Si uno le preguntara a un mexicano promedio si cree que las empresas tienen derechos humanos como la privacidad o el honor, probablemente lo verían a uno con extrañez. ¿Las empresas como portadoras de derechos humanos? Pero si las empresas no son más que ficciones, se podría argumentar. No para nuestra Suprema Corte de Justicia. Según la mayoría de la Corte, la Constitución no hace distinción alguna entre personas físicas y empresas a la hora de reconocerles derechos[i].

empresas2Algunos ministros incluso han interpretado la Carta Magna para argumentar que para efectos de la protección otorgada por el artículo 1º constitucional y los tratados internacionales ésta es aplicable también a personas morales como las empresas. Tal ha sido el caso de los derechos a la privacidad y del derecho al honor que la Corte ha extendido a las personas morales.En palabras de la Corterespecto del derecho de honor: “en lo relativo a su sentido objetivo, resulta no sólo lógico sino necesario sostener que el derecho al honor no es exclusivo de las personas físicas, puesto que las personas morales evidentemente gozan de una consideración social y reputación frente a la sociedad”[ii].

La misma lógica expansiva estuvo presente en las declaraciones de ciertos ministros respecto del derecho a la privacidad de los “datos personales” de las empresas que están en posesión de autoridades. Por ejemplo, el ministro Pardo Rebolledo en su intervención argumentó que “el Constituyente permanente elige el vocablo ´derechos humanos´ para referirse precisamente a ese conjunto de derechos que están reconocidos en nuestra Constitución y que representan el mínimo de protección para cualquier persona. Me parece que la elección del concepto ´persona´ en lugar del de ´individuo´ debe traer alguna intención y en esa pudiera ser que estuvieran incluidas las personas morales en esta —insisto— protección que genera el artículo 1º”. El ministro Sergio Valls  lo secundó en este razonamiento “porque el referido numeral primero dispone que todas las personas y no sólo las físicas, gozarán de la protección de esos derechos [los de la Constitución y los tratados internacionales] y de las garantías para su protección[iii]. En pocas palabras, la Corte ha tenido una tendencia a reconocer la aplicación de los derechos humanos a personas morales y no sólo a los individuos.

Algunos podrían argumentar que este razonamiento es normal a la luz de la expansión del modelo democrático liberal que detrás impulsa una economía de mercados guiada por la expansión de intereses corporativos. Lo curioso es que este criterio no es compartido por otras cortes constitucionales en países aún más liberales económicamente. Ni si quiera la Corte Suprema de Estados Unidos, en un caso que también versaba sobre el derecho a la privacidad “de datos personales”, se atrevió a equiparar a las empresas a persona físicas. Al contrario la Corte Suprema de EE.UU. argumentó que la excepción para hacer pública información personal: “hace referencia no sólo a la palabra ‘personales,’ sino al término ‘privacidad personal.’ ‘Personales’ en esa frase no sólo hace referencia a la existencia de una ‘persona’; la expresión sugiere un tipo de privacidad que conciernen a los humanos – no del tipo que conciernen a entidades como AT&T.”[iv] Esto significa que para la Corte Suprema de EE.UU., el país que contiene un gran número de intereses corporativos, las empresas no siempre tienen los mismos derechos que las personas. Hay algunos que están intrínsecamente ligados a la naturaleza humana, y en consecuencia no son extensibles a fricciones jurídicas como las personas morales.

Ahora bien, lo interesante del caso mexicano no es sólo de carácter comparativo entre México y Estados Unidos. Sino que en nuestro país, que las empresas tengan los mismos derechos constitucionales que las personas-individuos, abre la puerta a una cantidad de litigios con implicaciones desmedidas. Lo anterior deriva del hecho de que nuestro sistema constitucional no sólo habla de los derechos consagrados en la Constitución sino en tratados internacionales. Mas la formulación constitucional no define qué son los derechos humanos o cómo pueden identificarse. De hecho, al hablar de los tratados en donde estos derechos están contenidos, el texto sólo hace referencia a “tratados internacionales”, por lo que pueden estar contenidos en cualquier acuerdo celebrado entre Estados regido por el derecho internacional con independencia de su denominación.

La Corte así lo ha entendido en varios casos puesto ya que ha usado tratados que en principio no tienen el título de tratados de derechos humanos y los ha integrado a rango constitucional. Por ejemplo, en un caso relacionado con la imposición de trabajos comunitarios en Yucatán como sanciones administrativas, la Corte utilizó los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo para definir que éstos se consideraban como trabajos forzados contrarios al instrumento internacional (acción de inconstitucionalidad 55/2007). Lo mismo ha sucedido en casos relacionados con procesos penales en donde extranjeros se han visto involucrados; la Corte ha utilizado la Convención de Viena de Relaciones Consulares para argumentar que el derecho a la asistencia consular forma parte integral del debido proceso. En pocas palabras, la Corte ha comenzado a identificar derechos que desde un punto de vista ortodoxo no son reconocidos como derechos humanos y que no están contendidos en tratados tradicionales de derechos humanos.

¿Qué pasa con los tratados que ha firmado México para otorgar protección a empresas? México tiene más de 36 tratados en vigor en materia de protección de inversión extranjera. Entre estos tratados bilaterales de inversión (TBI), se encuentran varios derechos otorgados a inversionistas extranjeros que en principio no sólo comparten una raíz histórica con los derechos humanos, sino que son más antiguos en su contenido normativo que los tratados que tradicionalmente se catalogan como de derechos humanos. De hecho en el derecho internacional se reconoció que los extranjeros son sujetos de “derechos humanos” frente al Estado receptor antes de que se reconociera la protección de los nacionales contra su propio Estado. Por ejemplo, el TBI entre México y los Países Bajos en su artículo 3º reconoce “Cada una de las Partes Contratantes garantizará un trato justo y equitativo a las inversiones de los nacionales de la otra Parte Contratante y no impedirá, a través de medidas injustificadas o discriminatorias, la operación, administración, mantenimiento, uso, disfrute o disposición de éstas que realicen dichos nacionales. Cada una de las Partes Contratantes otorgará plena protección y seguridad a dichas inversiones.”  

Otro dato importante: así como en materia de derechos humanos los órganos jurisdiccionales internacionales han tenido un proceso de expansión en materia de inversión también se ha dado el mismo fenómeno. De entrada las materias tradicionales por las que ese presentaban reclamaciones han pasado de ser solamente las vinculadas a temas de falta de protección en situaciones extremas, como guerras civiles, y de expropiaciones directas, a analizar cuestiones torales de las decisiones del Estado tales como los programas de rescate económico ante crisis financieras, la restructuración de ciertas industrias nacionales en áreas prioritarias de desarrollo, e incluso temas relacionados con la regulación en materia de telecomunicaciones y de monopolios económicos.

En el caso mexicano diversos inversionistas extranjeros han alegado en el pasado violaciones a sus derechos derivados de actos del Estado tan diversos como: la aprobación de impuestos, las resoluciones de interconexión de la COFETEL, hasta la declaración por parte de autoridades locales de proteger áreas ambientales. Es decir, los casos han derivado en principio de actos gubernamentales que no parecerían estar dirigidos contra inversionistas, pero que por la naturaleza de la inversión y por la estructura de los negocios llegan a impactar primordialmente al sector extranjero establecido en territorio nacional.

Si se toman los tratados nominalmente clasificados como de “derechos humanos” y los tratados en materia de inversión, es difícil encontrar una diferencia clara en cuanto al contenido, salvo que se apele a la naturaleza o al origen nacional de la persona protegida. En cuanto a la naturaleza de la persona, esta diferencia sólo está presente si se habla de personas morales, puesto que el inversionista extranjero podría ser una persona física. Ahora bien, si la única diferencia parecería ser la naturaleza de la persona moral, la Corte en sus últimas decisiones ha dejado claro que esta distinción tiende a desvanecerse a la luz del entendimiento que tiene respecto del trato a las personas morales como si fueran personas físicas.

En cuanto a la segunda distinción, la interpretación implicaría argumentar que por el mero hecho de ser extranjero los “derechos humanos” no le son aplicables; cuestión contraria no sólo a la práctica internacional sino al propio texto del artículo 1º de la Constitución que prohíbe hacer distinción alguna entre nacionales y extranjeros. El texto constitucional es claro en hablar sólo de “derechos humanos” sin definirlos, y de “tratados internacionales” cualquiera que sea su naturaleza, entonces no existe de entrada ningún argumento normativo para excluir de la integración tratados internacionales en materia de inversión que protegen a empresas o individuos extranjeros ante ciertos actos de autoridad por violar sus derechos consagrados en instrumentos internacionales. La no discriminación, el trato justo y equitativo, o la seguridad y protección plena, sin duda podrían ser derechos interpretados como “humanos” que pueden entrar en el rango constitucional.  

