El día 2 de julio de 2005 se publicó en el Boletín Oficial del Estado español la modificación al Código Civil que permitió el matrimonio entre personas del mismo sexo y extendía la posibilidad de adoptar a personas no casadas, así como a matrimonios.

En septiembre del mismo año, 71 diputados del Partido Popular del Congreso interpusieron un recurso de inconstitucionalidad contra dicha modificación por considerarla contraria a la Constitución española. En su demanda se planteó que

…mediante esta simple reforma de unas cuantas palabras del Código Civil se vendría a modificar la concepción secular, constitucional y legal del matrimonio como unión de un hombre y una mujer… [pues] se viene a  crear una institución nueva, cuyos perfiles son distintos a aquellos por los que hasta ahora ha sido conocido el matrimonio… [Además] la reforma [afecta] a todo el sistema normativo relativo a la familia, que se apoya en conceptos jurídicos seculares como el de padre, madre, esposo y esposa…

Se plantean violaciones a los siguientes artículos: el 32 (institución del matrimonio), el 10.2 (canon de interpretación); el 14 en relación con los artículos 1.1 y 9.2 (principio de igualdad y no discriminación); 39.1, 2 y 4 (protección de la familia, la madre y los hijos); 53.1, en relación con el artículo 32 (contenido esencial del derecho a contraer matrimonio); 9.3 (jerarquía normativa); y 167 (procedimiento de reforma constitucional).

Después de poco más de 7 años, el Tribunal Constitucional español falló el pasado 6 de noviembre de 2012, declarando constitucional la modificación al Código Civil.

Se expondrán aquí únicamente los argumentos del Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad de la modificación al Código Civil que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo y las razones por qué se consideró que no es violatoria del artículo 32 constitucional. En la sentencia se pueden conocer las razones de los recurrentes y la contestación a éstas por parte del Gobierno, así como los argumentos del Tribunal con respecto a otros agravios.

El recurso se dirige a la totalidad de la ley que modifica el Código Civil, sin embargo, el Tribunal Constitucional (TC) determina que el análisis de constitucionalidad se centrará únicamente el segundo párrafo que se añade al artículo 44 del Código: “el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”, pues de este dependen los demás artículos y su inconstitucionalidad sería consecuencia del artículo 44.

Asimismo, a pesar de que se plantean ocho motivos de inconstitucionalidad, el TC estima que el motivo de inconstitucionalidad principal sería la vulneración al artículo 32 sobre el matrimonio, dado que únicamente en caso de que se encontrara una violación a éste, tendrían que analizarse los demás agravios, ya que no son autónomos. Las siguientes páginas de la sentencia se dedican a descartar la autonomía de tales agravios para proceder al análisis de la presunta violación del artículo 32 por la modificación al artículo 44 del Código Civil pues a juicio del TC, es el único que podría conducir a la declaración de inconstitucionalidad de toda la ley que modifica el Código Civil.

La norma parámetro de control fue entonces el artículo 32 de la Constitución española que establece:

1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica.

2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos.

De acuerdo con la doctrina del TC español, el matrimonio tiene un doble contenido: por un lado, es una garantía institucional y por otro, se trata de un derecho constitucional.

Ha de tenerse en cuenta que ambas categorías no son idénticas, puesto que la primera exige una protección objetiva[1] por parte del Tribunal que debe garantizar que el legislador no suprima ni vacíe la imagen maestra de la institución, exigiendo el segundo una protección subjetiva, de manera que el Tribunal garantice al ciudadano, titular del derecho en cuestión, que la posición jurídica derivada del reconocimiento del derecho no queda eliminada o desnaturalizada por el legislador.

A su vez, como derecho constitucional, el derecho a contraer matrimonio tiene una cara subjetiva y una objetiva, referida al contenido esencial. Así, el TC debe abordar el análisis desde diversas perspectivas:

1.- El matrimonio como garantía institucional: se determina si la modificación al Código Civil supone un menoscabo inadmisible a la garantía institucional[2] del matrimonio, para ello, el TC contrasta la garantía antes de la modificación y después de ésta. El TC realiza un ejercicio interpretativo en el que conjuga el artículo 10.2 de la Constitución -canon interpretativo que dispone que los derechos fundamentales se interpretarán de acuerdo con los instrumentos internacionales ratificados por España- con una lectura evolutiva de la Constitución, pues determina que la regla hermenéutica de este artículo lleva implícita la idea de la interpretación evolutiva que permite dar entrada a diversos elementos conformadores de la cultura jurídica.

Así, determina que, en efecto, el Constituyente no contempló el matrimonio entre personas del mismo sexo cuando discutió el contenido del artículo 32, pero ello no implica que lo hubiese prohibido. En realidad, de los debates se desprende que el propósito del artículo 32 (y su relación con el 39) era separar al matrimonio y a la familia y establecer la igualdad entre el hombre y la mujer dentro de la institución, así como constitucionalizar la posibilidad de la separación y disolución del matrimonio. De tal manera que, si se atiende a la evolución de la cultura jurídica con respecto a la homosexualidad[3] que ha tenido lugar desde 1978 a la fecha, que no ha sido exclusiva de España, y que ha sido reconocida por otros tribunales extranjeros e internacionales, debe atenderse el presupuesto de que la Constitución es “un árbol vivo”[4] que se va acomodando a las realidades de la vida moderna para asegurar su relevancia y legitimidad y no convertirse en letra muerta. Así, explica el TC:

Esa lectura evolutiva de la Constitución, que se proyecta en especial a la categoría de la garantía institucional, nos lleva a desarrollar la noción de cultura jurídica, que hace pensar en el Derecho como un fenómeno social vinculado a la realidad en que se desarrolla… la cultura jurídica no se construye sólo desde la interpretación literal, sistemática u originalista de los textos jurídicos, sino que también contribuyen a su configuración [diversos elementos conformadores de la cultura jurídica, como son] la observación de la realidad social jurídicamente relevante, [..] las opiniones de la doctrina jurídica y de los órganos consultivos previstos en el propio ordenamiento, el derecho comparado […] la actividad internacional de los Estados manifestada en los tratados internacionales, en la jurisprudencia de los órganos internacionales que los interpretan…

El TC concluye que atendiendo a esta perspectiva, la institución matrimonial se mantiene en términos perfectamente reconocibles ya que actualmente la sociedad española entiende al matrimonio como comunidad de afecto que genera un vínculo, o sociedad de ayuda mutua entre dos personas que poseen idéntica posición en el seno de esta institución, y que voluntariamente deciden unirse en un  proyecto de vida familiar común, prestando su consentimiento respecto de los derechos y deberes que conforman la institución y manifestándolo expresamente mediante las formalidades establecidas en el ordenamiento.” Que la única diferencia con respecto al matrimonio antes de 2005 se refiere a la posibilidad de que los contrayentes puedan pertenecer al mismo sexo, cuestión que, atendiendo a diversos elementos conformadores de la cultura jurídica –se citan diversas resoluciones extranjeras e internacionales, en especial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, encuestas y estadísticas oficiales, así como  referencias al régimen jurídico del matrimonio-, no altera en forma alguna la garantía institucional, pues de ninguna forma el hecho de que dos personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio distorsiona dicha institución.

2.- El matrimonio como derecho constitucional: en la dogmática constitucional española los derechos ubicados en la sección primera del capítulo segundo gozan de protección vía amparo constitucional, pero todos los derechos gozan de la garantía del contenido esencial[5] frente a la libertad del legislador. El TC advierte que el análisis del contenido esencial desde el punto de vista objetivo del derecho -como un valor que irradia todo el orden jurídico- confluye con la noción de garantía institucional. Al coincidir ambas en cuanto a la definición del derecho, se debe concluir que la dimensión objetiva del derecho al matrimonio permanece intacta. De tal forma que lo que analiza es si la reforma supone un ataque al contenido esencial del derecho al matrimonio en su ámbito subjetivo.

