubica en un plano distinto porque “a propósito de su función, le son reconocidas obligaciones y facultades específicas”, pero no encuentra motivo para publicitar sus datos personales porque no hay ninguna disposición constitucional ni convencional que sostenga la distinción entre un servidor público y cualquier otra persona en cuanto a la protección de los datos personales y el derecho a la privacidad.

Es, por ello, entonces, que es necesario un cambio normativo que permita equilibrar la garantía de ambos derechos –como lo menciona en su presentación final el ministro Silva– mediante disposiciones como las pruebas de daño y de interés público y la elaboración de versiones públicas de los documentos. El ejercicio de valoración de los beneficios o perjuicios de la divulgación debe fundarse en las consecuencias concretas que, potencialmente, resulten de la publicidad de la información.

* Nota: Las versiones taquigráficas del estudio y discusión de este asunto están en la página web de la SCJN: http://bit.ly/17jun13, http://bit.ly/18jun13 y http://bit.ly/20jun13.

Gabriela Aguirre y Guillermo Ávila. Investigadores del área de Transparencia y rendición de cuentas de Fundar, Centro de Análisis e Investigación.

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Adrián, Leonardo y Rogelio, los protagonistas de esta historia, son pacientes del Instituto Nacional de Enfermedades Respiratorias “Ismael Cosío Villegas” (mejor conocido como “INER”). El camino que han recorrido por este Instituto se engarza en una sola razón: los tres viven con VIH y han requerido ser hospitalizados en las instalaciones del INER.

A modo de contexto, vale señalar que el INER es el Instituto Nacional de Salud en México que atiende a la mayor cantidad de personas que viven con VIH/SIDA en México. Ahí, los pacientes con VIH que son hospitalizados se encuentran en etapas tardía y avanzada de la enfermedad y generalmente son admitidos por enfermedades pulmonares e insuficiencia respiratoria, padecimientos que requieren de cuidados intensivos. Este grupo de individuos es el que registra el mayor número de defunciones, registrándose que en el INER, el SIDA es la primera causa de muerte por enfermedades infecciosas en personas entre los 18 y 45 años.

¿En dónde se centra el problema? Actualmente, el INER NO CUENTA con un servicio clínico especializado para la atención de pacientes con VIH/SIDA u otras enfermedades de transmisión aérea que reúna los requisitos necesarios para brindar condiciones adecuadas de atención, cuidado y tratamiento.

vihLo anterior no puede tomarse a la ligera, tomemos por ejemplo el caso de Rogelio. Él ingresó al INER el 31 de enero de 2012 por presentar un cuadro de neumonía y estuvo hospitalizado en el Pabellón 4 –espacio dedicado al Servicio de Neumología Oncológica en donde se ha tenido que ubicar a los pacientes que viven con VIH/SIDA- hasta el 20 de abril de 2012, prácticamente tres meses. Esto no se debió a una casualidad, la condición pulmonar de Rogelio era seria, y su cuidado exigía de un tratamiento en completo aislamiento, lo que no podía verse satisfecho en las instalaciones del Pabellón 4. Rogelio pudo haber salido a las dos semanas de haber ingresado al INER, pero sufrió de co-infección al haber estado expuesto a contagios dentro del Pabellón 4, lo que realmente agravó su salud.

La situación antes planteada pudo haber sido distinta: desde 2007 existe en el INER un proyecto de construcción de una clínica especializada que se ajusta a todos los requisitos clínicos y científicos necesarios para brindar el mejor tratamiento a este tipo de pacientes. Este proyecto es conocido como Pabellón 13 y de construirse sería la primera unidad hospitalaria en México diseñada con base en la contención de agentes infecciosos y de bioseguridad. Por circunstancias desconocidas —y ajenas a los pacientes—, autoridades del INER determinaron cancelar la ejecución del proyecto, ello aun y cuando ya se habían empleado 7 millones y medio de pesos para el proyecto ejecutivo de la obra.

Aunado a lo anterior, una vez entregado el proyecto de la obra, el propio INER dio inicio a la tramitación de una serie de permisos, certificados y requerimientos necesarios para llevar a cabo la ejecución del proyecto y que constituyen los requisitos indispensables para acceder a los recursos para infraestructura y equipamiento del Pabellón. Así, sabemos que al día de hoy el proyecto cuenta con: certificado de necesidad, certificado de necesidad de equipo médico, permiso sanitario de construcción de establecimientos médicos, certificado de factibilidad y registro en cartera.

Lo anterior sólo quiere decir una cosa: el Estado mexicano ha reconocido a través del otorgamiento de todos y cada uno de los permisos y certificados antes referidos, la necesidad indudable de contar con el Pabellón 13. Su construcción se traduce entonces en una expectativa razonable pues ya se encuentran cumplidas las obligaciones administrativas necesarias para dar paso a la ejecución del proyecto. En este sentido, es a través del derecho administrativo que el Estado marca rutas y pone pautas para efectivizar y garantizar derechos, en este caso el derecho al más alto nivel posible de salud de los pacientes que viven con VIH/SIDA y que son atendidos en el INER. La duda que queda en el aire es ¿por qué, entonces, no se ha construido?