De entrada, si se sigue el principio pro persona, establecido por la propia Constitución, cuando existe un empalme o una contradicción con otras normas establecidas en el sistema jurídico el intérprete tendría que aplicar la norma que sea más benéfica para el actor afectado. Con lo anterior, el inversionista extranjero, debido a los tratados bilaterales de inversión, podría alegar que las restricciones establecidas en el ordenamiento mexicano en contra de sus inversiones o persona, son contrarios a sus derechos “humanos” contenidos en los tratados internacionales firmados por el Estado mexicano. Los argumentos jurídicos no dan una respuesta clara para resolver el cuestionamiento sin poner en riesgo los precedentes ya establecidos por la propia Corte.

Existe una consecuencia latente ante esta integración del derecho internacional de inversión a nivel constitucional. Por un lado, los incentivos tradicionales de los inversionistas extranjeros de presentar reclamaciones internacionales en contra de los actos del Estado actualmente están alineados con la recuperación de daños y perjuicios. Esto debido a que el tribunal internacional en materia de inversión carece de facultades para anular los actos reclamados. Pero con la integración de la materia internacional de inversión por el artículo 1º, los incentivos de demandar incrementan puesto que el inversionista extranjero podría ahora reclamar la inconstitucionalidad del acto, incluyendo una ley –y no sólo el pago de daños-, con lo que la autoridad aludida quedaría imposibilitada de tomar ciertas decisiones de política pública por el hecho de haber violado el derecho internacional en materia de inversión extranjera.

Un ejemplo: en el 2003, antes de la reforma del multicitado artículo 1º constitucional, varias compañías estadounidenses establecidas en México dedicadas a la producción de fructuosa utilizando maíz norteamericano reclamaron ante un tribunal internacional la adopción de varios actos del gobierno federal como violatorios a los derechos de los inversiones consagrados en el Capítulo XI del TLCAN (derecho a ser tratado como los nacionales)[v].

Los actos adoptados en principio buscaban proteger a la industria nacional dedicada a la producción y refinación de azúcar: se adoptaron cuotas compensatorias contra las importaciones de fructuosa estadounidense, se limitó la cuota de importación de maíz y se adoptó un Impuesto Especial sobre la Producción y Servicios del 20% sobre los refrescos y jarabes que utilizaban fructuosa. El tribunal en materia de inversión, utilizando varios criterios de otros tribunales internacionales, consideró fundadas las reclamaciones por haber dado un trato desigual a los inversionistas extranjeros. Es decir, un acto que conforme derecho nacional fue válido, porque así lo consideró la Corte en la controversia constitucional 32/2002 que trató sobre el caso, a la luz de un tratado internacional era discriminatorio por tratar de forma desigual a extranjeros frente a los productores nacionales. De ahí que el acto se sostuvo a nivel nacional, y lo único que procedió fue el pago de daños y perjuicios a los extranjeros. Ahora bien, si el caso hubiese sido presentado en los términos y por los mecanismos que se han expuesto en el presente texto, el acto podría haber sido declarado inconstitucional dejando al Estado sin posibilidades de iniciar una política pública proteccionista y de adoptar una estrategia de presión internacional contra un Estado vecino.     

El hecho de que aún no se haya presentado un caso en donde empresas argumenten estar protegidas constitucionalmente por tratados internacionales en materia de inversión, no exime el hecho de que los antecedentes antes expuestos, tanto jurisprudenciales como de actitudes adoptadas por ciertos Ministros, estén abriendo el camino para que algún día se presente un caso. La solución, por supuesto, no es reformar el artículo 1º para evitar la integración del derecho internacional a nivel constitucional, sino establecer los criterios y mecanismos por los cuales la Corte integrará las fuentes trasnacionales. A la fecha no se ha dado un debate serio, ni en el seno de la Corte ni en la academia, respecto al tema. El máximo tribunal tendría que definir cómo identificará la existencia de “derechos humanos” en tratados internacionales; si utilizará para ello los criterios vertidos no sólo por órganos jurisdiccionales internacionales, sino por órganos de tipo cuasi jurisdiccional como las comisiones de derechos humanos o los órganos especializados de Naciones Unidas, así como los criterios de otras cortes constitucionales.

Asimismo, la Corte tendría que definir la forma y los mecanismos por los cuales interpretará tratados internacionales; si desea emplear o no las reglas de interpretación consagradas en la Convención de Viena del Derechos de los Tratados de 1969, y si utilizará los métodos interpretativos empleados por órganos jurisdiccionales internacionales. Todas estas preguntas servirían para guiar a los órganos de impartición de justicia ante esta nueva apertura del orden constitucional al sistema internacional. De evitar estas discusiones, lo que se invita es a extender desmesuradamente y sin control la entrada del derecho internacional hasta caer en posibles absurdos o en contradicciones de los propios criterios de la Corte. Lo anterior no es cualquier cosa a la luz de los anuncios que ha hecho el ejecutivo federal respecto a la celebración de acuerdos de estabilización fiscal con empresas internacionales y de la Reforma Energética en donde el Estado celebrará acuerdos de explotación y exploración petrolera con empresas extranjeras.

Guillermo J. García Sánchez. Abogado e internacionalista por el ITAM; maestro en derecho internacional público por la Fletcher School of Law and Diplomacy y maestro en derecho por la Universidad de Harvard. Candidato a doctor en ciencias jurídicas por la Universidad de Harvard.


[i] AMPARO DIRECTO 8/2012. véase también “DERECHO FUNDAMENTAL AL HONOR DE LAS PERSONAS JURÍDICAS” Tesis aislada 1a. XXI/2011 (10a.), registro de IUS 2000082, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro IV, enero de 2012, Tomo 3, página 2905

[ii] Id.

[iii] Véase las discusiones en el Pleno de la SCJN en el asunto 56/2011 CONTRADICCIÓN DE TESIS suscitada entre la Primera y la Segunda Salas. Discutido los días 23, 27 y 30 de mayo de 2013.

[iv] FCC V. AT&T INC. SUPREME COURT OF THE UNITED STATES FEDERAL COMMUNICATIONS COMMISSION et al. v. AT&T INC. et al. certiorari to the united states court of appeals for the third circuit No. 09–1279.Argued January 19, 2011—Decided March 1, 2011

[v] Archer Daniels Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas, Inc. v. United Mexican States (ICSID Case No. ARB (AF)/04/5).

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geolocalizacion

El teléfono móvil se ha convertido en una presencia ubicua en la vida de la mayoría de las personas. A muchos nos despierta todos los días, nos acompaña durante nuestro trayecto al trabajo o escuela y hasta en el descanso lo mantenemos a una corta distancia. En estos dispositivos, se encuentran archivadas nuestras comunicaciones privadas y una gran cantidad de información personal.

Casi la totalidad del tiempo, la ubicación de un teléfono celular y la de su propietario es la misma y los datos que se conservan en el teléfono móvil pueden revelar una imagen casi completa de su usuario. Lo anterior no ha pasado desapercibido por el Estado y otros entes, por ello, de manera creciente agencias de inteligencia y autoridades investigadoras ansían tener acceso al teléfono móvil de personas de interés.

Sin duda, el acceso a los datos de localización o a las comunicaciones contenidas en un teléfono móvil pueden resultar útiles para fines legítimos del Estado como la investigación de delitos. Sin embargo, ¿cuáles son los riesgos y el potencial impacto de este tipo de vigilancia para la privacidad de las personas? ¿Cuáles deben ser los límites a estas poderosas facultades de vigilancia encubierta en un Estado democrático? Este tipo de preguntas, que han adquirido una nueva dimensión gracias a las revelaciones del “whistleblower” Edward Snowden, han tenido la oportunidad de ser respondidas por algunos tribunales al momento de analizar legislación que establece medidas de vigilancia encubierta.

La Suprema Corte de Justicia no es totalmente ajena a este debate. Recién, la Primera Sala resolvió[i] que para acceder a los datos y comunicaciones conservadas en un teléfono móvil, las autoridades investigadoras deben obtener previamente una autorización por parte de un juez de control federal, en tanto dichos datos se encuentran protegidos por el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas que establece el artículo 16 de la Constitución.