Según la doctrina del TC, el derecho al matrimonio es un derecho individual, pero cuyo ejercicio no lo es, ya que requiere del consentimiento mutuo. Por ello, se entiende también como una libertad, y en este sentido, se reconoce también su vertiente negativa, es decir, la libertad de no contraer matrimonio. Debido a ello, se distingue entre el matrimonio y la convivencia more uxorio, y por lo que el legislador está autorizado a establecer diferencias entre uno y otro régimen. La heterosexualidad del matrimonio fue una característica de éste según la doctrina del TC, pero el legislador goza de un amplio margen para determinar los contornos de esta institución. La posibilidad de que ejerciten este derecho dos personas del mismo sexo no amplía el elenco de titulares del derecho individual, lo que se modifica pues, dice el TC, es la forma de su ejercicio. Por lo tanto, el TC procede a determinar si la forma de ejercicio del derecho de matrimonio al posibilitar los matrimonios entre personas del mismo sexo, impide el ejercicio del derecho como se venía realizando antes de la reforma. Concluye que:

[e]l reconocimiento del derecho al matrimonio a todas las personas, independientemente de su orientación sexual, implica la posibilidad  para cada individuo de contraer matrimonio con personas de su mismo sexo o de diferente sexo, de manera que ese ejercicio reconozca plenamente la orientación sexual de cada uno. Ello no afecta al contenido esencial del derecho, porque el que puedan contraer matrimonio entre sí personas del mismo sexo ni lo desnaturaliza, ni lo convierte en otro derecho, ni impide a las parejas heterosexuales casarse libremente o no casarse.

En realidad, abunda el TC, más que disminuir el ejercicio del derecho de las personas heterosexuales, la reforma garantiza la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad que han de orientarse a la plena efectividad de los derechos pues

…las personas homosexuales gozan ahora de la opción, inexistente antes de la reforma legal, de contraer matrimonio con personas del mismo sexo, de tal modo que el respeto a su orientación sexual encuentra reflejo en el diseño de la institución matrimonial, y por tanto su derecho individual a contraer matrimonio integra también el respeto a la propia orientación sexual.

Se considera además, que la modificación se inscribe en la lógica del artículo 9.2 que determina la obligación de los poderes públicos para promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, así como remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.

El TC español concluye que el legislador ha hecho uso de la libertad de configuración que le concede la propia Constitución para modificar el régimen del ejercicio del derecho constitucional del matrimonio sin afectar su contenido, ni menoscabar el derecho al matrimonio de las personas heterosexuales. Y que como TC no le corresponde evaluar si la medida es la más adecuada o si es oportuna, únicamente si la medida se ajusta al texto constitucional y en este caso, determina, la modificación es conforme con la Constitución de 1978 por lo que desestima el recurso interpuesto.

Ahora, la Conferencia Episcopal reclama la modificación del Código (apoyada, claro, en la libertad de configuración del legislador). Por ello, considero equivocada la idea de que existan tres modelos con relación al matrimonio y la familia[6], pues, si existe un “modelo facultativo”, luego no hay una definición cerrada de matrimonio que determine que este deba ser heterosexual, ni que la familia deba ser la tradicional; si dentro de ese marco constitucional el legislador tiene la facultad para ampliar el matrimonio a las parejas del mismo sexo y reconocer a las familias diversas, lo hará con fundamento en el principio de igualdad y no discriminación básicamente. Luego, si existe un derecho constitucional al matrimonio y/o un derecho a la protección de la familia, entonces existe una obligación activa por parte del legislador para protegerlas; la libertad de configuración del legislador entonces, se encuentra enmarcada en sus obligaciones de no discriminación y protección, de manera que resultarían contrarias a la Constitución la exclusión de las parejas del mismo sexo del derecho a contraer matrimonio y la no protección de las familias diversas.

La no discriminación por orientación sexual y el reconocimiento y protección de las relaciones familiares como obligaciones del Estado, exigen la inclusión de las parejas homosexuales en la institución del matrimonio, pues de otra forma se justifica la discriminación por exclusión y la omisión de protección como una opción del legislador, lo cual, no tiene sentido y es totalmente contrario a los derechos humanos.

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. Actualmente realiza estudios de posgrado en Alemania. Twitter: @geraldinasplace


[1] A pesar de que el término “garantía institucional” evoca un cierto conservadurismo –más cuando se habla de matrimonio y familia-, la realidad es que es equivalente a la delimitación razonable o proporcional de las libertades. Es decir, cuando se habla de libertades clásicas (status negativus), el Estado está obligado a no intervenir, sin embargo, éstas no son absolutas, de manera que deben irse delimitando sus alcances (ya sea a través de una ley o pretorianamente). Esta delimitación va conformando una dogmática que define el contenido mínimo de la libertad o derecho en cuestión. Pensemos en la libertad de expresión, en cómo se van definiendo sus contornos, qué requisitos debe cumplir una expresión para ser sancionada, en fin. El núcleo de cada derecho se encuentra cercado por la garantía del contenido esencial, que se refiere precisamente a ese mínimo que debe garantizarse para que el derecho o libertad no se desdibuje y los intereses jurídicamente protegidos a través de ese derecho sigan siendo practicables (Ver STC 11/1981 FJ 8). Cuando se trata de derechos de protección, en los que el Estado está obligado a actuar, debe definirse un mínimo a proteger para evitar la arbitrariedad (límites no razonables) y la acción insuficiente (omisión). Así, la garantía institucional implica la definición de un núcleo imprescindible de la institución que se encuentra garantizado y a partir de la cual se trazan los contornos para ir definiendo si las acciones y las omisiones por parte del Estado son o no conformes con la Constitución. Sin la definición de un contenido mínimo garantizado de las instituciones privadas constitucionales, ¿cómo sería posible reclamar (violación por omisión) o determinar (violación por acción) su protección?

[2] En el FJ3 la STC 32/1981 el TC español determinó que Las instituciones garantizadas son elementos arquitecturales indispensables del orden constitucional y las normaciones que las protegen son, sin duda, normaciones organizativas, pero a diferencia de lo que sucede con las instituciones supremas del Estado, cuya regulación orgánica se hace en el propio texto constitucional, en éstas la configuración institucional concreta se defiere al legislador ordinario, al que no se fija más límite que el del reducto indisponible o núcleo esencial de la institución que la Constitución garantiza. Por definición, en consecuencia, la garantía institucional no asegura un contenido concreto o un ámbito competencial determinado y fijado de una vez por todas, sino la preservación de una institución en términos recognoscibles (sic) para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar. […] En definitiva, la única interdicción claramente discernible es la de la ruptura clara y neta con esa imagen comúnmente aceptada de la institución que, en cuanto formación jurídica, viene determinada en buena parte por las normas que en cada momento la regulan y la aplicación que de las mismas se hace.”

[3] Se refiere primero a la despenalización de las conductas homosexuales (Dudgeon vs. UK), el reconocimiento de la no discriminación por orientación sexual (Salgueiro da Silva vs. Portugal). Y se agregan el reconocimiento de la convivencia familiar (Schalk & Kopf vs. Austria).

[4] El TC se refiere explícitamente a la teoría del “Living Tree” desarrollada en Canadá y utilizada en la sentencia re Same-Sex Marriage [2004] 3 S.C.R. 698, 2004 SCC 79 “…our Constitution is a living tree which, by way of progressive interpretation, accommodates and addresses the realities of modern life.”

[5] El TC ha definido el contenido esencial de los derechos en su sentencia STC 11/1981 FJ8 “Para tratar de aproximarse de algún modo a la idea de «contenido esencial» […] cabe seguir dos caminos. [1] El primero es tratar de acudir a lo que se suele llamar la naturaleza jurídica o el modo de concebir o de configurar cada derecho.[...] Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible (sic) como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro desnaturalizándose, por decirlo así. Todo ello referido al momento histórico de que en cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democráticas, cuando se trate de derechos constitucionales. [2] El segundo posible camino para definir el contenido esencial de un derecho consiste en tratar de buscar lo que una importante tradición ha llamado los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos subjetivos. […] se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección.”

[6] Tomo el planteamiento del Gobierno español en la contestación a los agravios. Se dice que existen los siguientes modelos: 1) un modelo igualitario; que prohíbe la discriminación por razón de la orientación sexual y por tanto obliga a establecer el matrimonio homosexual en plena igualdad jurídica. 2) Un modelo inconstitucional, en el que el establecimiento del matrimonio homosexual sería contrario a la Constitución porque así está definido en el texto; y 3) un modelo facultativo, según el cual el matrimonio homosexual sería una opción libre del legislador, dejando la Constitución un amplio margen a su libertad de configuración. Ver páginas 16 y ss. de la sentencia.

