El día de ayer, el canciller Marcelo Ebrard hizo pública la decisión del Estado mexicano de conceder asilo al expresidente boliviano, Evo Morales. Las presentes líneas explican brevemente los errores detrás de la determinación del canciller o, mejor dicho, de la justificación maquillada con supuesto sustento legal que dio Ebrard a los medios.

Antes de referirnos a los deslices del titular de la SRE, es importante aclarar, ¿qué es el asilo y a quién se le puede otorgar? Esta figura jurídica se refiere a la facultad discrecional del Estado para admitir a un extranjero en su territorio y actuar como su protector, al considerar que el individuo, debido a su perfil público, es objeto de persecución política.

En segundo lugar, es importante notar que el derecho a buscar asilo es reconocido por varios instrumentos internacionales, entre ellos, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Si dejamos de lado las consideraciones políticas y analizamos las declaraciones de Ebrard desde una perspectiva legal, saltan a la vista las siguientes cuestiones:

1) El otorgamiento de asilo por razones humanitarias.
2) El ofrecimiento de asilo hecho por el Estado mexicano a Evo Morales.

Ilustración: Víctor Solís

1) Otorgamiento de asilo por razones humanitarias

En palabras del canciller, el asilo fue concedido “por razones humanitarias y en virtud de la situación de urgencia que se enfrenta en Bolivia en donde [la] vida [de Evo Morales] y su integridad corren riesgo”. Si bien el otorgamiento del asilo es una decisión soberana y discrecional de un Estado, calificada como “un acto pacífico y humanitario” –preámbulo de la Declaración sobre el Asilo Territorial– ésta no puede ser arbitraria y estar exenta del cumplimiento de los requisitos de ley previamente establecidos.

Los compromisos internacionales en materia de asilo y refugio obligan a los Estados a adoptar medidas legislativas a nivel interno para darle contenido a dichos derechos, a fin de establecer los supuestos legales y procedimientos bajos los cuales debe concederse cada uno.

En el caso de México, la reforma constitucional en materia de derechos humanos de 2011 incorporó en el artículo 11 un segundo párrafo que dispone que “En caso de persecución, por motivos de orden político, toda persona tiene derecho de solicitar asilo; por causas de carácter humanitario se recibirá refugio. La ley regulará sus procedencias y excepciones.”

Ebrard refirió como fundamento legal de derecho interno a la Ley sobre Refugiados, Protección Complementaria y Asilo Político de 2011, dejando de lado a la Ley de Migración y a su Reglamento, pero sobre todo a nuestra Constitución. No es que el canciller debía citar todos los ordenamientos aplicables, pero de haber empezado por la propia Constitución se hubiera percatado de que los supuestos bajo los cuales se puede otorgar asilo y refugio no son intercambiables, sino que cada uno corresponde a figuras jurídicas distintas.

Es común que las figuras de asilo y refugio sean confundidas, tanto en el ámbito interno como en el internacional, a pesar de sus diferencias sustantivas. Si bien ambos tipos de protección se refieren a individuos objeto de persecución, cada uno opera en distintas circunstancias y con connotaciones jurídicas diferentes en el derecho internacional.

Por ello, y atendiendo a lo dispuesto en la legislación aplicable, la cancillería adoptó, en 2016, los Lineamientos para Atender Solicitudes de Asilo y Refugio,en los cuales establece las diferencias entre ambas figuras y las hipótesis bajo las cuales puede otorgarse cada forma de protección. Dichos lineamientos establecen que el asilo únicamente se concede cuando concurren simultáneamente los siguientes supuestos:

• Las causas que motivan la persecución del solicitante son eminentemente de índole político relacionadas con su perfil público (creencias, opiniones o filiación política), incluyendo delitos políticos (o actos que puedan ser considerados como tales) y delitos comunes cometidos con fines políticos, que hagan peligrar su vida, libertad o integridad.

• En casos de urgencia, es decir, cuando resulta indudable que el individuo se encuentra en peligro inminente de ser privado de su vida o de su libertad por virtud de la persecución política y no pueda ponerse a salvo de alguna otra forma.

• Por el tiempo estrictamente indispensable para que el asilado salga del país de origen con las seguridades necesarias “a fin de que no peligre su vida, su libertad o su integridad personal”.

Como se puede observar, las “razones humanitarias” no son uno de los supuestos bajos los cuales se puede solicitar asilo. Estas ni siquiera se encuentran previstas en la ley que citó el Canciller el día de ayer.