En este contexto, el día de hoy el Pleno de la Suprema Corte tendrá la oportunidad de analizar la compatibilidad de ciertas facultades de vigilancia con los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales. Se trata de la acción de inconstitucionalidad 32/2012, la cual fue promovida por la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH), en contra de diversas disposiciones del Código Federal de Procedimientos Penales y la Ley Federal de Telecomunicaciones que otorgan a la Procuraduría General de la República y a las demás procuradurías del país, la facultad de requerir –por medio de un simple oficio o medio electrónico dirigido a los concesionarios o permisionarios de servicios de telecomunicaciones- los datos de localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil relacionados con alguna investigación respecto de ciertos delitos.

En esencia, lo que la Corte tiene que resolver no es si el monitoreo en tiempo real de la geolocalización de un teléfono móvil para fines de investigación es inconstitucional en todos los casos, sino si las disposiciones que facultan a las procuradurías a utilizar esta herramienta cumplen con los estándares y requisitos desarrollados en la jurisprudencia y doctrina constitucional e internacional respecto del derecho a la privacidad y, en concreto, respecto de los límites a las medidas de vigilancia encubierta.

Estándares sobre el derecho a la privacidad y las medidas de vigilancia encubierta

En las medidas de vigilancia encubierta confluyen dos características que hacen necesario un tratamiento jurídico especial al momento de analizar si constituyen injerencias ilegítimas en los ámbitos protegidos por el derecho a la privacidad. En primer lugar, las medidas de vigilancia, como la intervención de comunicaciones privadas o la recolección y registro de datos personales, constituyen injerencias que pueden resultar altamente invasivas y otorgar al ente que realiza la interferencia un poder amplio sobre la persona vigilada. En segundo lugar, la naturaleza secreta y confidencial de las medidas de vigilancia encubierta conlleva un riesgo evidente de arbitrariedad.

Considerando esto, los tribunales que han examinado legislaciones que establecen medidas de vigilancia encubierta han desarrollado una serie de parámetros para analizar la compatibilidad de dichas medidas con el derecho a la privacidad.

Por un lado, se ha reconocido la necesidad de que se establezcan de manera clara, precisa y detallada en una ley en el sentido formal y material, aspectos como el establecimiento de las circunstancias que pueden dar pie a las medidas de vigilancia; los límites en la duración de las medidas; y el procedimiento a seguir para análisis, uso, almacenamiento y destrucción de los datos obtenidos, entre otras consideraciones.[ii]

Asimismo, ha sido determinante el análisis respecto de si la legislación que permite medidas de vigilancia encubierta establece salvaguardas adecuadas y efectivas contra el abuso, como lo es el establecimiento del requisito de autorización judicial[iii]; la existencia de un mecanismo independiente y con poderes de supervisión de los sistemas y órganos que llevan a cabo la vigilancia[iv]; la existencia de un procedimiento de notificación al afectado una vez que las medidas de vigilancia hayan cesado y la notificación no ponga en riesgo el objetivo de la vigilancia[v]; y, de manera relacionada, la existencia de recursos para controvertir potenciales abusos de las medidas de vigilancia[vi].

En este sentido, para el análisis de la constitucionalidad de la localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil, la Corte debería determinar lo siguiente: 1) si constituye una interferencia con el derecho a la privacidad y de qué intensidad; 2) si los ordenamientos impugnados establecen de manera clara, precisa y detallada, las condiciones y circunstancias en las que la localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil puede llevarse a cabo; y 3) si los ordenamientos impugnados establecen las salvaguardas adecuadas y efectivas contra el abuso de la medida de vigilancia.

Análisis de las disposiciones impugnadas

El monitoreo de la localización geográfica de un teléfono móvil revela patrones de movimiento y el conocimiento de ubicaciones respecto de las cuales es sencillo desprender aspectos como las afiliaciones políticas, profesionales, familiares, personales y sexuales, datos sobre la salud y otros datos altamente sensibles respecto de los cuales los usuarios poseen una expectativa razonable de privacidad. La protección de esos datos ante injerencias ilegítimas cobra una especial relevancia en casos en los que la persona afectada desempeña una labor respecto de la cual el conocimiento de dichos datos representa un riesgo agravado a su profesión, como lo es el caso de los periodistas y defensores de derechos humanos.

Las consideraciones sobre la importancia de la protección de datos de localización ha sido resaltada recientemente por algunos tribunales, por ejemplo, la Corte Suprema de los Estados Unidos analizó recientemente en el caso US v. Jones, si agentes de investigación requerían de autorización judicial para colocar un dispositivo GPS en el auto de un sospechoso. En su voto concurrente, la justice Sotomayor resaltó que la obtención de información a través de métodos tecnológicos no invasivos (non-trespassory surveillance techniques), como la vigilancia a través de dispositivos de geolocalización, implican una afectación a las expectativas razonables de privacidad pues la vigilancia a través de mecanismos de geolocalización genera información precisa y amplia sobre los movimientos públicos de una persona, lo cual refleja una gran cantidad de detalles sobre sus asociaciones políticas, profesionales, familiares, religiosas y sexuales.[vii]

Desafortunadamente, del análisis de las disposiciones impugnadas por la CNDH, se desprende que la localización geográfica en tiempo real de equipos de comunicación móvil no cumple con los requisitos de constitucionalidad y convencionalidad aplicables. Por un lado, no se establecen de manera clara y detallada aspectos fundamentales como la duración del plazo en el que puede ser llevado a cabo el monitoreo continuo de la localización geográfica. A su vez, no se establece de forma alguna el procedimiento que debe seguirse para el tratamiento, almacenamiento, transmisión y destrucción de los datos de localización geográfica obtenidos.

Por su parte, en las disposiciones impugnadas no se establecen salvaguardas que inhiban el abuso en el ejercicio de la facultad de localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil. La ausencia de autorización judicial u otro mecanismo de supervisión independiente, aunada a la ausencia de notificación a posteriori del afectado por la medida de vigilancia encubierta, genera condiciones para el uso arbitrario de la misma. Esto debido a que se faculta a las autoridades investigadoras a hacer uso secreto de una herramienta altamente invasiva que, además, puede quedar excluida de manera definitiva de cualquier control judicial, particularmente en los casos en que las averiguaciones previas no superen la fase inicial dado el no ejercicio de la acción penal o la determinación de su archivo.

En consecuencia, la Suprema Corte debería declarar la inconstitucionalidad de las disposiciones impugnadas por la CNDH y expulsarlas de nuestro ordenamiento jurídico. Esta decisión puede, a su vez, influir de manera positiva las discusiones legislativas pendientes respecto del nuevo Código Nacional de Procedimientos Penales, así como la legislación secundaria en materia de telecomunicaciones y servir de precedente, incluso de referencia internacional, para el fundamental debate sobre la vigilancia en un Estado democrático. Ya  veremos en los siguientes días si la Suprema Corte no desaprovecha esta histórica oportunidad.

* De manera conjunta con la organización de derechos humanos Litiga OLE, sometí a consideración de la Suprema Corte un escrito en calidad de amicus curiae, las opiniones vertidas en este artículo son analizadas con mayor detalle en dicho documento.

Luis Fernando García Muñoz. Licenciado en Derecho por la Universidad Iberoamericana. Candidato a maestro en Derecho Internacional de los Derechos Humanos por la Universidad de Lund.


[i] SCJN. 1a Sala. Contradicción de Tesis 194/2012.

[ii] Ver: TEDH. Weber y Sarabia vs. Alemania. Aplicación No. 54934/00. Decisión de 29 de Junio de 2006.

[iii] Ver: TEDH. Rotaru vs. Rumania. Aplicación No. 28341/95. Sentencia de 4 de Mayo de 2000.

[iv] Ver: TEDH. Kennedy vs. Reino Unido. Aplicación No. 26839/05. Sentencia de 18 de Mayo de 2010 y Klass y otros vs. Alemania. Aplicación No. 5029/71. Sentencia de 6 de Septiembre de 1978.

[v] Ver: TEDH. Caso de la Asociación para la Integración Europea y los Derechos Humanos y Ekimdzhiev vs. Bulgaria. Aplicación No. 62540/00. Sentencia de 28 de Junio de 2007.

[vi] Ver los Principios Internacionales sobre la Aplicación de los Derechos Humanos a la Vigilancia de las Comunicaciones disponibles en: https://es.necessaryandproportionate.org/text

[vii] Suprema Corte de los Estados Unidos de América. Estados Unidos vs. Jones. 10 U.S. 1259 (2011), J. Sotomayor concurring. Ver también mutatis mutandis: TEDH. Caso de Uzun vs. Alemania. Aplicación No. 35623/05. Sentencia de 2 de Septiembre de 2010.

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“Amor es amor” tuiteó el presidente de Estados Unidos, Barack Obama, alegre de que se haya evitado la aprobación de la ley 8 o DOMA que buscaba impedir los matrimonios entre personas del mismo sexo en California. Pero el tema no es sólo cosa de sentimientos, va más allá, es un logro en defensa de los derechos humanos.