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Acaba de salir publicado el libro Jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, que tiene como objetivo reflexionar, criticar y dar a conocer la doctrina de dicho Tribunal sobre algunos temas de actualidad. El trabajo es fruto de la iniciativa de los analistas de doctrina (2010-11) y del desinteresado apoyo de algunos letrados del Tribunal Constitucional español, así como del director de la biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional, Eduardo Ferrer. Los analistas del Tribunal se renuevan cada año y son seleccionados a través de un concurso público abierto en el que puede participar gente de cualquier procedencia. Nuestras tareas consisten básicamente en estudiar y analizar la doctrina del Tribunal. Durante el período 2010-11 tres de los seis analistas fuimos mexicanos.

Este libro nació con el fin de compartir nuestro trabajo con los lectores mexicanos que están interesados en el derecho constitucional comparado, pero sobre todo contribuir a la discusión teórica en nuestro país. Desde este punto de vista, esta obra no pretende ser una difusión acrítica de lo hecho en otras latitudes, sino un instrumento más para llevar a cabo nuestros propios debates.

A continuación, usando las palabras del ministro Fernando Franco y que se pueden leer en el prólogo que amablemente escribió para la obra, se resume el contenido de la misma.

“En lo que atañe a las funciones sustantivas, la obra se integra con:

  • La contribución que realiza Ana Ylenia Guerra para comprender el fascinante y complejo espectro que se abre con la evolución científica en materia de bioética, particularmente en el campo de la Biología y de las Ciencias de la vida y sus aplicaciones tecnológicas (en temas tan polémicos como son los relativos a derechos reproductivos –reproducción asistida-, interrupción voluntaria del embarazo, muerte digna, entre otros), para el análisis y protección de los derechos humanos;
  • El trabajo de Luis Felipe Nava Gomar, el cual se ocupa de los problemas de la interpretación a la luz de los métodos seguidos por la suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos y del Tribunal Constitucional español, pronunciándose en el sentido de considerar como la más adecuada actualmente a la que se ha denominado “interpretación evolutiva”, que según el autor consiste en una adaptación de la norma constitucional a la realidad social por parte del juez constitucional. Permite la plena eficacia de la Constitución y dota de contenido vacios jurídicos (generados en casos concretos) que pueden generar una desprotección en los derechos y libertades del ciudadano que son considerados como fundamentales para una sociedad en un momento y lugar determinados.; y
  • El estudio que realiza Nuria Sangüensa sobre los conflictos jurídico constitucionales que presenta la protección del derecho a la libertad personal, así como las libertades de residencia y circulación en el caso de los extranjeros, que aunque referido al caso español, se universaliza en cuanto a las consideraciones que formula en relación con la extensión de la protección de derechos fundamentales que atañen a las minorías cuyos integrantes no se encuentran representados de la forma ordinaria en el proceso de formación de la Ley.

En lo que está vinculado a las funciones sustantivas de la jurisdicción constitucional en el ámbito de la estructura estatal y la relación entre poderes, se encuentran:

  • Respecto de la jurisdicción internacional, el estudio elaborado por Cristina Izquierdo sobre los enfrentamientos entre las jurisdicciones constitucionales en materia de derechos fundamentales, a la luz de la experiencia española frente al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el que presenta los casos de tensión entre esos dos órganos de control, particularmente cuando el tribunal internacional pretende imponer un estándar de protección menor en materia de derechos fundamentales que el que ha adoptado jurisprudencialmente el órgano límite de control constitucional nacional.
  • En lo que atañe al orden interno, Amuitz Garmendia y Luis Alberto Trejo aportan el interesante estudio sobre el Federalismo Judicial en Estados Compuestos, en el que analizan los modelos de España y México bajo el presupuesto de que los requisitos que tipifican el federalismo judicial en esos esquemas estatales son: que tanto el Estado como las entidades territoriales (así llamadas por los autores) tengan competencias sobre lo que se denomina autonomía institucional en lo judicial; que cada sistema judicial (el estatal y los regionales) tenga autonomía jurisdiccional, y la necesaria existencia, en lo que afecta al ejercicio de la jurisdicción, de articulaciones entre el sistema central y los subsistemas territoriales que eviten lagunas y soluciones, las contradicciones o las discriminaciones que pueden darse en aplicación del derecho por los órganos judiciales de las entidades territoriales; y
  • Roberto Niembro escribe sobre la teoría del diálogo constitucional entre los jueces y los legisladores, que considera que el juez es parte de una práctica racional y comunicativa en la que escucha y a la vez responde por tanto, pretende ser un modelo alternativo en el que ninguno de los actores constitucionales puede prevalecer en todos los casos por lo que se identifica como un proceso compartido en que los interlocutores discuten sus respectivas visiones, bajo la premisa de que lo que esta teoría sugiere es cooperación, intercambio y, principalmente, moderación mutua.

En el segundo bloque, referido a trabajos relacionados con aspectos procesales, se ubican:

  • El de Ignacio Torres que desarrolla el tema de la legitimación en los procesos constitucionales en España, en el que después de hacer un análisis de los criterios que ha sostenido el Tribunal Constitucional en ese país, concluye que la tendencia en los últimos años ha sido poco proclive a explorar nuevas legitimaciones y que, cuando no ha hecho una interpretación estricta y restrictiva de la ley, ha sido porque se trataba de confirmar líneas jurisprudenciales muy consolidadas, explicando tal tendencia en el contexto de evitar el desbordamiento de la justicia constitucional por el crecimiento de las cargas de trabajo, fenómeno que es común a todos los tribunales constitucionales; y
  • El análisis pormenorizado que Luis Pomed realiza sobre el trámite de admisión de la Cuestión de Inconstitucionalidad en el régimen español -que es dable en un sistema de control concentrado de constitucionalidad-, por lo que España ha desarrollado esa figura como una cuestión de colaboración entre jurisdicciones, dado que a través de esta institución los jueces y Tribunales que consideren que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución Española, tienen expedita la facultad para plantear la cuestión ante el Tribunal Constitucional, para que éste resuelva sobre la inconstitucionalidad planteada.”

Esperamos que sea de su interés.

Roberto Niembro O. Investigador de la ELD.

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Hace unos días, el diario El País publicó un artículo de Pablo José Castillo Ortiz titulado “¿Hay que eliminar al Tribunal Constitucional?”, el cual hace referencia a la inconveniente propuesta de la presidenta de la Comunidad de Madrid, Esperanza Aguirre, sobre convertir este órgano en una sala más del Tribunal Supremo dada su “politización”. Debido el interés de la nota, creo que pueden darse algunos argumentos en favor de esta institución a fin de reforzar su defensa ya que, en mi opinión, hoy más que nunca resulta de vital importancia en Europa y, particularmente, en España. Más aún que, en el contexto peyorativo en que se critica a la institución de “politizada”, no se acepta la posibilidad de que dado a las fundamentales funciones que lleva a cabo, es un órgano que, efectivamente, está en la política. Veamos.

En sus orígenes, es verdad que una de las principales razones que llevaron a Hans Kelsen a crear un órgano ajeno al poder judicial fue la necesidad de “despolitizar” este tipo de jurisdicción. Pensaba que los jueces ordinarios no podían ser ajenos a las apreciaciones de los hechos e intereses que subyacían de los casos presentados ante ellos. Por esta razón, diseñó un tribunal independiente de los tres poderes que únicamente tuviera como función el examinar la compatibilidad de validez por simple lógica racional entre una norma creada por el legislador y la Constitución. Sin embargo, este teórico modelo “puro” de tribunal constitucional se ha ido perdiendo con el devenir del tiempo: hoy existen tribunales constitucionales que califican elecciones, algunos tienen la competencia para enjuiciar penalmente a altos cargos del Estado, resuelven conflictos políticos entre órganos estatales y protegen, en general, los derechos fundamentales de los ciudadanos contra decisiones judiciales o administrativas.

