La discriminación como fenómeno social y jurídico es difuso en sus alcances y en la determinación de sus causas. Judicializarlo y pretender dotar de verdadera eficacia al derecho a la igualdad puede ser todo un reto para las cortes; más aún cuando se intenta definir la restitución del derecho violentado. Existen diversas aproximaciones al problema: por un lado, el modelo clásico observa la discriminación respecto a un individuo en un caso concreto y busca remediar ese acotado espacio de vulneración a los derechos. Sin embargo, el acercamiento estructural pretende repercutir más allá del caso individual. Implica una visión doble, concreta y general, busca atacar a las causas sistemáticas y generar un verdadero cambio social. En esta segunda aproximación se encuadra el amparo directo 9/2018, fallado por la Segunda Sala de la Suprema Corte, el pasado el día 5 de diciembre de 2018.1

El caso que enmarca el presente fallo tiene como antecedente una relación laboral entre una empleada doméstica y su patrona, cuya antigüedad parece elevarse a más de 50 años. Pero más aún, y así lo reconoce la Sala, tiene como objeto un grupo tradicionalmente discriminado, expuesto a condiciones de trabajo inadecuadas, extensas jornadas, bajos salarios y una escasa o nula protección social. En este entramado contextual generalizado es en el que la quejosa dentro del presente fallo promovió un juicio laboral en contra de su patrona ante la Junta de Conciliación y Arbitraje. En éste alegó despido injustificado y demandó, entre sus prestaciones, la inscripción retroactiva ante el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), ya que ella no había gozado de este servicio, así como la determinación de cuotas por parte del referido Instituto para que se fincaran los capitales consultivos correspondientes. En el laudo reclamado, la Junta descartó que la parte patronal estuviera obligada a inscribir a las trabajadoras domésticas en el IMSS y, en términos del artículo 13 de la Ley del Seguro Social, absolvió de esta prestación a la demandada, así como al referido Instituto.

Inconforme con la resolución, la quejosa promovió un juicio de amparo directo en contra del laudo y señaló como autoridad responsable a la Junta. En ésta, la quejosa arguyó como conceptos de violación (1) la vulneración al principio de no discriminación y la contravención –prevista en una norma general– de su derecho humano a la seguridad social, (2) la ilegalidad del absolución al pago de horas extras, (3) así como la inadecuada valoración de ciertas pruebas. Las últimas dos tuvieron un tratamiento marginal en el presente fallo. Por lo tanto, tras asumir la facultad de atracción y señalar que el caso ameritaba la suplencia de la queja, la Segunda Sala se enfrentó al problema de determinar si el hecho de que los patrones no tengan la obligación legal de inscribir a las trabajadoras domésticas ante el IMSS constituye un trato discriminatorio y una violación al derecho a la seguridad social, y, a la luz de los problemas concretos que enfrenta este grupo social al acceso y goce de sus derechos, pronunciarse sobre la constitucionalidad de semejante régimen.

Después de desarrollar el derecho a la seguridad social, explorar las particularidades de la situación discriminatoria y realizar un escrutinio en términos de género para la diferenciación reclamada, la Segunda Sala declaró la inconstitucionalidad del artículo 13 de la Ley del Seguro Social y concedió el amparo a la quejosa. Por lo tanto, se trataron como problemáticas derivadas, el fijar la litis en un plano individual y estructural y señalar en consecuencia los efectos correspondientes. Al hacer esto, la Segunda Sala no sólo emitió una resolución novedosa sino que replanteó la naturaleza del amparo directo y desconoció uno de sus principios más estables jurisprudencialmente: la restitución del derecho fundamental violado para el caso concreto. No obstante, sentó un precedente respecto a efectos estructurales en un activismo judicial dialógico con otros poderes, dictó criterios de validez ex-ante para políticas públicas y buscó darle eficacia, en la realidad, a los derechos fundamentales.

En esta misma línea, el presente comentario tratará (I) el alcance de los efectos estructurales como un diálogo inter-poderes y predeterminación constitucional de las políticas públicas y (II) las problemáticas en la restitución del derecho en el caso concreto en relación, especialmente, a la naturaleza del amparo directo.

Efectos estructurales: activismo judicial dialógico que busca la eficacia de los derechos fundamentales

Para la Segunda Sala, la inconstitucionalidad del artículo 13, fracción II de la Ley de Seguridad Social, mismo que excluye a las trabajadoras del hogar del régimen obligatorio del IMSS, genera un problema estructural en la institución. Esto conlleva una relación directa con los efectos, es decir, al reconocer tal afectación sistemática, la sentencia de amparo debe pronunciar un efecto estructural que servirá como remedio. Para lograrlo, necesariamente se necesita emitir órdenes complejas a diferentes instancias de la autoridad pública y, en consecuencia, fomentar un diálogo entre poderes. A este tipo de sentencias se les llama sentencias estructurales.