Por otra parte, a quien compete calificar la naturaleza del delito o los motivos de persecución y determinar si se trata o no de un caso de urgencia es al Estado asilante, en este caso, a México. No sería absurdo pensar entonces que argumentar “razones humanitarias” para sustentar el otorgamiento del asilo fue una decisión calculada de la SRE, ya que esto de alguna manera le ahorraría a Ebrard las explicaciones sobre si Evo Morales cometió algún delito político o algún acto que pueda ser calificado como tal y si entonces Morales cumple con la definición de la Convención sobre Asilo Territorial de “sujeto de delitos políticos”.1

Más aún, de haber acatado el texto constitucional, si se hubiera querido justificar la protección por razones humanitarias, estaríamos frente a la consideración de Morales como refugiado y el “temor fundado de persecución” es un elemento central de la definición tradicional de refugiado establecido en el derecho internacional y que, en el derecho interno, se recogió en el artículo 13 de la Ley sobre Refugiados, Protección Complementaria y Asilo Político. Entonces, la verificación de dicho temor fundado hubiera sido compleja, pues no basta con comprobar el estado anímico del solicitante, sino que éste debe encontrar concordancia o apoyo en la situación por la que atraviesa en su país de origen, la cual debe ponderarse.2

También se podría poner en tela de duda si se cumple con el requisito de urgencia, ya que según lo dispuesto por la Convención sobre Asilo Diplomático “[s]e entienden como casos de urgencia, entre otros, aquellos en que el individuo sea perseguido por personas o multitudes que hayan escapado al control de las autoridades, o por las autoridades mismas, así como cuando se encuentre en peligro de ser privado de su vida o de su libertad por razones de persecución política y no pueda, sin riesgo, ponerse de otra manera en seguridad.” Se tendría que analizar si los supuestos ataques perpetrados en la propiedad de Evo Morales fueron materializados por personas que hayan escapado al control de las autoridades o por las propias autoridades bolivianas y si en verdad sacarlo de Bolivia era el último recurso disponible para protegerlo. De no ser así, no se debió de haber considerado que se cumplía el segundo requisito para el otorgamiento del asilo.

Adicionalmente, la facultad de concesión de asilo corresponde a la SRE, mientras que el reconocimiento de la condición de refugiado es una atribución exclusiva de la Secretaría de Gobernación.

Finalmente, las “razones humanitarias” a las que se refirió el Canciller únicamente son definidas por el Reglamento de la Ley de Migración y de forma sumamente ambigua, pues refiere que procede la autorización por razones humanitarias del ingreso de “la persona extranjera que por riesgo a la salud o vida propias, o por su situación de vulnerabilidad no pueda ser devuelto a su país de origen”.3

Invocar cuestiones humanitarias para otorgar el asilo es confundir dos figuras jurídicas distintas; peor aún, nos lleva a la pregunta: ¿a qué le teme el canciller a llamar las cosas por su nombre? Escudarse en las “razones humanitarias” es el camino fácil y una retórica muy al estilo yanqui para justificar acciones ilegales en el plano internacional, que ha sido ampliamente criticada en el ámbito multilateral. Esperemos que este argumento no se encuentre detrás de las acciones de política exterior durante este sexenio. Las cosas hay que llamarlas por su nombre.

2) Ofrecimiento de asilo a Evo Morales

El canciller afirmó haber recibido una llamada de Evo Morales “mediante la cual respondió a nuestra invitación” y solicitó asilo político. Además, el comunicado de prensa no. 396, publicado en el portal de Internet de la dependencia a su cargo, establece explícitamente que “estamos ofreciendo asilo a Evo Morales”.

Al respecto debe enfatizarse que el asilo debe solicitarse,4 “el asilo no debe, en ninguna circunstancia, sugerirse o estimularse, toda vez que ello sí podría interpretarse como una intervención en los asuntos internos de otros Estados”.5 De hecho, esto se establece explícitamente en los propios Lineamientos para atender solicitudes de asilo y refugio de la propia cancillería, que al parecer fueron completamente pasados por alto.

El canciller ha sostenido en repetidas ocasiones que la política exterior mexicana se rige por el principio de no intervención, pero sus declaraciones y actos del día de ayer, distan mucho de enviar ese mensaje.

El otorgamiento de asilo y el reconocimiento de la condición de refugiado se tratan de dos facultades discrecionales del Estado que se dan dentro del ejercicio de su soberanía. Si bien éste no se encuentra obligado a concederlo ni a declarar las razones por las que lo concede o lo niega, sería deseable que el Canciller actuara de forma transparente y con apego a la ley, sobre todo tratándose de mensajes tan fuertes de política exterior. Lo cual, sin duda, sería un gran paso hacia el fortalecimiento del Estado de Derecho a nivel nacional e internacional.

Aline Cárdenas Solorio. Maestra en derecho internacional por The Fletcher School of Law and Diplomacy, Tufts University.