Aunado a ello, el tribunal constitucional cuenta con la función de ser el “intérprete supremo de la Constitución”. Función compleja, dado el alto grado de indeterminación que se encuentra en ella: la interpretación de conceptos como “libertad”, “igualdad” y “democracia”, por mencionar algunos, será siempre controvertida y objeto de debate político. Más aún, si sumamos la ingratitud que supone la impartición de justicia en el que “uno gana y otro pierde”, sabremos que una de las partes (que puede tratarse de un poder público) siempre estará inconforme con la labor de la jurisdicción constitucional. Sin embargo, esa indeterminación es consecuencia natural de su objeto, pues la Constitución refleja valores y principios que provienen de acuerdos de un largo proceso de deliberación política y que, por tanto, merecen la máxima protección. Es más, dado esta importancia, la propia comunidad política decidió la incorporación en dicha Constitución de un órgano como el tribunal constitucional para la interpretación de esos acuerdos. ¿Queda, en este contexto, duda sobre el terreno político en el que opera este tribunal?

Por otro lado, es común que el nombramiento indirecto por las fuerzas políticas de los miembros del tribunal sea objeto de críticas de afinidad política. Sin embargo, creo que la misma naturaleza de la institución merece una integración con arreglo al acuerdo de los poderes del Estado: en España por su Parlamento (de sus dos cámaras), presidente del Gobierno y Consejo General del poder judicial. De modo que los justiciables son a la vez protagonistas de su designación. Claro, es verdad que la misma pugna política puede llegar a afectar gravemente las funciones del tribunal: la última designación realizada por el Senado tuvo un retraso de tres años y de casi dos en el Congreso de los Diputados a falta de acuerdo. En este contexto y a propósito de la llamada que hace al autor de El País de reformar para bien el tribunal constitucional, José Antonio Estrada Marún propone una reforma sensata a esta falla institucional: en caso de un retraso de cierto tiempo en la designación de los jueces constitucionales, los órganos políticos deben perder transitoriamente esta facultad, la cual pasará al mismo tribunal para que el pleno designe a los faltantes.

Ahora bien, lo más curioso de todo, es que la propuesta de desaparecer el tribunal constitucional proviene de una integrante del partido que gobierna España ¡y que cuenta con una mayoría absoluta en el Parlamento! Es decir, actualmente, en este país la aprobación de normas con rango de ley puede llevarse a cabo sin tomarse en cuenta a la oposición. Por ello es que se explican las severas y rápidas reformas en materia de sanidad y educación por parte del presidente del Gobierno.

Es verdad, el tribunal constitucional opera en el terreno político. Pero es que precisamente su papel es garantizar que no se vulneren los derechos fundamentales de la minoría política. Como he manifestado en otros espacios, no puede justificarse cualquier medida política a fin de restablecer el bienestar social en el Estado, pues ello es lo que propugna el Estado constitucional. Claro, el tribunal constitucional podrá encontrarse en una encrucijada democrática si es que decide que reformas como éstas son contrarias a la Constitución; sin embargo, creo que si miramos a la democracia desde una concepción “sustantiva”, encontraremos que el ideal democrático no nos ofrece objeción alguna al control de constitucionalidad, pues la misma democracia debe ser entendida y justificada bajo la teoría que coloca a los derechos fundamentales en su definición.

Sí, es verdad, el tribunal constitucional lidia con cuestiones políticas. Pero de eso, a que se le quiera desaparecer por el ejercicio de las facultades que tiene consagradas en la Constitución, hay un paso muy grande que, me parece, no debe darse en los Estados democráticos.

 

Luis Felipe Nava Gomar. Doctorando en Derecho, Universidad Complutense de Madrid. Twitter: @lfnavita

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“Un gol, salvo si uno se llama Pelé, es algo eminentemente vulgar y muy descortés con el arquero contrario, mientras que un autogol es un gesto de independencia”.

Roberto Bolaño

 

 

El Constitucional aplicando la teoría del Uróboros

Recientemente, leímos en El País un encabezado que interrumpió la masticación de nuestro desayuno: El Constitucional se declara culpable.

Repuesto del fugaz shock, constatamos que el Constitucional, por primera vez en su historia, y tras nueve años de reflexión, se había confesado culpable de dilaciones indebidas y de haber funcionado anormalmente en la tramitación de un recurso de amparo. Si Marx, Groucho Marx, dijo que la política es el arte de buscar problemas, encontrarlos, hacer un diagnóstico falso y aplicar después los remedios equivocados, Goethe distiende el mea culpa, cuando propone que el único que no se equivoca es el que nunca hace nada.

Por tanto, el comportamiento del Constitucional nos deja un buen sabor inicial, casi mitológico, y la primera figura que se desliza hacia nosotros es el Uróboros, aquél bicho que engulle su propia cola. No vemos, sin embargo, en el horizonte cercano que algún tribunal supremo o corte constitucional emplee a esta criatura como emblema institucional (aunque en la entrada del Consejo Constitucional francés hay una simpática esfinge).

“Me da pena lo que gano”, “me multo por impuntual”

Si a nivel organizacional opera el mea culpa, ¿qué ocurre entre los individuos, particularmente entre aquellos que imparten justicia? Tras una somera pesquisa, ubicamos el caso del Presidente del Tribunal de Apelaciones de Managua, Humberto Solís Barker, quien en 2006 rechazó un aumento de sueldo porque le daba pena lo que gana. El magistrado añadió que no aceptaría el aumento “ni como bono” y que el incremento salarial debió ser para los que ganan menos y no para los altos funcionarios que tienen un salario digno.

Pero si rechazar un beneficio no es algo muy visto en estos tiempos, más extraña aun es la autoflagelación entre los impartidores de justicia. Así, el New York Times, en su edición del 21 de diciembre de 1883 da cuenta de un juez que se impuso a sí mismo una multa de 10 dólares por llegar con media hora de retraso a la reanudación de una audiencia. El rotativo calificó esta conducta como un ejemplo de la imparcialidad de la administración de justicia.

Finales de los 80 y principios de los 90 fueron, al menos en Estados Unidos, años dorados para quienes están interesados en el estudio de las autoflagelaciones de jueces morosos. En 1987, un juez de Pensacola se impuso una multa de 50 dólares por llegar media hora tarde a la audiencia que el presidiría. Atribuyó su demora a una consulta médica. Ese mismo año, el Juez Long, de Carolina del Sur, tuvo que decantarse entre mandarse a prisión o imponerse una multa por llegar 15 minutos tarde a una audiencia. No le costó mucho esfuerzo optar por aplicarse el harakiri financiero de un dólar.

En 1991, un juez de Alaska se impuso una multa estratosférica (250 dólares), por tardarse más de 120 días en programar una audiencia. El juez McMahon dijo que la enorme carga de trabajo, el no contar con secretaria y tener que pasar a máquina el mismo sus resoluciones no debieran ser excusas para una justicia pronta. No era, por cierto, la primera ocasión se multaba a sí mismo este juez del gélido Estado. Eran recurrentes sus multas de 25 dólares por llegar tarde a las audiencias. Coincidimos con Lou Reed: It’s so cold in Alaska.

Me multo por haberte dejado plantado”, “me multo por ruidoso”

En 1992, un Juez de Mississippi se aplicó una multa de 100 dólares por haber dejado plantadas a las partes en una audiencia que él presidiría. Prefirió irse a pescar. Otro juez que dejó totalmente plantadas a las partes en Long Island se impuso una multa 150 dólares. El juez Michael Santo, sin mayor preámbulo, reconoció que la audiencia se le olvido.

En 2001, un Juez de Tennessee se multó con 10 dólares por haber sonado su teléfono celular en plena audiencia (eso es nada, si lo comparamos con el impacto emocional que a principios de 2012 sufrieron los asistentes a un concierto de la Filarmónica de Nueva York, que en medio del Adagio de la Novena Sinfonía de Mahler escucharon el interminable ringtone de la marimba proveniente del iPhone de un cretino).

¿Y al Sur del Río Bravo?

Alentadoramente, encontramos ejemplos de jueces dispuestos a reparar sus gazapos, aunque tenga que caminarse hasta Chubut, Argentina, donde vive “El magistrado que se multó a sí mismo”.

Es la historia del magistrado Gustavo Antoun que, con el fin de asumir y enmendar un error procesal en una causa instruida por él en contra del Estado, declaró la nulidad de lo actuado y se impuso el pago de 7 mil pesos argentinos por las costas del proceso. Al ser entrevistado por La Nación dijo: “(Me doy cuenta del error) cuando recibo la respuesta de la demanda por parte de la abogada del Estado provincial. En la contestación me hace ver allí mi equivocación, en términos muy pulcros. Y por esto tomo la decisión de hacerme cargo del error cometido. No se debe persistir en un error. Dos errores no construyen una verdad. Hay que hacerse cargo de las equivocaciones y seguir adelante“.

