Desde octubre de 2019, cuando se anunció una reforma estructural al sistema de procuración y administración de justicia, sabíamos que 2020 no sería un año fácil para el sistema de justicia penal. En este sentido, vale recordar que el ahora fiscal general, Alejandro Gertz Manero, en varios eventos públicos,1 usando el término garantista de forma despectiva, señalaba que el sistema de justicia penal no funcionaba e identificaba a los jueces como responsables de dejar libres a los detenidos. De ahí que, para rematar, pedía más herramientas a los legisladores; la más urgente, el aumento del catálogo de prisión preventiva oficiosa.

También es cierto que Gertz Manero recibió una fiscalía federal con una inercia autoritaria, ineficaz y con una burocracia paquidérmica, compuesta por alrededor de 23 mil funcionarios2 de los cuales solo uno de cada diez es agente del ministerio público. Estos 2 mil 596 tienen la función de acusar personas por delitos del fuero federal que, en contraste con el universo nacional de casos penales, representan tan solo el 4.6%3 El otro 95% lo llevan las procuradurías estatales, con mucho menos recursos materiales y humanos que la fiscalía federal. Además de una fiscalía en condiciones deplorables, el fiscal general se encontró con un creciente discurso de emergencia en materia de seguridad que contrastaba con un sistema de justicia penal con mala imagen, objeto de críticas por estar anclado en un humanismo ingenio y timorato tanto por parte de las personas dedicadas a la seguridad, en especial los policías, y por las víctimas que sufrían directamente la ineficiencia de las instituciones de procuración de justicia.

Así, al igual que intentó hacerlo en 2002, cobijado por el gobierno del presidente Fox, el ahora fiscal pareciera, por los borradores de iniciativa filtrados a los medios de comunicación, que quiere impulsar ese sistema de justicia que ha perfeccionado en su mente. Partidario de la figura del juez de instrucción (eliminada en toda Latinoamérica justo después de la caída de las dictaduras militares y regímenes autoritarios), al fiscal no le convence la división de las tareas de investigar, acusar y juzgar dentro de las funciones del policía, ministerio público y juez; tampoco la función de los jueces como garantes de los derechos humanos y, en general, el sistema de audiencias públicas.

Desde su óptica, visible en su artículo “Una reforma integral para la seguridad pública” de 2002 que escribió como Secretario de Seguridad Pública y su propuesta de reforma constitucional del artículo 21 que presentó en 20104 como diputado de Convergencia,5 el juez debe convalidar actos de investigación del ministerio público, más que controlarlos, y no debe guardar ningún tipo de objetividad frente a la investigación y, por lo tanto, debe tener acceso a la misma.

Los documentos divulgados el martes 14 de enero, contienen varias de las propuestas en las que el fiscal ha insistido desde su paso por la Secretaría de Seguridad Pública en el sexenio de Vicente Fox, con algunas adecuaciones lingüísticas y algunas innovaciones. Vale subrayar que, sobre todo, facultades que antes proponía para la Secretaría de Seguridad Pública, ahora son trasladadas a una “súper fiscalía”. Así, a continuación se explican los riesgos que se perciben frente al modelo de proceso penal que dejan ver los borradores de iniciativas de reforma legislativa y constitucional filtrados en días pasados.

1) Presunción de legalidad en las detenciones

El control judicial de la detención es una garantía frente a la desaparición forzada, tortura e incomunicación. La Convención Americana de Derechos Humanos establece que toda detención tiene que ser evaluada por una autoridad judicial en un plazo razonable para determinar si fue o no apegada a la norma.

La propuesta, visible en los borradores, es dotar de presunción de legalidad a todas las detenciones presentadas ante un juez. Otorga la facultad de control judicial de la detención al agente de ministerio público y mantiene el espacio de discrecionalidad para que el ministerio público determine la libertad o presentación de la persona detenida ante un juez.

Este espacio de discrecionalidad del agente del ministerio público es justamente lo que ha generado la percepción de puerta giratoria. Las personas detenidas por la policía, rara vez, son liberadas por un juez; en su mayoría son puestas en libertad por el ministerio público por criterios poco claros que abren grandes espacios de corrupción, violaciones a derechos humanos y administración de impunidad.

2) Mantener y ampliar el arraigo

El arraigo, figura que cayó en desuso el sexenio pasado, se mantiene y amplía en esta propuesta. Esta figura establece la posibilidad unilateral del agente del ministerio público para privar de la libertad a una persona hasta por 40 días sin control judicial para investigar personas, evitar la fuga de una persona (que ni siquiera ha sido imputada) o protección de personas específicas. Esta figura actualmente se establece como un régimen de excepción para casos de delincuencia organizada, en esta propuesta el estado de excepción se habilita para todos los delitos, abriendo aún más el espacio de discrecionalidad ministerial para las procuradurías estatales por delitos de cualquier tipo.