1 “Personas perseguidas por sus creencias, opiniones o filiación política o por actos que puedan ser considerados como delitos políticos”.

2 Tesis Aislada con no. de registro 2019744. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 65, Abril de 2019, Tomo III

3 Artículo 63 del Reglamento de la Ley de Migración.

4 Artículo 14 bis de la Ley sobre Refugiados, Protección Complementaria y Asilo Político y artículos 41 y 127 de la Ley de Migración.

5 Secretaría de Relaciones Exteriores. Lineamientos para atender solicitudes de asilo y refugio, pág. 18. Consultado por última vez el 12 de noviembre de 2019.

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A dos meses de que surtiera efecto la renuncia del que fuera el Comisionado Ejecutivo de Atención a Víctimas (CEAV) y en medio del proceso de selección para el próximo titular del órgano, conviene hacer una reflexión sobre el futuro en materia de reparación en nuestro país, en concreto, atendiendo a las herramientas de interpretación que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) ha utilizado para enfrentar retos similares, siendo este el órgano que ha llevado la batuta en materia de reparación a nivel regional e internacional.

Si bien las medidas de reparación no pueden deshacer el daño, tienen como finalidad aminorarlo y, dentro de lo posible, acercar a la víctima a la recuperación de su dignidad. En ese sentido, se pronunció el Juez Cançado Trindade, en su calidad de Juez de la CoIDH, al establecer que la reparatio permite a “los sobrevivientes [que] consigan al menos seguir viviendo, o conviviendo, con el dolor ya instalado en el cotidiano de sus vidas.” Además, la reparatio asiste evitando que se agraven las consecuencias de la violación.1

El tema de la reparación ha tenido auge en nuestro país recientemente, lo cierto es que la CoIDH tiene una vasta experiencia, ya que sobre todo a partir de la década de los noventa se ha caracterizado por su enfoque progresista en la materia. En particular, su interpretación y aplicación de los conceptos y principios relacionados con la reparación de víctimas, pues, ha servido de ejemplo para los Estados parte y no parte del Pacto de San José, en inclusive para tribunales de otros continentes como la Corte Europea de Derechos Humanos, la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos y algunos de talla internacional como la Corte Penal Internacional, por nombrar algunos.

México enfrenta actualmente varios retos por lo que ve al diseño e implementación de medidas reparatorias que efectivamente cumplan con los estándares internacionales. Sin embargo, no es ni será el único. Como ya fue mencionado, estos retos han existido cuando se trata del establecimiento de principios que rijan las actuaciones en materia de reparación, a nivel nacional, regional e internacional. Muchos de los órganos que tienen dicha encomienda han volteado a ver al tribunal pionero en proporcionar soluciones novedosas para muchos de los temas quisquillosos en materia de reparación: la CoIDH.

Si bien a partir de la reforma de derechos humanos de 2011, se ha hecho un gran esfuerzo en México por atender a la jurisprudencia de este tribunal, el enfoque adoptado es limitado. Se habla, por ejemplo, del concepto de reparación integral adoptado por la CoIDH o de las modalidades de reparación que debe comprender ésta. Esto no sugiere que no haya resultado provechoso para nuestro sistema, sin duda constituye un avance; no obstante, la CoIDH cuenta con importantes desarrollos en el debate sobre reparación —por lo que ve a la aplicación práctica, es decir, mediante la interpretación de conceptos, que resultan medulares a la hora de reparar, es decir, cuando se trata de ir más allá de lo teórico y se pretende definir cuestiones como: qué, cómo y a quién se debe reparar.

Ilustración: José María Martínez

Estas líneas abordan algunos temas en materia de reparación en los cuales la CoIDH se ha alejado de su posición inicial, a fin de dar respuesta a casos más complejos o a nuevos contextos, en apego al principio pro homine y al de progresividad que rige al derecho internacional de los derechos humanos. Con ello, se trata de dar respuesta a interrogantes como: ¿Quién puede ser víctima para efectos de la reparación? ¿Cómo se debe identificar y determinar a las personas a quienes sea otorgada la calidad de víctima? ¿Cómo se mide el daño para efectos de la reparación? Estos temas involucran cuestiones probatorias que muchas veces demoran los procesos de reparación o, peor aún, excluyen a quienes debieron ser reparados o les causan una re-victimización.

Daño sufrido por las víctimas indirectas

Una vez que la CoIDH admitió que el daño puede ir más allá de las consecuencias físicas y que también consideraría las repercusiones psicológicas, morales y emocionales de la violación, la categoría de “víctimas directas” experimentó una expansión necesaria.