¿Menos por menos da más? En Chubut, no.

 

Alejandro Anaya Huertas. Licenciado en Derecho (UNAM); maestro y candidato a doctor en Administración Pública (INAP).

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El pasado 29 de septiembre de 2011 el Tribunal Constitucional ha vuelto a pronunciarse en materia de ruido (STC 150/2011). Se trata del caso de un vecino de Valencia que reclamó del Ayuntamiento una indemnización por el daño que le habrían causado los ruidos que dice haber padecido en el interior de su vivienda. Su petición fue denegada, tanto en vía administrativa, como posteriormente en la jurisdicción contencioso-administrativa porque el reclamante no acreditó la efectividad de la lesión. Acudió a la vía de amparo alegando vulnerado su derecho a la integridad física y moral y a lo que denomina intimidad domiciliaria.

La Sentencia viene a reiterar la ya establecida doctrina sobre ruido en la STC 119/2001 concluyendo que para considerar lesionados los derechos fundamentales a la integridad física y moral y a la intimidad domiciliaria, conectados con la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad es preciso que exista un nivel de ruidos objetivamente evitables e insoportables que sean imputables a la acción u omisión del poder público.

Se desestima el amparo porque el recurrente se limitó a afirmar que su domicilio se encuentra en una zona acústicamente saturada, sin acreditar las circunstancias concretas de su vivienda y de su estado de salud. La Sentencia entra en un importante diálogo con la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el caso Moreno Gómez contra Reino de España (STEDH de 16 de noviembre de 2004), que insiste en la necesaria acreditación de dichos extremos. En este caso no se justifica el nexo de causalidad entre la lesión de los derechos fundamentales aducidos y su imputabilidad a la acción u omisión de la corporación municipal. Es decir, aún en la hipótesis de que se hubiese acreditado una afectación a la salud o a la intimidad personal o familiar del actor, ésta no sería imputable al Ayuntamiento de Valencia en la medida en que el demandante no ha acreditado que el exceso sonoro sea consecuencia de una omisión imputable a la corporación municipal, limitándose a presentar testimonio de diversas denuncias.

La Sentencia cuenta con dos votos particulares. El primero, concurrente, considera que no existe un “derecho fundamental al silencio” que pueda ser tutelado por el Tribunal Constitucional en amparo, por lo que entiende que el recurso debiera ser desestimado al haberse alegado un derecho que no es susceptible de protección mediante esta vía. El segundo, discrepante, entiende que sí existió prueba subjetiva del daño producido por el exceso de ruidos y que, por tanto, el Tribunal debió otorgar el amparo solicitado.

Ana Ylenia Guerra Vaquero. Analista de doctrina del Tribunal Constitucional de España.

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Los problemas que surgen de la representación parlamentaria han generado, desde su inicio, uno de los debates principales del constitucionalismo moderno. La incidencia que pueden tener los representados en el foro de discusión parlamentaria o el alcance de su participación en la deliberación de sus representantes ha exigido un continuo replanteamiento en el debate democrático.

Es cierto que el principio constitucional de prohibición del mandato imperativo (que puede surgir entre representantes y representados) constituye un pilar fundamental para la libre formación de la voluntad estatal por quien tiene la legitimidad para hacerlo, pero también es cierto que ello no debe cerrar la oportunidad de la participación ciudadana en la deliberación parlamentaria.

Los debates parlamentarios, la creación de comisiones especiales o bien la iniciativa legislativa –descartando la complicada iniciativa popular prevista en la Constitución española en su artículo 87– constituyen facultades que únicamente competen a aquéllos que ostentan un cargo público representativo (en las Cortes Generales, diputaciones autonómicas, etc.) y que, por tanto, no pueden ser ejercidas por el ciudadano. Pero, ¿qué sucede si como ciudadanos y miembros de la sociedad realizamos alguna propuesta de intervención –sin intención de incidir en los procedimientos preestablecidos– a los órganos parlamentarios? ¿Deben éstos tomarla en cuenta o bien están legitimados para rechazarla sin mirarla siquiera? Pues bien, es justamente este problema el analizado por el Tribunal Constitucional de España hace unos días en la sentencia STC 108/2011.

Una asociación civil defensora de la función pública presentó ante las Cortes de Aragón una solicitud a la Mesa de la Cámara: que propusiese al Pleno la creación de dos comisiones parlamentarias, una especial de estudio sobre criterios de conducta pública aplicables a todos aquéllos que desempeñan un cargo público, y otra de investigación para esclarecer la situación y funcionamiento de los gabinetes de los miembros del Gobierno de Aragón. La Mesa de las Cortes inadmitió estas peticiones con base en la “falta de legitimación” que tenía esta asociación, pues la creación de este tipo de comisiones correspondía al Pleno de la Cámara a propuesta del Gobierno, de la Mesa, de dos grupos parlamentarios o bien de una quinta parte de los diputados.

La asociación recurrió en amparo ante el Tribunal Constitucional por considerar vulnerado su derecho fundamental de petición. En su sentencia, el Tribunal recordó la doctrina establecida sobre este derecho y señaló su importancia como instrumento básico para la participación ciudadana y su relación con la libertad de expresión como posibilidad de opinar. Señaló que la petición, de acuerdo a la Constitución y a ley que lo regula, puede incorporar una sugerencia, una iniciativa, una súplica o queja.

Además, señaló que la misma Constitución dispone en su artículo 77  la posibilidad de que las Cámaras puedan recibir peticiones individuales y colectivas (quedando prohibida la presentación directa por manifestaciones ciudadanas), lo que incluye, desde luego, a los Parlamentos autonómicos. De este modo, el Tribunal subrayó que la petición ejercitada en ese ámbito, además de ser una libertad civil, constituye también una expresión de un derecho de participación política: un derecho que permite la comunicación de los ciudadanos con el poder público y que contribuye a que los representantes democráticos conozcan las preocupaciones de sus representados.

Es verdad que la Mesa, en tanto que órgano de administración y gobierno interior de las asambleas parlamentarias, tiene la función de realizar un control de regularidad legal de los escritos de los parlamentarios previo a su debate. Sin embargo, también es cierto que ese examen debe limitarse siempre al exclusivo cumplimiento de los requisitos formales reglamentariamente exigidos y no a juicios de oportunidad política o bien a juicios que corresponden en competencia a otros órganos de la Cámara.

En este sentido, el Reglamento de las Cortes de Aragón establece una Comisión Permanente de peticiones y derechos humanos para examinar cada petición individual o colectiva ciudadana. Por ello, con la recepción de la petición formulada por dicha comisión y su posterior examen hubiera bastado el respeto al derecho de petición de la asociación recurrente. Sin embargo, lo contrario supuso no sólo su vulneración, sino también una extralimitación en las competencias de la Mesa parlamentaria al tomar una decisión que no le correspondía, decisión que, además, privó a los representantes democráticos del conocimiento de una propuesta que hubiera podido merecer un debate y hasta el surgimiento de una iniciativa legislativa. Por estas razones, el Tribunal Constitucional otorgó el amparo a la Asociación recurrente y ordenó anular los acuerdos de inadmisión del Parlamento autonómico.

Es cierto que no pueden ser objeto del derecho de petición las solicitudes, sugerencias o quejas para las que el ordenamiento jurídico prevé un procedimiento específico (en el ámbito judicial, administrativo o inclusive parlamentario). Pero el hacer llegar una propuesta (no iniciativa) o sugerencia a los órganos del Estado (sobre todo al Parlamento) constituye, a mi juicio, una oportunidad de acercamiento del ciudadano con los órganos democráticos, pues les permite a éstos últimos el conocimiento de las inquietudes ciudadanas. El derecho de petición en este ámbito constituye un derecho de participación democrática y ciudadana, estimula el diálogo parlamentario y genera un debate en el núcleo representativo: ya para la función del control del gobierno, ya para la articulación de nuevas iniciativas legislativas.

Luis Felipe Nava Gomar. Becario del Tribunal Constitucional de España (twitter: @lfnavita).