Esta figura ha sido analizada y condenada por distintas instancias internacionales. Es un espacio propicio para ocultar prácticas como la tortura y la extorsión por parte de autoridades. Rompe totalmente con el principio de presunción de inocencia y, por sus resultados, ha demostrado ser inútil para obtener sentencias condenatorias y además de ineficiente, termina por afectar innecesaria y desproporcionadamente la vida de las personas arraigadas.

3) La desaparición de la vinculación a proceso y mantener la prisión preventiva oficiosa

La desaparición de la vinculación a proceso no sería tan mala idea si no existiera la prisión preventiva oficiosa. La historia de la audiencia de vinculación a proceso se remonta a los primeros códigos procesales acusatorios estatales, previos a la reforma constitucional de 2008, que la inventaron con el ánimo de salvar la constitucionalidad de su propuesta de modelo procesal. Al diseñar un nuevo proceso penal no podían eliminar garantías vigentes y la audiencia de término constitucional era, desde 1994, la garantía frente a la prisión preventiva que, en ese entonces, venía aparejada al auto de formal prisión.

La audiencia de vinculación se creó a imagen y semejanza de la audiencia de término y aunque la jurisprudencia ha intentado enfatizar que el estándar probatorio para vincular a una persona a proceso es mínimo, la desvinculación del caso concreto, la pretensión de generalidad y abstracción de las tesis jurisprudenciales, ha complicado su comprensión y aplicación en la práctica.

Desaparecer la audiencia de vinculación a proceso, sin desaparecer la prisión preventiva oficiosa, elimina por completo el control judicial de la privación de la libertad de una persona. Solo bastaría que el ministerio público formule una imputación por algún delito del catálogo del artículo 19 constitucional para mantener en prisión preventiva a una persona hasta por dos años, sin necesidad de satisfacer estándar probatorio alguno.

4) Medidas cautelares con precio

Actualmente, las medidas cautelares (a excepción de la prisión preventiva oficiosa) las impone una autoridad judicial para prevenir la fuga de una persona imputada, la obstrucción de la investigación o para proteger la integridad de la víctima. Cuando un ministerio público solicita una garantía por el monto necesario para la reparación del daño, la mayor parte de los jueces del país le dirá que la reparación del daño no es un fin legítimo de la medida cautelar y la negará. No se puede condicionar la libertad de una persona por disponer, o no, del dinero para pagar la reparación del daño de un delito que todavía no saben si cometió.

En la reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra México por el caso “mujeres de Atenco”, se reitera que una media cautelar no es arbitraria si persigue un fin compatible con la convención; esto es, sea prevenir el riesgo de fuga o evitar la obstaculización de la investigación (incluida la prevención de riesgo de daño a testigos y víctimas).

No hace mucho tiempo en México, llevar un proceso en libertad era un privilegio de quienes tenían el dinero o los contactos necesarios. Este sistema de fianzas o mejor dicho, de venta de libertad deambulatoria, era una de las principales causas del desproporcionado número de personas encarceladas por delitos de menor cuantía. En este sentido, la propuesta de que retorne la reparación del daño como parámetro de fianza, es uno de los principales retrocesos para el acceso a la justicia de personas en condición de pobreza que enfrentan un proceso penal.

5) Desaparición de la audiencia intermedia y del principio de juez no prevenido

El objetivo de la audiencia intermedia es depurar la información que se desahogará en la audiencia de juicio. Este es el momento para expulsar del proceso las pruebas obtenidas por actos violatorios a derechos humanos como la tortura, intervención de comunicaciones sin orden judicial o cateos ilegales. También sirve para economizar los tiempos en la audiencia de juicio oral, generando acuerdos probatorios ahí donde no hay controversia y expulsando los medios que serán redundantes y repetitivos sobre un mismo aspecto a probar.

Esta audiencia es presidida por un juez de control y éste no podrá integrar el tribunal de enjuiciamiento que llevará la audiencia de juicio. Este cambio de roles garantiza que el tribunal de enjuiciamiento no se contamine con la apreciación de pruebas ilícitas o ilegales que no superaron la depuración de la audiencia intermedia y solo resuelvan conforme a lo que suceda en la audiencia de juicio, nada más.

La eliminación de la figura del juez de control es la eliminación del principio de juez no prevenido, que impedía que el juez que ha conocido de la investigación complementaria,6 pueda formar parte del tribunal de enjuiciamiento para evitar verse afectadoen su imparcialidad por los inevitables prejuicios y preconcepciones que se pudiera hacer a lo largo de la investigación.

