El pasado miércoles 13 de agosto, el Pleno del Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos (IFAI), decidió no presentar acción de inconstitucionalidad en contra de los artículos 30, 189 y 190, fracciones I, II, y III de la recién publicada Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR). Era la primera vez que este cuerpo colegiado se enfrentaba a una decisión de esta naturaleza desde que fue integrado en mayo del presente año por siete nuevos comisionados. La votación del proyecto presentado por la Dirección General de Asuntos Jurídicos, que proponía presentar este recurso ante la Suprema Corte de Justicia, estuvo dividida: cuatro comisionados en contra y tres a favor.

Las probables violaciones a la Constitución

La congruencia entre las disposiciones referidas de la LFTR y el texto constitucional despierta algunas dudas que es dable plantearse. El artículo 30 de la LFTR regula las entrevistas que pueden llevar a cabo los comisionados del Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFETEL) con los agentes por éste regulados para tratar asuntos de su competencia. El párrafo quinto establece que las entrevistas serán grabadas y almacenadas “manteniéndose como información reservada, salvo para las otras partes en los procedimientos seguidos en forma de juicio, los demás comisionados, el Contralor Interno y el Senado de la República en caso de que esté sustanciando un procedimiento de remoción de un comisionado.” La LFTR prevé así la clasificación de la información que se desprenda de las referidas entrevistas como reservada sin limitación alguna, lo cual contraviene el principio de máxima publicidad contenido en el apartado A, fracción I, del artículo 6 constitucional.

pedro-picapiedraLa Constitución señala expresamente que “toda la información en posesión de cualquier autoridad (…) es pública y sólo podrá ser reservada temporalmente por razones de interés público y seguridad nacional, en los términos que fijen las leyes. En la interpretación de este derecho deberá prevalecer el principio de máxima publicidad.” Lo anterior implica que, en principio, toda la información que posean los sujetos obligados es pública y que excepcionalmente podrá clasificarse como reservada. El artículo 30, al prever la reserva absoluta de las entrevistas, parece olvidar que la temporalidad es un requisito indispensable para poder acreditar una excepción al principio de máxima publicidad. Tampoco señala la razón por la cual se considera que las entrevistas podrían contravenir el interés público ni por qué podrían poner en peligro la seguridad nacional.  De esta forma parece violar directamente el estándar constitucional que rige al derecho humano de acceso a la información, reconocido no sólo por nuestra Constitución, sino por diversos instrumentos internacionales de los que México es parte.

Por otro lado, los artículos 189 y 190, fracciones I, II y III hacen referencia a la colaboración entre los concesionarios y prestadores de servicios de telecomunicaciones y la autoridad, así como a los datos que los primeros deberán conservar de los usuarios.  Específicamente, el artículo 189 impone a los concesionarios y proveedores la obligación de atender todo mandamiento “de la autoridad competente en los términos que establezcan las leyes.” El 190, fracciones I, II y III establece las obligaciones de los concesionarios de colaborar en la geolocalización de los equipos de comunicación móvil, de conservar un registro y control de comunicaciones con una serie de datos del usuario, así como de entregar dicho registro en caso de que la autoridad se lo requiera.

Estos dos artículos, al igual que el 30, plantean ciertos problemas de constitucionalidad. En primer lugar, es posible interpretar que contravienen el derecho humano de protección a los datos personales previsto en los artículos 6 y 16 constitucionales. Este derecho se rige por los principios de licitud, consentimiento, información, calidad, finalidad, lealtad, proporcionalidad y responsabilidad.  En el caso que nos ocupa, los artículos de la LFTR representan un problema, al menos, en términos de la finalidad y de la proporcionalidad. La LFTR es omisa en cuanto al objetivo que busca al tener acceso a los datos personales de los usuarios.  Si desprendemos que es la persecución de los delitos, la ley debería señalar a cuáles de estos se refiere específicamente. Por lo que hace al principio de proporcionalidad, que es el que prevé que sólo podrán ser objeto de tratamiento los datos personales que resulten necesarios, adecuados y relevantes en relación con las finalidades para las que se hayan obtenido, es posible afirmar que la LFTR impone la recolección de más datos de los que necesitaría la autoridad para lograr el objetivo de perseguir delitos (fin que, como ya se dijo, además, no está señalado). Vale la pena preguntarse si es necesario recabar los más de veinte datos que exige la ley para que las autoridades competentes cumplan su función.

En segundo lugar, la LFTR parece hacer nugatorio el derecho de cancelación de datos que tienen las personas, previsto en la Constitución. Ello, ya que el artículo 190 obliga a los concesionarios y prestadores de servicios a conservar los datos por un periodo de dos años. Las excepciones al derecho de cancelación antes citado, tal como lo señala el artículo 16 constitucional, deben establecerse con claridad en la ley y sólo proceden cuando existen razones de seguridad nacional, de orden público, seguridad y salud públicas.  La LFTR desconoce lo anterior y más allá del ejercicio del derecho por parte del usuario, impone al concesionario la obligación de no cancelar los datos en dos años.

En tercer y último lugar, al tratarse de datos personales, la solicitud de estos por parte de una autoridad, es un acto de molestia para el individuo. La LFTR se refiere a “autoridades competentes” como aquellas que tienen a su cargo la seguridad, la procuración y la administración de justicia. Ello significa que cualquiera de éstas, sin que medie mandato judicial, podrá solicitar los datos personales de cualquier usuario. En un tema tan sensible, ¿no deseamos que sea la Suprema Corte de Justicia de nuestro país quien defina si esta norma viola o no el artículo 16 constitucional?

La discusión del Pleno

Los tres comisionados que votaron a favor de presentar la acción de inconstitucionalidad (Cano, Guerra y Salas), expusieron la mayoría de los argumentos que coinciden con los mencionados en el apartado anterior y señalaron que los artículos 30, 189 y 190 trasgreden no sólo el derecho a la protección de los datos personales, sino a la vida privada, a la seguridad jurídica, a la presunción de inocencia, así como a la inviolabilidad de las comunicaciones. Asimismo, señalaron que la LFTR desconoce las facultades que tiene el IFAI, pues prevé que será el IFETEL quien establezca los lineamientos que los concesionarios de telecomunicaciones deberán adoptar para garantizar la colaboración efectiva y oportuna con dicho Instituto, aun cuando se trate de regular la protección de datos, tarea que le compete al IFAI.

Los comisionados que votaron en contra del proyecto (Kurczyn, Acuña, Monterrey y Puente) señalaron que el artículo 30 de la LFTR no violaba el principio de máxima publicidad toda vez que no le correspondía a esa ley establecer el plazo, sino a la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental. Los comisionados Monterrey y Puente fueron más allá: ambos aseguraron que, de hecho, la LFTR “privilegiaba” la transparencia y el acceso a la información ya que de cada entrevista se llevaría un registro con el lugar, la fecha, las horas de inicio y conclusión de la entrevista, los nombres de las personas presentes y los temas tratados (que no así las conclusiones, los acuerdos alcanzados ni lo discutido en la entrevista, cabe aclarar).

Por lo que hace a los artículos 189 y 190 los opositores de proyecto sostuvieron que no se contravenía el artículo 16 ya que las “autoridades competentes” eran las encargadas de la seguridad, procuración y administración de justicia, sin que ello diera lugar a la duda. Más aún, la comisionada Kurczyn señaló que “no se está ante la presencia de un acto de privación porque (…) la colaboración que se pide a los concesionarios de telecomunicaciones no priva a los usuarios del derecho al acceso a la justicia, ya que en contra de la entrega de información por parte de los concesionarios, los afectados bien pueden acudir a las instancias judiciales a defender sus derechos.”

Especial atención merecen los argumentos de los comisionados Monterrey y Puente quienes aseguraron que el IFAI no tiene legitimación para interponer la acción de inconstitucionalidad toda vez que se trataba de un asunto de telecomunicaciones, lo cual no es competencia del órgano. En palabras textuales de Puente: “las normas que se pretenden impugnar por medio de la acción de inconstitucionalidad, no son en estricto sentido de un ámbito que le dé legitimación a este Instituto, ya que dichas normas pretenden regular la relación tripartita entre autoridades, concesionarios y autorizados y el Instituto Federal de Telecomunicaciones, en supuestos específicos de seguridad, procuración y administración de justicia.” (sic)

¿Órganos “garantes” y “autónomos”?

En menos de dos años, pasamos de tener cuatro órganos constitucionalmente autónomos a tener once. El legislador ha demostrado sentir desconfianza de la labor del Ejecutivo y ha determinado que materias tales como la evaluación de la educación y de los programas sociales, las telecomunicaciones, la competencia económica, la procuración de justicia, entre otras, dejen de ser parte de la administración pública, para ser realizadas por órganos con autonomía. Muchos de ellos tienen la labor de ser garantes de derechos fundamentales, como lo es el caso del IFAI que tiene a su cargo garantizar los derechos de acceso a la información y de protección de datos personales.

Para asegurar que este tipo de órganos cumpla con su función constitucional, son dotados de autonomía, de presupuesto y de mecanismos tales como la acción de inconstitucionalidad y la controversia constitucional.

Sólo la Corte puede determinar si los artículos 30, 189 y 190, fracciones I, II y III de la LFRT son o no inconstitucionales y el IFAI, como órgano autónomo garante, tiene la obligación de defender el acceso a la información y la protección de datos personales. Estos dos derechos, contrariamente a lo que opina la comisionada presidente, tienen lugar en las materias más diversas: telecomunicaciones, laboral, fiscal, energética, etc. Ante la menor de las dudas, el IFAI debe ejercer su facultad y pedirle al máximo tribunal que determine la constitucionalidad de normas que pudieran violentar los derechos referidos. Este Instituto (y me refiero a sus comisionados), debe asumir su papel de órgano garante y no el de defensor de las políticas públicas del Ejecutivo.