La Suprema Corte de ese país, al echar abajo dicha ley, dio reconocimiento federal a las uniones legales que ya se podían llevar a cabo en algunos estados, lo cual por sí mismo establece un precedente en favor de la igualdad y la efectividad de los derechos sexuales. Lamentablemente es sólo una parte del proceso pues, debido al federalismo de ese país, aún los estados tienen en sus manos el reformar o no sus leyes para optar seguir la tendencia normativa federal, lo cual deja un buen trecho por recorrer antes de poder cantar victoria

LOVESisLOVE

En México el proceso es también -por decir lo menos- peculiar. Hace ya cuatro años que el Distrito Federal reconoce como matrimonio las uniones entre personas del mismo sexo y hace algunos más que buscó darles seguridad jurídica a través de una -espero bien intencionada, pero pobremente lograda- ley de sociedades de convivencia. La tendencia en las entidades federativas distó mucho de generalizarse y la Suprema Corte de Justicia en esta ocasión entró a dar un empujón a la agenda progresista al conceder amparos para que a tres parejas de personas del mismo sexo no se les pudiera negar el derecho a casarse en el estado de Oaxaca. Ello llevó a parejas en diversos estados del país a buscar por la misma vía para poder dar reconocimiento a sus uniones, un amparo en Jalisco y otro en Colima ante jueces federales ya lograron la autorización legal para llevar a cabo las uniones.

La decisión de la Corte tendrá efectos directos en la ley del estado de Oaxaca, pues ya ha sido notificado el congreso local para que realice la modificación al artículo 143 de su Código Civil que fue considerado inconstitucional en la resolución mediante la que otorgaron los amparos a las tres parejas del estado. De admitirse el proceso de reforma se ganaría un estado más. En un difícil proceso de apertura al reconocimiento de los derechos de las parejas entre personas del mismo sexo, reforzando la lucha de diversos grupos que, recurriendo a los procedimientos institucionales, han logrado ganar terreno en la legislación nacional. A esta corriente se suma el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE) que acató la resolución 2/2011 del Conapred y con ello inició el reconocimiento de derechos de seguridad social por dependencia conyugal a parejas de personas del mismo sexo.

Tanto en EE.UU. como en México el panorama está lejos de ser claro, la resistencia de las legislaturas locales limitan la igualdad de derechos, y en el caso especifico de nuestro país, el lento proceso de reforma de leyes y reglamentos, como las leyes de los institutos de seguridad social, deja sin certeza jurídica a los matrimonios que ya son reconocidos legalmente, lo que los mantiene en condiciones de desigualdad.

Los órdenes y niveles de gobierno en todos los países cargan con costos impresionantes al mantener lento el proceso hacia la igualdad entre sus ciudadanos, no sólo a nivel político, sino a nivel económico. Un texto sumamente interesante títulado How does the DOMA decision affect business owners?explica que la poca certeza lleva a limitar el campo de acción de la gente de negocios que ofrece bienes y servicios. Claro ejemplo el de las aseguradoras respecto al reconocimiento de los cónyuges. Ello ya es material de otros análisis, lo verdaderamente importante es mantener la discusión por encima de los sentimientos que pueden variar tanto como las afiliaciones religiosas o ideológicas de las personas. Al hablar de matrimonio entre personas del mismo sexo debemos, sin excepción, hablar de un derecho humano.

 

Nabila Delgado. Egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México y asistente de Investigación adscrita a la Cátedra Extraordinaria “Benito Juárez” sobre laicidad.

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Cuando se abre una vacante en la Suprema Corte de los Estados Unidos, el Presidente propone a un candidato que pasa al escrutinio del Senado, que tiene la última palabra.

A continuación, exponemos un somero recuento de complicaciones registradas a lo largo de la historia, en diversas postulaciones. En algunos casos, los candidatos soportaron la presión del Senado y accedieron al Bench. En otros, el propio Senado los rechazó, y los menos optaron, simplemente, por hacerse a un lado.

  • John Rutledge fue Ministro de la Suprema Corte entre 1789 y 1791. Cuando el Presidente Washington lo postuló como Presidente de la Corte, el Senado, de mayoría federalista, rechazó la propuesta, dada la impopularidad de Rutledge en el Senado por haberse opuesto a la celebración de un tratado comercial con Gran Bretaña.
  • John Tyler asumió la presidencia estadounidense en 1841. Propuso a cinco candidatos para integrarse a la Suprema Corte, pero únicamente Samuel Nelson llegó al Pleno.
  • En 1887, el Presidente Cleveland propuso a su Secretario del Interior, Lucius Quintus Cincinnatus Lamar como Justice. Lamar fue el primer confederado propuesto al máximo tribunal, y se le acusó de haberse alineado a los intereses del viejo Sur. Los Republicanos vieron su edad como un obstáculo (tenía 62 años, cuando la expectativa de vida era de 50 años). También se le acusó de ayudar a una mujer a ingresar a un empleo gubernamental a cambio de sexo. No obstante, llegó al Pleno en 1888 donde permaneció hasta su muerte en 1893.
  • En 1916 Louis Brandeis se convirtió en el primer judío en llegar a la Suprema Corte. Durante el proceso de nominación enfrentó la férrea oposición de actores poderosos como el expresidente Taft (que a la postre, sería el Chief Justice); J.P. Morgan y hasta de los influyentes New York Times y Wall Street Journal. Aún así, Brandeis fue Justice durante 23 años.
  • John J. Parker, un juez de Carolina del Norte fue propuesto para la Suprema Corte en 1930 por el Presidente Hoover. Sin embargo, detractores sindicales y de organizaciones que repudiaban la tendencia de Parker a rechazar el sufragio de los negros durante su fallida campaña electoral a la gubernatura incidieron en la votación del Senado (41-39 en su contra).
  • Abe Fortas ya era Associate Justice, pero cuando el presidente Johnson lo postuló para ser Chief Justice, se convirtió en el segundo rechazado para ese cargo, desde John Rutledge en 1795. A Fortas le jugó en contra haber recibido el pago de 15,000 dólares de la American University Law School, a cambio de unas conferencias. Un año después también renunció a la Suprema Corte en medio de un escándalo financiero y un eventual impeachment.
  • El Senado le dio dos portazos a Richard Nixon en 1969 y 1970. En el primer caso, postuló a Clement Haynsworth, un juez sureño, quien enfrentó la oposición de activistas sociales por temas relativos a la representación sindical y a la segregación escolar. Se insinuó también su posible participación financiera en un relevante caso del Cuarto Circuito. Perdió 55-45. En 1970, Nixon postuló a otro sureño, Harrold Carswell, quien también enfrentó críticas de organizaciones civiles por su política segregacionista en las escuelas. Un senador que intentaba defender su candidatura dijo “…incluso, si es mediocre, hay muchos jueces, abogados y personas mediocres…también ellos tienen derecho a ser representados ¿no?”.
  • Para 1987, Ronald Reagan ya había tenido éxito en dos postulaciones a la Suprema Corte: Sandra Day O´Connor (1981) y Antonin Scalia (1986). La nueva composición preponderantemente demócrata del Senado evidenció que Robert Bork era muy conservador en temas cruciales como aborto, pena de muerte y derechos civiles, y un par de artículos publicados por él (en uno de ellos afirmaba que la homosexualidad no se encuentra constitucionalmente protegida), dinamitaron su candidatura en pocos días. Todavía, en ciertos pasillos académicos, se menciona que cuando un candidato a la Corte es rechazado, entre otras cosas, por su filosofía judicial, es un “Borked”.
  • Para Clarence Thomas, de orígenes económicos precarios, parecía fácil el camino hacía su confirmación al máximo tribunal en 1991, hasta que apareció Anita Hill, quien había colaborado con él en la Comisión para la Igualdad de Oportunidades Laborales en la década de los ochenta. El público miró absorto las audiencias en el Comité del Senado en el que Hill acusó a Thomas de acoso sexual severo. Thomas negó todo y llamó a las audiencias como un “linchamiento high-tech” en su contra. Llegó a la Suprema Corte con una estrecha votación de 52 a 48. Es el Justice más silencioso; no habla en las audiencias públicas desde 2006.
  • Harriet Miers, asesora jurídica de George W. Bush desde que era Gobernador en Texas fue postulada al máximo tribunal. Cuestionada por el favoritismo de su nominación, por carecer de experiencia judicial y, entre los conservadores, por no ser suficientemente conservadora, renunció a su postulación a los 25 días. Bush optó entonces por postular al más experimentado y conservador Samuel Alito.