Así, en su jurisprudencia inicial, la Corte no entraba al estudio del daño sufrido por las víctimas indirectas. Más adelante, únicamente consideró como víctimas indirectas a los familiares inmediatos o sucesores.2 Posteriormente, aceptó la figura de “parentesco” pero también reparar a cualquier tercero que probara tener un contacto emocional cercano con la víctima.3 Conforme pasó el tiempo, la Corte aceptó, que en ciertas violaciones de derechos humanos, se podría presumir el daño moral o psicológico de los familiares inmediatos o quienes tuvieran “parentesco cercano”, sin necesidad de probarlo (presunción iuris tantum), pues de trata de una consecuencia directa de la violación.4

La Corte también avanzó respecto a su interpretación de la noción de “parentesco cercano”. En un principio, esta comprendía únicamente padres, hijos y hermanos,5 después ampliándose a esposos o concubinos6 —en estos supuestos, la CoIDH puede asumir la existencia de un daño directamente. No obstante, en un análisis de caso por caso, ha aceptado que tal parentesco puede incluir a primos,7 sobrinos,8 abuelos9 y nietos.10

La CoIDH ha evaluado la cuestión considerando, por ejemplo, si existe una relación particularmente estrecha entre ellos y las víctimas directas (un estrecho contacto emocional con éstas); si las presuntas víctimas han participado activamente en la búsqueda de justicia en el caso específico;11 o si han sufrido como resultado de los hechos del caso o de actos u omisiones posteriores en relación con los incidentes.

Por lo que ve a ¿cómo probar el daño sufrido por las víctimas indirectas?, en un principio se requería de pruebas documentales y testimoniales de peritos;12 posteriormente, la Corte aceptó únicamente los testimonios de las presuntas víctimas, pues de presumirse el daño psicológico y las repercusiones emocionales sufridas, lo único que debe comprobarse es el vínculo con la víctima directa.13

Determinación e identificación de víctimas

La determinación tiene como objetivo establecer certeza de la existencia y cuantificación de las víctimas en un caso dado y la individualización se refiere a la identificación de las víctimas por su nombre.

No poder identificar a las víctimas por sus nombres es diferente de no conocer el número de personas afectadas por la violación, especialmente teniendo en cuenta que las violaciones graves de derechos humanos generalmente están dirigidas a un grupo que, aunque a veces puede volverse determinable, es muy difícil, o prácticamente imposible, que sea individualizado o identificado.

Esta diferencia es relevante en materia de reparación debido a la necesidad de identificar a los beneficiarios de la misma. Entonces surge una pregunta importante respecto a la presunta víctima que puede ser y es determinada pero no individualizada.

A través de los años, la CoIDH ha flexibilizado su enfoque en esta cuestión, ya que ha adoptado distintas medidas para permitir que las potenciales víctimas a ser elegibles tengan acceso al sistema. Así, cuando en un inicio era muy estricta respecto al uso de identificaciones oficiales como medio de prueba de identidad, posteriormente, al enfrentarse a casos en lo que esto era prácticamente inviable por causas ajenas a la presunta víctima, la Corte admitió otro tipo de evidencia, siempre y cuando fuera creíble, esto sucedió por ejemplo en Aloeboetoe vs. Suriname y Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala. En otros casos, como Masacre de Mapiripán vs. Colombia, la Corte abrió la puerta a la posibilidad de que nuevas víctimas pudieran solicitar reparación en un futuro, incluso ordenándole al Estado que adoptara medidas para lograr su identificación.

Víctimas colectivas

La CoIDH ha afirmado la naturaleza especial del daño que afecta a las víctimas colectivas, al indicar que ciertas violaciones producen consecuencias tanto en el ámbito individual como en el colectivo. Además, la Corte ha hecho un reconocimiento explícito de la naturaleza colectiva del daño sufrido y ha ido más allá, refiriéndose al concepto de “dignidad colectiva”.14

Algo muy importante es que el reconocimiento de la existencia de un daño colectivo y, por tanto, el otorgamiento de una reparación colectiva a una comunidad o grupo, no exime de la responsabilidad de reparar a nivel individual a las víctimas que conforman dicho conglomerado.

En México, si bien la CEAV debe garantizar los derechos de las víctimas del delito y de violaciones a derechos humanos, entre ellos el de reparación integral, la práctica ha demostrado que las actividades del órgano distan del papel y que quienes solicitan reparación se ven envueltos en trámites engorrosos, en los cuales la autoridad emplea un enfoque inflexible, que desgraciadamente se aparta de las prácticas descritas en estas líneas.

Aline Cárdenas Solorio. Maestra en derecho internacional por The Fletcher School of Law and Diplomacy, Tufts University.