En el dictamen del proyecto de reforma constitucional en materia de transparencia, las comisiones responsables en la Cámara de Diputados señalaron que “los organismos constitucionales autónomos han sido creados para coadyuvar con las instituciones del estado, y estos han evolucionado para convertirse en mecanismos que dan solución a las diferentes problemáticas que enfrenta la sociedad. Aunado a ello, tienen dentro de su naturaleza la creación de lazos de confianza entre la sociedad y el accionar gubernamental.” Nada más lejos de la realidad.

Natalia Calero Sánchez. Maestra en Derecho y profesora asociada del CIDE. Twitter: @nataliacaleros

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¿Qué información respecto del patrimonio de nuestros representantes populares debe considerarse de interés público y por tanto accesible a todos los ciudadanos? Esta es la pregunta que debe abordar la Suprema Corte al volver a discutir el amparo en revisión 599/2012. El caso inició a raíz de una solicitud de acceso a la información en la que un ciudadano solicitó a la Auditoria Superior de la Federación una versión pública de cada declaración patrimonial de los 500 diputados. La Auditoria le negó la información señalando que elartículo 40 de la Ley Federal de Responsabilidad Administrativa de los Servidores Públicos establece que toda la información de las declaraciones patrimoniales no puede ser divulgada a menos que cuenten con consentimiento del funcionario.

En una primera discusión, en el Pleno de la Corte, no se llegó a un consenso y el asunto fue turnado a otro ministro para que éste elaborase un nuevo proyecto. El debate entre los ministros se concentró en el alcance de la protección de los datos personales de los funcionarios en contraposición con su deber de transparencia.

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Así, el caso resulta importante por que enfrenta los dos principios fundamentales que rigen el manejo de la información pública en un Estado democrático. Por un lado, el principio de máxima publicidad de la información gubernamental, como un elemento esencial de la democracia en la que el ciudadano debe tener acceso a la información necesaria tanto para elegir a sus representantes, como para exigirles cuentas y participar en la toma de decisiones. Por el otro, el respeto al derecho a la intimidad que implica la protección de datos personales. De acuerdo con el artículo 6° constitucional, ambos principios deben ser siempre ponderados a la luz del interés público.

En la primera década del siglo XXI, el Estado mexicano ha dado importantes pasos en la implementación de una política de transparencia que permita transitar de un Estado de secrecía, que imperó durante todo el siglo XX, donde la información pública era considerada patrimonio del funcionario, a una visión de la información gubernamental como un bien público de acceso libre.

Dado el proceso de consolidación democrática que ha vivido México en la última década, resulta esencial comprender que el control que la opinión pública debe ejercer sobre el poder público tiene como punto de partida el acceso a la información. Si los sistemas representativos parten de la idea de que los ciudadanos delegaron en sus representantes el ejercicio del poder, entonces, los ciudadanos tienen el derecho de ser informados respecto sus autoridades y el desempeño de éstas.

En este sentido, los legisladores deben estar sujetos a un deber de transparencia a fin de que la ciudadanía conozca a sus representantes. Luego es posible considerar que al momento en que una persona decide ser candidato para un cargo público su actuar debe regirse por los principios postulados en la Constitución de legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia y que el modo para evaluar estas conductas es a través del deber de transparencia que impone el artículo 6° constitucional.

Este artículo regula la información en manos del gobierno en información pública, regida por el principio de máxima publicidad e información confidencial, que se refiere a los datos personales protegidos por el derecho a la privacidad. La clasificación de la información en estos dos grandes conjuntos debe resultar de una ponderación realizada a través de lasdenominadas prueba del daño, en caso de que se trate de información pública que excepcionalmente no debe divulgarse por causas de seguridad nacional principalmente o cuando sean datos concernientes a personas física si su divulgación resulta necesaria para el interés público tras la realización de la prueba de interés. En ambos casos el elemento clave a sopesar es justamente el interés público que debe prevalecer. Por tanto, las causas de reserva de la información deben ser taxativas tanto en las leyes, como en la interpretación jurisdiccional. En este sentido, en caso de duda razonable sobre la clasificación de información como reservada, deberá optarse por su publicidad o bien, y siempre que sea posible, por la preparación de versiones públicas de los documentos clasificados.[1]

Así, el principio de máxima publicidad constriñe a las autoridades a realizar la prueba de daño al momento de reservar información. Tal prueba consiste en la aplicación de un estándar estricto de interpretación, donde deberá probarse razonablemente que la divulgación de la información causaría mayor daño que beneficio al interés público. La reserva siempre debiera resultar de un estudio del caso concreto que determine el valor que la información tiene para el interés público. De ahí que disposiciones que limitan el acceso a la información establecidas de forma general sin que se justifique como una causa de interés público, como es el caso del artículo 40 de la Ley de Responsabilidades, parecen contravenir este principio.

Ahora bien, el resultado de la prueba de daño son los límites al principio de máxima publicidad que permiten la reserva de cierta información con el único objeto de proteger el interés público. La fracción I del  artículo 6º constitucional establece que la información pública podrá “ser reservada temporalmente por razones de interés público en los términos que fijen las leyes”. Por tanto se trata de reservas limitadas que deben estar contenidas en leyes y siempre justificando la protección del interés público. En contraste, el artículo 40 de la Ley de Responsabilidad hace una reserva general, sin temporalidad determinada, ni razonamiento sobre las causas de interés público que justifican la reserva, lo que parece resultar en inconstitucional.

Es importante considerar también quela Suprema Corte en interpretación del artículo 14 de la Ley Federal de Transparencia ha recalcado la necesidad de que se pruebe el daño al interés público, ha explicado que la prohibición de acceder a información reservada no puede considerarse como una regla absoluta, porque en aquellos supuestos en los cuales su difusión producirá mayores beneficios para la sociedad que los daños que pudieran provocarse con su divulgación, debe hacerse una excepción a la regla general, privilegiando la transparencia y difusión.

El caso de las declaraciones patrimoniales de los representantes populares parecería encuadrar justo en el último criterio apuntado, resulta de interés público que la ciudadana pueda conocer a sus representantes populares y apreciar si su conducta se rige por los principios de legalidad, honradez, imparcialidad que les impone la propia Constitución. Si el actuar de los funcionarios debe estar sujeto al principio de máxima publicidad, resulta evidente que una prohibición general de acceso a información, a menos que otorguen su consentimiento explícito, resulta contraria al principio de máxima publicidad, pues conocer la calidad de los funcionarios públicos pareciera de interés público.

Ahora bien, es cierto que las declaraciones patrimoniales pudieran estar consideradas en una zona gris, entre la información pública por estar en manos de una autoridad, como es el caso de la Auditoria Superior de la Federación, y la clasificación como datos personales de parte de la información en ellas contenidas. Las declaraciones patrimoniales establecen no sólo el domicilio, estado civil y número de hijos del funcionario, sino también información respecto de los bienes del cónyuge que podría considerarse información confidencial.

De acuerdo con el artículo 6º constitucional la información confidencial protege los datos de personas físicas. Se trata de información sobre la vida privada de personas cuya protección no está sujeta a temporalidad, ni al principio de máxima publicidad, pues debe gozar de una amplia protección constitucional. La información confidencial sólo puede divulgarse en los “términos y con las excepciones que fijen las leyes”; por tanto, se trata de causas tasadas que deben tener rango de ley. Los supuestos establecidos en la legislación se refieren a aquellos casos donde prevalece el interés público sobre la protección de la privacidad, por ejemplo: los sueldos de funcionarios públicos, problema de salud pública que para abatirlo resulta necesario el uso de la información médica confidencial.

Cuando se está en el supuesto de que la divulgación de información confidencial debe realizarse en aras del interés público debiera también resultar de una prueba de ponderación que la doctrina suele denominar “prueba de interés público”, y que conlleva la exposición razonada  de los intereses en juego para poder determinar que cierta información, perteneciente al ámbito privado, puede ser divulgada por interés público.[2] Así, tanto si se trata de información pública, como si es información confidencial el elemento que debe prevalecer es el interés público. Dentro de ambas ponderaciones, ya sea para reservar información pública o bien para divulgar información confidencial, la pregunta a resolver es si es de interés público conocer la información o bien si prevalece un interés público por reservar ciertos datos personales en aras de proteger el derecho a la intimidad.

De ahí que, en el caso concreto de las declaraciones patrimoniales de los legisladores, es necesario preguntarse cuál es el interés público que debe prevalecer a la luz de la Constitución. Debiera sostenerse una prohibición general de divulgación o bien un análisis que permita ponderar el peso del interés público en la divulgación de cierta información que permita a los ciudadanos conocer mejor a sus representantes.

Si tomamos en cuenta que el desarrollo del derecho de acceso a la información se concibe como un elemento necesario para la consolidación de la democracia, pareciera que información respecto de los funcionarios debiera estar sujeta al principio de máxima publicidad.

Esto no significa que toda la información contenida en las declaraciones patrimoniales deba ser divulgada. Es importante ponderar qué información resulta de interés público dentro de las declaraciones patrimoniales y cuál cae dentro de la clasificación de información confidencial. Justo por que en cada caso la información que pudiera resultar de interés público varía es que el artículo 6º constitucional  establece el principio de máxima publicidad como parámetro de interpretación, de forma que siempre se preserve el interés público en balance con la protección de los datos personales. Tal equilibrio suele lograrse mediante la emisión de una versión pública de los documentos en los que se oculta la información que debe ser confidencial. En el caso de las declaraciones patrimoniales pareciera que una versión pública de las mismas logra el sano término medio entre estos dos importantes principios.