Néstor Osuna define las sentencias estructurales como aquellas por medio de las cuales los jueces hacen un esfuerzo para darle efectividad a la Constitución cuando constatan la existencia de desconocimientos generalizados, recurrentes, graves y sistemáticos a los derechos humanos. Por lo tanto, si estos casos se resuelven con efectos individuales para la parte quejosa, no lograrán subsanar la problemática que se advierte en la realidad. Esto quiere decir que la trascendencia sistémica y estructural del problema de discriminación del caso en cuestión hizo que se generaran efectos más allá de los específicos y se vinculara a las autoridades legislativas y administrativas. Para efectos de esta sección en primer lugar se hará un recuento de los efectos dictados, su conformidad con los precedentes, el efecto dialógico que genera entre las autoridades y los problemas técnicos que surgen de dictar estas medidas en amparo directo.

En el amparo directo 9/2018, los efectos estructurales consistieron en poner a conocimiento del IMSS el problema de discriminación detectado y dotarle de ciertas directrices para que pueda atender la violación sistemática. De manera más específica, la Segunda Sala mandó a que, antes del término del 2019, el IMSS implemente un programa piloto que tenga como finalidad diseñar y ejecutar un régimen especial de seguridad social para las trabajadoras del hogar y, en un plazo no mayor a 18 meses de la implementación del programa piloto, se proponga al Congreso de la Unión las adecuaciones normativas necesarias para incorporarlas gradualmente a la seguridad social. Esto con la finalidad de que en 3 años se logre un sistema efectivo, robusto y suficiente de seguridad social para las trabajadoras domésticas.

En este sentido, es importante destacar que, entre los precedentes de la Suprema Corte, existen algunos casos en los que parece no admitirse la existencia de sentencias con efectos estructurales. Tal es el caso del amparo en revisión 310/2013, en el que se establece que los efectos y alcances de las sentencias de amparo dependerán de la naturaleza del asunto a resolver y, por lo tanto, los efectos estarán determinados por la violación al derecho fundamental en cada caso concreto, evitando hacer análisis en abstracto que predeterminen casos a futuro.

Sin embargo, ante casos como la discriminación estructural y al detectar causas similares que le dan origen o aportan a este estado de vulnerabilidad, la justiciabilidad de los derechos puede darse en términos generales. En este caso, la presencia de discriminación estructural a las empleadas domésticas y sus implicaciones en cuestiones de género llama la atención en términos de interseccionalidad de factores de vulnerabilidad e genera la necesidad de una política pública integral. En este caso en particular se puede ver una manifestación de discriminación indirecta en la exclusión del régimen del IMSS, misma que está proscrita por el principio de igualdad e incrementa los estados de vulnerabilidad y marginación.

Aportando a la existencia de sentencias con efectos estructurales cabe resaltar que éstas tienen un largo trecho en el derecho comparado, principalmente en fallos de las Cortes de Sudáfrica o Colombia. Por citar algunos ejemplos, el caso Grootboom, planteó la obligatoriedad de revisar y adecuar la política pública de vivienda en Sudáfrica; por su parte, la sentencia T-606/98 de Colombia planteó que ante la sistemática violación del derecho a la salud de los internos, los poderes públicos debían garantizar un  sistema de seguridad social; incluso, se podría incluir en esta lista el paradigmático caso Brown vs. Board of Education, en donde la Suprema Corte de Estados Unidos condenó la política discriminatoria por raza en las escuelas.

Por su parte, hay precedentes que se están gestando en México que señalan en la dirección de sentencias estructurales. En este sentido, la tesis XXII.P.A.2 CS (10a.), con número de registro 2012584, establece que las sentencias de amparo no se reducen a un efecto vinculante únicamente respecto de la autoridad responsable sino que engloban otros efectos igual de vinculantes que deben acatar otros los órganos del Estado con la finalidad de reparar de forma integral la violación admitida. En el mismo sentido, en el marco del amparo en revisión 237/2014, el ministro Cossío consideró la necesidad de señalar en los efectos del amparo acciones positivas a largo plazo que vinculen al Estado. En casos estructurales, no basta con declarar la inconstitucionalidad de determinadas normas, sino que es necesario un marco regulatorio, fuerte, ordenado, integral y consensado democráticamente.