1 CoIDH, Bulacio vs. Argentina. Sentencia de 18 de Septiembre de 2003 (Fondo, reparaciones y costas). Voto Razonado del Juez A.A. Cançado Trindade, paras. 36-37.

2 CoIDH, Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Sentencia de 29 de julio, 1988, (Ser. C) No. 4 (1988). para. 185-192.

3 CoIDH, Molina-Theissen vs. Guatemala, Sentencia de 3 de julio, 2004, Reparaciones y costas, para. 68.

4 CoIDH, Aloeboetoe et al. vs. Suriname, Reparaciones y costas, para. 52; Blake v. Guatemala, Sentencia de 24 de enero, 1998 para. 113-116.

5 CoIDH, Molina-Theissen vs. Guatemala, Sentencia de 3 de julio, 2004, Reparaciones y costas, para. 48.

6 CoIDH, Gómez Paquiyauri brothers v. Peru, Sentencia de 8 de julio, 2004,  Fondo, reparaciones y costas, para 197.

7 En Myrna Mack-Chang, el Tribunal asimiló a la prima hermana de la víctima al estado de hermana, ya que fue “criada [ por la familia de la víctima] desde que era pequeña y se le considera un miembro más de la familia. Cfr. CoIDH, Myrna Mack-Chang vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas, para. 243.

8 CoIDH, Municipalidad del Rabinal vs. Guatemala, Sentencia de 30 de noviembre, 2016, para. 165.

9 CoIDH, Bulacio v. Argentina, Sentencia de 18 de septiembre, 2003, Fondo, reparaciones y costas, para. 98.

10 CoIDH, Gudiel Álvarez et al. (“Diario Militar”) vs. Guatemala, sentencia de 20 de noviembre, 2012, Fondo, reparaciones y costas, para. 288.

11 CoIDH, Bámaca-Velásquez vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de noviembre, 2000. Serie C No. 70, para. 163; y Valle-Jaramillo et al. vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas, para. 119.

12 CoIDH, Godínez Cruz vs. Honduras, Reparaciones y costas, Serie C no 8, Sentencia de 21 de julio, 1989, para. 49.

13 CoIDH, “Instituto de Reeducación del Menorvs. Paraguay, Sentencia de 2 de septiembre de 2004, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, para. 139.

14 CoIDH, Masacre del Mozote vs. El Salvador. Sentencia de 25 de octubre, 2012. Fondo, reparaciones y costas, para.305 y 351.

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El escándalo de Pegasus en México llega en un momento en el que desgraciadamente ya nada sorprende; éste se suma a la cadena de faltas que conforman la preocupante situación que viven los periodistas en nuestro país.

Este lunes, como se sabe, el periódico The New York Times publicó un informe que afirma un intento de acceso a distancia de la información privada contenida en los teléfonos de periodistas, investigadores y defensores de derechos humanos en México, a través de un malware llamado Pegasus, comercializado por NSO Group, una empresa israelí.  El informe fue elaborado por Citizen Lab (un grupo de investigadores de la Universidad de Toronto), organizaciones y expertos mexicanos, quienes lograron documentar 88 intentos de ataques con este programa en los últimos años en México.

espia

En respuesta, el gobierno mexicano anunció el día de ayer la apertura de una investigación; en concreto, la PGR investigará la posible comisión de dos delitos: intervención de comunicaciones privadas sin mandato judicial y acceso ilícito a equipos de informática. A pesar de que estos esfuerzos son acordes a la obligación del Estado mexicano de investigar delitos y posibles violaciones de derechos humanos, cabe entonces preguntarse si la determinación de la responsabilidad penal es suficiente, es decir ¿qué hay de la posible responsabilidad internacional del Estado mexicano frente a estas acusaciones?

No debe olvidarse que estas conductas pueden considerarse delitos y, al mismo tiempo, violaciones de derechos humanos, lo cual tiene otro tipo de repercusiones, que van más allá de la responsabilidad individual de los perpetradores. Por esta razón, vale la pena analizar el tema desde el punto de vista del derecho internacional de los derechos humanos.

De acuerdo al derecho internacional, el principio de la inviolabilidad de las comunicaciones privadas no se encuentra subsumido dentro del derecho a la privacidad como tal, sino dentro del derecho a la protección contra las injerencias arbitrarias en la vida privada, previsto en el artículo 11 del Pacto de San José, el V de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Este derecho supone que todos estamos exentos e inmunes a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública.1

El pleno ejercicio de este derecho se traduce en dos obligaciones a cargo del Estado, ya que no basta que éste se abstenga de realizar interferencias en la vida privada de las personas bajo su jurisdicción, sino que adicionalmente tiene la obligación de garantizarla mediante acciones positivas dirigidas a asegurar dicho derecho, protegiéndolo de las interferencias de las autoridades públicas, pero también de las personas o instituciones privadas.2

Esto es de relevancia pues significa que si hubo utilización de Pegasus por parte de particulares, esta también puede ser atribuible al Estado, dando lugar a la responsabilidad internacional de México, con independencia de que se encontrase que las entidades gubernamentales referidas en el informe (PGR, CISEN y SEDENA) no participaron en la comisión de las interferencias.