Alejandro Anaya Huertas. Licenciado en Derecho (UNAM); maestro y candidato a doctor en Administración Pública (INAP). Elabora el Reporte sobre la Magistratura en el Mundo.

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La Suprema Corte estadounidense abrió sus puertas a principios de ese mes para dar comienzo con las audiencias de casos pertenecientes al período 2011-2012. De los 51 casos publicados en la lista, porcentaje nada despreciable de ellos se vinculan con cuestiones empresariales y de negocios.

Eric Markowitz, de Inc.com, identifica cinco ejemplos emblemáticos que serán vistos durante el actual periodo del más alto tribunal estadounidense, señalando lo que está en juego en cada uno de ellos y como podrían, en lo sucesivo, afectar la manera en que se hacen negocios :

1.    ¿Cuándo se puede demandar al Gobierno por intrusión? Caso: Sackett v. Agencia de Protección Ambiental. En 2007, Mike y Chantell Sackett estaban construyendo una casa en el norte de Idaho cuando tres funcionarios de la Agencia de Protección Ambiental (EPA) aparecieron en su puerta y les dijeron que detuvieran la construcción inmediatamente, argumentando que su lote de 0.63 acres formaba parte de un humedal protegido como reserva natural. Los Sackett sabían que la EPA estaba en un error y que sus tierras no eran parte del humedal, pero si decidían retrasar el pago de la multa para llevar a la EPA a los tribunales, afrontarían cargos penales. El núcleo de la cuestión aquí es: si una empresa o individuo tiene derecho a llevar a una Agencia Gubernamental a la Corte para determinar la validez de una demanda, antes de pagar la multa correspondiente.

2.    ¿Cualquier persona puede presentar una demanda colectiva? Caso: First American Financial Corp. v. Edwards. Un pleito relativamente mundano sobre un título de bienes raíces se convirtió en una discusión mucho más grande sobre demandas colectivas. Es decir ¿Un abogado puede presentar una demanda colectiva en nombre de clientes que en realidad nunca resultaron perjudicados? Es evidente que esto genera pensamientos aterradores para muchas empresas.

3.    ¿Las normas de seguridad federal prevalecen sobre los demás? Caso: Kurns v. Railroad Friction Products Corp. Un antiguo trabajador del ferrocarril murió como consecuencia de haber desarrollado un mesotelioma maligno, mientras trabajaba para el ferrocarril. Después de su muerte, su hija demandó a Railroad Friction Products Corp., la empresa responsable de fabricar productos que contienen el asbesto nocivo, que llevó a la muerte del operario. El hecho de que las leyes federales sobre seguridad locomotora no hagan ninguna mención de los productos que incluyen asbesto, hace que los fabricantes evadan la responsabilidad, incluso cuando las leyes estatales parecen señalarlos como culpables. Si Kurns ganara, se establecería un precedente para que los requisitos de seguridad en las empresas se volvieran más rigurosos; y que éstos fueran regulados por el Estado y a nivel federal. Pero si la Suprema Corte ratificara la postura de los tribunales inferiores, los laboralistas creen que los derechos de los trabajadores se verían afectados.

4.    ¿Cómo determinamos los pagos por incapacidad? Caso: Roberts v. Sea-Land Services. Dana Roberts trabajaba como distribuidora de Dutch Harbor, Alaska, cuando resbaló en el hielo y sufrió heridas en cuello y hombro. Tres años más tarde, se determinó que Roberts era elegible para una compensación laboral completa, pero el Tribunal decidió otorgarle el promedio nacional de 2005, que implicaba recibir mucho menos dinero. Esta decisión podría afectar potencialmente en la forma cómo los pagos de incapacidad son desembolsados a los empleados.

5.    ¿Cuándo se aplican los programas para remediar la práctica discriminatoria? Caso: Fisher v. Texas. Abigail Fisher afirma que al aplicar para la Universidad de Texas en Austin en 2008, fue rechazada por ser blanca. Hasta ahora, los tribunales federales han defendido el derecho de las escuelas para denegar la admisión por motivos de raza. Aunque el caso se limita a la aplicación de medidas para remediar la práctica discriminatoria en el ámbito académico, también podría sentar un precedente relativo a las prácticas de contratación de las empresas.

El seguimiento de estos casos puede hacerse en esta dirección: http://www.supremecourt.gov/

Alejandro Anaya Huertas. Licenciado en Derecho (UNAM); maestro y candidato a doctor en Administración Pública (INAP).

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Esto fue precisamente lo que determinó, el pasado lunes 23 de mayo, la Corte Suprema de los Estados Unidos en la sentencia Brown v. Plata. La cual aborda uno de los problemas medulares del sistema penitenciario estadounidense y del nuestro: el hacinamiento.

En una apretada votación (5-4), la mayoría de los justices –integrada por Kennedy, Ginsburg, Breyer, Sotomayor y Kagan- consideró que el hacinamiento y pésimo servicio de salud del sistema penitenciario del estado de California violaba la prohibición constitucional de imponer castigos inusuales y crueles. Y como remedio a esta situación, determinó que esta entidad federativa debía liberar o trasladar a aproximadamente 32,000 presos en los siguientes dos años.

Anthony Kennedy, encargado de redactar de manera por demás cuidadosa la sentencia, argumenta en ésta lo siguiente:

Por años los cuidados médicos y de salud mental proveídos por las prisiones de California se han quedado cortos ante las exigencias constitucionales mínimas, fallando en proveerles a los prisioneros sus necesidades de salud básicas. El resultado ha sido una bien documentada situación de sufrimiento innecesario y muerte. Durante el transcurso de los años de este juicio, ningún remedio ha sido suficiente. Los esfuerzos para remediar esta violación constitucional han sido frustrados por el severo hacinamiento en el sistema penitenciario de California. Las ganancias en el servicio de salud obtenidas en el corto plazo, han sido minadas por los efectos de largo plazo del severo y omnipresente hacinamiento.

El hacinamiento ha rebasado los recursos limitados de las prisiones; imponiendo demandas que por mucho están por encima de la capacidad de las instalaciones médicas; y creando condiciones insalubres y no seguras que hacen muy difícil o imposible de lograr el objetivo de cuidados médicos. Así, el hacinamiento es la primera causa de violación del derecho constitucional, específicamente el severo e ilícito maltrato que sufren los prisioneros a través de un inadecuado y terrible servicio de cuidados médicos y de salud mental.

Se trata de una decisión que ataca uno de los problemas más severos del sistema penitenciario estadounidense y que pone sobre la mesa la política punitiva del Estado. En efecto, más allá de los valores constitucionales en juego, su protección y el impacto de esta resolución, no hay que olvidar uno de los resortes clave en el hacinamiento de un sistema penitenciario es el diseño de la política criminal. ¿Cuáles son las conductas que el Estado considera que deben ser sancionadas con penas privativas de libertad?

En el caso de los Estados Unidos, como explicó muy bien hace un par de años David Cole para The New York Review of Books, en 1975 hubo un punto de inflexión en el sistema de justicia criminal encaminado a aumentar el poder punitivo del Estado, de tal manera que se eliminó o restringió severamente la libertad condicional, se adoptó la política de “three strikes”, que establece prisión vitalicia para aquellas personas que hubiesen cometido por tercera ocasión un delito, aun cuando se tratase de uno menor como robar una rebanada de pizza, y se declaró la guerra contra las drogas.

Este último aspecto ha sido determinante en el hacinamiento de las prisiones de Estados Unidos. Aquí algunas cifras que ofrece Cole: de 1980 a 1997, el número de personas encarceladas por delitos de drogas aumentó más del 1000%; de 1985 a 1995, sólo las sentencias por delitos de drogas representó más del 80% del incremento total en la población de las prisiones federales; sin embargo, en 2008, por ejemplo, de cinco arrestos relacionados con drogas cuatro fueron por posesión y sólo uno por distribución. Más de la mitad de los arrestos por drogas son por marihuana.

Ahora bien, la sentencia ha sido celebrada por algunos (como Andrew Cohen para The Atlantic) como una reivindicación de que el Estado de Derecho debe proteger inclusive a los menos populares o marginados dentro de una sociedad. Los derechos son para todos los miembros de la comunidad, aun para aquellos que por su conducta han sido alejados de ésta.

La minoría de los justices –integrada por Scalia, Alito, Thomas y Roberts- señaló que la decisión era incorrecta básicamente por el remedio que planteó la mayoría. Pues, por un lado, si algunos de los prisioneros han sufrido de manera innecesaria por la baja calidad del servicio médico de las prisiones, no se debería plantear como solución la liberación o reacomodo de miles de prisioneros, sino más bien proveerles en concreto mejores servicios médicos a los afectados.  Por el otro lado, la minoría consideró que se pueden pensar en muchísimas otras soluciones, tales como arreglar las instalaciones médicas que están en mal estado, contratar más personal, establecer mejores políticas médico-sanitarias, etc., antes de abrir la posibilidad de liberar prisioneros por hacinamiento. Medida que puede dañar de manera irreparable al sistema penitenciario.