No debemos olvidar que el Estado mexicano está obligado a brindarnos el más alto nivel posible de salud. Esto quiere decir que está obligado a utilizar hasta el máximo de los recursos disponibles para asegurar que la atención médica brindada sea, entre otras cosas, de la más alta calidad, que los medicamentos estén disponibles y que las condiciones de infraestructura sean óptimas.

Ante este escenario, y como ya lo adelantaba, en el año 2012 los pacientes del INER tuvieron conocimiento de que el proyecto del Pabellón 13, había sido sin más suspendido. Este antecedente es consistente con el hecho de que a la fecha no existe avance en la ejecución financiera y mucho menos material del proyecto.

Así, y ante preguntas sin respuesta, en diciembre de 2012, Adrián, Leonardo y Rogelio, interpusieron una demanda de amparo indirecto en contra del INER y otras autoridades. Ellos reclaman, entre otras cosas, la omisión por parte de las autoridades de no ejecutar un proyecto que habría de mejorar sus condiciones de salud, lo que directamente viola en su perjuicio el derecho a la salud consagrado tanto en la Constitución mexicana como en ordenamientos jurídicos de índole internacional.

El amparo antes referido fue resuelto en primera instancia por el Juez Tercero de Distrito en materia administrativa en el Distrito Federal, quien en junio de 2013 determinó negar el amparo a los quejosos.

Inconformes con lo anterior, en julio de 2013, los quejosos presentaron un recurso de revisión en contra de la determinación del Juez de Distrito. La resolución de dicho recurso quedó en manos del Décimo Tribunal Colegiado en materia administrativa en el Distrito Federal, mismo que determinó remitir los autos a la Suprema Corte de Justicia para la determinación sobre el ejercicio de la facultad de atracción solicitada por los quejosos.

Así, el pasado 14 de mayo se celebró la sesión de la Segunda Sala de la Suprema Corte, en la cual se discutió el proyecto de solicitud de ejercicio de facultad de atracción elaborado por el ministro Luis María Aguilar Morales. Como resultado de la sesión se determinó ejercer dicha facultad, pues los ministros integrantes de la Sala consideraron que el asunto es trascendente y reviste de especial importancia al plantear, entre otras cosas, la definición del contenido y alcance del derecho a la salud, en específico de un sector tan vulnerable como lo es el de las personas que viven con VIH/SIDA en México.

Resuelta la solicitud de atracción, el caso de Pabellón 13 fue turnado a la ponencia del ministro Alberto Pérez Dayán, quien en los próximos meses deberá entrar al estudio del fondo del asunto y resolver si la omisión en la ejecución del proyecto de construcción del Pabellón 13 es violatorio del derecho a la salud y a la vida de los pacientes con VIH/SIDA que son atendidos en el INER.

Tristemente, el caso de Adrián, Leonardo y Rogelio tiene precedentes, pues el mismo se enmarca en una problemática estructural de falta de infraestructura en el ramo de salud y subejercicio presupuestal en México, de la cual el caso de Pabellón 13 es un claro y vivo ejemplo. Pero veamos esto desde su perspectiva positiva, ha llegado el momento de ser optimistas y de despertar la esperanza que esta situación puede ser revertida; veamos esto como lo que es, una oportunidad de oro para que la Suprema Corte analice uno de esos casos que pocas veces logran escalar hasta el más alto tribunal de nuestro país; veamos la potencial existencia del Pabellón 13 como la forma en la cual el Estado mexicano garantizará, protegerá y respetará el derecho humano a la salud no sólo de Adrián, Leonardo y Rogelio, sino de todo aquél que necesite recibir una atención médica digna y de calidad dentro del INER.

María Sánchez de Tagle. Abogada del área de Estrategias Jurídicas de Fundar, Centro de Análisis e Investigación, A.C. Mail: maria@fundar.org.mx

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Una de las cuestiones más peliagudas de la reforma al juicio de amparo del 2011 es el interés legítimo y su relación con el principio de relatividad de las sentencias. Ambas cuestiones se encuentran en el artículo 107 constitucional, fracciones I y II, respectivamente. Lo cual implica que su jerarquía es la misma y que los juzgadores deberán, eventualmente, hacer malabares en los procesos de amparos en aras de proteger los derechos.

Esto significa que, caso por caso, la Corte deberá ir dotando de contenido el concepto de interés legítimo y su relación con los intereses colectivos o intereses difusos, para de esta manera delimitar el principio de relatividad de las sentencias -el que parecería anticuado cuando se habla de intereses que por su naturaleza no pueden asignarse a un individuo particular o quejoso.

La semana pasada, en este sentido, se publicó una sentencia de amparo (AR 152/2013), donde la primera Sala le concede la razón a 39 personas homosexuales de ser discriminadas por normas sobre matrimonio en el estado de Oaxaca. Además de la relevancia de la declaración de inconstitucionalidad de la norma civil oaxaqueña, en esta sentencia la Sala sienta las bases para la determinación del interés legítimo en caso de que se alegue la discriminación indirecta de una norma en su porción valorativa, sin que medie acto de aplicación o algo que llama “afectación por estigmatización”.

En esta sentencia, se realiza un análisis jurisprudencial del interés y su relación con las normas autoaplicativas y heteroaplicativas. De tal manera que para determinar si los quejosos tienen interés, se parte de la cuestión sobre si “la afectación asociada a la impugnación por discriminación es susceptible de actualizarse con la mera existencia o vigencia de la norma.”