Resulta difícil negar que en una democracia en la que todo servidor público se deben al pueblo soberano, establecer mecanismos de transparencia que permitan a la ciudadanía conocer mejor a sus legisladores no sea una cuestión de interés público. Ojala la Corte, en su nuevo proyecto, haga prevalecer el interés público como lo mandata la Constitución y permita la emisión de versiones públicas de las declaraciones patrimoniales.

Ana Elena Fierro. Coordinadora de la maestría en Administración y Política Pública CIDE.


[1] López Ayllón, Sergio (Coord.), Código de buenas prácticas y alternativas para el diseño de leyes de transparencia y acceso a la información pública en México, CIDE-IFAI-UNAM, México, 2007, pp. 19-22.

[2] Ibid.

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Es un hecho, la reforma constitucional en materia de transparencia y acceso a la información pública fue publicada el viernes pasado y ya se encuentra plenamente vigente. La reforma traerá consigo la creación de un esquema nacional de garantía del derecho de acceso a la información y el derecho a la protección de datos personales. Las ventajas de esta reforma han sido analizadas en distintos foros y, a pesar de sufrir modificaciones de último momento que no gustaron a ciertos sectores académicos y de la sociedad civil organizada, la reforma es generalmente aceptada y aplaudida.

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A primera vista, esta reforma no merece más líneas en cuanto a su presentación, sino más bien en cuanto a su puesta en práctica. El problema radica en la técnica legislativa aplicada en el régimen de transición de un sistema de protección a otro -en especial la integración del nuevo órgano garante federal y la adecuación de las leyes reglamentarias. Esto debido a que abre un abanico ambiguo de posibilidades en su aplicación pero no abona en nada a asegurar el contenido mínimo de estos derechos y los alcances de sus garantías.

Para tomar perspectiva veamos en qué se convertirá este Instituto: el órgano que reemplace al IFAI tendrá -entre muchas otras tareas administrativas, de promoción, de vigilancia, etc.- las facultades de:

a) revisar las respuestas que los sujetos obligados (administración pública federal, poder legislativo, poder judicial, órganos constitucionales autónomos, universidades, partidos políticos…) den a las solicitudes de acceso a la información y el ejercicio de los derechos ARCO[1];

b) fungir como un órgano revisor de las resoluciones emitidas por los órganos garantes locales sobre los mismos temas y;

c) ser órgano garante del derecho fundamental a la protección de datos en el ámbito privado a nivel nacional ya que este órgano será en muchos de los casos quien decida qué información es pública, reservada, confidencial o privada.

Con esta dimensión sobre la relevancia del órgano garante, nuestros legisladores se metieron el pie a sí mismos: esta reforma al texto constitucional establece mandatos específicos para las autoridades a las que se les deja mucha tarea. En particular a los poderes Ejecutivo y Legislativo, federales y locales les obliga a:

1) la emisión de una Ley General que reglamente el artículo 6º;

2) la adecuación de las leyes federales en materia de transparencia, datos personales y la normativa electoral referente a estos temas, todo acorde a lo establecido en la Ley General;

3) la adecuación de las leyes locales conforme a la Ley general; y

4) la integración del nuevo Órgano Garante Federal.

Las tres primeras tareas tienen un plazo de un año. Este tipo de plazos, aunque forman parte de la Constitución y tienen el máximo nivel de obligatoriedad, no son siempre alcanzados ‑recordemos el retraso de más de un año para emitir la nueva Ley de Amparo, así como las leyes en materia de Derechos Humanos fruto de la reforma de 2011 aún pendientes, etc.‑.

En el plano de adecuación normativa, el tiempo para emitir la Ley General, las adecuaciones a las normas federales y locales es el mismo. Sin embargo, en un orden lógico se debe primero emitir la Ley General que dé el marco dentro el que se deberán desarrollar todos los ordenamientos en la materia. Por ello, si las autoridades se tardan un año en emitir la Ley, no será posible cumplir en tiempo con las demás adecuaciones.

En este mismo punto, es oportuno destacar la carga de pendientes que tiene el Congreso de la Unión, derivada de la producción industrial de reformas constitucionales del anterior periodo de sesiones. La renovación puntual de estas leyes en materia de acceso a la información y protección de datos se ve en riesgo, ya que quedan pendientes las adecuaciones en materia energética, política, electoral, entre otras. No sabemos a ciencia cierta cuál sea la prioridad de las autoridades, pero si tomamos como ejemplo la reforma energética del pasado diciembre, algunas luces se dejan ver. Dicha reforma cumplió con el procedimiento de reforma constitucional íntegro en sólo nueve días; mientras que la reforma en transparencia fue aprobada el 22 noviembre pasado por el Congreso, por las legislaturas estatales justo dos meses después y fue promulgada apenas hace unos días.

Ahora bien, por lo que hace a la integración del órgano garante federal se prevén varios escenarios, todos establecidos en laberínticos artículos transitorios que merecen varias lecturas y que podrán aceptar también varias interpretaciones. Se preveen dos procedimientos para la selección de los Comisionados. En el primero, los actuales Comisionados pueden postularse para ser ratificados por las dos terceras partes del Senado. Bajo este supuesto, en un periodo de veintiún días a partir de la vigencia de la reforma, sabremos quién quedó y quién no. El segundo procedimiento de selección está diseñado para los nuevos miembros del órgano garante. El Senado deberá elegir por mayoría calificada a los integrantes y el presidente de la República podrá objetar este nombramiento.

El primero de los escenarios supone que los actuales cuatro Comisionados (recordemos que la Dra. Peschard, finalizó su periodo el pasado nueve de enero) terminen el periodo para el que fueron designados. En este supuesto, se integran todos al nuevo órgano y las tres vacantes se ocupan, de acuerdo al nuevo procedimiento de selección, en un periodo de noventa días contados a partir de la entrada en vigor de la reforma.

En el segundo supuesto, se ratifica solo a algunos de los comisionados, es decir, quienes sean ratificados terminan su periodo original y los otros no. Estos espacios vacíos, deben ser llenados en el mismo plazo de noventa días, mediante el procedimiento antes descrito. Habrá periodos de mandato escalonados y los nuevos Comisionados durarán entre dos y siete años en el cargo, mientras que aquellos que reemplacen a los actuales Comisionados, terminan los mandatos originales.

Si decide no ratificarse a ninguno, se debe integrar un nuevo órgano en noventa días. Se deberán elegir siete nuevos Comisionados con la mayoría calificada (dos terceras partes) del Senado y que el Ejecutivo no objete ninguna decisión. En este supuesto también hay un escalonamiento, habrá Comisionados que duren cuatro, seis, ocho y nueve años.

Existen también otros nombramientos pendientes en el Congreso de la Unión, me refiero particularmente a la integración de los Consejeros del Instituto Federal Electoral. Desde octubre pasado, han llevado las tareas de este Instituto solamente cuatro Consejeros, es decir quedan cinco vacantes conforme a la normativa vigente. En el año 2011, con las elecciones federales en el horizonte cercano, fue necesario que el Tribunal Electoral interviniera para obligar al Congreso a cumplir con los nombramientos catorce meses después de iniciado el procedimiento. Insisto, la experiencia reciente nos hace poner en tela de juicio la puntualidad de nuestras autoridades en estos temas.

Para terminar, queda una mala noticia. Todos los nombramientos de nuevos Comisionados deberán ajustarse a la nueva Ley General, misma que tiene un plazo de un año para ser emitida y que no sabemos cuándo será presentada. ¿Se podría saltar esta formalidad y nombrar nuevos Comisionados sin procedimiento ni ley? Yo creo que no, un nombramiento sin todas las formalidades constitucionales es susceptible de ser impugnado ante el Poder Judicial.

Por fortuna, en los artículos transitorios sí se previó qué hacer en tanto no se nombre a los nuevos: seguir con los actuales Comisionados. Esto sucederá en el mejor de los casos, ya que el legislador previó que los Comisionados -ratificados o no-, permanezcan en su encargo hasta que se nombren los nuevos, falta ver si eso sucede o no. De no ser ratificados –con la confianza en duda‑, renuncirán y, ahora sí, la acefalía paraliza al Instituto.

Un derecho humano que no cuente con el desarrollo normativo adecuado y con un órgano que garantice su respeto queda en entredicho. El órgano garante en materia de transparencia y protección de datos debe ser autónomo, especializado e imparcial de acuerdo con el texto reformado del artículo sexto. Queda en nuestros legisladores cumplir con este mandato y a nosotros estar atentos a las decisiones que se tomen en este tema.

Jesús Eulises González Mejía. Egresado de la Facultad de Derecho de la UNAM. Twitter: @eulisesgm


[1] Esta es una forma de referirse a los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición establecidos en el segundo párrafo del artículo 16 de la Constitución, que protegen el derecho a la protección de datos personales.

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El Pleno de la SCJN discutió, hace algunos días, un amparo en revisión promovido por Fundar, Centro de Análisis e Investigación para conocer la versiones públicas de las declaraciones patrimoniales de los 500 diputados federales de la legislatura pasada.

nonsenseEl debate en la Corte fue complejo, lo que refleja la importancia y pertinencia del tema, al igual que las distintas posturas, no sólo de sus integrantes sino de la sociedad en general. Cinco ministros se posicionaron por la entrega de información: tres mediante la declaratoria de inconstitucionalidad de la fracción III del artículo 40 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos (LFRASP) y dos mediante la interpretación conforme. La mayoría, en cambio, votó contra la apertura de la información patrimonial y por la prevalencia del derecho a la protección de datos personales sobre el derecho de acceso a la información. Tres ministros llegaron a su conclusión mediante un ejercicio de ponderación, mientras que el resto consideró que no hay nada en la Constitución que prevea la posibilidad de hacer pruebas de daño o de interés público.