Vale mencionar un aspecto que ha destado un interesante debate en la comunidad jurídica de los Estados Unidos: la sentencia trae un anexo donde incluye tres fotografías -una de las cuales se reproduce en este post- que buscan demostrar precisamente las terribles condiciones de hacinamiento del sistema penitenciario del estado de California. Esto, sin embargo, ha sido objeto de crítica por parte de algunos en el sentido de que los justices no deben fortalecer persuasivamente sus decisiones mediante recursos que pueden ser tan tramposos como las imágenes. Los jueces constitucionales deben construir bases argumentativas que sostengan sus decisiones y no lanzar anzuelos persuasivos que busquen pescar a sus diferentes audiencias. Dahlia Lithwick, excelente periodista judicial para la revista Slate, ha analizado este aspecto de la sentencia y los riesgos de una práctica -incluir fotografías y videos- que empieza a ser cada vez más común en la Corte Suprema de ese país.

Lo más importante de esta decisión, sin embargo, además de poner a discusión las condiciones de los prisioneros y proteger sus derechos, es que puede orillar a las legislaturas a (re)pensar su política criminal. La cual es una de las causas más relevantes de cualquier fenómeno de hacinamiento en las prisiones. Mientras esto no se corrija, tanto en Estados Unidos como en México, no habrá prisiones, personal y dinero que alcance para esa tasa de crecimiento de personas condenas a prisión por conductas que no necesariamente se deberían sancionar de esa manera.

Saúl López Noriega. Profesor-investigador de tiempo completo del departamento de Derecho del ITAM. Twitter: @slopeznoriega

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  • Primera dama de Guatemala se divorcia de Alvaro Colom para ser candidata. La Constitución de este país prohíbe, que familiares del Presidente aspiren al cargo. El presidente de Guatemala, Álvaro Colom, y su esposa, Sandra Torres de Colom, ponen fin a su matrimonio de once años y se divorcian de “mutuo acuerdo” para que la primera dama pueda ser candidata a la presidencia del país en las elecciones del próximo septiembre. La decisión, nunca antes vista en la historia política de América Latina, fue confirmada por Edwin Escobar, portavoz de la Corte Suprema de Justicia de Guatemala, quien precisó a los periodistas que la demanda de “divorcio de mutuo acuerdo” es conocida por un Juzgado de Familia de la capital guatemalteca desde el pasado 11 de marzo.

  • Un soldado estadounidense es condenado a 24 años de cárcel por matar a afganos por diversión. El soldado estadounidense Jeremy Morlock, acusado de matar a afganos simplemente por diversión, fue condenado a 24 años de cárcel por un tribunal militar de Washington después de declararse culpable y acceder a testificar contra otras personas acusadas en ese mismo caso. Morlock es uno de los cinco soldados de una misma brigada acusados de fingir situaciones de combate para matar a tres civiles en Afganistán el año pasado.

  • Primera condena a Uruguay en la Corte IDH por crímenes de la dictadura. Uruguay fue condenada por primera vez por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), que la responsabilizó de la desaparición de María Claudia García y la supresión de identidad de su hija Macarena Gelman, nuera y nieta respectivamente del poeta argentino Juan Gelman.

  • Garzón demanda al Tribunal Supremo de España ante Tribunal de Derechos Humanos por el caso de la Memoria Histórica. El ex juez de la Audiencia Nacional Baltasar Garzón ha presentado una demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) por entender que sus derechos fundamentales se han visto vulnerados durante el proceso que se tramita contra él en el Tribunal Supremo (TS) por haber investigado la Memoria Histórica. Fuentes de la defensa de Garzón han explicado que la demanda no se refiere a ningún magistrado en particular y que en ella el juez suspendido denuncia que en la tramitación de la causa en el Supremo, en la que está imputado por prevaricación, se han vulnerado determinados preceptos de la Convención Europea de Derechos Humanos.

  • Berlusconi comparece por primera vez en ocho años ante un tribunal. El primer ministro, Silvio Berlusconi, se presentó ante el Tribunal de Milán como imputado en el proceso ‘Mediatrade’, su primera comparecencia ante un tribunal en casi ocho años, ya que la última vez que se presentó fue en el año 2003. El mandatario está acusado en este proceso por fraude fiscal en la compra de los derechos televisivos de varias películas norteamericanas que se retransmitieron a través de los canales que forman su empresa televisiva “Mediatrade”.

  • La Suprema Corte de Estados Unidos examina colosal demanda colectiva contra Wal-Mart. La Suprema Corte de Estados Unidos examinó en la sesión de argumentos orales la validez de la mayor demanda colectiva de la historia, en la que 1,5 millones de empleadas y ex empleadas acusan al distribuidor estadounidense Wal-Mart de discriminación ante sus colegas hombres. Si la mayor instancia judicial estadounidense da el visto bueno a esta colosal demanda, establecerá un precedente inédito en la lucha contra la discriminación sexual laboral. Si, al contrario, falla a favor del principal empleador privado del país, podría estar condenando cualquier otro intento de demanda colectiva por discriminación.

  • Cárcel a ex juez colombiano que pidió favores sexuales. Un ex juez del municipio del Espinal (Tolima) que le exigió tener relaciones sexuales a una mujer a cambio de ayudarla con un proceso que manejaba en su despacho, perdió su cargo y ahora deberá pagar una condena de 90 meses de prisión. La providencia de la sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, con ponencia de la magistrada María Mercedes Mejía Botero, dictó la condena contra el ex Juez Segundo Promiscuo de Familia, Luis Alberto Villamarín Acevedo, como autor del delito de concusión.

  • Senado dominicano aprueba Tribunal Constitucional sin límite de edad. El Senado acogió a unanimidad las observaciones que hizo el Poder ejecutivo, a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (TC) y de los Procedimientos Constitucionales que rechaza el establecimiento de 75 años como la edad para el retiro de los magistrados del nuevo organismo. Las observaciones fueron aprobadas en única lectura por los 22 senadores presentes en el hemiciclo. También la Cámara Alta eliminó el párrafo del artículo 13 que establece en 75 años la edad de retiro para los jueces, con el argumento de que la Constitución no establece una edad de retiro para los magistrados del TC.

  • La justicia internacional no juzgará el caso de limpieza étnica en Georgia. La Corte Internacional de Justicia no tiene jurisdicción para tramitar la demanda que Georgia presentó contra Rusia, en agosto del 2008, acusándola de haber llevado a cabo una limpieza étnica en los territorios separatistas georgianos de Osetia del Sur y Abjasia desde los años 90. La CIJ tomó esta decisión por 10 votos a favor y seis en contra. El motivo fue que las partes no mantuvieron las negociaciones oportunas que establece el artículo 22 de la Convención contra Discriminación Racial, de 1965, en la que Georgia basa su demanda. Sin embargo, los jueces reconocen que existe una disputa entre ambos países que, efectivamente, se trata de una discriminación racial.

Alejandro Anaya Huertas. Licenciado en Derecho (UNAM); maestro y candidato a doctor en Administración Pública (INAP).

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Conforme la Suprema Corte adquiere relevancia mediática, la sociedad empieza a voltear más hacia el poder judicial y a interesarse por la forma en que actúa. Durante 2010, dos casos concentraron la atención del público: la facultad de investigación para analizar lo ocurrido en la Guardería ABC en Hermosillo (incendio en el que murieron 49 menores de edad) y la discusión sobre la acción de inconstitucionalidad en contra de la reforma que permitió a parejas del mismo sexo contraer matrimonio en el Distrito Federal. Ambos casos obtuvieron una atención mediática inusitada.

Este creciente interés en el desempeño de la Suprema Corte, no debe sorprendernos. Para efectos prácticos, la Corte es la última línea de protección de los derechos de las personas a nivel nacional y es la institución encargada de salvaguardar la Constitución frente a las posibles violaciones de otros. Es decir, es fundamental para el funcionamiento de la democracia en México.

Vale subrayar, sin embargo, que las discusiones de los ministros son sólo uno de todos los ingredientes que giran en torno a la Suprema Corte y que debe ser sometidos a escrutinio. En efecto, la relación con los medios de comunicación y por extensión con la sociedad, no debe limitarse a algunos aspectos del  trabajo de la Corte. Debe existir, por el contrario, una relación permanente entre sociedad y poder judicial. Para fomentar la transparencia y el mejor desempeño de los ministros es necesario que la sociedad los vigile.