Ahora bien, todo parece indicar que la empresa NSO Group únicamente ofrece sus servicios a instituciones de gobierno. Si esto fuese así, y las entidades gubernamentales referidas adquirieron e hicieron uso de Pegasus, tarde o temprano saldrá a la luz, ya que esta información ha sido clasificada por el gobierno mexicano y será pública en el año 2021.

Vale señalar, a su vez, que el derecho a la protección contra las injerencias arbitrarias en la vida privada no es absoluto. De acuerdo al derecho internacional, los Estados pueden restringirlo, de tal manera que una injerencia, no será abusiva o arbitraria, siempre y cuando se cumpla con los siguientes requisitos: i) estar prevista en una ley en sentido formal y material,3 ii) perseguir un fin legítimo4 y iii) ser necesaria en una sociedad democrática, es decir, idónea, necesaria y proporcional. Una aclaración: no basta con que uno sólo de los requisitos se cumpla, deben concurrir todos.

En este sentido, el periódico Reforma publicó, en septiembre de 2016, que PGR compró el sistema Pegasus entre 2014 y 2015. De ser cierto, aun si el motivo por el que la PGR haya obtenido este software en aras de mejorar sus capacidades frente a la lucha contra el crimen organizado, será difícil que pueda justificar que dicha medida no sólo obedeció a un fin legítimo, sino que además se adoptó en cumplimiento de los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad exigidos.

Si bien el gobierno mexicano anunció el pasado miércoles la apertura de una investigación sobre estos hechos, lo cual sin duda es positivo, no debe dejarse de lado que éstas deben apegarse a los estándares internacionales de derechos humanos. Investigar es una obligación de medios y no de resultado, que debe ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa.6

El Estado también está obligado a sancionar, esto es, procesar y, de ser el caso, castigar a los autores de violaciones de derechos humanos. Si se actúa de modo que prevalezca la impunidad y no se restablecen, en cuanto sea posible, los derechos de las víctimas, el Estado habrá incumplido su obligación de garantizar los derechos de las personas sujetas a su jurisdicción.

Como podemos ver, la apertura de la indagatoria anunciada por el Procurador Raúl Cervantes, es una oportunidad para el Estado mexicano de hacer las cosas bien; de ofrecer un remedio efectivo para las víctimas ante una evidente transgresión de sus derechos; y de enviar un mensaje de que el país se toma en serio el fortalecimiento del principio de inviolabilidad de las comunicaciones privadas y pretende darle effet utile.7

Ahora, si se emplea un enfoque de real politik, es imposible ignorar que muy probablemente sea de interés del Estado mexicano evitar que las víctimas acudan ante mecanismos internacionales, sobre todo tomando en cuenta quienes son las víctimas y, más bien, esto es lo que haya guiado su determinación de iniciar el espionaje correspondiente. Más aún, si se considera el cambio en la respuesta del gobierno, que en un principio reaccionó negando categóricamente cualquier implicación en las intervenciones telefónicas y acusó al informe de no contar con pruebas.

Por donde se vea, este caso podría tener raíces para acudir al Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Sin embargo, por el momento las víctimas están maniatadas para hacerlo, ya que un prerrequisito indispensable de este sistema es el agotamiento de los recursos internos. Queda entonces seguirle la pista al curso de la investigación a nivel doméstico, ya que únicamente esto determinará en un futuro si México se podría ver involucrado en un embrollo internacional por espionaje.

Aline Cárdenas Solorio. Maestra en derecho internacional por The Fletcher School of Law and Diplomacy, Tufts University.


1 Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituando vs. Colombia. Sentencia de 1 de julio de 2006, párr. 193 y 194

2 Corte IDH. Caso Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina. Sentencia de 29 de noviembre de 2011, párr. 48

3 Corte IDH. La expresión “leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986. párr. 27 y 32

4 Corte IDH. Caso Tristán Donoso vs. Panamá. Sentencia de 27 de enero de 2009. párr. 116

5 Ídem. párr. 76

6 Corte IDH. Caso Velázquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988. párr. 177.

7 La Corte IDH ha establecido que “los Estados Partes en la Convención deben garantizar el cumplimiento de las disposiciones convencionales y sus efectos propios (effet utile)”. Cfr. Corte IDH.Caso de los “Niños De La Calle” (Villagrán Morales Y Otros) vs. Guatemala. Sentencia de 17 de enero de 2009. párr. 6.