La Sala concluye que sí, pues las normas jurídicas no solamente disponen una conducta específica, sino que también conllevan un mensaje, distinguiendo entre la parte dispositiva y valorativa de las normas. De tal forma que la Sala determina que la parte valorativa de las normas jurídicas, al representar una valoración social de esa conducta que regula, puede transmitir un mensaje implícito o explícito en que el Estado discrimine (voluntaria o involuntariamente) a determinadas personas, aún y cuando la norma no esté dirigida (en su parte dispositiva) a regular conductas relacionadas con éstas.

…la discriminación [por tanto] no sólo se puede resentir cuando la norma regula directamente la conducta de un grupo vulnerable, sino también mediante aquellas normas que promocionan y ayudan a construir un significado social de exclusión o degradación [...] lo relevante es que la norma genera un clase especial de afectación, que corre de manera paralela y que afecta directamente a los quejosos como terceros: la estigmatización por discriminación, la cual es incondicionada.

De tal forma que lo que la Sala reconoce es que “…junto a la afectación material o tradicional que puede generar la parte dispositiva de una norma, puede existir una afectación inmaterial que produce el mensaje transmitido por la norma, es decir, por su parte valorativa.” Y lo relevante aquí es que este mensaje produce una afectación, un “…estigma por discriminación puede ser una afectación expresiva generada directamente por una norma, la cual comúnmente se traduce en una serie de eventuales afectaciones materiales secundarias, con motivo de la puesta en práctica del contenido prescrito por la norma, como es la exclusión de beneficios o distribución inequitativas de cargas… [Y que] si existe una afectación de estigmatización por discriminación generada directamente, se debe reconocer interés legítimo para impugnarla, sin esperar el acto de aplicación.”

construccionEn este sentido, la sentencia desarrolla un test para determinar el interés legítimo por discriminación incondicionada que parte del concepto que denomina “afectación por estigmatización”. Se define “estigmatización” como “un daño jurídicamente relevante que es actual y real, producida por un mensaje del cual el quejoso es destinatario, quien lo puede combatir sobre la base de defender un interés garantizado por el derecho objetivo, como es el derecho a la no discriminación, contemplado en el artículo 1° constitucional… [De tal forma que la] comprobación del interés legítimo por esta especial afectación se demuestra, pues en caso de obtener el amparo, los quejosos obtendrían un beneficio jurídico consistente en la supresión del mensaje alegado de ser discriminatorio, mediante la declaratoria de inconstitucionalidad, la que haría cesar el mensaje que les genera perjuicio.”

Y para determinarlo, propone primero analizar si se trata de una afectación real o de un interés simple. Es decir, que la “…discriminación es impersonal y objetiva e implica un perjuicio social, directo, personal y casi individualizable…” y no una mera afectación ideológica o subjetiva. Luego hay que distinguir entre la afectación que genera un estigma por alegada discriminación de la discriminación misma. Es decir, determinar si “existe un mensaje perceptible objetivamente mediante el análisis cuidadoso del contexto de la norma general, consistente en una discriminación por la utilización de alguna de las categorías sospechosas del artículo 1° constitucional, que identifica al quejoso como miembro de ese grupo.”

La Primera Sala, de esta manera, establece la comprobación de los siguientes requisitos para determinar si existe el interés legítimo para impugnar una norma por razón de una afectación por estigmatización:

a) Se combata una norma de la cual se extraiga un mensaje perceptible objetivamente –aunque no cabe exigir que sea explícito, sino que puede ser implícito– del que se alegue exista un juicio de valor negativo o estigmatizador, mediante la indicación de los elementos de contexto de los símbolos utilizados, la voluntad del legislador, la historia de discriminación, etcétera, que simplemente permitan afirmar al quejoso que dicho mensaje es extraíble de la norma. No será requisito exigir al quejoso acreditar un acto de aplicación de la parte dispositiva de la norma que regule el otorgamiento de beneficios o la imposición de cargas.

b) Se alegue que ese mensaje negativo utilice un criterio de clasificación sospechoso, en términos del artículo 1º constitucional, del cual el quejoso es destinatario por pertenecer al grupo identificado por alguno de esos elementos –origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas–.

c) Finalmente, se debe acreditar que el quejoso guarda una relación de proximidad física o geográfica con el ámbito espacial de validez de la norma, sobre el cual se espera la proyección del mensaje.

Por último, y respecto de la posibilidad temporal para impugnar la norma, la Sala concluye que “…una ley, cuya parte valorativa contenga un mensaje que se repute como discriminatorio por hacer distinciones con base en una de las categorías sospechosas prohibidas en el artículo 1° constitucional, debe considerarse que es autoaplicativa –sin importar la fecha de entrada en vigor– y que sus efectos son permanentes, pues no se agotan en un instante, sino que se actualizan de momento a momento, por lo que se pueden impugnar en cualquier tiempo.” Es decir, no hay plazo para impugnar una norma que produce una afectación por estigmatización.

Este estándar sirve para determinar solamente si la quejosa tiene, o no, legitimación para acudir al juicio de garantías. Una vez verificado éste, el juzgador deberá proceder a analizar si la norma impugnada es discriminatoria o existe alguna justificación razonable y proporcional para su existencia dentro de una sociedad democrática (párrafo 107).