Naturalmente, este proceso de vigilancia debe iniciar desde -valga la redundancia- el inicio: la designación de los ministros. Si ellos juegan un papel tan importante como el que hemos descrito, resulta obvio que las personas elegidas para desempeñar el cargo deben ser las óptimas. Y, para asegurar eso, debe existir un escrutinio profundo sobre el procedimiento que lleva a su elección.

México: la vía fast-track en todos los sentidos

El proceso en México es relativamente sencillo de explicar. Cuando un ministro cumple los 15 años en funciones, debe retirarse. Es obligación constitucional del presidente de la República enviar una terna de candidatos al Senado, que dispone de 30 días para elegir por mayoría de 2/3 de los presentes a uno de los tres candidatos. En caso de no reunirse en esos 30 días, el presidente designa al nuevo ministro. Si la terna es rechazada, se somete una nueva que sigue el mismo procedimiento. En caso de que ésta sea rechazada nuevamente, entonces, el presidente designa directamente al nuevo ministro.

Ahora bien, ha exactamente un año, el Senado de la República confirmó a dos ministros en un mismo día: Arturo Zaldívar y Luis María Aguilar; lo cuales sustituyeron a los entonces ministros Genaro Góngora y Mariano Azuela. La comparecencia de ambas ternas -seis candidatos en total- se dio en una sola mañana. Como declararon los propios senadores: fue “de mero trámite”. Las participaciones de los candidatos se limitaron a un discurso preparado y no hubo preguntas posteriores.

La prensa -en su mayoría- actuó de forma similar. El Reforma, en su edición del 2 de diciembre de 2009, recogió la designación en menos de media página y se limitó a publicar extractos de los discursos de los dos nuevos ministros. No publicó ni siquiera una semblanza curricular.[1]

Esto es preocupante porque realmente no existió una investigación a fondo del pasado de los nuevos ministros. ¿Cuál era su ideología? ¿En qué litigios habían participado? ¿Qué cargos habían desempeñado y qué críticas habían recibido? Sólo a través de una investigación un poco más minuciosa -elaborada por Proceso- uno se pudo enterar que el ministro Zaldívar litigó frente a la Corte el amparo relacionado al FOBAPROA y que durante la gestión de Aguilar como integrante del consejo de disciplina en la Judicatura Federal, su hermano José Alfredo fue designado jefe de la unidad de Control de Obras y Conservación del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

Tanto medios de comunicación como senadores debieron haber cuestionado más a fondo a los candidatos para aclarar estos y otros temás más.

Estados Unidos: todo a su tiempo

El proceso de designación de los justices de la Supreme Court de Estados Unidos es muy parecido en cuanto a las etapas institucionales, pero muy distinto en la práctica. Los justices estadounidenses ejercen el cargo de forma vitalicia, pero pueden retirarse si así lo desean. En cualquier caso, el procedimiento se da de la siguiente forma: el presidente de la República elige a un candidato para cubrir el puesto, el comité judicial del Senado lleva a cabo audiencias y entrevistas con el nominado, para después someter a votación del pleno de Senadores su designación. A diferencia de México, en Estados Unidos el nuevo integrante es electo por mayoría simple.

Lo interesante es que la parte práctica del proceso en Estados Unidos es, contrario a lo que sucede en nuestro país, fruto de un serio y responsable ejercicio de reflexión, tanto por el Senado como por los medios de comunicación. Pensemos en la elección de las últimas dos integrantes de la Supreme Court, Sonia Sotomayor y Elena Kagan. En ambos casos los medios y el Senado se tomaron su tiempo. Las audiencias de confirmación –transmitidas por televisión, por cierto- de Sotomayor duraron cuatro días enteros de escrutinio. Al mismo tiempo, el análisis previo de los medios sobre la carrera judicial de Sotomayor, sus opiniones y sentencias, fue tan profundo que después de los cuatro días, el Washington Post estableció que “ya se sabía desde antes” todo lo que respondió Sotomayor.

En cuanto a Kagan, las audiencias fluyeron más rápido, pero igual fue cuestionada por los senadores. Los medios no le restaron importancia, al grado que el New York Times dedicó más de cinco páginas de su periódico al proceso.

Ambas partes -Senado y medios de comunicación- hicieron un trabajo lo suficientemente exhaustivo como para que no quedara duda alguna de quiénes eran las dos nuevas justices.

La terna actual

Para concluir, vale la pena hacer un escueto análisis de la terna de candidatas enviada por el presidente Calderón al Senado el pasado 30 de noviembre.

Lo primero que sorprende es que el presidente se haya tardado más de 70 días en nombrar al sustituto del ministro Gudiño Pelayo. También es interesante esta coincidencia: un día después de que el Reforma publicara el discurso del ministro Zaldívar sobre los quince empates en votación en la primera sala de la Suprema Corte por falta de un quinto ministro,[2] llegó la terna al Senado.

El segundo aspecto que sorprende es la fecha en la que llega la terna. Como se mencionó con anterioridad, el Senado dispone de 30 días para elegir a un nuevo ministro después de recibir la lista de candidatos. El período ordinario de sesiones concluye el 15 de diciembre, lo cual le da dos opciones a los senadores: discutir y votar en fast track a la nueva ministra -con todo lo que ello implica en cuanto a falta de análisis y discusión- o agendar un período extraordinario durante las vacaciones para tratar exclusivamente el tema. También hay que recordar que la Suprema Corte reinicia actividades el 3 de enero,  fecha en que tendrán que votar para elegir al nuevo ministro presidente y, por tal motivo, lo ideal es que estén presentes los once ministros para evitar un posible empate.

Finalmente, poco puede decirse de las tres candidatas, dada la poca apertura del sistema judicial. No es posible analizar sus criterios en las sentencias en las que han participado, puesto que éstas no se encuentran disponibles al público en general. En cuanto a su trayectoria, también se sabe poco. Sólo dos de las tres candidatas tienen currículo en línea (Elvia Rosa Díaz de León y Lilia Mónica López). De la tercera, Andrea Zambrana, ni foto hay. Lo más que se puede saber con respecto a su ideología es que fue secretaria de estudio y cuenta del ministro Aguirre Anguiano, el ministro que por su historial de decisiones representa el ala más conservadora de la Corte.

Sobre los fichas curriculares no se puede decir mucho, pues son listados de cargos desempeñados. Quizá la otra forma de asomarse al criterio de una de ellas es a través del título de su tesis de licenciatura (“Estudio dogmático del delito de adulterio”, de Díaz de León) pero fue publicada hace más de cuarenta años, lo cual no necesariamente refleja sus convicciones actuales.

De la que más información se tiene es de esta última, pues ya participó en una terna para la SCJN en 2003 junto con la actual ministra Luna Ramos y el magistrado José Luis de la Peza. Esa terna fue desechada por falta de mayoría, y Díaz de León ya no fue presentada en la segunda. Nacida en 1944, Díaz de León tendría 81 años al terminar su período en la SCJN.

En términos generales, que esa sea la única información disponible no habla muy bien de las tres candidatas.

Los medios de comunicación, por su parte, no han tenido mucha oportunidad de cubrir el suceso: dado que apenas el 30 de noviembre se dio a conocer la lista, todo análisis previo ha girado en torno a la especulación sobre los posibles candidatos. Cabe resaltar que previo a la presentación de la terna ni el Reforma, El Universal o La Jornada mencionaron dentro de las posibilidades a ninguna de las tres mujeres que hoy tienen oportunidad de formar parte del Tribunal más importante de nuestro país.

Nadie estaba preparado para recibir estas tres nominaciones. Si la propuesta del presidente agarró en curva a los medios de comunicación, la siguiente parte del procedimiento lo más probable es que una vez más resulte, de menos, ominosa.

Esteban Illades (@steviehousecat). Estudiante del Departamento de Derecho del ITAM en proceso de titulación con la tesis La cobertura periodística de los tribunales: una introducción al periodismo judicial.


[1] Guerrero, Claudia y Rolando Herrera, “Avalan Senadores relevos en la Corte”, Reforma, 2 de diciembre de 2010.

[2] Fuentes, Víctor, “Impacta a la Corte el retraso de Calderón”, Reforma, 30 de noviembre de 2010.