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El pasado 22 de febrero, la Corte Constitucional sudafricana declaró la invalidez y la inconstitucionalidad de la notificación de denuncia del tratado constitutivo de la Corte Penal Internacional (CPI), realizada por el Ejecutivo de este país ante el Secretario General de las Naciones Unidas. En concreto, la decisión recayó en el Ministro de Relaciones Internacionales y Cooperación sudafricano, quien en octubre del año pasado efectuó dicha notificación, sin anteponer consulta alguna o dar previo aviso.

leyes

A pesar de que se trata de una sentencia de orden doméstico, su relevancia para el campo del derecho penal internacional es innegable. Especialmente, tras la decisión conjunta de un grupo de países africanos1 de denunciar el Estatuto de Roma, en octubre del año pasado, en vísperas de las negociaciones de su Asamblea de Estados Partes.

Como antecedente, vale la pena mencionar la visita del Presidente de Sudán, Omar Al-Bashir, al territorio sudafricano en junio de 2015. Al-Bashir es prófugo de la justicia internacional, ya que desde 2009 la CPI dictó una orden de arresto en su contra. La mencionada visita, seguida de la omisión de las autoridades sudafricanas de efectuar el arresto del mandatario sudanés, tuvo dos consecuencias directas: en el plano nacional, tanto la Suprema Corte como la Corte Suprema de Apelaciones de Sudáfrica declararon dicha falta de arresto como inconstitucional; a nivel internacional, la Sala de Cuestiones Preliminares II de la CPI convocó a una audiencia, a celebrarse el próximo mes, para determinar si Sudáfrica incumplió sus obligaciones establecidas en el Estatuto de Roma. Y, en su caso, si es que existen las circunstancias para que éste incumplimiento sea referido a la Asamblea de Estados Partes del tratado o al Consejo de Seguridad de Naciones Unidas.2 Ésta es la primera ocasión en que la CPI estudia si es que un Estado Parte incumplió sus obligaciones previstas en el Estatuto.

Políticamente, tras la visita de Al-Bashir, la situación para el Ejecutivo sudafricano era tensa y la posición del Poder Judicial no fue bien vista por el Ejecutivo; quien básicamente fue de la idea de que no se podía quedar bien con la CPI y, al mismo tiempo, con Al-Bashir. Siendo así, se tomó la errónea decisión de denunciar el Estatuto de Roma sin acatar el procedimiento dictado en su legislación interna, argumentando principalmente que ser parte del Estatuto coartaba los esfuerzos de aquél país en defensa de la paz en África y que, además, era contrario a las normas de costumbre internacional relativas a inmunidades.

Sobre esto último, vale la pena decir que el Estatuto de Roma rechaza categóricamente cualquier distinción en la aplicación del tratado basada en el cargo oficial, es decir, “las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al derecho internacional, no obstarán para que la Corte ejerza su competencia sobre ella”.3

Legalmente hablando, el error no fue la decisión de denunciar el Estatuto de Roma, sino, cómo bien lo señala la Suprema Corte sudafricana, la forma de implementación de dicha decisión. La Corte sudafricana determinó que si la Constitución de aquél país requiere la aprobación del Parlamento para la ratificación de un tratado, implícitamente la misma disposición constitucional − sección 231(2)− también supone el consentimiento del Parlamento para la denuncia de un tratado.

El Ejecutivo argumentó que su poder para negociar y firmar tratados necesariamente incluye la facultad de denunciar tratados y que el poder del Legislativo se limita a aprobar la ratificación de tratados, una vez  firmados por el Ejecutivo y a legislar sobre la materia de dichos instrumentos internacionales. En respuesta, la Corte especificó que el parlamento retiene el poder para determinar si el Estado seguirá obligado por un tratado. Según la Corte, es constitucionalmente insostenible que el Ejecutivo pueda, unilateralmente, dar por terminado un acuerdo internacional siendo que el Legislativo es el facultado para determinar si dicho acuerdo obligará o no al Estado.

Así, la Corte no sólo declaró como inconstitucional e invalidó la decisión del Ejecutivo, sino que además la calificó de ser “procedimentalmente irracional” ya que pudo haber causado “penosas consecuencias y resultados no deseados para Sudáfrica”.4 La Corte subrayó, además, que la premura del Ejecutivo por denunciar el Estatuto, pudo haber resultado en un “embrollo jurídico”, al seguir vigente la legislación doméstica que regula la implementación del tratado a nivel interno (Rome Statute Implementation Act), más no el tratado como tal.