Ahora bien, a pesar de ser hoy solamente una sentencia aislada (es decir, que no constituye un criterio obligatorio para el resto de los juzgadores), se trata de un criterio de enorme relevancia pues permite justificar el interés legítimo (la legitimación para poder acceder al proceso) de minorías discriminadas por la sola existencia de determinadas normas (como en este caso son las de los códigos civiles o constituciones locales que contienen disposiciones de matrimonio exclusivamente heterosexual) cuyos efectos van más allá de la famosa “fórmula Otero” o del principio de relatividad de las sentencias. A pesar de que el amparo se concede únicamente a las quejosas, la norma impugnada se declara contraria a la Constitución y la puerta de entrada al proceso se abre de par en par para las minorías homosexuales en el estado de Oaxaca ¡y en toda la República! Los efectos políticos de esta determinación están todavía por verse, pero bien se puede adelantar que se avecina una ola –ya no sólo lluvia- de amparos.

Esta herramienta permitirá a cualquier minoría discriminada acceder a la justicia para invalidar —o al menos, lograr la inaplicación de normas discriminatorias. Lo lamentable de nuestro sistema de justicia constitucional son los frenos, absurdos, impuestos tanto por el principio de relatividad de las sentencias, como por el concepto de jurisprudencia. Creo que es hora de revisarlos.

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. Actualmente realiza estudios de postgrado en Alemania. Twitter: @geraldinasplace

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. Actualmente realiza estudios de postgrado en Alemania. Twitter: geraldinasplace – See more at: http://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?p=3812#sthash.awW0yxZh.dpuf
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En México convergen distintos movimientos migratorios: es un país de origen, de destino, de retorno y de tránsito de personas migrantes. El gobierno ha enfrentado estos fenómenos desde una óptica de seguridad nacional, de control y de criminalización, a través de una política disuasiva de la migración irregular de las personas que transitan por territorio mexicano.

En 2013, el Instituto Nacional de Migración (INM) registró 86 mil 929 eventos de extranjeros detenidos en estaciones migratorias, de los cuales uno de cada 10 (9 mil 893) fueron registrados como menores de edad. Asimismo, el INM reportó 80 mil 79 eventos de extranjeros devueltos a su país de origen o de residencia habitual . La gran mayoría de las personas deportadas son originarias de Centroamérica , particularmente de Honduras, Guatemala y El Salvador, países que enfrentan graves problemas socio-políticos, con altos índices de violencia. Las detenciones de personas migrantes en México se llevan a cabo en 58 estaciones migratorias y estancias provisionales distribuidas en puntos estratégicos del flujo migratorio.

Todo Estado democrático tiene la obligación de garantizar la igualdad ante la ley y, por tanto, todas las personas, incluidas las que migran, deben gozar de los mismos derechos. En México, el orden jurídico contempla sólo algunas restricciones a dicha regla general, mismas que deben estar contempladas en la propia Constitución y estar acordes con el marco jurídico internacional. No obstante, diversas políticas públicas y disposiciones legales en materia migratoria restringen los derechos de las personas migrantes, sin que dichas limitaciones sean constitucionales ni compatibles con las obligaciones internacionales de México en materia de derechos humanos.

Al respecto, cobra especial relevancia la detención administrativa de personas migrantes en estaciones migratorias que no pueden acreditar su estancia regular en el país, pues se trata de una medida prevista en la Ley de Migración y a la que el INM destina una cantidad considerable de recursos, ya que constituye uno de los pilares de la política migratoria actual.

inmEl elemento más importante que debe considerarse respecto de la privación a la libertad de personas migrantes (a la que, por cierto, la legislación migratoria se refiere eufemísticamente con los términos de “presentación” o “alojamiento”), es que no está prevista en la Constitución. La norma máxima contempla distintas formas de detención y señala plazos máximos para cada una de ellas, sin que la detención administrativa con fines de control migratorio encuadre en alguna de ellas, además de que excede cualquiera de los plazos conferidos a la autoridad administrativa para privar de la libertad a una persona. Toda privación de la libertad que no esté de conformidad con la legislación nacional será ilegal o arbitraria, tanto con respecto a la legislación nacional como con el derecho internacional.

La detención administrativa de personas migrantes debe analizarse también a la luz de diferentes estándares de derechos humanos que son vinculantes para el Estado mexicano: para que la detención no sea considerada arbitraria, es necesario que el Estado demuestre que la detención sea razonable en todas las circunstancias, necesaria en el caso concreto y proporcional a la finalidad legítima, tal como lo estableció la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Vélez Loor vs. Panamá.

Los principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad requieren que antes de privar de la libertad a una persona, la autoridad debe considerar otros medios en virtud de los cuales se pudieran alcanzar los mismos objetivos, sin interferir con el derecho a la libertad y la seguridad personales. Si bien es cierto que la legislación mexicana contempla como alternativa la custodia, la falta de una adecuada regulación y su accesibilidad en la práctica la vuelven cuestionable: un ejemplo es que, entre enero de 2010 y diciembre de 2011, el INM otorgó únicamente 92 custodias, de acuerdo con International Detention Coalition (con base en información obtenida a través de los mecanismos de acceso a la información).

