Diversas reflexiones se han suscitado en torno al amparo otorgado por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) a favor de Artículo 19, derivado de la omisión legislativa en la que incurrió el Congreso de la Unión desde el 30 de abril de 2014 para regular el gasto público en comunicación social. Tres de ellas son base fundamental para hacer un balance de las implicaciones que tiene este fallo histórico: la consolidación de la SCJN como un tribunal constitucional propio de una democracia constitucional moderna; el litigo estratégico como herramienta de cambio social; y la posibilidad de construir una relación verdaderamente democrática entre medios de comunicación y poder público.

El pasado 15 de noviembre, con este fallo, la SCJN resignificó su papel en la esfera pública como verdadero contrapeso institucional y se consolidó como tribunal constitucional.  No podemos olvidar que el proceso detonado a partir de la reforma judicial de 1994 cambió el talante del alto tribunal. De un tribunal de casación a uno que dirimiera conflictos entre poderes y garantizara la interpretación terminal de la Constitución. De un espectador de las disputas políticas (que se dirimían en el seno del PRI) a un árbitro de dichas disputas en un México pluripartidista. De garante y protector de las acciones estatales a protector de los derechos fundamentales de las personas.1 Quizás este último ha sido el más importante giro de los últimos nueve años, desde la reconfiguración que inició antes de la reforma de derechos humanos de 2011.

Obviamente este proceso dirigido a la garantía jurisdiccional de los derechos humanos no ha estado exento de atropellos y hasta retrocesos, sobre todo en un pleno de ministros donde predomina una visión formalista y conservadora a partir de su reciente recomposición. Por ejemplo, recientemente, en materia de libertad de expresión, el pleno de la SCJN perdió la oportunidad de expulsar del orden jurídico normas que inhibían la protesta social mediante regulaciones administrativas excesivas (Ley de Movilidad de la Ciudad de México) y cláusulas habilitantes demasiado amplias para el uso de la fuerza (Ley de Uso de la Fuerza en el Estado de México). En el caso del ejercicio periodístico, después de una buena resolución en la acción de inconstitucionalidad 87/2014 sobre la definición de periodista, reculó en la acción de inconstitucionalidad 84/2015 y adoptó una concepción restrictiva de la labor informativa que impone la acreditación de estudios y la certificación académica para su ejercicio.

Aunque el amparo de Artículo 19 se dirimía en el seno de la Primera Sala, considerada progresista, las expectativas eran moderadas: la omisión legislativa implicaba reformular de manera absoluta los alcances del juicio de amparo. Sin embargo, la Primera Sala estuvo a la altura de las circunstancias. No cedió ante un formalismo paralizante que hubiera esgrimido el principio de relatividad de las sentencias de amparo (fórmula Otero) para evitar el estudio de fondo. Al contrario, bajo una interpretación progresiva y pro persona, que dotó de efectividad al juicio de amparo frente a cualquier violación a derechos humanos, encontró la solución jurídica a un problema político: la falta de voluntad del legislador para legislar.

Recuerda esta resolución a la defensa de la Constitución de 1857 que hizo el máximo tribunal al resolver un amparo promovido en un negocio judicial, contrario a lo establecido en la Ley reglamentaria del juicio de amparo de 1869 que disponía la inadmisibilidad del juicio de amparo para estos casos. La mencionada ley contravenía abiertamente el texto constitucional que sí habilitaba el medio de defensa constitucional en procesos judiciales. En palabras de Francisco Gay Parada “…la resolución de la Corte Suprema se apegó al texto constitucional, y produjo gran impresión, porque se estimó que los Magistrados que la suscribieron después de haber votado por la afirmativa, hacían oposición al Gobierno”.2

Estamos en la misma situación. Diversos actores políticos, sobre todo legisladores, han cuestionado si la Corte se “extralimitó”. Otros, con no poco cinismo, apelan al principio de mayoría parlamentaria para preguntarse: ¿Y qué pasará si las mayorías en las Cámaras no votan a favor de una propuesta de ley que regule la publicidad oficial? Es evidente que a buena parte de la clase política disgusta una decisión así, no solamente por la materia de fondo sino por las amplías vías de  impugnación que abre para que los ciudadanos literalmente “arreen” a sus legisladores cuando son omisos.