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La semana pasada, Adam Liptak, periodista del New York Times, publicó una interesante nota que partía de una pregunta no menor: ¿Cuál es el promedio de palabras que utiliza actualmente la Corte Suprema de los Estados Unidos para elaborar una sentencia? Su respuesta, apoyándose en diversos estudios académicos, es contundente: las resoluciones de la Corte estadounidense tienen más palabras que nunca: en promedio cada decisión mayoritaria tiene 4,571, elevándose este número a 8,265 palabras al sumar las opiniones concurrentes y disidentes. Lo más grave es que este aumento en las palabras promedio de las sentencias, no se ha traducido en mayor claridad en los argumentos de éstas; por el contrario, se trata de una combinación de resoluciones largas y poco claras. Lo cual, a juicio del académico Edward H. Cooper, no debe sorprender: entre más larga sea una sentencia, más probabilidades de cometer errores y de confundir a los tribunales inferiores respecto los criterios establecidos.

¿Cuál es la relevancia, sin embargo, de contar las palabras de las sentencias de una corte constitucional? ¿Acaso se trata una ociosidad estadística o de una frivolidad lingüística? Se trata, más bien, de un aspecto clave al momento en que un tribunal se decide a pensar sus sentencias como una pieza lingüística con el objetivo de impulsar una estrategia de comunicación jurisdiccional democrática. Una que se preocupa por redactar de manera breve, simple y sencilla para evitar que su audiencia se reduzca a un grupo de abogados especializados en la materia y, por el contrario, incluya también a la academia especializada en otras ramas del conocimiento, al resto de los poderes estatales, a los medios de comunicación y, sobre todo, a la ciudadanía. Los órganos jurisdiccionales deben aprender a hablarle a la sociedad civil.

Un tribunal, por el contrario, que no es capaz de colocar en el centro de la opinión pública sus decisiones y argumentos corre el riesgo de aislarse de la dinámica política de su sociedad. Con las claras repercusiones que esto tiene en su legitimidad, pues no hay que olvidar que a falta de una conexión directa como el voto con la ciudadanía, los tribunales encuentra su legitimidad en otro sustrato: la imparcialidad de sus decisiones y la fortaleza de sus argumentos. Lo cual exige en primerísimo lugar tener la habilidad de explicarle de manera clara a la sociedad tales decisiones y argumentos.

En este sentido, vale preguntarse: ¿Cuál es el promedio de palabras de las sentencias de nuestra Suprema Corte de Justicia? ¿Qué tan bien redactas están sus decisiones? En cuanto a este último aspecto, la calidad de su redacción, cualquier que se acerque a las sentencias de nuestra corte constitucional podrá estar de acuerdo que, salvo notables excepciones, son textos que no se redactan como piezas narrativas con el objetivo de que sean comprendidas por un grupo plural de audiencias. El lenguaje que se utiliza es barroco, plagado de muletillas propias de la jerga jurisdiccional, que refleja una nula capacidad de síntesis y donde los argumentos centrales de la decisión en no pocas ocasiones se diluye en repeticiones y citas textuales ociosas. Esto propicia que las sentencias de la Corte se redacten en un número de páginas innecesariamente extenso. Un botón de muestra: si revisamos las sentencias más relevantes en los últimos diez años a juicio de la Corte*, tenemos que el promedio de palabras por sentencia es de 79,804; siendo la sentencia más breve de 14,135 y la más extensa de 279,649 palabras.**

Así, mientras en Estados Unidos están preocupados porque su promedio de palabras por sentencia ha ascendido al escandaloso número de 8,265, aquí es casi imposible encontrar una sentencia del pleno de la Corte que esté redacta como máximo con ese número de palabras.

  1. Caso Amparo Intelectuales (amparo en revisión 186/2008), redactada por el ministro José Ramón Cossío: 14,135
  2. Caso Militares VIH (amparo en revisión 307/2007), redactada por el ministro Juan Silva Meza: 25,056
  3. Caso Seguridad Privada (acción de inconstitucionalidad 132/2006), redactada por el ministro Genaro Góngora: 26,495
  4. Caso Cambio de Identidad Persona Transexual (amparo directo civil 6/2008), redactada por Sergio Valls: 32,399
  5. Caso Responsabilidad Patrimonial del Estado (acción de inconstitucionalidad 4/2004), redactada por el ministro Sergio Aguirre Anguiano: 41,067
  6. Caso Permisos Generación Energía Eléctrica (controversia constitucional 74/2005), redactada por el ministro José Ramón Cossío: 41,418
  7. Caso Aborto II (acción de inconstitucionalidad 146/2009), redactada por el ministro José Ramón Cossío: 52,959
  8. Caso Reforma Ley ISSTE (amparo en revisión 220/2008), redactada por la ministra Margarita Luna Ramos: 128,438
  9. Caso Ley Televisa (acción de inconstitucionalidad 26/2006), redactada por el ministro Sergio Aguirre Anguiano: 156,425
  10. Caso Nuevo Cofipe (acción de inconstitucionalidad 61/2008), redactada por el ministro Fernando Franco: 279,649

El Juego de la Suprema Corte


* Suprema Corte de Justica de México, Estructura y atribuciones de los Tribunales y Salas Constitucionales de Iberoamérica, SCJN, México, 2009, pp. 691-712.

** Poco más de 1000 páginas en letra Arial 12, espacio 1.5 y márgenes superior-inferior de 2.5 cm. e izquierda-derecha de 3 cm.

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Con una votación de 63 contra 37, el Senado de Estados Unidos confirmó hace algunos días a Elena Kagan como la 112ª abogada y la 4ª mujer en la historia en formar parte de la Corte Suprema de ese país. No obtuvo una votación unánime y holgada como la que, en su momento, obtuvieron Sandra Day O´Connor (99-0) y Ruth Bader Ginsburg (96-3), ni tantos votos como los que un año antes recibió Sonia Sotomayor (68-31), pero tampoco llegó con las dificultades de su ahora colega Clarence Thomas (52-48).

Entre el día en que el presidente Obama anunció su nominación y el Senado le dio el visto bueno a ésta, transcurrieron 87 días, contra los 76 de Sandra Day O´Connor, 50 para Ruth Bader Ginsburg, 72 para Sonia Sotomayor y 106 para Clarence Thomas.

Otro dato: Elena Kagan cumplió recientemente 50 años, lo cual significa que para convertirse en el justice que más tiempo dure en el cargo, tendría que trabajar hasta el 27 de abril de 2047 aproximadamente, superando la permanencia de William O. Douglas que durante 36 años, 6 meses y 26 días fue justice de la Corte Suprema de los Estados Unidos.

Pero estos son sólo números, después de cuatro días de audiencias ante el Comité Judicial del Senado y de un abultado y complejo cuestionario por escrito, las verdaderas interrogantes sobre Kagan empiezan a surgir.

¿Será una buena justice?, Ronald Dworkin está seguro de que sí lo será, a pesar de que el influyente senador republicano Jeff Sessions se opuso recalcitrantemente a su nominación por carecer de experiencia judicial. Lo cual, para otros, fue considerado como un factor que hará que la Suprema Corte refleje la diversidad “que ha hecho grande a nuestra nación” (Partick Leahy, D.)

¿Será tan liberal como el justice Stevens a quien reemplaza? En la historia de la Corte Suprema estadounidense es posible advertir que los justices propuestos por presidentes demócratas pertenecieron al ala liberal, mientras que los justices postulados por presidentes republicanos se alinearon al bando conservador.

Lo anterior, empero, ha tenido sus matices. Eisenhower, un republicano moderado, postuló a Earl Warren, quien redactó la sentencia Brown v. Board of Education: el fallo que abatió la segregación racial en las escuelas, y a William Brennan, uno de los justices más liberales en la historia. Nixon, un republicano bastante conservador, postuló a Harry Blackmun, quien impulsó y redactó la resolución Roe v. Wade que legalizó el aborto. Ford, republicano moderado, nominó a John Paul Stevens, el justice más liberal de la Corte en la última década. Reagan, icono del partido republicano, impulsó la llegada a la Corte de Anthony Kennedy que es un liberal moderado. Bush padre, por su parte, postuló a  David Souter que resultó ser un justice liberal  moderado. En la otra cara de la moneda, está Byron White, quien fuese uno de los justices que votaron en contra de Roe v. Wade y nominado por el presidente demócrata John F. Kennedy.

Esto significa que es necesario esperar para saber si se confirman o se derrumban las expectativas, tanto del bando republicano como del demócrata, que se tienen en la ex colaboradora del gran justice Thurgood Marshall. Lo cierto es que ella misma en las audiencias prometió un sello muy personal de su desempeño en el máximo tribunal de los Estados Unidos, al señalar que “… si ustedes me confirman en esta posición, tendrán a la Justice Kagan, y no al Justice Marshall”.


Alejandro Anaya Huertas. Licenciado en Derecho (UNAM); maestro y candidato a doctor en Administración Pública (INAP).

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