6) Presunción de responsabilidad y obligación de decir la verdad

La protección frente a la autoincriminación es uno de los principios esenciales de todo derecho penal democrático. La mejor forma de explicar este principio es que nadie está obligado a participar activamente en su propia acusación. Nadie, sea por ignorancia, engaño o coacción, debe obligar a una persona a que aporte información de cualquier tipo para su acusación.

La presunción de responsabilidad y la sanción a declaraciones no verdaderas, son dos ataques directos al principio de protección frente a la autoincriminación y la presunción de inocencia. En ambos casos, se establecen sanciones autoincriminatorias, diluyendo la obligación del agente del ministerio público de probar más allá de toda duda razonable que la persona imputada cometió un delito. Estas sanciones no aportan información objetiva y de calidad al proceso y dejan en una situación de alta vulnerabilidad a las personas sujetas a este modelo procesal.

7) Investigación judicial y retorno de la radicación de carpetas ante autoridad judicial

En el proceso penal vigente, los jueces no tienen acceso a la carpeta de investigación, la única forma en la que se acercan a cada caso es a través de las audiencias públicas en donde se resuelven asuntos concretos respetando los principios de contradicción, publicidad e inmediación. El borrador divulgado plantea el retorno de la figura de radicación de carpetas a un juzgado. Esta situación habilita la construcción de casos con pruebas preconstituidas entre el juez y el ministerio público.

Esta es una de las regresiones más alarmantes, atenta contra la división de tareas de investigar y acusar, correspondientes al ministerio público; y la tarea de juzgar, correspondiente a las autoridades jurisdiccionales. En otras palabras, es el retorno de la averiguación previa y la construcción del caso en un expediente con valor judicial.

8) Cajón de sastre

La reforma constitucional plantea la posibilidad unilateral del agente del ministerio público para duplicar todos los plazos procesales, la posibilidad de preconstituir prueba fuera de juicio. La secrecía en la investigación y las restricciones para que la defensa acceda a los registros. La creación de un tribunal ad hoc, nombrado por el Senado de la República, para juzgar a los jueces denunciados por el mismo agente del ministerio público al que no le dio la razón. Se amplía límite de sanción a adolescentes a 40 años, elimina facultades judiciales para racionalizar la ejecución de sentencias como el control sobre los traslados de personas privadas de la libertad.

Todos estos riesgos, tienen en común una profunda desconfianza a los jueces, un desdén por los axiomas básicos de un sistema penal democrático y un paternalismo descarado hacia la labor del agente del ministerio público. Si bien esta no es la propuesta final, nos deja ver dos problemas profundos: la falsa expectativa de que el retorno al sistema penal decisionista y autoritario del pasado, reducirá la impunidad y la violencia que vivimos y; a su vez, la renuncia histórica a la refundación de instituciones como la Fiscalía General de la República.

La forma en la que una sociedad decide juzgar, las acciones que decide prohibir y los límites que se impone al castigar, no deben plantearse a corto plazo o como una solución mágica a una crisis. La misión del sistema de justicia penal es, antes que todo, contener la irracionalidad del poder punitivo que nace de todas las personas que vivimos aquí. No se puede castigar sin procesar, pero procesando se castiga y un proceso penal intimidante, además de ineficaz para reducir la inseguridad, es inútil para construir una sociedad próspera y en paz.

Alejandro Jiménez Padilla. Investigador del Centro de Estudios sobre Enseñanza Aprendizaje del Derecho; licenciado en derecho por la Universidad Autónoma de Aguascalientes y maestro en derecho constitucional por la Universidad Iberoamericana de Puebla


1 Por ejemplo, “Gertz Manero anuncia reforma para cerrar la “puerta giratoria” a detenidos”en Expansión política, 9 de enero de 2020, consultable: https://bit.ly/38prYN9 y “De 600 detenidos por huachicol, Fiscalía liberó al 56% por falta de evidencia” en Animal Político, 13 de mayo de 2019, consultable: https://bit.ly/2THvTB2.

2 Hallazgos 2018, México Evalúa.

3 Censo Nacional de Procuración de Justicia Estatal 2019

4 Gaceta parlamentaria, Cámara de Diputados, 3092-IV martes 7 de septiembre de 2010

5 Artículo 21. La investigación de los delitos corresponde al juez, al Ministerio Público y a la policía, estos últimos actuarán bajo la conducción y mando del juez en el ejercicio de dicha función.

6 Actualmente este principio está protegido en el CNPP por el artículo 350. Prohibición de intervención. Los jueces que hayan intervenido en alguna etapa del procedimiento anterior a la audiencia de juicio no podrán fungir como tribunal de enjuiciamiento.

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