Los periodos de tiempo en los que las personas migrantes permanecen privadas de la libertad deben tomarse en cuenta igualmente. La Ley de Migración establece que los extranjeros no podrán permanecer por un plazo mayor a 15 días hábiles en una estación migratoria, y establece las siguientes excepciones permitiendo que el período se extienda hasta 60 días hábiles en los siguientes casos:

• Que no exista información fehaciente sobre su identidad y/o nacionalidad, o exista dificultad para la obtención de los documentos de identidad y viaje;
• Que los consulados o secciones consulares del país de origen o residencia requieran mayor tiempo para la expedición de los documentos de identidad y viaje;
• Que exista impedimento para su tránsito por terceros países u obstáculo para establecer el itinerario de viaje al destino final;
• Que exista enfermedad o discapacidad física o mental médicamente acreditada que imposibilite viajar al migrante presentado.

La Ley de Migración indica que, transcurridos los 60 días hábiles, el extranjero deberá abandonar la estación migratoria y el INM le otorgará la condición de estancia de visitante con permiso para realizar un trabajo remunerado en el país. En caso de que el extranjero haya interpuesto un recurso administrativo o judicial en el que se reclamen cuestiones inherentes a su situación migratoria en territorio nacional, o se haya interpuesto un juicio de amparo y exista una prohibición expresa de la autoridad competente para que el extranjero pueda ser trasladado o para que pueda abandonar el país, no hay un tiempo máximo de detención. Es decir, sin plazos máximos la detención puede ser prolongada y, en algunos casos, indefinida, especialmente para los apátridas o los solicitantes de asilo sin documentación cuya identidad no puede ser verificada, o cuando los procedimientos de asilo se retrasan o, en el caso de otros inmigrantes, cuando su expulsión no puede llevarse a cabo por razones jurídicas o prácticas.

La detención administrativa a la que son sometidas las personas migrantes que no acrediten una estancia legal en territorio mexicano, no sólo es un tipo de privación de la libertad que no está prevista expresamente en el texto constitucional, sino que excede cualquiera de los plazos que la Constitución confiere a la autoridad administrativa para privar de la libertad a una persona, además de que puede llegar a ser indefinida y, por tanto, arbitraria.

El marco jurídico internacional en materia de derechos humanos establece garantías procesales respecto de la detención, mismas que se aplican independientemente de la condición migratoria del individuo. Las personas migrantes, al igual que los nacionales, tienen derecho al disfrute de protección judicial, al acceso a la justicia, así como a las garantías judiciales.

La Constitución en México reconoce el derecho de toda persona a una defensa legal por parte de un abogado de su elección a partir del momento en que es detenida. Más aún, cuando la persona detenida no cuenta con recursos, el Estado debe brindarle una defensa jurídica gratuita. A pesar de que, en papel, las personas migrantes tienen derecho a la asistencia jurídica durante el procedimiento administrativo migratorio, en pocas ocasiones gozan de dicha asistencia ya que, por una parte, los obstáculos establecidos en la práctica limitan el acceso de abogados de organizaciones de la sociedad civil a las estaciones migratorias y, por otra, porque el Estado no cuenta con un cuerpo de defensores de oficio para cuestiones relativas a la privación de libertad por motivos migratorios.

La Ley de Migración establece que la persona migrante tiene derecho al debido proceso , aunque en la práctica se limita constantemente su acceso al expediente administrativo y, en varios casos, se viola la obligación de asegurar la disponibilidad de peritos traductores certificados para garantizar el debido proceso de quienes se encuentren frente a trámites o procedimientos administrativos que pongan en riesgo sus derechos fundamentales, como la libertad o posible expulsión.

Las reflexiones en torno a la detención a la que son sometidas más de 80 mil personas anualmente en nuestro país son un llamado de atención al Poder Ejecutivo en torno a su política migratoria, al Poder Legislativo en torno a la legislación migratoria, y al Poder Judicial en torno a sus atribuciones para garantizar la constitucionalidad y legalidad de los actos y políticas del Poder Ejecutivo.

Numerosas organizaciones de la sociedad civil trabajan cotidianamente desde hace varios años ayudando a las personas migrantes en su tránsito por México, y se han sumado a un esfuerzo encaminado a llevar ante los tribunales, particularmente ante la Suprema Corte de Justicia, los dilemas de la legislación migratoria vigente. El objetivo de las diversas organizaciones es acudir ante el máximo tribunal para obtener un pronunciamiento que brinde certeza sobre la interpretación que debe darse al derecho a la libertad de las personas migrantes en el país, conforme a la Constitución y a los tratados internacionales de los que México es parte. El pronunciamiento de la Suprema Corte determinaría el alcance de los derechos de los migrantes y las obligaciones de todas las autoridades, de manera que cese la inhumana práctica de encerrar a las personas migrantes en prisiones migratorias como castigo por no portar papeles en su tránsito por el país.

Alejandra Carrillo Soubic. Consultora en temas de migración y desarrollo.
Santiago Corcuera Cabezut. Vicepresidente de la Comisión Mesoamericana de Juristas A.C., y miembro del Comité de Desaparición Forzada de la Organización de las Naciones Unidas.
José Antonio Guevera Bermúdez. Presidente de la Comisión Mesoamericana de Juristas A.C. y miembro del Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias de la Organización de las Naciones Unidas.