El argumento  más  utilizado para negar el amparo radicó en que, según la perspectiva de la mayoría, no existen elementos suficientes para considerar que el interés público de conocer las versiones públicas de las declaraciones patrimoniales es mayor a la  probable afectación por la invasión a la privacidad de un funcionario del Estado. Y, al mismo tiempo, no se puede sostener, bajo su perspectiva, que haya razones suficientes para considerar que los funcionarios del Estado tienen un umbral de protección distinto al resto de los ciudadanos.

No se niega que el presente caso puede representar una afectación a la vida privada de los servidores públicos pues la información contenida en las declaraciones patrimoniales son datos personales; la protección de dichos datos es un derecho fundamental autónomo tan importante como el derecho de acceso a la información. Ahora bien, tomando en cuenta que existen límites constitucionales, legales y convencionales para ambos derechos, el punto medular era la ponderación de razones en función del interés público.

En la argumentación de algunos ministros faltó, desde nuestra perspectiva, precisamente una aproximación a la noción de interés público y la razonabilidad de ciertas medidas que puedan causar algún grado de molestia o afectación a los servidores públicos, pues se consideró a priori la inexistencia de dicho umbral diferenciador. De esta forma, dentro de la discusión, la ministra Luna Ramos señaló: “el hecho de ser servidor público no nos priva del goce de los derechos fundamentales (…) como es el respeto irrestricto a los datos personales…”.

Bajo este orden de ideas, la consideración mayoritaria –con matices diferentes en los argumentos–, es que no es posible hacer prevalecer el derecho de acceso a la información (DAI) sobre cierta dimensión de la protección de datos personales (PDP) porque no hay una diferencia entre los servidores públicos y los ciudadanos en tanto ambos son personas humanas que gozan de los mismos derechos fundamentales. Para nosotros, los elementos de diferencia existen: el funcionario público es diferente porque se encarga de los asuntos públicos. Por esa razón su exposición pública es mayor per se. Tener en sus manos los recursos y las decisiones públicas obliga a un escrutinio más cercano.

Conocer versiones públicas de las declaraciones de situación patrimonial no implica en ningún momento vulnerar la seguridad jurídica de un funcionario público. La PDP y el DAI son derechos que admiten excepciones. Un punto de equilibrio entre ambos es la elaboración de versiones públicas de las declaraciones patrimoniales porque atiende, además, al principio de máxima disponibilidad de la información.

El caso, además, parece mostrar diferencias más sustantivas sobre los límites y las justificaciones de la participación en los asuntos públicos. Varios ministros mostraron, incluso, dudas sobre  la pertinencia de la fiscalización ciudadana. Por ejemplo, el ministro Pardo Rebolledo mencionó: “…las autoridades competentes llevan a cabo su función de revisar escrupulosamente el desempeño de los servidores públicos y analizar conforme a los criterios que se tienen establecidos, cuál ha sido su evolución patrimonial, y de advertir alguna irregularidad, previo procedimiento respectivo, imponer las sanciones correspondientes”.

Nuestra idea de democracia implica un mayor grado de involucramiento de las personas con las instituciones y servidores públicos. La transparencia en el ejercicio de la función pública es una condición básica para facilitar estos intercambios. La utilidad de conocer la información sobre la situación patrimonial de los servidores públicos se explica por la necesidad de tomar medidas para mitigar la corrupción en el país: con una versión pública se pueden prevenir y detectar casos de uso indebido del poder. El grado de involucramiento radicará en la madurez participativa de nuestra democracia.

Existen ejemplos claros de lucha internacional a través de los ciudadanos contra la corrupción, como la iniciativa mundial por los derechos de personas afectadas por actos de corrupción o el movimiento global de whistleblowers (legítimos denunciantes). En Francia, se discute la implementación de una autoridad deontológica de control de la ética pública que controle todo conflicto de interés o la falta de ética cometida por un agente público. Otro ejemplo llamativo es la iniciativa mundial por la lucha contra la corrupción lanzada por la OCDE.

La ley mexicana establece obligaciones de transparencia en las cuales se incluyen, entre otros, los datos de identificación del puesto, la remuneración mensual, etc. Lo relevante es que, mediante la individualización, se reconoce o se fincan responsabilidades. El objetivo prima facie de las declaraciones patrimoniales es demostrar que los funcionarios del Estado actúan conforme al principio de legalidad, ejemplaridad y honorabilidad de la función pública.

Evidentemente el caso presenta fronteras complejas. Una de ellas es la relacionada con el tema de seguridad. Al respecto nos parece que debe hacerse una valoración objetiva entre los bienes que se pretenden proteger y los intereses públicos en juego. Frente a la crisis de corrupción que tenemos, ¿debemos renunciar a medidas razonables de combate a la corrupción por cuestiones de seguridad? El argumento es sensible, pero lo cierto es que tenemos ejemplos claros de enriquecimiento indebido por la opacidad en el manejo de recursos públicos y no tenemos evidencia clara sobre la afectación a la seguridad de un servidor público al haberse dado a conocer su información patrimonial. Es obligación del Estado proveernos seguridad y una vida digna, por lo que resulta contradictorio adoptar medidas basadas en el miedo a ser víctimas del delito y se convierte en algo parecido a un régimen de excepción.

México fue un referente en materia de transparencia. Nuestra legislación en el tema y el diseño institucional ha sido replicado en otros contextos similares. No obstante, ante una oportunidad de gran peso, la Suprema Corte optó por la prevalencia de la opacidad y la permanencia de un paradigma que, bajo la bandera de la protección de los datos personales, sin dilucidar cuándo deben hacerse valer las razones de interés público. En Francia, un escándalo como el de Andrés Granier (el affaire Cahuzac) activó todo un plan de reestructuración política de lucha contra la corrupción. Con el fallo de nuestro máximo tribunal nos quedamos sin un elemento básico de rendición de cuentas de nuestros representantes. Ante este embate, consideramos que existen argumentos suficientes y una nueva arena de oportunidad para una reforma legislativa en el tema.

 

Gabriela Aguirre. Investigadora del área de Transparencia y Rendición de Cuentas de Fundar, Centro de Análisis e Investigación, A. C.

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El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estudiará este lunes 17 de junio un amparo en revisión que plantea si se debe hacer de conocimiento público las versiones públicas de las declaraciones patrimoniales de los 500 diputados federales. Técnicamente, la Corte tendrá que decidir sobre la constitucionalidad del artículo 40 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos (LFRASP), el cual establece una regla discrecional para la entrega de dicha información. Materialmente, la Corte tiene la oportunidad de pronunciarse sobre los límites a la vida privada de servidores públicos, el interés público detrás de esta información y cuáles pueden ser los alcances de la actividad fiscalizadora ejercida por la ciudadanía.

De esta manera, además de detectar cambios sustanciales en el patrimonio de un funcionario del Estado, la revisión ciudadana de las declaraciones de situación patrimonial, sirve para identificar conflictos de interés o verificar, incluso, la inexistencia de fraudes fiscales; funge también como un elemento para corroborar la honorabilidad de muchos funcionarios y en el caso contrario, evitar la inelegibilidad al servicio público de personas que han sido condenadas por delitos de corrupción.

La posibilidad de conocer públicamente ciertas declaraciones patrimoniales es un debate pertinente que ha alcanzado umbrales fascinantes. En países con contextos similares al nuestro, como Colombia, ha trascendido el conflicto sobre la inseguridad y se ha obligado a través de la Ley 5ta de 1992 a hacer público el registro de intereses privados de los congresistas; por su parte en Argentina existe una Ley de Ética Pública que permite el acceso ciudadano a declaraciones juradas de los gobernantes. El caso de Estados Unidos es similar al respecto.

Como se aprecia, este caso no carece de contexto, de actualidad ni de pertinencia social o política. De hecho, surge a raíz de una estrategia integral de Fundar, Centro de Análisis e Investigación, A.C., para impulsar la transparencia en el ejercicio de la función pública. La información sobre las versiones públicas de las declaraciones de situación patrimonial de los 500 diputados federales se requirió vía solicitudes de acceso a la información (artículo 6º constitucional) y vía derecho de petición (artículo 8º constitucional), con respuestas poco alentadoras[1].

transparenciaDesde nuestra perspectiva, permitir que sean los propios servidores públicos quienes decidan si se entrega cierta información implica que la publicidad de la misma, a pesar de ser de interés público, esté sujeta a la autorización de una persona quien podría decidir arbitrariamente y en pleno conflicto de interés. Lo anterior es contrario a nuestra Constitución y legislación sobre transparencia, que obligan a cubrir una serie de requisitos antes de catalogar como reservada o confidencial la información. La información gubernamental es pública en tanto no exista una causa de interés público descrita en ley que lo desvirtúe. A través  de la prueba de daño y la prueba de interés público, la autoridad debe demostrar fehacientemente la existencia de elementos tangibles que repercuten y se ven vulnerados por la liberación de información; en un test de interés público se ponderan valores y derechos fundamentales en función del interés público. Incluso, en casos de reserva, las autoridades están constreñidas a elaborar versiones públicas del documento en los que se protegen datos confidenciales y reservados.

Asimismo, es preciso mencionar que México tiene obligaciones internacionales puntuales en el combate a la corrupción. Nuestro país ha ratificado instrumentos internacionales de carácter vinculatorio que lo constriñen a hacer público el contenido de las declaraciones patrimoniales de los funcionarios al servicio del Estado.  

¿Qué se argumenta para impedir el acceso?

Alegar la protección a la privacidad y la vida íntima de los diputados federales es la  principal razón por la cual el Comité de Transparencia de la Cámara de Diputados, el Comité Resolutor de los Recursos de Revisión de la Auditoría Superior de la Federación y el Juzgado Séptimo de Distrito en Materia Administrativa (instancia judicial que albergó el caso) niegan el acceso a la información.