Ejercer control judicial sobre lo que dejan de hacer los legisladores, optimiza la justicia constitucional y vigoriza la función judicial en un país donde se privilegian intereses de partidos y facciones sobre la propia Constitución y el Estado de derecho. En esta tesitura, ¿será que ya podemos activar medios de defensa para avanzar hacia la configuración de una Fiscalía General de la República autónoma, tarea relegada por el Congreso federal y que ha profundizado la actual crisis de procuración de justicia?

Ahora bien, el asunto de fondo implica un reto mayúsculo.  Se inicia un proceso complejo, seguramente repleto de controversias y desencuentros, pero que al final puede derivar en una nueva y sana relación del poder político con los medios de comunicación. Se abre la puerta para frenar el despilfarro en el gasto de comunicación social, pero también para acabar con la “mordaza” que la asignación arbitraria y discrecional de este dinero a los medios de comunicación representa hoy en día.

Lo que sigue es un camino igual de complejo que el iniciado ante los tribunales federales. Al ordenar la Suprema Corte que se deberá expedir la ley reglamentaria sobre gasto de comunicación social el 30 de abril de 2018, se enmarca la discusión legislativa en el contexto electoral. No es solamente que existen otras prioridades para las fuerzas políticas, sino que es precisamente el uso discrecional de publicidad oficial fuente de poder y hegemonía discursiva, herramienta eficiente de campaña y promoción personal con fines electorales.

De entrada consideramos que, en el marco de un proceso legislativo abierto, incluyente y participativo, se deberá aprobar una ley general (no federal) en términos de lo establecido en el propio transitorio tercero de la reforma político electoral de 2014 que el Congreso inobservó. Ello implica sentar las bases, principios de regulación y procedimientos que regirán la normatividad de los tres niveles de gobierno y todos los poderes públicos, incluidos los organismos autónomos. Entre los principios básicos a retomar encontramos los de contratación equitativa, transparencia, objetividad y eficiencia en el gasto. Se deberán prever instrumentos de medición de los impactos de los medios, sean éstos convencionales, digitales o multiplataforma. Adicionalmente resulta pertinente introducir un organismo con facultades de supervisión y sanción.

Aun así no podemos ser ingenuos. Una ley perfecta puede significar poco ante el déficit de cumplimiento de la norma que impera en este país. El tercer paso será lograr que sea una ley eficaz y no quede en letra muerta.

El último tópico –y no por ello menos importante- es el relativo al litigio estratégico como una  herramienta de transformación de realidades políticas y sociales adversas al ejercicio de derechos humanos.  De hecho es la continuación de una disputa política en el campo del derecho. Tal vez hay demasiadas concepciones sobre lo que es litigio estratégico, algunas de ellas contradictorias. Desde  nuestra perspectiva el aspecto nuclear de las acciones jurídicas emprendidas bajo esta visión no pueden prescindir de las personas, es decir, no es privilegiar el precedente judicial per se sino lograr un cambio de una situación estructural de injusticia que beneficie a las personas en su calidad de vida. Hoy en día, a pesar de que las condiciones institucionales se han descompuesto, esperamos que con este caso la apuesta por el litigio de interés público se mantenga y tome un nuevo respiro.

A manera de conclusión podemos decir que abiertas y ampliadas las posibilidades de los recursos judiciales contra arbitrariedades de todas las autoridades, y el giro radical que deberá tener el sistema medios de comunicación-poderes públicos, se finca la esperanza para continuar la lucha por una sociedad democrática bajo nuevos basamentos.

Leopoldo Maldonado. Oficial del Programa de Protección y Defensa de ARTICLE 19

Alejandro Rojas Pruneda. Abogado litigante especialista en derecho penal, familiar y constitucional. Colaboró con el equipo de ARTICLE 19 en el diseño y elaboración de la demanda de amparo por omisión legislativa.


1 Es interesante destacar que de 1950 a 1994 la Suprema Corte solamente resolvió 42 controversias constitucionales, situación  que se explica en la hegemonía del PRI durante dicho lapso histórico y la posibilidad de resolver controversias políticas dentro del partido. Cfr. Azuela Güitrón, Mariano,  “La Suprema Corte de Justicia de la Nación, genuino Tribunal Constitucional en México”,  disponible en http://bit.ly/2ArMVdJ

2 Citado en Aguilar López, Miguel Ángel, “Génesis y evolución del Tribunal Constitucional en México. De la Real Audiencia a la Suprema Corte”, ponencia presentada en Ensenada Baja California, el 20 de marzo de 2010, en la Casa de la Cultura Jurídica. Disponible en http://bit.ly/2A2jCgS

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