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“La Hostería del Moro no podría recomendársela ni a un barinés. Había poca tranquilidad: unos impúdicos bribones luchaban en el piso de abajo, y en la habitación contigua a la mía un hombre fue asesinado”.

Leonardo da Vinci. De una inquieta noche en Piacenza.

“Bien sea que se busque el origen de las artes, o bien que se observe a los primeros gritadores, vemos que todo se relaciona en su principio con los medios de proveer a la subsistencia”

Jean Jacques Rousseau. Essai sur l´inégalité.

El ruido y el poder

 

En su ensayo sobre la economía política de la música, Jacques Attali asegura que una teoría del poder exige una teoría de la localización del ruido y de su formación. El ruido se inscribe, desde sus orígenes, en la panoplia del poder. El siguiente pasaje de Bruits (1977) merece ser transitado: “El ruido ha sido siempre resentido como destrucción, desorden, suciedad, contaminación, agresión contra el código que estructura los mensajes. En su realidad biológica, el ruido es un medio de hacer daño, un arma inmaterial de muerte. También (es una) fuente de exaltación, forma de droga, capaz de curar las picaduras de la tarántula o, según Boissier de Sauvages, terapia de 14 formas de melancolía”.

  • “Arma inmaterial de muerte”. Tiene razón Attali, en China, un niño de 4 años mató a 443 gallinas a gritos.
  • “Fuente de exaltación”. En eso coincidirían, sin duda, Adam Hinton y Kerry Norris, tortolos ingleses que a la velocidad del sonido rompieron la barrera entre lo privado y lo público.

 

Entre lo privado y lo público. El Efecto Doppler de las políticas públicas

 

El sonido viaja a 343 metros por segundo, independientemente de su nivel de intensidad que puede oscilar entre los 10 decibelios, que es el equivalente al de una respiración de un practicante del Zen, hasta los 315 decibelios, que es el ruido que se pudo haber registrado en Tunguska el 30 de junio de 1908. Entre todo ese amplísimo espectro podemos aseverar que, en general, vivimos en una sociedad detestablemente ruidosa. Al respecto, la Sala Primera del Tribunal Constitucional español, en su Sentencia 16/2004 del 23 de febrero de 2004, aseveró que el ruido, en la sociedad de nuestros días, puede llegar a representar un factor psicopatógeno y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos, y que conviene considerar la posible incidencia que el ruido tiene sobre la integridad real y efectiva de los derechos fundamentales. La resolución del Tribunal Constitucional español fue a propósito de las emisiones sonoras generadas por un antro o congal (en el Reino Unido les llaman pub), lo que no sorprende en absoluto.

Pero también el fervor religioso puede ser excesivamente ruidoso, por ello, la Corte Constitucional colombiana regaño al Templo Tabernáculo Restaurador por vulnerar el derecho a la intimidad y tranquilidad de una anciana. Pudo constatarse que las actividades de la congregación superaban los 80 decibelios (equivalentes al de un tren en marcha), cuando el límite debe oscilar entre los 45 y los 65 decibelios.

En el ámbito doméstico, uno puede conminar a los niños a moderar la intensidad y el volumen de sus actividades, ya sea por mitigar las posibles molestias a terceros, o bien para preservar aunque sea algunos fragmentos de una ecuanimidad en ruinas (“niño, deja ya de joder con la pelota”). Pero los Länder alemanes emitieron sendas normativas que disponen que “el ruido de los niños no será considerado legalmente como contaminación acústica, sino una manifestación apropiada de la infancia y fundamentalmente tolerable en el interés de la preservación de su desarrollo”. Y la acotación de Christine Haderthauer, Secretaria de Asuntos Sociales, Familia y Niñez, tiene Efecto Doppler: “Los niños no hacen ruido, sino música celestial”.

¡Aquí solo mi Big Bang truena! Violando derechos fundamentales a 1,235 km/hr.

 

Quien haya asistido, transitado, o peor aún, vivido cerca de un gimnasio, sabrá que el arduo trabajo para mantener el buen funcionamiento del cuádriceps femoral, va acompañado de una liturgia de gruñidos y pesados metales estrellándose en el suelo. Y aunque gruñir no es un delito específico de acuerdo con las leyes inglesas, un fisicoculturista fue multado por una Corte de Kent puesto que sus pesadas rutinas se convirtieron en pesadillas para sus vecinos. Adicionando los persistentes gruñidos durante su sesión de dos horas al de las pesas que chocaban en el piso de su pent-house, se registraba un ruido cercano a 100 decibelios, lo que para sus vecinos era como dormir debajo del Krakatoa. Giran Jobe tuvo que pagar 70 libras esterlinas y prometer que en adelante, únicamente haría lagartijas.

 

Las externalidades de las relaciones sexuales

En 12 fogonazos de bella agonía, Luis Miguel Ariza nos dice que los estudios más recientes concluyen que la duración media del orgasmo en las mujeres va de 18 segundos a dos minutos, mientras que en los hombres, dura 22 segundos.

Con frecuencia, los orgasmos van acompañados de gritos (es imperdible la descripción de Simon Schama sobre el Éxtasis de Santa Teresa, de Bernini, en Power of Art), y la flema inglesa se diluyó para Caroline Cartwright, británica de 48 años a quien condenaron a ocho semanas de prisión por rebasar el nivel tolerable de ruido durante sus relaciones sexuales. “He escuchado una corta grabación del ruido que usted hace y entiendo perfectamente que sus vecinos estén contrariados y perturbados“, declaró al dictar su sentencia la jueza Beatrice Bolton. Un sonómetro instalado en un apartamento vecino midió hasta 47 decibelios, lo que era como dormir al lado de una turbina.

La justicia también se metió en la alcoba de otra pareja británica. Un tribunal le prohibió a Adam Hinton acercarse a menos de 100 metros de la casa de su novia, Kerry Norris, porque los vecinos se quejaron de que hacían demasiado ruido cuando mantenían relaciones sexuales. Aseguran que era como intentar dormir en el Hollywood Bowl el día que se presentaron los Beatles.

 

¿Qué tan fuerte se puede gritar?

 

El artículo 151 de la Ley Ambiental del Distrito Federal dice que está prohibido emitir ruido que rebase las normas oficiales mexicanas. Al respecto, la NOM-081-ECOL-1994, establece los límites máximos permisibles de emisión de ruido de las fuentes fijas y su método de medición.

En cuanto a los métodos establecidos por la NOM, hay una serie de formulas y ecuaciones de las que, en este espacio, sólo podemos comentar lo que decía el Obispo Barnes: “lo que pasma en las ecuaciones de Einstein es que parecen haber salido de la nada”.

Si bien, en estricto sentido, una pareja (y derivados) en plena acción, no puede ser considerada como una “fuente fija”, la NOM-081-ECOL-1994 fija un límite (¿razonable?) a los niveles sonoros que pueden ser emitidos por fuentes fijas:

-  De 6:00 a 22:00 hrs. 68 dB.

-  De 22:00 a 6:00 hrs. 65 dB.

 

Reformas a la Ley de Cultura Cívica del Distrito Federal del 31 de mayo de 2012

 

Finalmente, a manera de “pieza fuera de programa”, el 31 de mayo de 2012 fue publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal la reforma a la Ley de Cultura Cívica del DF que, en lo que interesa a la presente nota, dispone:

  • Art. 15.- La Cultura Cívica en el Distrito Federal, que garantiza la convivencia armónica de sus habitantes, se sustenta en el cumplimiento de los siguientes deberes ciudadanos:..XVIII. Contribuir a generar un ambiente libre de contaminación auditiva que altere la tranquilidad o represente un posible riesgo a la salud de terceros, trátese de vivienda de interés social, popular o residencial; XIX. Ejercer sus derechos sin perturbar el orden y la tranquilidad públicos, ni afectar la continuidad del desarrollo normal de las actividades de los demás habitantes…”
  • Art. 24.- Son infracciones contra la tranquilidad de las personas:…III. Producir o causar ruidos por cualquier medio que notoriamente atenten contra la tranquilidad o represente un posible riesgo a la salud de los vecinos…”

Así, sea usted adicto al adagietto de Mahler, o a la cumbia villera de Diego Leonardi, sepa que sus pasiones tienen un límite, siempre que no quiera ser arrestado o pagar una multa de 10 a 40 días de salario mínimo.