Lo que dejan de lado estas negativas es que el derecho de acceso a la información pública y el derecho a la protección de datos personales son complementarios. Existen numerosos ejemplos de aparentes contradicciones entre ellos; no obstante, esta exclusión desdibuja el espíritu conciliador de nuestra Constitución. Ambos derechos fundamentales encuentran límites a su goce absoluto según la legislación secundaria.

Además, olvidan el argumento sobre el doble estándar de la protección de la vida privada de todo funcionario del Estado. Los funcionarios del Estado tienen una naturaleza pública por las actividades que realizan y, por ende, están obligados a permitir un control ciudadano de ellas en función del interés público.

Sus labores repercuten directamente en la vida cotidiana, por lo que el desarrollo de sus actividades debe regirse por el principio republicano de la transparencia en los actos gubernamentales y, por tanto, estar sujetas a escrutinio público.

¿Qué está, entonces, en juego con la decisión de la SCJN?

Ante casos de litigio estratégico como este, el Poder Judicial emerge como un actor activo en el proceso de impulsar una democracia sustantiva en nuestro país. Su rol es clave para lograr cambios estructurales. En otras latitudes, los jueces constitucionales han sido muy enfáticos al resolver las tensiones derivadas de la interpretación de derechos fundamentales. En el caso Duplantier v. United States (1979), la Cámara de Apelaciones del Quinto Circuito de los Estados Unidos conoció un caso en el que varios jueces federales impugnaron una ley que obliga a la divulgación de información relacionada con su patrimonio porque la consideran violatoria del principio de separación de poderes y de su derecho a la intimidad. La Cámara de Apelaciones consideró que el interés público superaba cualquier noción de interés privado vulnerado por la información revelada y que la división de mandatos en nada se ve trastocada por la legislación disputada.

En Plant v. González (1978), la Suprema Corte del Estado de Florida estableció que el Sunshine Amendment – el cual requería apertura extensiva financiera a todos los oficiales del gobierno electos incluyendo jueces- no intervenía de manera ilegal con la privacidad familiar[2].

En Francia la discusión actual se centra en la moralización de la vida pública; en Colombia se trascendieron falsos argumentos sobre seguridad y publicación de datos patrimoniales. En nuestro país ¿qué tan amplio será el debate de nuestros jueces constitucionales?

Gabriela Aguirre. Investigadora del área de Transparencia y Rendición de Cuentas de Fundar, Centro de Análisis e Investigación, A.C.


[1] Las solicitudes se hicieron en diversas ocasiones a la Cámara de Diputados y a la Auditoría Superior de la Federación con respuestasnegativas. En el caso del derecho de petición, el porcentaje de respuesta fue del 10% (aproximadamente 55 respuestas); de este porcentaje, sólo 1 diputado del Partido Acción Nacional respondió favorablemente.

[2]Entre otras cosas, la Corte concluyó que la apertura financiera (financial disclosure) puede llegar a afectar a la familia, pero lo mismo puede decirse de cualquier acción gubernamental. Dicha apertura no transgrede la armonía constitucional.

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Ahora que ha concluido el proceso de designación de las Salas Regionales del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, es posible hacer un balance del mismo. Como todos los procesos con características similares existen elementos positivos que destacar, así como cuestiones negativas que no pueden dejar de mencionarse. La experiencia que deja este proceso, permite una serie de cuestionamientos respecto de este tipo de designaciones que conviene apuntar al menos brevemente.

En primer lugar, es necesario hacer hincapie en la casi nula publicidad que recibió este proceso de designación. Dejando de lado el poco seguimiento que se dio en medios al mismo, -que aunque consideramos lamentable, no es materia de este breve análisis- tampoco los poderes encargados de desahogar el mismo realizaron un esfuerzo significativo en hacerlo del conocimiento de la opinión pública, de la manera más amplia posible. Ni en la parte del procedimiento que se realizó en sede de la Suprema Corte de Justicia ni en la correspondiente al Senado de la República se efectuó una labor de difusión sobre la designación que se estaba llevando a cabo.

Por otra parte, la transparencia del proceso fue de claroscuros. En general, los tiempos que siguieron tanto ministros de la Corte, como los Senadores no fueron del todo claros. Del mismo modo, la información respecto de las diversas etapas del proceso, los plazos de duración de cada una y los criterios bajo los cuales se determinarían los perfiles idóneos nunca fueron dados a conocer. De nueva cuenta se conocen –a medias- los procedimientos pero no las razones, la parte sustantiva del análisis, lo que nos permitiría saber si quienes llegaron son o no los indicados. En este sentido, destaca penosamente el procedimiento de designación elegido por la Suprema Corte que fue enteramente discrecional y opaco. Sin embargo, es necesario hacer notar el esfuerzo que hizo la comisión de justicia de la Cámara de Senadores publicando los perfiles de los 45 candidatos que lograron llegar a esta parte del procedimiento, así como la comunicación que mantuvieron algunos de sus integrantes con quienes estaban interesados en seguir esta designación. Aunque no es suficiente, constituyen buenos indicios que vale reconocer y tomar como ejemplo para los siguientes procesos de designación.

En segundo lugar, vale es necesario detenerse en uno de los elementos claves del formato elegido tanto por la Corte como por la comisión de justicia: las comparecencias. En general, consideramos que el formato elegido para las mismas, los tiempos designados a cada aspirante y el contenido no generaron convicción suficiente para arribar a conclusiones sobre la capacidad y experiencia de los aspirantes, además de que dejan un amplio margen de discrecionalidad. De la misma forma, tampoco sabemos cuál es su impacto en la decisión final de quienes eran los encargados de elegir a los mejores perfiles, dado que ni en el listado enviado por la Suprema Corte al Senado o el dictamen de la comisión de justicia del Senado, respectivamente, se reflejó la incidencia que éstas tuvieron –si es que lo hicieron- en el resultado final. En este sentido, si tomamos en consideración el tiempo que se tomó en realizar estos ejercicios en ambas sedes frente al impacto de los mismos, llegamos a la conclusión de que son poco útiles. Creemos que es necesario explorar otro tipo de mecanismos más eficientes que logren combinar elementos objetivos de evaluación y ejercicios que abonen en la legitimación tanto de los actores que llevan a cabo la designación como a los funcionarios que sean seleccionados a través de la misma.

Finalmente, vale la pena destacar tres cuestiones fundamentales de la última étapa del procedimiento, es decir, de la realizada en las últimas semanas por la comisión de justicia del Senado de la República. En primer lugar, es de celebrarse la rapidez con la que fue desahogado el procedimiento, tomando en consideración el número de cargos que debían ser evaluados. En segundo lugar, merece destacarse la capacidad y especialización de casi todos los ahora magistrados. Como ya habíamos señalado, desde el inicio de este procedimiento destacó la capacidad y la trayectoria de la mayoría de quienes lograron entrar a la lista de sesenta candidatos propuesta inicialmente por la Suprema Corte, más adelante, el trabajo de discriminación de la comisión de justicia reconoció a una buena parte de estos perfiles. Por último, consideramos que la inclusión de cuota de género dentro de la conformación de las Salas, privilegió injustamente a las pocas mujeres que contestaron a la convocatoria pública  y pasaron las etapas correspondientes (al Senado llegaron únicamente 8 mujeres).

En síntesis, consideramos que, si bien fue un procedimiento de designación exitoso, que logró el cometido de designar a quince funcionarios en un plazo muy breve de tiempo y que los perfiles de quienes integran estas Salas son, en su mayoría, de experiencia y especialización que puede comprobarse, aún quedan aspectos importantes que deben ser mejorados. Entendemos que este tipo de procedimientos no pueden sustraerse del todo del componente político. Sin embargo, considerando que la designación que realicen impactará directamente en la consolidación y legitimación de una institución fundamental para la democracia mexicana, el proceso de designación podría realizarse bajo parámetros más objetivos a fin de limitar el margen discrecional que por la naturaleza del mismo implica a través de procedimientos más claros y razones públicas.

Arturo Espinosa Silis. Abogado especialista en derecho electoral. Twitter: @aesupd

Paula Sofía Vázquez. Abogada por la UNAM. Oficial de Acceso al a Información en Article 19. Twitter: @pauletta_sofia

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Después de un accidentado proceso al interior de la Suprema Corte de Justicia para conformar las ternas de candidatos para elegir a 15 magistrados electorales de Salas Regionales, ahora le corresponde al Senado de la República revisar el perfil de estos abogados y escoger a los nuevos magistrados cuyas votaciones definirán en buena medida el rumbo de los conflictos post-electorales de los próximos años. En este contexto, los autores que le han dado puntual seguimiento a este importante proceso de designación (aquí, aquí y aquí), proponen ahora una serie de preguntas mínimas que los Senadores debiesen formularle a los candidatos para cumplir con su responsabilidad de escrutinio público.

Consideramos que elegir el perfil idóneo para ser magistrado electoral implica dos aspectos fundamentales:

  •  Demostrar un amplio conocimiento de la materia electoral, conocer y entender la legislación en la materia (Constitución, COFIPE, Ley General del Sistema de Medios de Impugnación, Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, y legislaciones locales, así como instrumentos internacionales), así como los criterios emitidos por las autoridades electorales y su evolución a lo largo de los más de 20 años de justicia electoral el México.
  • Conocer el manejo institucional del Tribunal Electoral (TEPJF), entender  los retos que enfrenta la institución, los aspectos en los que se debe fortalecer la impartición de justicia y tener un panorama claro de la finalidad primordial de la institución: generar certeza y equidad en los comicios y garantizar el pleno ejercicio de los derechos político-electorales.

Por ello, planteamos algunas preguntas que consideramos útiles para conocer la idoneidad de los aspirantes respecto de los aspectos anteriores.

1. ¿Cuál el es principal reto que enfrentan las Salas Regionales en la impartición de la justicia electoral de cara a los próximos procesos electorales (federales y locales)?