 

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Judge_l_tnbCon la publicación de la sentencia (engrose) y votos de algunos integrantes de la Suprema Corte de Justicia llega a su desenlace la contradicción de tesis 293/2011 (CT293). A continuación ofreceré ciertas discrepancias con la doctrina constitucional que respalda a la sentencia pero, sobre todo, con las posturas contenidas en los votos de algunos ministros. Me centraré en los que han mostrado de un modo u otro, un alejamiento —o diversas formas de interpretar los alcances— de la regla de preeminencia de las restricciones expresas al ejercicio de los derechos humanos contenidas en el texto constitucional, prevista en la tesis surgida de la CT293[1]. Me refiero principalmente a los ministros Cossío Díaz, Ortiz Mena y Zaldívar Lelo de Larrea y Sánchez Cordero[2].

Esas posturas manifiestan partir de un fuerte compromiso con los derechos humanos y sostienen, al menos, tres argumentos: a) el principio pro persona introduce un cambio al interior del orden jurídico de tal suerte que el criterio jerárquico ya no resulta aplicable a las normas de derechos humanos contenidas en tratados internacionales; b) es una contradicción afirmar que deben prevalecer las normas constitucionales restrictivas de derechos humanos, pues equivale a la destrucción de la esencia del principio pro persona; c) los jueces deben examinar caso por caso la proporcionalidad de las normas jurídicas aplicables por lo que, a fin de cuentas, hay campo para revertir una restricción constitucional y favorecer la interpretación más protectora de derechos humanos.

Este debate, sin embargo, ha dado por sentado que la noción de “jerarquía” es unívoca y que todas las jerarquías normativas son puramente estructurales. Mas esto no es así. En el derecho existen jerarquías normativas estructurales; es decir, sabemos que es norma superior aquella que regula la producción de otra norma a través de una regla que confiere poderes; y que es norma inferior la producida conforme a la primera. Pero también existen jerarquías materiales, que tienen que ver con el contenido de las normas. El principio pro persona entendido como una norma de segundo grado —i.e., como enunciado sobre la interpretación y aplicación de otras normas— ofrece un criterio jerárquico-material que apela al contenido para la solución de antinomias en la aplicación de normas de derechos humanos. Implica que debe prevalecer la norma más favorable, no importando su fuente, sino su contenido protector de derechos.

Lo importante a considerar, si se toma en cuenta esta distinción, es que: 1) en realidad, no podemos escapar de las jerarquías: si “desplazamos” las estructurales nos quedan las materiales; 2) al interior de la Constitución sería posible distinguir niveles ya no estructurales sino diversas jerarquías materiales entre sus diversas disposiciones; 3) la discusión pertinente al interior de la Corte y fuera de ella, debe girar en torno a qué principio constitucional goza de preeminencia material sobre otro, e.g., si hay alguno que pueda oponerse al pro persona[3]; y 4) la argumentación a favor de la prevalencia de un principio u otro deberá estar fundada ya no en razones estructurales sino sustantivas, e.g., ¿qué principio pesa más y por qué, desde el punto de vista material? ¿Sí, y por qué, vale o debe aplicarse con carácter preeminente el principio pro persona u otro principio?

En segundo lugar, se da por sentado que las razones a favor de la regla de preeminencia son exclusivamente jerárquicas. Sin embargo, hay argumentos más sólidos y de carácter sustantivo para defenderla. Uno de ellos consiste en interpretar las restricciones constitucionales como producto de decisiones democráticas que poseen un especial estatus. Las normas resultantes de un proceso democrático son fruto de deliberaciones, compromisos y consensos entre las fuerzas políticas que representan los principales desacuerdos existentes en la sociedad sobre la justicia, la política, la economía, la seguridad nacional, etc. La defensa apresurada del pro persona, olvida que las restricciones constitucionales a los derechos no son caprichos, sino productos elaborados, razonados, consensuados y valorados por órganos democráticos complejos cuyas decisiones gozan de un especial carácter. La concepción constitucional de los derechos sobre la que se asienta la postura de los ministros, debe incluir, a su vez, una propuesta sobre el valor de las decisiones democráticamente sancionadas. De lo contrario, su posición estará incompleta y será superflua para justificar (en sentido fuerte) decisiones judiciales en una sociedad como la nuestra.

También parece asumirse que el principio pro persona, además de servir como criterio para solucionar problemas interpretativos, funciona como una regla que confiere poderes. Es decir, como una norma que, en este caso, otorga una facultad a los tribunales para examinar la regularidad de restricciones constitucionales a los derechos. ¿Cuál sería el fundamento de esa facultad? ¿A qué órganos corresponde? ¿A todos los jueces del país, sólo a la Suprema Corte? ¿Procede el amparo, la acción de inconstitucionalidad, la controversia (en un extraño escenario), el juicio de revisión constitucional electoral, el juicio ciudadano electoral? ¿Qué pasa con las causales de improcedencia de cada uno de ellos? ¿Qué consecuencias institucionales acarrearía facultar a todos los jueces para reabrir los razonamientos (ponderaciones, pues) hechos previamente por el constituyente permanente para introducir una restricción a los derechos? ¿No conduciría este esquema a un particularismo constitucional, a tener una Constitución distinta para cada ciudadano dependiendo de la interpretación que el juzgador en turno ofrezca y de su tino para desarrollar correctamente todos los pasos del principio de proporcionalidad? Entonces, para enfrentar estos problemas “caso por caso” es necesario responder previamente si existe la facultad de hacerlo en lo general.