Por último, en diferentes casos, como la contradicción de tesis 58/2015 la Suprema Corte ha reafirmado la obligación de las autoridades de promover, respetar, proteger y garantizar derechos fundamentales dentro del ámbito de su competencia. En el fallo comentado, y en el espíritu de este reconocimiento, la discriminación sistemática injustificada por razones de género también instancia el desconocimiento de un deber estatal. Así, en términos de accesibilidad al derecho a la seguridad social el amparo directo 9/2018 estimó que el Estado mexicano no estaba cumpliendo con su obligación de tomar medidas para garantizar el goce del derecho a la seguridad social sin discriminación alguna, especialmente a los sectores más vulnerables expuestos. Por lo tanto, las autoridades competentes deberán emprender medidas para modificar estructuralmente las normas y políticas públicas que dañan a este sector vulnerable y, de esa manera, cumplir con las obligaciones de garantizar el pleno goce de los derechos. En consecuencia, establecer efectos estructurales no implica un capricho o una intervención injustificada de la Corte, sino es un resultado de tomarse en serio la justiciabilidad de la Constitución.

Ahora bien, con respecto a la división de poderes y la intervención en la creación de políticas públicas, tal y como lo señala el proyecto comentado, la Segunda Sala se ha pronunciado en repetidas ocasiones en relación a que el Estado cuenta con un margen de discrecionalidad configurativa para determinar las maneras en que las personas pueden acceder a la seguridad social. Sin embargo, al determinar los efectos estructurales antes referidos, este proyecto impone criterios de validez o racionalidad constitucional a  políticas públicas futuras y, en cierto sentido, las predetermina. Esto encuadraría en lo que Óscar Parra denomina activismo judicial dialógico en el que las Cortes no impone sustancialmente el contenido de las medidas, sino únicamente plantea ciertas directrices para su constitucionalidad –como una especie de control ex ante— para que las autoridades públicas dialoguen con la Constitución y con la realidad. El modelo seguido, entonces, es el de coordinación, el de ser impulsor de la discusión y que la Constitución tenga una voz en las políticas públicas.

Sin embargo, en el fallo comentado, por la misma naturaleza del amparo directo, el IMSS no fue la autoridad responsable, sino únicamente actuó con el carácter de tercera interesada. Esto genera ciertas problemáticas debido a que, como suele suceder en el amparo indirecto, cuando se analiza un acto o una norma que implique una política pública –o la omisión de la misma—se pide un informe justificado a la autoridad responsable que determine la finalidad de su actuar. De esta manera se puede proceder a los escrutinios y a los test de proporcionalidad con cierta deferencia al poder público, su capacidad técnica, financiera, etc. No obstante, del presente proyecto no se desprende tal justificación en el análisis de constitucionalidad, sino que, después de fallar la inconstitucionalidad de la norma que da pie a cierta política pública, se impulsó como obligación del fallo, que se llevara a cabo tal análisis con miras a su aplicación. Por lo tanto la discusión coordinada se limita y la Corte se impone como el único organismo que puede pronunciarse en el análisis de constitucionalidad.

Queda pendiente la pregunta, ¿quién incluye el tema en la agenda pública? En términos de particularidades, la Corte señaló que la discriminación estructural tiene una de las referencias más claras en la exclusión a nivel de legislación de las empleadas domésticas a regímenes obligatorios de afiliación y obligó indirectamente a su legislación. ¿Podemos hablar, con esto, de una nueva forma de omisión legislativa?

Dejando esa pregunta atrás, podemos proceder en tomar un caso análogo de sentencias estructurales y determinar el alcance de la mexicana con respecto a ésta. La Corte Colombiana, en su decisión sobre los derechos amparados a comunidad Awá “La Cabaña” SU-123/2018, consideró que la eficacia de los derechos fundamentales no puede ser marginal ante las omisiones estatales, por lo que, así como lo hace a el proyecto del amparo directo 9/2018, ordenó a las autoridades competentes para que propongan e implementen medidas tendientes a reparar las violaciones a derechos fundamentales y les impuso ciertas directrices. Esto implica, en términos de César Rodríguez Garavito, ordenes de ejecución compleja y coordinada a varias entidades públicas.

Sin embargo, los elementos faltantes en el proyecto de la Segunda Sala son las medidas de vigilancia y las medidas ante el incumplimiento (que sí tiene dicha Corte), que tanto tienen que ver con la eficacia y la justiciabilidad de los derechos como lo hace dictar criterios de validez constitucional para las políticas públicas, igualmente, es un mecanismo que aporta al activismo dialógico en varios momentos. Este es un aspecto en que la Corte puede mejorar para dar más eficacia a los derechos fundamentales en resoluciones estructurales. No obstante, me parece que existe otro ámbito en el cuál se debería trabajar –irónicamente– al resolver amparos directos con efectos estructurales: los efectos para el caso individual.