2. ¿Cuál es su opinión de los criterios de la Sala Superior para ampliar la procedencia del recurso de reconsideración al impugnar las sentencias de las Salas Regionales?

3. ¿Considera que el juicio de inconformidad para impugnar los resultados de las elecciones sigue siendo vigente o propondría alguna modificación?

4. ¿Los medios de impugnación vigentes siguen teniendo utilidad práctica o deberían ser objeto de alguna reforma? ¿Qué propone?

5. ¿Cree que el actual sistema de competencias de las Salas del TEPJF es idóneo de acuerdo a las funciones y facultades de las Salas Regionales respecto de la Superior? ¿Qué le modificaría?

6. ¿De qué forma fortalecería la actuación y definitividad de las Salas Regionales a efecto de que su papel en la impartición de la justicia electoral tenga mayor peso?

7. ¿Qué propone usted para que las sentencias sean más amigables para el ciudadano?

8. ¿Cómo sugiere que se acerque la justicia electoral al ciudadano?

9. ¿De qué manera difundiría el trabajo del TEPJF a fin de que los ciudadanos conozcan mejor sus funciones en la actividad jurisdiccional?

10. ¿Considera que el sistema de nulidades en materia electoral que rige actualmente puede ser modificado? ¿Qué reformas propondría?

11. ¿Cómo podrían llevarse a cabo procesos de selección de candidatos y dirigentes al interior de los partidos políticos de una manera más democrática?

12. ¿Qué puntos considera esenciales para hacer que las candidaturas independientes garanticen de manera eficaz el derecho al voto pasivo de los ciudadanos?

13. Adicionalmente a la resolución de los medios de impugnación que sean de su conocimiento, ¿cómo pueden contribuir las Salas Regionales al fortalecimiento de la democracia en la circunscripción que le corresponde?

14. ¿De qué forma las Salas Regionales pueden contribuir a legitimar a las instituciones democráticas de nuestro país?

15. Las elecciones por usos y costumbres han generado conflictos electorales en diversos municipios, ¿de qué manera deben considerarse estos factores al resolver un asunto vinculado con este tipo de elecciones?

16. La justicia electoral ha evolucionado desde el contencioso-electoral hasta el actual tribunal electoral que pertenece al Poder Judicial de la Federación ¿Cuál sería el siguiente paso para lograr una justicia electoral que contribuya al fortalecimiento de nuestra democracia

17. ¿Qué opina de la pertinencia de tener una ley de partidos en México?

18. En los últimos años hemos visto una gran judicialización de las elecciones, ¿cómo contribuye esto al fortalecimiento del sistema democrático en nuestro país?

19. Ahora el TEPJF tiene facultades para inaplicar legislación en materia electoral por ser contraria a la Constitución, ¿cuál es el papel que debe asumir un magistrado electoral con facultades constitucionales al momento de calificar una elección?

20. ¿El control de convencionalidad es aplicable dentro de la calificación de una elección?

21. ¿Cuál debe ser la posición de una Sala Regional respecto de la consolidación de la jurisprudencia de la Sala Superior del TEPJF?

22. ¿Qué opinión le merece la resolución de la Sala Superior respecto de la no aplicación del párrafo 219 del COFIPE en materia de género?

23. ¿Considera usted que los magistrados deben aceptar audiencias de oídas? ¿De hacerlo, bajo qué parámetros deben ser realizadas?

24. ¿Cuál es su posición respecto de la aplicación de estándares internacionales y jurisprudencia de organismos internacionales en la materia electoral?

25. ¿Cómo mejoraría usted la comunicación y la interacción entre las Salas Regionales y la Sala Superior del TEPJF?

 

Arturo Espinosa Silis. Abogado especialista en derecho electoral. Twitter: @aesupd

Paula Sofía Vázquez. Abogada por la UNAM. Oficial de Acceso al a Información en Article 19. Twitter: @pauletta_sofia

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Como cierta marca de vodka que presume haber sido destilado un montón de veces; después de tres procesos de depuración, la Suprema Corte ha enviado al Senado las quince ternas –tres por cada una de las Salas Regionales- de candidatos a integrar las Salas Regionales del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Concluyendo de esta manera la primera parte de la participación –llena de asegunes y, como ya señalamos en anteriores posts aquí y aquí, de una enorme discrecionalidad- de la Corte en este proceso.

Así, el día de hoy, la Corte envió las quince ternas que pueden ser consultadas en el Diario Oficial de la Federación.

Ahora corresponde al Senado y de forma específica a su Comisión de Justicia, procesar esta última etapa que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 198, inciso d), así como el artículo quinto transitorio del decreto publicado el 1 de julio de 2008, ambos de la de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, da al Senado un plazo de 15 días a partir de la recepción de las ternas para analizar y discutir –esperemos que de forma pública- la idoneidad de los candidatos propuestos por la Corte y someterlas a votación del Pleno, en la que los candidatos deberán lograr el voto de las dos terceras partes.

De no ser así, la Suprema Corte tiene un plazo de tres días para enviar una nueva propuesta por cada una de las ternas rechazadas, que deberá desahogarse a más tardar cinco días después de haber sido recibida. En este caso, las ternas de esta eventual segunda vuelta se conformarán con los candidatos que ya participaron en el proceso (queda a discreción de la Corte si se tomará en cuenta la lista de 60 candidatos o la de 45), sin importar si éstos ya fueron rechazados dentro de otra terna.

Aunque el procedimiento establecido por la ley es más o menos similar al que se sigue para la designación de ministros de la Corte y magistrados de la Sala Superior del Tribunal Electoral –con los mismos vacíos legales y espacios de discrecionalidad en cuanto al establecimiento de los métodos de evaluación, por desgracia- este proceso en particular presenta características específicas que vale la pena mencionar.

En primer lugar, es la primera vez que tanto la Corte como el Senado tienen que desahogar en un solo proceso la designación de tantos funcionarios públicos, ya que en 2008 únicamente se eligieron a tres magistrados de Sala Regional faltantes y, en otros casos, como en el reciente procedimiento para la selección de ministros, únicamente se llenaron dos vacantes. Esto implica que, en el actual proceso de designación de magistrados electorales de Salas Regionales se ha tenido que seleccionar un número considerablemente mayor de aspirantes para poder conformar 15 ternas que deberán ser presentadas ante el Senado. Esto se debe a que de acuerdo con los establecido en la reforma constitucional electoral de 2007, donde se definió las Salas Regionales fuesen permanentes se determinó que sería en 2013 donde se renovarían en su totalidad las mismas, para iniciar el escalonamiento en sus posteriores renovaciones.

La renovación escalonada nos lleva al siguiente punto interesante a considerar: la determinación de la duración del cargo de cada magistrado. Para poder realizar un cambio cada tres años como lo establece la ley, es necesario que en esta ocasión que se renuevan por completo todas las Salas, de forma excepcional, un magistrado de cada Sala dure en su encargo únicamente tres años, otro seis y sólo uno de ellos complete el periodo los nueve años que señala la ley como ordinario. En este tema, corresponderá al Senado tomar esta decisión que, en nuestra opinión, debería dejarse a un sorteo, ya que los demás mecanismos que podrían explorarse tienen posibilidades de contaminar el proceso con decisiones arbitrarias o impositivas.

Por último, queda el análisis –que desconocemos si hicieron los ministros al momento de integrar las ternas- acerca de la idoneidad de cada candidato para cumplir sus funciones dentro de una Sala en específico.  Aunque sus facultades son las mismas y comparten los rasgos generales de la problemática a la que van a enfrentarse, la determinación de cada circunscripción, es decir las entidades federativas dentro de las cuales tiene jurisdicción cada una de las Salas Regionales, le marca a cada una pauta específica a seguir, determinada por las leyes electorales locales cuya aplicación tendrán que observar.

En este sentido, hemos identificado algunos temas que representan una problemática específica de cada Sala que no estaría de más que se tomaran en consideración al momento de votar la conformación de estas Salas. Recordemos que, aunque la Suprema Corte ya señaló la posible integración de cada Sala, el Senado aún tiene la posibilidad de rechazar la misma y esperar a la eventual selección de un candidato con mejores habilidades para entender la particularidad de dichos problemas.  Aquí un breve descripción de las Salas:

Sala Guadalajara -primera circunscripción- se encuentran los estados de Jalisco, Baja California, Baja California Sur, Sinaloa y Nayarit, Chihuahua, Durango y Sonora. De 1997 a la fecha la Sala ha resuelto 33,982 asuntos, principalmente juicios ciudadanos y de revisión constitucional electoral. Actualmente tiene una jurisprudencia vigente derivada de un criterio sostenido por la presente integración.

Sala Monterrey -segunda circunscripción- su jurisdicción es sobre Aguascalientes, Coahuila, Guanajuato, Nuevo León, Querétaro, San Luis Potosí, Tamaulipas, Zacatecas. En el periodo de 1997 a la fecha la Sala Monterrey ha resuelto un total de 5,973 medios de impugnación, en su mayoría juicios ciudadanos. Actualmente tiene una jurisprudencia vigente derivada de un criterio sostenido por la presente integración. En Zacatecas ya existe regulación sobre candidaturas independientes.

Sala Xalapa -tercera circunscripción- ejerce jurisdicción en Campeche, Chiapas, Oaxaca, Quintana Roo, Tabasco, Veracruz y Yucatán, entidades, la mayoría de ellas, en las que se realizan elecciones bajo el sistema de usos y costumbres. En la Sala Xalapa se han resuelto 8,603 asuntos de 1997 a la fecha, en su gran mayoría juicios ciudadanos. No cuenta con jurisprudencia. En algunas de las entidades en las que la Sala tiene jurisdicción ya se han regulado las candidaturas independientes –Quintana Roo y Yucatán-.