Ahora, supongamos que tuviese fundamento la facultad de los tribunales para ponderar caso por caso las restricciones constitucionales a derechos. Aún así, esa operación debe conjugarse con el principio de interpretación conforme: adecuar el significado de una disposición determinada al significado de la disposición superior (materialmente hablando) de tal manera que, si la restricción a derechos admite dos interpretaciones en conflicto, de la cual una es conforme con la norma de contraste, se debe optar por ésta última. Lo interesante de esto es que la interpretación conforme, al ser un corolario del principio in dubio pro legislatore, supone presumir la regularidad material de los actos del constituyente permanente. Esa presunción, exige a un tribunal demostrar fehacientemente que se da una incompatibilidad entre la norma contenida en la restricción y el sistema de normas contenidas en el texto constitucional. Y exige demostrar, no que las restricciones “pueden” ponderarse[4] (eso es obvio), sino que la ponderación realizada en sede judicial es superior a la efectuada por el constituyente permanente. La tarea no es cualquier cosa y responde precisamente al valor especial de las decisiones democráticas.

Finalmente, vale decir que las decisiones jurídico-políticas se justifican tanto por respetar los derechos humanos como también el ingrediente democrático del Estado Constitucional. Y al juez que dude del carácter deliberativo, representativo y participativo de nuestros órganos, vale mejor invitarlo a corregir esos rasgos o bien, a arrojar su toga al fuego ya que los tribunales no son foros apropiados para el activismo político sino para la responsabilidad democrática.

Leopoldo Gama. Doctor en Derecho por la Universidad de Alicante, España. Twitter: @pologama


[1]Me refiero a la última porción contenida en una de las tesis jurisprudenciales que derivó de la decisión recaída a la CT 293/2011 de rubro: DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL (énfasis añadido).

[2]Aunque también en las discusiones los ministros Silva Meza y Valls Hernández parecieron apoyar la postura que comento. No así, la ministra Luna Ramos, y los ministros Aguilar Morales, Pardo Rebolledo y Pérez Dayán.

[3]En lugar de suponer que este principio derrota por sí mismo todo el resto de principios de una democracia constitucional.

[4] Ese “pueden” insisto no debe leerse como una facultad jurídica. Los jueces, magistrados o ministros ansiosos pueden hacer sus tests de proporcionalidad de restricciones constitucionales en las aulas, como un ejercicio académico que no debe plasmarse necesariamente en una sentencia.

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tratadosintDespués de más de siete meses desde que el Pleno de la Suprema Corte resolvió la contradicción de tesis 293/2011, el pasado 14 de abril se publicó su correspondiente sentencia (engrose). La resolución en cuestión, acordada desde el 3 de septiembre de 2013, implicó una serie de discusiones y argumentos que resultaron en el análisis más profundo que ha habido, hasta este momento, en relación con la incorporación del llamado principio pro homine mediante la reforma constitucional de 10 de junio de 2011. Sin embargo, esta resolución, así como una de las tesis de jurisprudencia derivadas de la misma, podrían eliminar parcialmente la incorporación del mencionado principio a la Constitución.

La reforma constitucional en derechos humanos y la incorporación del principio pro homine

El junio de 2011, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el “Decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”. Este decreto modificó, entre otros, el artículo 1º constitucional, mediante la incorporación del principio pro homine. Este principio fue incorporado en el párrafo segundo de dicho artículo, el cual establece que “Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.”

El principio pro homine ha sido definido por la doctrina como un criterio hermenéutico en virtud del cual debe acudirse a la norma más amplia o a la interpretación más extensiva cuando se trate de reconocer derechos protegidos y, de manera inversa, a la norma o a la interpretación menos restrictiva cuando se trata de establecer limitaciones permanentes al ejercicio de los derechos o de su suspensión extraordinaria[1]. Este mismo criterio ha sido adoptado por la jurisprudencia nacional mediante una tesis aislada de rubro “Principio pro personae. El contenido y el alcance de los derechos humanos deben analizarse a partir de aquel.”[2]

La contradicción de tesis 293/2011

Ahora bien, los dos temas centrales que el Pleno buscó resolver mediante la contradicción de tesis 293/2011 fueron, por una parte, la posición jerárquica que ocupan los derechos humanos contenidos en tratados internacionales dentro del orden jurídico nacional y, por la otra, la obligatoriedad de la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En relación con el primer tema, existieron dos principales argumentos dentro del Pleno de la Suprema Corte. El primero de ellos se inclinaba por una verdadera aplicación del principio pro homine, eliminando el criterio de jerarquía entre normas de derechos humanos contenidas en la Constitución y las contenidas en tratados internacionales suscritos por México. El segundo argumento proponía que, en virtud de la supremacía de la Constitución de conformidad con el artículo 133 de la misma y las diversas interpretaciones jurisprudenciales que se han hecho a dicho artículo, la aplicación de las normas de derechos humanos contenidas en tratados internacionales debía sujetarse a los límites establecidos en la propia Constitución. Es decir, que en caso de contradicción entre normas de ambas fuentes, debía prevalecer, en todo caso, la norma de fuente constitucional.