Alejandro Anaya Huertas. Licenciado en Derecho (UNAM); maestro y candidato a doctor en Administración Pública (INAP).

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La sentencia Lautsi and Others v. Italy ha causado gran conmoción en el mundo jurídico europeo, no solo por el tema que conlleva una gran carga ideológica e histórica, sino por lo paradójico que puede parecer el hecho de que la Gran Sala haya revocado el pasado 18 de marzo la decisión de la Segunda Sección del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). La cual había declarado, por unanimidad de votos, que la presencia de crucifijos en las escuelas públicas italianas era contrario al Convenio Europeo.

El caso Lautsi surge durante el curso escolar 2001 – 2002, cuando los hijos de Soile Lautsi (Dataico y Sami Albertin Lautsi) acudían a una escuela pública italiana en la que había un crucifijo colgado en la pared de cada aula. Así, tras agotar los recursos nacionales que desestimaron sus pretensiones, la señora Lautsi interpuso el 27 de julio de 2006 su demanda ante el TEDH (más tarde se sumarían sus dos hijos). Los demandantes arguyeron que la presencia de los crucifijos en las aulas de la escuela a la que asistían Dataico y Sami vulneraba su derecho a la educación, garantizado por el artículo 2º del Protocolo número 1, así como su derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión consagrado en el artículo 9º del Convenio Europeo.

La demanda fue admitida por la Segunda Sección del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y el 3 de noviembre de 2009 resolvió el caso declarando que había existido una violación al artículo 2º del Protocolo número 1 en relación con el artículo 9º del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. En esa sentencia el Tribunal dijo que la jurisprudencia europea establecía una obligación para el Estado de abstenerse de imponer creencias, incluso en forma indirecta, particularmente en lugares donde las personas se encuentren en una situación vulnerable, enfatizando que la educación de los niños es un área sensible a ese respecto.

Esta sentencia -a la que Rafael Navarro-Valls denomina Lautsi I-, determinó que entre la pluralidad de significados que tiene el crucifijo, predomina el significado religioso. En ese sentido, la libertad de religión, en su dimensión negativa no se encuentra limitada a la mera ausencia de servicios religiosos o educación religiosa, sino que se extiende a prácticas o símbolos que expresen, en forma particular o general, una creencia, una religión o ateismo.  Por tanto, la Sección establece que el Estado tiene una obligación de defender la neutralidad en la educación pública. Asimismo, la sentencia considera que mostrar un símbolo de una religión en un aula de clases restringe el derecho de los padres a educar a sus hijos en sus creencias, así como en la libertad de creencias de los educandos.

La sentencia causó gran conmoción en el mundo académico y religioso, por un lado hubo sectores que la aplaudieron, mientras que otro sector la criticó duramente. Si bien hay varios argumentos al respecto, llama la atención la postura de algunos académicos que criticaron la decisión basados en precedentes que a mi juicio carecen de eje de comparación. Por ejemplo, se dijo respecto a los símbolos religiosos que “no [es] posible afirmar que su presencia en el espacio público vulnera el principio de laicidad del Estado. Como apuntó nuestro Tribunal Constitucional [Español] en su sentencia de 6 de junio de 1991 – referida a la remoción de la Virgen de la Sapiencia en el escudo de la Universidad de Valencia- la neutralidad religiosa no exige la retirada de los símbolos religiosos de significación trascendente.

Me parece que ese tipo de argumentos es incorrecto, por un lado, porque no puede recibir el mismo trato un estudiante universitario que difícilmente puede ser adoctrinado, en comparación con estudiantes de 11 y 13 años (edad que tenían los hijos de la Señora Lautsi al momento del inicio de su contienda judicial) y; por el otro, en virtud de que tal sentencia del Tribunal Constitucional español examina un caso que nada tiene que ver con el tema del crucifijo en las escuelas. En aquella ocasión, el Tribunal Constitucional conoció de un recurso de amparo (STC 130/1985) en el que se analizó la constitucionalidad de las sentencias que anularon los acuerdos del Claustro Constituyente de la Universitat de Valencia que suprimieron la imagen de la Virgen de la Sapiencia del escudo de la Universidad.

Sin embargo, la sentencia de la Sección fue recurrida por el Gobierno Italiano ante la Gran Sala, quien resolvió el pasado 18 de marzo en forma definitiva el caso Lautsi. A este respecto, la Gran Sala revocó la decisión de la Segunda Sección del TEDH. Como bien dice Rafael Navarro-Valls, esto es poco frecuente, más aun cuando la sentencia revocada fue adoptada por unanimidad. Lo insólito, vale mencionar, se extendió hasta el ámbito procesal, pues diez Estados miembros del Consejo de Europa solicitaron intervenir en el proceso como “terceros interesados”, lo cual les permitió intervenir con alegaciones orales y escritas (todos los Estados que intervinieron lo hicieron en contra de la sentencia de la Sección).

El TEDH resolvió revocar la Sentencia de su Sección aduciendo que los Estados contratantes gozan de un amplio margen de apreciación para adoptar las medidas que mejor se alineen con la Convención. Asimismo, el declaró que la organización del ambiente escolar es una cuestión de las autoridades públicas, por lo cual, la educación y enseñanza deben ser vistos como una función asumida por el Estado. En este orden de ideas, la decisión de tener crucifijos colgados en las paredes de las aulas de las escuelas públicas, forma parte de las funciones asumidas por el Estado.

Por otro lado, el TEDH consideró que el crucifijo es sobre todo un símbolo religioso, a esa misma conclusión llegaron los Tribunales nacionales. Sin embargo, también sostuvo que no hay evidencia reveladora de que un símbolo religioso en un salón de clases pueda tener alguna influencia sobre los pupilos y, por tanto, no puede aducirse de forma razonable si ello tiene o no un efecto sobre la juventud cuyas convicciones aún se encuentran en proceso de formación.

De esta forma, y tomando en cuenta que Europa se encuentra compuesta de una gran diversidad de Estados que se encuentran conformados en diferentes esferas de cultura y desarrollo, el TEDH llega a la conclusión de que la decisión de mantener o no una tradición recae en principio dentro del margen de apreciación del Estado nacional.

El Tribunal concluye que el hecho de que no exista un consenso europeo en la presente cuestión refuerza la decisión alcanzada. Con estos argumentos, el TEDH determinó por una votación de quince votos contra dos que no existe violación al Convenio.

El principio de Laicidad no implica la expulsión de los símbolos del espacio público, sino únicamente de aquellos que vulneren la libertad religiosa o que puedan ser considerados perturbantes o adoctrinantes para sectores especialmente vulnerables, como lo es la juventud. En este sentido, me parecen falaces las críticas que se hacen a Lautsi I respecto a que ello pudo haber sido el primer paso para censurar, por ejemplo el escudo de la Comunidad de Aragón por presentar entre otras, la cruz de San Jorge. O bien, como me lo hizo saber una colega en plan de sátira, “tirar con un cincel las cruces y demás elementos religiosos de la Universidad de Salamanca”. No, no se trata de eso, sino de mantener una coherencia y seriedad en torno a estos temas, no de reducción al absurdo.

Sin embargo, no puedo decir que la sentencia de la Gran Sala del TEDH haya estado equivocada, es cierto que no hay un consenso europeo en estos temas, y también es cierto que es muy distinta la concepción religiosa de Turquía con respecto a Italia, por citar un ejemplo. En este sentido, me parece que Estrasburgo entendió el tirón de orejas que le dieron los países que conforman el Consejo de Europa. Sin embargo, respecto a la cuestión de fondo, me parece que los argumentos y fallo de la Segunda Sección (Lautsi I) son los más sensatos y razonables. Quizás lo más prudente sea decir que los tribunales italianos fueron los que erraron el camino, pues fueron estos quienes tuvieron la oportunidad de dar una respuesta acorde a la libertad religiosa y a los principios democráticos en el caso Lautsi, es una lástima que no lo hayan hecho.

Luis Alberto Trejo Osornio: Becario del Tribunal Constitucional Español (twitter: @ltrejoo)

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El 20 de julio de 2006 se publicó en España en el Boletín Oficial del Estado la Ley Orgánica mediante la cual se reformó el Estatuto de Autonomía de Cataluña. Tanto el trámite parlamentario como su debate público no se desarrollaron de manera pacífica, al punto que once días después de su publicación 99 diputados del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso respaldaron la interposición de un recurso de inconstitucionalidad.