Sala Distrito Federal -cuarta circunscripción- le corresponde conocer respecto de asuntos del Distrito Federal, Guerrero, Morelos, Puebla y Tlaxcala. Esta Sala ha dictado sentencia en 15,478 medios de impugnación de 1997 al día de hoy, de los cuales los juicios ciudadanos constituyen el mayor número. Actualmente tiene una jurisprudencia vigente derivada de un criterio sostenido por la presente integración.

Sala Toluca -quinta circunscripción- en donde se encuentran los estados de Colima, Hidalgo, México y Michoacán. En la Sala Toluca se han resuelto 5,614 medios de impugnación a la fechan.

Lo anterior, revela ciertas características que deberían considerarse respecto del perfil de los magistrados que deben integrar cada Sala Regional, pues acorde a las peculiaridades de la legislación de las entidades federativas que integran cada circunscripción es que se presentan diferentes retos.

En general, estimamos que un reto para todas las Salas Regionales sería la generación de criterios relevantes que se puedan traducir en jurisprudencia del Tribunal Electoral, pues al ser sus sentencias de carácter definitivo[1], y contar con facultades de control constitucional, ello contribuiría a una justicia electoral con parámetros más claros. Ahora bien, como se advierte de lo señalado, la carga de trabajo en las Salas varía, en su mayoría conocen de juicios para la protección de los derechos político-electorales de los ciudadanos, sin embargo, los temas pueden no ser similares, pues en algunos casos versarán sobre candidaturas independientes y en otros usos y costumbres, a ello habría que adicionarle el contexto político que se vive al interior de cada entidad federativa.

Como puede verse, este proceso de designación ha sido complejo. La conformación de órganos judiciales claves para el buen funcionamiento del sistema electoral mexicano, cada uno con características particulares que exigen un análisis cuidadoso de los perfiles presentados en la Corte y el Senado, no es una operación menor. Al respecto, el trabajo de la Suprema Corte ha sido mediocre. Por lo menos en términos de transparencia y justificación de su selección, pues a la fecha la ciudadanía no puede conocer los perfiles de los candidatos seleccionados ni las razones que tuvieron los ministros para hacer sus elecciones en cada una de las eliminatorias. Sería óptimo que ahora el Senado marque una nueva pauta y el mecanismo por medio del cual se discuta las ternas propuestas, así como las votaciones respecto estás sean públicas. No hay que olvidar que en estos procesos de designación está en juego el fortalecimiento institucional y la construcción de legitimidad que tanto necesitan los órganos electorales.

 

Arturo Espinosa Silis. Abogado especialista en derecho electoral. Twitter: @aesupd

Paula Sofía Vázquez. Abogada por la UNAM. Oficial de Acceso al a Información en Article 19. Twitter: @pauletta_sofia


[1] Salvo aquellas que son impugnables ante la Sala Superior a través del recurso de reconsideración, siempre y cuando se cumplan los requisitos del artículo 61 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

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En los días posteriores a que conociéramos las ternas de candidatos a ministros, se ha estado produciendo un fuerte debate académico y la movilización de algunas asociaciones de la sociedad civil demandando transparencia, deliberación y participación. En mi opinión, estas tres demandas reflejan una concepción robusta de la democracia que debe ser bienvenida.

El Senado ha pretendido hacer frente a estos reclamos a través de diversas medidas. Las cuales deben ser analizadas con detenimiento para ver si en realidad cumplen con las demandas que se están haciendo o más bien intentan tan sólo tapar el sol con un dedo.

En relación con la transparencia la Comisión de Justicia tomó diversas medidas. En primer lugar, hizo público a través de la Gaceta y su micrositio, el acuerdo por el que se establece el procedimiento para la comparecencia y dictamen de las ternas de ministros. En este acuerdo se establece lo siguiente:

a) Que se pedirá información al Consejo de la Judicatura Federal en relación con el desempeño de los magistrados propuestos; a la Suprema Corte sobre sus tesis y criterios; y a los propios candidatos sobre sus sentencias relevantes, votos y artículos académicos. Con esta información se formará un expediente de cada candidato y se publicará en la Gaceta y en la página web del Senado, por lo menos 24 horas antes de su comparecencia ante la Comisión de Justicia.

b) Se aprueba el formato para la celebración de las comparecencias ante la Comisión de Justicia. Se señala que las comparecencias se harán en una reunión pública de la Comisión. Dicha comparecencia será por ternas el 29 de octubre y cada terna tomará un total de 4 horas. El formato es el siguiente: 10 min de exposición del candidato; preguntas de los miembros de la Comisión (2 minutos por cada interrogante) y respuestas de los candidatos (3 minutos por cada una de éstas). El PRI puede hacer 4 preguntas, el PAN 3, el PRD 3, el PT 1 y el PVEM 1. Asimismo, se señalan algunos temas que  los integrantes de la Comisión procurarán abordar.

Tratándose de Senadores externos a la Comisión el tiempo para realizar la pregunta se reduce a un minuto, con un máximo de tres intervenciones de Senadores no integrantes de la Comisión por comparecencia. Es decir, en total los candidatos tendrán que responder a un mínimo de 12 y hasta un máximo de 15 preguntas de los Senadores. Por lo que si sumamos el tiempo de exposición y se hacen valer todas las oportunidades de preguntas, cada candidato tendrá 55 minutos para exponer sus opiniones y habrá 26 minutos para preguntarle. Lo que a la luz de la experiencia norteamericana, en donde la última comparecencia de la ahora jueza Elena Kagan duro más de 9 horas, parece poco tiempo.

Otra de las medidas tomadas por la Comisión es que a las comparecencias se les dará la mayor difusión pública posible, para lo cual se va a solicitar su transmisión por el Canal del Congreso y la página web del Senado.

c) Por último tenemos que la Junta Directiva de la Comisión recibirá, analizará y determinará “el trámite que proceda” con las “opiniones” que presenten por escrito las organizaciones de la sociedad civil, facultades de derechos, institutos de investigación en materia jurídica, barras y colegios de abogados, etc.

Pues bien, la primera objeción al procedimiento establecido consiste en el escaso tiempo con el que la Comisión de Justicia hará públicos los expedientes de los candidatos, que se reduce a 24 horas antes de la comparecencia. Lo que deja en una situación completamente desfavorable a la sociedad civil para “opinar” sobre las candidaturas.

En segundo lugar, debe decirse que la inclusión de la sociedad civil es muy débil, ya que no se le dio oportunidad de preguntar o formular interrogantes. Se dejó en manos de los Senadores determinar que “trámite” se dará a las “opiniones” de grupos de la sociedad civil. Esto implica que pueden ser simplemente dejadas de lado, que pueden recogerse algunas de sus inquietudes dentro de las posibles 15 preguntas de los senadores, aunque reducidas o reinterpretadas para formularse en 1 o 2 minutos, etc. Y todo ello suponiendo que en el plazo de esas 24 horas la sociedad civil podrá hacerle llegar a los Senadores las inquietudes y éstos, a su vez, alcanzar a procesarlas.

En tercer lugar, es muy importante que haya un tiempo prudente entre las comparecencias en la Comisión de Justicia, esto es el 29 de octubre, y la comparecencias en el Pleno, pues en teoría debe existir el tiempo suficiente para que el resto de los Senadores puedan evaluar las comparecencias en la Comisión. Sobre todo porque en el Pleno no habrá espacio para el debate. Lo que me lleva mi último punto.

En cuarto lugar, y como ya lo hicieron valer en justiciahable, la imposibilidad de mociones, preguntas o debates en el Pleno del Senado después de las comparecencias ante éste deja mucho que desear. Lo mismo puede decirse sobre la votación, que se hará después de un receso de 15 minutos. ¿Qué sentido tiene un órgano deliberativo si no da lugar justamente a esa deliberación?

Finalmente, es necesario seguir presionando para que el procedimiento se establezca en el reglamento o en la ley orgánica del Congreso, pues conforme al diseño actual el nivel de escrutinio a los candidatos a ministros depende de la buena voluntad de la Comisión de Justicia.

En conclusión, hemos avanzado en transparencia, pero no así en deliberación y participación.

Roberto Niembro O. Investigador de la ELD. Twitter: @RNiembro1

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A inicio de esta semana, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) tuvo entre sus manos la posibilidad de garantizar el derecho de acceso a la información de todos los mexicanos al declarar de una vez por todas la inconstitucionalidad de la noción de “secreto fiscal” contenida en el artículo 69 del Código Fiscal de la Federación (CFF). Este precepto dispone que el personal oficial está obligado a guardar “absoluta reserva” sobre los datos que maneja, lo cual contraviene directamente el mandato constitucional de que toda la información en manos de las autoridades es pública, al menos de que deba reservarse de manera excepcional y por razones de interés público.

Como hemos compartido en anteriores ocasiones (aquí, aquí y aquí), el Servicio de Administración Tributaria (SAT) negó la información sobre los créditos fiscales cancelados de manera masiva en 2007, los cuales representan un monto de 73 mil 960 millones de pesos. El SAT fundamentó su negativa en el tristemente célebre artículo 69 del CFF. Ante esta respuesta, Fundar diseñó una estrategia jurídica para acudir ante el Poder Judicial de la Federación a través del amparo e instarlo a declarar que este precepto, el cual data de 1981, está rebasado y no cumple con las exigencias marcadas por el artículo 6º constitucional, ni con los avances que ha tenido la normatividad nacional e internacional en materia de transparencia y acceso a la información en la última década.

En la sesión del pasado lunes 9 de julio, la cual continuó hasta el martes 10, el Pleno de la SCJN estudió el amparo 699/2011 cuyo proyecto de sentencia estaba a cargo de la ponencia del ministro Zaldívar. El ministro ponente inauguró la sesión diciendo que el asunto “es de una enorme relevancia” para el país porque tiene que ver con los límites del secreto fiscal, la discrecionalidad de las autoridades y la transparencia tributaria.