Este segundo argumento se fundó en la última parte del párrafo primero del artículo 1º constitucional, el cual establece que “En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.”

Zaldívar y la búsqueda de consenso

Sorprendentemente, y a pesar de que el ministro ponente Zaldívar había apoyado la postura respecto de la igualdad jerárquica entre las normas de derechos humanos de ambas fuentes y la aplicación de la norma más favorable, la tesis de jurisprudencia contenida en el proyecto definitivo presentado por dicho ministro ante el Pleno y que resultó aprobado por una mayoría de 10 a 1 (con exclusión del ministro Cossío), incluyó la mención de que, a pesar de que no existe una relación de jerarquía entre ambas clases de normas, en caso de contradicción entre las mismas, deberá sujetarse a las restricciones establecidas en la Constitución.

La decisión de Zaldívar a este respecto, que parecía ser la única manera de poner fin a lo que conllevaría a una eterna discusión respecto de la jerarquía de las normas de derechos humanos de fuente internacional, fue lograr un consenso entre los ministros mediante la emisión de una tesis de jurisprudencia que resultara razonablemente aceptable para los partidarios de las dos posturas en conflicto.

En la lectura del engrose, resulta evidente que la construcción argumentativa realizada por el ministro Zaldívar no es consistente con esa conclusión, como él mismo lo explica en el voto particular emitido a la par del engrose y en el cual establece que el cambio de criterio se debió a que era necesario tomar, de una buena vez, una decisión respecto al alcance de la reforma de 2011.

Las fallas de la Suprema Corte

La tesis mencionada anteriormente, de rubro “Derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales. Constituyen el parámetro de control de regularidad constitucional, pero cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de aquéllos, se debe estar a lo que establece el texto constitucional”, no solamente tiene una serie de errores interpretativos, sino que resulta impráctica debido a que uno de los puntos principales de la misma -el alcance del término “restricción expresa”- deberá ser analizado nuevamente, lo que impide fijar un criterio definitivo al respecto.

En primer lugar, a pesar de que la tesis de referencia no establece expresamente un criterio de jerarquía entre las normas de derechos humanos de ambas fuentes, sí establece un criterio de prevalencia material que resulta contrario al principio pro homine.

Adicionalmente, el Pleno de la Suprema Corte no analizó las normas de interpretación y aplicación correspondientes al principio pro homine, las cuales dejan de lado los criterios de interpretación tradicionales de supremacía, temporalidad y especialidad, y permiten la aplicación de la norma más favorable, independientemente de los criterios anteriores.

Por último, a pesar de que en las numerosas sesiones en las que se discutió la contradicción de tesis 293/2011 se tomaron distintas posturas en relación con lo que debe interpretarse por “restricción expresa”, ni la tesis de jurisprudencia derivada de la misma ni el propio engrose reflejaron alguna de dichas posturas.

Las posibles consecuencias

Todas las fallas anteriores en que incurrió la mayoría del Pleno pueden derivar en alguno de los siguientes escenarios: (i) en caso de que la Constitución no regule algún derecho humano en particular, deberán aplicarse, en su caso, las normas contenidas en tratados internacionales; (ii) en caso de contradicción entre normas de la misma fuente, ya sean constitucionales o de tratados internacionales, deberá prevalecer aquella que resulte más favorable; y (iii) en el caso de que exista contradicción entre normas de distinta fuente, y este es precisamente el caso relevante, la norma de derechos humanos contenida en un tratado internacional podría verse limitada por la Constitución, incluso si la norma constitucional resulta menos favorable.

En este último escenario podría darse el caso de que, en un análisis posterior al alcance del término “restricción expresa” se llegue a una interpretación amplia de dicho término, por lo que podría entenderse que, en cualquier caso en que la Constitución sea más restrictiva en cuanto a la protección del derecho humano en cuestión, la norma de derecho internacional se verá limitada por la misma, prevaleciendo en todo caso la norma constitucional, lo cual eliminaría de plano el principio pro homine, tras menos de tres años de vida en el orden jurídico mexicano.

¿Cómo arreglarlo?

Eventualmente, la Suprema Corte tendrá que analizar nuevamente a qué se refirió con “restricción expresa” y tendrá que fijar un criterio claro y preciso que permita aplicar estas restricciones y limitaciones de manera uniforme. Cuando llegue ese momento, que seguramente no tardará mucho, la Corte deberá interpretar dicho término de la manera más limitada posible (por ejemplo, restringiéndolo únicamente a la suspensión de garantías a que se refiere el artículo 29 constitucional). Una interpretación en este sentido permitiría la subsistencia del principio pro homine y una verdadera aplicación de la norma más favorable en materia de derechos humanos.

Eduardo Diego-Fernández Forseck. Estudiante, en proceso de titulación, de la licenciatura en Derecho del ITAM.


[1] Ver: Pinto, Mónica, Temas de derechos humanos, Editores del Puerto, Argentina, 1997, p. 81.

[2][TA] PRINCIPIO PRO PERSONAE. EL CONTENIDO Y ALCANCE DE LOS DERECHOS HUMANOS DEBEN ANALIZARSE A PARTIR DE AQUEL. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Décima Época, Libro V, Febrero 2012, Tomo 1, p.659.

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