Diversas vicisitudes procesales y una intensa deliberación y depuración en las versiones del texto de la sentencia, en medio de un clima mediático expresivo de las distintas sensibilidades políticas generadas en torno al tema, causaron que la resolución del recurso llegara cuatro años después con la sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 31/2010, de 28 de junio. Sin duda alguna, nos encontramos ante una de las sentencias más relevantes de la época en el constitucionalismo español porque su contenido resulta de gran trascendencia para la definición del modelo constitucional de distribución territorial del poder público.

Conviene mencionar el riesgo que conlleva referir en pocas líneas las trazas jurisprudenciales de una importante sentencia confeccionada en 147 fundamentos jurídicos: en esta ocasión lo que se pretende únicamente es apuntar algunos detalles de la misma sin abundar en el exquisito análisis y múltiples matices expresados en la sentencia. La STC 31/2010 examina el elevado número de preceptos recurridos siguiendo la propia estructura temática del Estatuto y ese mismo orden será el presentado aquí.

En cuanto al contenido impugnado del Preámbulo y del Título preliminar del Estatuto de Cataluña, la Sentencia en general matiza los aspectos fundamentadores e identitarios de Cataluña, no sin antes delimitar la naturaleza de los Estatutos de Autonomía y negar los efectos interpretativos del preámbulo respecto del resto de artículos. La Sentencia afirma que el fundamento del Estatuto reside sólo y exclusivamente en la Constitución y no en la invocación de la nación, la realidad nacional, el pueblo, los ciudadanos y los derechos históricos de Cataluña

La Constitución sólo admite una Nación, la española, indivisible y única. La calificación de “nacionales” de los símbolos de Cataluña predica únicamente su condición de símbolos de una nacionalidad constituida como Comunidad Autónoma. El “pueblo de Cataluña” no entra en competencia con el único titular del poder soberano, esto es, con el pueblo español, sino que comprende el conjunto de ciudadanos españoles que han de ser destinatarios de las normas estatutarias; la ciudadanía catalana no es sino “una especie del género ciudadanía española a la que no puede ontológicamente contradecir”; los derechos históricos del pueblo catalán únicamente pueden explicar la asunción estatutaria de determinadas competencias en el marco de la Constitución, pero nunca el fundamento de la existencia en Derecho de la Comunidad Autónoma de Cataluña.

La definición del catalán como “lengua propia de Cataluña” no puede suponer un desequilibrio del régimen constitucional de la cooficialidad de ambas lenguas en perjuicio del castellano. Por ello no puede declararse el catalán como lengua de uso “preferente” de las Administraciones Públicas catalanas y de sus medios de comunicación, porque la preferencia implica primacía de una sobre otra. El catalán debe ser la lengua vehicular y de aprendizaje en la enseñanza, pero no la única.

En cuanto al Título I del Estatuto, relativo a los “Derechos, deberes y principios rectores”, se han impugnado sin éxito varios de sus preceptos. Pese a la crítica de principio que los recurrentes plantean en torno a la inidoneidad de un Estatuto para incluir derechos fundamentales o afectar los existentes, la sentencia aclara que son derechos fundamentales estrictamente los contenidos en la Constitución, norma suprema que hace de ellos un límite insuperable para todos los poderes constituidos, por lo tanto, los derechos reconocidos en los Estatutos de Autonomía han de ser cosa distinta, concretamente, mandatos de actuación a los poderes públicos vinculados al ámbito competencial propio de la Comunidad Autónoma.

Se ha cuestionado la constitucionalidad de diversos preceptos del Título II del Estatuto, rubricado “De las instituciones”. Las impugnaciones se refieren a los capítulos III, V y VI, referentes a “El Gobierno y la Administración de la Generalitat”, “Otras instituciones de la Generalitat”, y “El Gobierno Local”. De todos ellos, destaca la inconstitucionalidad y nulidad del carácter “exclusivo” con la que el Estatuto determina la función del Síndic de Greuges para supervisar la actividad administrativa autonómica para proteger los derechos y libertades, debido a que infringe la reserva prevista constitucionalmente para el Defensor del Pueblo; y además declara inconstitucional atribuir el carácter vinculante a los dictámenes del Consejo de Garantías Estatutarias con relación a los proyectos y proposiciones de ley relacionados con los derechos estatutarios. Tratándose de la Veguería, se determina que no es contraria a la Constitución introducirla como entidad estructuradora de la organización territorial básica de la Generalitat de Cataluña y no hacer mención, en cambio, de la provincia, pues ello no perjudica a ésta en las funciones constitucionales que le son propias. La sentencia además previene que los Consejos de veguería podrían sustituir a las Diputaciones en el exclusivo caso de que los límites geográficos de las veguerías coincidan con los de las provincias.

El Título III del Estatuto versa sobre el Poder Judicial en Cataluña y del mismo han sido impugnados algunos de los preceptos de los tres capítulos que lo componen, relativos al Tribunal Superior de Justicia y al Fiscal Superior de Cataluña, a las competencias de la Generalitat sobre la Administración de Justicia y al Consejo de Justicia de Cataluña, resultando este último inconstitucional en la medida que sea calificado de “órgano de gobierno del poder judicial” y le sean asignadas facultades típicas de un órgano de tal naturaleza. El Tribunal es enfático en declarar que sólo el Consejo General del Poder Judicial puede ejercer la función de gobierno del Poder Judicial.

El Título IV se denomina “De las competencias” y en este se contienen las atribuciones sobre las materias de las que la Comunidad Autónoma ha de ser titular, aunque cabe apuntar, que este no es el único apartado estatutario que asigne competencias a la misma. La sentencia desestima la mayor parte de las impugnaciones que le fueron realizadas con la idea central de que el ejercicio de las competencias de la Generalitat, ya sea en régimen exclusivo, compartido o ejecutivo, no obsta al pleno y libre ejercicio de las diversas competencias que el Estado ostente sobre las mismas materias.

En cuanto a las impugnaciones del Título V del Estatuto, relativo a las relaciones institucionales de la Generalitat, la sentencia dispone que es la legislación del Estado a la que corresponde libremente determinar los concretos supuestos, términos, formas y condiciones de la participación de la Generalitat en las instituciones, organismos y procedimientos de toma de decisiones del Estado que afecten a sus competencias.

Respecto al Título VI, relativo a la financiación de la Generalitat, el Tribunal recuerda que es el Estado quien tiene atribuida la competencia exclusiva en materia de Hacienda general, la potestad originaria para establecer tributos mediante ley, así como la regulación del ejercicio de las competencias financieras de las Comunidades Autónomas. A partir de esa premisa declara la inconstitucionalidad de varios preceptos y realiza interpretación conforme de otros que no se circunscriben a esa idea matriz. En este sentido, destaca la inconstitucionalidad de otorgar a la Generalitat capacidad legislativa para establecer tributos propios de los gobiernos locales o bien la inconstitucionalidad de la exigencia para que Cataluña contribuya a los mecanismos de nivelación de servicios fundamentales y de solidaridad, el que las restantes Comunidades Autónomas realicen un “esfuerzo fiscal similar” al que haga Cataluña.

Finalmente, en cuanto al Título VII dedicado a la reforma del Estatuto, la sentencia, entre otros temas,  aclara que el término “ratificación”, con que el Estatuto denomina la participación de las Cortes Generales en su procedimiento de reforma, no puede tener ningún alcance en cuanto al proceso de formación de voluntad en las Cámaras ni en cuanto a su capacidad legislativa para aprobar la reforma estatutaria mediante ley orgánica, según lo exige el art. 147.3 de la Constitución. Por otro lado, dispone que no será inconstitucional el precepto estatutario que prevé como último paso para la reforma del Estatuto, que la Generalitat la someta a referéndum, en tanto se entienda que el mismo debe ser autorizado expresamente por el Estado a través de las Cortes Generales en la ley orgánica de aprobación de la reforma del Estatuto, y convocados por el Presidente de la Comunidad Autónoma en nombre del Rey.

José Antonio Estrada Marún. Becario del Servicio de Doctrina del Tribunal Constitucional español.

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