El proyecto del ministro Zaldívar orientó la discusión en torno a dos ejes principales: en un primer tiempo se estudió la constitucionalidad de la reserva contenida en el artículo 69 del CFF y en un segundo tiempo se proponía discutir la legalidad y constitucionalidad del acto de aplicación, es decir, determinar si la información solicitada sobre los créditos fiscales cancelados debía o no ser revelada por el SAT. Para Fundar, el primer tema era la llave maestra pues el objetivo principal era combatir un precepto que tiene como efecto colocar a toda la información que manejan las autoridades hacendarias bajo un velo de opacidad.

Respecto del primer tema, el proyecto del ministro Zaldívar reconoció que el derecho a la información debe estar sometido a un régimen limitado de excepciones en el que la apertura de la información es la regla y la reserva es la excepción. Sin embargo, la solución procedente para Zaldívar es precisar qué información está comprendida bajo la reserva del 69 y cuál no. Según el ministro ponente, la expresión “reserva absoluta” que contiene el artículo 69, debe interpretarse en el sentido que sólo protege los datos personales de los contribuyentes y únicamente se vuelve absoluta cuando no ha sido superada por razones de interés público. Esto significa que para Zaldívar, existe una interpretación conforme a la Constitución o “correcta” de este precepto, según la cual la información será pública al menos de que se trate de datos personales.

La interpretación del ministro ponente es un avance pues indica a las autoridades hacendarias que hay una manera correcta de considerar esta reserva (para datos personales, a menos de que pueda ser superada por razones de interés público) y una manera incorrecta (cuando se usa de manera indiscriminada para negar información que no cabe dentro de esta hipótesis, como es la actual práctica sistemática del SAT).

La propuesta del ministro Zaldívar es innovadora en el sentido que inauguraría una tradición en la SCJN para resolver la inconstitucionalidad de leyes al favorecer su interpretación conforme a la Constitución, sin embargo, se queda corta. Pues al no señalar de forma contundente que la Constitución prevé prima facie la apertura y mantener el lenguaje de “reserva absoluta”, permite al SAT negar información de toda índole, perpetuando la anquilosada tradición de opacidad y las resistencias a la transparencia que existen en nuestro país. Por otra parte, insistimos en que los datos personales ya se encuentran protegidos de manera adecuada por la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental que además es ley posterior y especial en la materia.

Los ministros Cossío y Silva fueron quienes, desde nuestro punto de vista, dieron respuesta efectiva a la cuestión planteada. En primer lugar, Cossío destacó que el artículo impugnado no hace distinción entre personas físicas y personas morales sino que se refiere a los contribuyentes en bloque. Esto es problemático para la interpretación conforme a la que invita el proyecto pues la confidencialidad de los datos personales aplica sólo a personas físicas. En segundo lugar, retomó el argumento esbozado en la demanda de amparo de que no es suficiente declarar una reserva por razones de interés público sino que debe hacer un balance entre el interés público que todos tenemos en que dicha información sea divulgada y el daño que pudiera generar su divulgación.

Hay una dimensión procedimental en el análisis del ministro Cossío que recuerda a Rawls, pues insiste en que la autoridad no puede prescindir de realizar la prueba de interés público en cada caso:

el artículo 69 es inconstitucional, no porque se refiera a información confidencial, sino porque no prevé ni remite al mecanismo o procedimiento mediante el cual debe establecerse el secreto como criterio de causa; como la razón que permitiría a la autoridad realizar el procedimiento de evaluación para reservar la información de manera temporal. El secreto no puede permitir a la autoridad de manera automática considerar cierta información como reservada permanentemente.[1]

También el ministro Silva hizo el estudio apropiado pues determinó que

la utilización de un calificativo como ‘absoluta’ para definir el carácter de la reserva de los datos e información en poder de la autoridad fiscal, hace que por eso mismo, el precepto impugnado sea inconstitucional ya que se trata en una reserva de información que no es idónea, por ser sobre-inclusiva, además de que no es proporcional pues existen medios menos restrictivos del derecho de acceso a la información para adelantar la secrecía fiscal.[2]

Los ministros Ortiz, Aguirre y Franco ni siquiera se adhirieron a la interpretación conforme propuesta por el proyecto, al sostener que el artículo es perfectamente constitucional sin distinción. El primero consideró que el artículo 69 establece una reserva que, aunque susceptible de ser superada, no se refiere únicamente a los datos personales sino que debe ir más allá y que nada tiene que ver con el derecho de acceso a la información. Esta es una interpretación por demás obtusa, que comete el grave error de desligar la reserva dirigida a las autoridades hacendarias del derecho de todos de conocer cómo se comporta el SAT. No reconoce que gran parte de la información que maneja el SAT es pública y tiene un valor intrínseco para la transparencia tributaria y la contraloría social.

El balance de esta discusión, que en realidad es el tema toral para el avance del derecho de acceso a la información, es que todos salvo tres de los ministros de nuestra Suprema Corte consideran que el artículo 69 y la expresión de “absoluta reserva” que contiene puede ser aplicado de forma inconstitucional por las autoridades hacendarias (en el caso de aquellos que se fueron por la interpretación conforme) o incluso sostienen que definitivamente contraviene el mandato constitucional (ministros Cossío y Silva). Así, aunque el Pleno confirmó la constitucionalidad del artículo, debemos quedarnos con este pequeño logro y usarlo para dirigir la aplicación futura de este precepto por el SAT.

La segunda parte del proyecto del ministro Zaldívar se refirió al acto de aplicación, es decir, a estudiar si en el caso concreto de la negativa de información sobre los créditos fiscales cancelados, había sido respetada la interpretación conforme que dibujó la Jueza de Distrito y confirmó la mayoría del Pleno. El proyecto proponía entrar al estudio de la constitucionalidad y legalidad del acto de aplicación y determinaba que la aplicación que daba el SAT al 69 del CFF al negar la información solicitada era inconstitucional por lo que procedía otorgar el amparo. Este hubiera sido sin duda un logro importante pues hubiera obligado al SAT a revelar información que se ha rehusado en hacer pública por los poderosos intereses que se encuentran detrás, a pesar de que el Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos ya se lo había ordenado.[3]

El proyecto planteaba entrar al estudio del acto de aplicación aunque no se hubiera formulado un agravio específico al respecto, en respeto al principio pro personae que da la mayor protección posible al individuo. Al respecto, el ministro Pardo señaló que no había lugar a entrar al estudio del acto de aplicación pues no había “causa de pedir”,  perspectiva a la que se sumaron los ministros Franco, Ortiz, Aguilar y Aguirre. Para Cossío, el principio pro personae sólo sería respetado si se declarara inconstitucional el artículo 69 del CFF pues eso es lo que daría la protección más amplia al derecho de acceso a la información, por lo que se pronunció también en contra de esta parte del proyecto. Los ministros que votaron en contra del proyecto en esta parte (a excepción de Cossío), se estancaron en un tecnicismo que dejó en estado de indefensión a la quejosa y tuvo como consecuencia que se confirmara la negación del amparo.

Desde Fundar, la estrategia jurídica fue orientada hacia la lucha por declarar la inconstitucionalidad del fundamento mismo de esta negativa, por lo que se decidió no esgrimir propiamente argumentos de legalidad en contra del acto de aplicación, o por lo menos no de la manera ortodoxa, para invitar al juzgador a detectar la patente inconstitucionalidad del artículo 69. Sin embargo, el recurso de revisión interpuesto sí daba pie a que se entrara al estudio del acto de aplicación, tal y como lo proponía el proyecto del ministro Zaldívar, pues se señaló en numerosas ocasiones que incluso suponiendo que el artículo 69 del CFF admitiera una interpretación conforme a la Constitución, esta no era la interpretación que le daba el SAT en su negativa de información.

En Fundar y en la comunidad de organizaciones y personas que defendemos el derecho de acceso a la información, quedamos decepcionados con esta oportunidad perdida. Es un caso en el que sin duda se movieron intereses poderosos y finalmente se confirmó que la materia tributaria permanece en una esfera aparte, exenta de toda norma relativa a la transparencia y rendición de cuentas.

Quienes hacemos litigio estratégico seguido nos preguntamos si el resultado de un caso que se “pierde” nos dejará peor situados de lo que estábamos. En este caso, pensamos que no pues ocho de once ministros de la Suprema Corte dijeron de manera clara que el artículo 69 del CFF no puede ser interpretado como un paraguas genérico que permite al SAT negar toda la información que maneja sino que sólo puede ser aplicado para salvaguardar los datos personales (de los cuales gozan únicamente las personas físicas). Nos toca ahora hacer la prueba de solicitar información que por su naturaleza es pública y exigir que el SAT se restrinja a esta interpretación, aunque sospechamos que no será así. Entonces, quizás el paso siguiente será volver a acudir a esta sede judicial para que vea como, caso tras caso, la interpretación conforme que labró no es más que una fabricación suya a ser deliberada en hermosas salas de debate y no a la que obedece el SAT. Quizás ante esta realización se atreverá, ahora sí, a declarar inconstitucional el precepto impugnado para sacar a nuestro derecho de acceso a la información del terreno de la discrecionalidad.

 

Jimena Avalos Capín. Colaboradora del equipo de Estrategias Jurídicas de Fundar, Centro de Análisis e Investigación, A.C.


[1] Suprema Corte de Justicia de la Nación, Versión taquigráfica de la sesión del Pleno celebrada el 9 de julio de 2012, pág. 25, disponible en http://www.scjn.gob.mx/PLENO/ver_taquigraficas/09072012POsn.pdf

[2] Idem, pág. 49.

[3] Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos, recursos 6030/09, 3880/10, 7806/10 y 297/12.

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