Efectos para el caso individual: una instancia que desnaturalizó el juicio de amparo directo

Rodrigo Uprimny considera que los remedios estructurales se caracterizan porque no buscan determinar la vulneración de un derecho individual en el pasado con el fin de ordenar su reparación, sino que se buscan ajustar los efectos al comportamiento, en especial de los responsables de la política pública. Sin embargo, esto se da únicamente de los remedios estructurales, lo cual no implica que se deba desconocer o dejar de lado la restitución del derecho de la quejosa en el caso particular como parece que sucede en el proyecto comentado.

En el amparo directo 9/2018, la Segunda Sala reconoce la inconstitucionalidad de la exclusión del régimen obligatorio del Seguro social a las trabajadores domésticos por ser discriminatorio y violatorio del derecho humano a la seguridad social. Sin embargo, al considerar la inaplicación de este precepto en el caso concreto estima que no resulta posible condenar ni a la parte patronal ni al IMSS al pago retroactivo de las cuotas de seguridad social ni a otras prestaciones del estilo. Su argumentación se da en la línea siguiente: (1) la norma impugnada excluía la obligación de inscribir a las empleadas domésticas en el régimen; (2) antes de la interposición del amparo, esta norma gozaba de plena presunción de constitucionalidad; (3) por lo tanto, no existe obligación alguna respecto a la omisión de la parte patronal ni respecto a la del IMSS y; por último, (4) de condenar retroactivamente se violarán el principio de legalidad y seguridad jurídica, pues esta obligación no era exigible ni previsible para las partes.

La cuestión de la presunción de constitucionalidad sostenida por la Sala no es congruente con los precedentes de la Corte. Tal y como señala Estefanía Vela, la Suprema Corte ha seguido jurisprudencialmente el principio de presunción de inconstitucionalidad para las normas o actos que distingan con base en una categoría sospechosa. Ejemplo de esto es el amparo directo en revisión 581/2012, en el que se señala que la mera utilización de categorías sospechosas para diferenciar, implica la sospecha de la norma o acto. Por lo tanto “las medidas que emplean tales categorías para hacer una distinción se ven afectadas por una presunción de inconstitucionalidad”.

Como se dijo anteriormente, el presente caso considera que el artículo 13, fracción II, de la Ley de Seguridad Social es inconstitucional por ser discriminatoria en razón de género en el goce del derecho a la seguridad social. El género es una categoría sospechosa conforme al último párrafo del artículo 1º constitucional. Por lo tanto, no parece justificable en términos meramente jurídicos el hecho de que la Corte consideró que la norma tenía presunción de constitucionalidad.

Podríamos considerar que, al ser la norma un punto base de políticas públicas que implican actuación de privados, la Corte no quiere hacer una interferencia retroactiva muy invasiva en ese ámbito. No obstante, la Ley de Amparo señala en su artículo 78 que cuando el acto reclamado sea una norma general y la misma se declara inconstitucional, los efectos se extenderán a todas aquellas normas y actos cuya validez dependa de la propia norma invalidada para la quejosa. En este fallo, con base en la seguridad jurídica y la legalidad, se comprometen otros principios constitucionales, sin que la medida sea proporcional. Cualquiera que sea el caso, la norma declarada inconstitucional implicó una violación a derechos fundamentales y una falta a la obligación estatal de garantizarlos. En este caso, la quejosa no está siendo restituida en sus derechos, uno de los principios fundamentales del juicio de amparo.

En el ámbito internacional, se entiende la restitución como una medida reparadora preferente en aquellos casos que se determina la responsabilidad de un estado por vulnerar alguna obligación de proteger, respetar y garantizar los derechos fundamentales. En este caso, aunque no se esté reconociendo internacionalmente la responsabilidad del Estado, la misma Sala la reconoce. En términos particulares, la Segunda Sala únicamente da efectos respecto a la indebida valoración de las pruebas en el juicio laboral, es decir, únicamente se remite a dejar insubsistente el laudo reclamado y emitir otro con una ponderación probatoria que considere el grado de vulnerabilidad de la quejosa, así como otros medios probatorios. En consecuencia no reconoce efecto o remedio alguno al caso particular, no establece efectos en relación a la restitución o respeto de sus derechos a la seguridad social y a la no discriminación y, por lo tanto, desnaturaliza la función del amparo directo.

Desde el amparo en revisión 568/2016, la Suprema Corte estableció que la restitución del derecho violado es la medida de reparación del amparo por excelencia, con un largo trecho jurisprudencial. En este sentido, la Corte reconoce que cuando se ha violado un derecho que impone a la autoridad la obligación de realizar una conducta positiva, la restitución no puede ser simplemente anulando el acto de autoridad, sino obligando a que realice la conducta que está ordenada por el derecho en cuestión.

Fijar los efectos que puede tener un amparo directo ha sido problemático en los últimos casos de la Corte e incluso existen resoluciones en contrario. Sin embargo, ya sea un criterio minimalista o maximalista, todos parecen coincidir en que la restitución del derecho es incontrovertible. Al contrario, este caso parece incluir en los efectos estructurales la restitución individual de la quejosa, sin considerar sus particulares, su edad y la celeridad que exige. No se reconoce todo el trecho procesal ni el acceso efectivo a la justicia. Parece ser que la Corte usa su caso como pretexto para dictar medidas estructurales, pero olvida que este caso también tiene su instancia individual y a esta no la restituye. De esta forma, olvida obligaciones legales y se desvía de precedentes anteriores.

En este sentido, el artículo 77 de la Ley de amparo establece que en los amparos se deben de precisar los efectos, especificando las medidas que las autoridades o particulares deban adoptar para asegurar su estricto cumplimiento y la restitución del quejoso en el goce del derecho. Por su parte, el artículo 78 de la Ley de amparo señala como efecto del amparo la inaplicación de la ley en un caso concreto y habilita al juez para especificar qué medidas adicionales a la inaplicación deberán adoptarse para restablecer al quejoso en el pleno goce del derecho violado. Ninguno de estos preceptos se cumplen a cabalidad en el AP 9/2018.

Por parte de los precedentes, como uno minimalista, en el amparo en revisión 619/2017, la Segunda Sala reconoció que no existe derecho a mayores medidas de reparación por la violación de derechos de igualdad y no discriminación ya que la inaplicación concreta de normas o actos constituye una protección constitucional suficiente para el goce de derechos. En este caso, por la naturaleza misma de la norma, ni siquiera se inaplicó la norma (una excepción a una obligación parece que no puede ser inaplicada a la parte violentada por dicha excepción) lo que lleva a pensar en qué otras medidas se pudieron haber dictado conforme al artículo 78.

En este sentido, como un precedente maximalista cabe destacar el amparo directo en revisión 992/2014, en el que la Primera Sala resuelve un caso de discriminación estructural por motivo de edad en las contrataciones laborales. En este caso, los resolutivos no solo incluyeron medidas reparatorias de carácter disuasorio –es decir, preventivas– con una dimensión más allá del caso concreto, sino que señalaron la nulidad del acto reclamado y la posible indemnización de daños individualizados. En este sentido consideró que el alcance del resarcimiento debe responder a una reparación integral del daño generado y probado, mismo que sea consecuencia directa del acto discriminatorio, esto es, deberá advertirse una reparación efectiva y proporcional a la afectación sufrida. Este es un claro ejemplo de que los efectos estructurales no están peleadas con los efectos individuales y que todo daño debe tener una reparación efectiva y proporcional.

Hay un fallo de la Corte Constitucional argentina que puede otorgarnos luz sobre dos aspectos comentados de este proyecto: (1) los remedios individuales que acompañan a los estructurales y (2) la presunción de inconstitucionalidad y la reversión de la carga de la prueba. En este caso se otorgó un amparo a Mirtha Sisnero por discriminación laboral en razón de género. La judicialización de este caso se planteó tanto individual como colectivamente por la dimensión estructural discriminatoria que vivían las mujeres choferes de camiones. Asimismo, la Corte establece que debe existir una inversión de la carga de la prueba en dónde son los perpetuadores los que deben justificar el trato discriminatorio ya que este, en sí mismo, tiene una presunción de inconstitucionalidad. Así, el resolutivo dicta un remedio para la mujer en el caso concreto y una acción afirmativa para combatir la discriminación estructural.

Reconozco que este fallo implica un cambio estructural de grandes extensiones; sin embargo, desconocer restituciones individuales al caso concreto parece no tomar en cuenta la eficacia y justiciabilidad de los derechos fundamentales en una de sus vertientes.

Adriana M. Ramírez Sánchez. Estudiante de la carrera de derecho en el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM).


1 Este comentario se hizo con base en los dos proyectos de resolución al amparo directo 9/2018. Desconocemos si en la resolución del 5 de diciembre se modificó el último proyecto.

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