Tras la orden de la Corte de revocar la notificación del gobierno sudafricano ante el Secretario General de Naciones Unidas, Sudáfrica presentó una notificación a través de la cual retira la notificación de denuncia de octubre de 2016. Esto quiere decir que, si el Ejecutivo sudafricano está dispuesto a denunciar el Estatuto de Roma, esta vez tendrá que hacerlo de acuerdo a sus procedimientos internos. Si se atiende a la presentación de la iniciativa para revocar la legislación interna de implementación del Estatuto, presentada recientemente en el Parlamento, todo parece indicar que el Ejecutivo se abstendrá de apelar la decisión de la Corte y que buscará la aprobación del Parlamento para la denuncia del Tratado, tal y como sugirió la Corte sudafricana.

La sentencia del alto tribunal sudafricano, además de fortalecer el sistema de separación de poderes en este país, manda un mensaje positivo a los partidarios del sistema de la CPI y del marco jurídico internacional: si bien éste depende del cumplimiento y cooperación de los Estados, coexiste con el derecho domestico de los países. Los Estados, por tanto, deben velar por el cumplimiento de sus obligaciones domésticas, sin pasar por alto el cabal respeto del derecho internacional, menos aún tratar de escaparse de este tipo de obligaciones. Ambos marcos normativos pueden y deben coexistir ya que no son necesariamente incompatibles. Quizás políticamente lo más cómodo es renunciar a las obligaciones internacionales; sin embargo, son precisamente estos compromisos, y muchas veces la presión de la comunidad internacional para cumplirlos, los que dan como resultado que se cierre la brecha entre meros principios aspiracionales y su traducción en medidas adoptadas a nivel interno palpables para el individuo común y corriente.

Aline Cárdenas Solorio. Maestra en derecho internacional por The Fletcher School of Law and Diplomacy, Tufts University. Actualmente visiting professional en la División de Primera Instancia de la Corte Penal Internacional.


1 Gambia, Sudáfrica y Burundi.

2 ICC-02/05-01/09-274, Sala de Cuestiones Preliminares II, Fiscal vs. Omar Hassan Ahmad Al Bashir, Decision convening a public hearing for the purposes of a determination under article 87(7) of the Statute with respect to the Republic of South Africa, 8 de diciembre de 2016.

3 Artículo 27 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

4 Suprema Corte de Sudáfrica, caso no. 83145/2016, Democratic Alliance v. Minister of International Relations and Cooperation and others, 22 de febrero de 2017.

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Mucho revuelo ha causado el más reciente informe de Open Society-Justice Initiative intitulado Atrocidades innegables: Confrontando crímenes de lesa humanidad en México, el cual contiene aseveraciones enérgicas que, sin duda, causarán controversia durante un tiempo. Si bien algunos coincidirán con el enfoque del mismo y otros no tanto, lo cierto es que este tipo de trabajos de investigación resultan positivos, pues someten a discusión hechos que, en una sociedad democrática, no deben permanecer debajo del agua.

crimen

Ahora bien, la discusión de este informe es positiva, en tanto ésta se base en premisas correctas. El presente artículo no pretende realizar un análisis del contenido del referido informe, sino simplemente explicar ciertas cuestiones que, quienes no leyeron y muy probablemente no leerán el informe, deben tener presente a fin de no malinterpretar su contenido y poder contribuir al debate de forma informada y responsable.

Este artículo abordará en, primer lugar, el papel de la Corte Penal Internacional (CPI) en este contexto; en segundo lugar, si bien el informe se basa en los estándares jurídicos establecidos en el Estatuto de Roma, cabe cuestionarse por qué los autores no recurrieron a la legislación nacional, si lo que pretenden es que el Estado mexicano ejerza jurisdicción y no la CPI y; por último, ¿qué significa que existan “fundamentos razonables” para creer que este tipo de crímenes han sido cometidos?

I. Papel de la Corte Penal Internacional

Habrá quien piense que después de la publicación del informe, la CPI no debería quedarse con los brazos cruzados, pues lo expuesto en el documento le provee del fundamento necesario para justificar el ejercicio de su jurisdicción. Esto, además de ser incorrecto, no es lo que pretende el informe; su objetivo “no es que se inicie una intervención de la CPI en México, sino que los autores de estos crímenes atroces puedan ser enjuiciados con todo el peso de la ley […] en su propia jurisdicción”.1 Para descartar éste y otros argumentos erróneos, es importante explicar lo siguiente:

Apertura de una investigación en la CPI

La situación de México no ha sido remitida a la CPI por el Estado mexicano ni por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, por lo que la decisión de solicitar la apertura de una investigación recaería únicamente en la fiscalía de la CPI. Si bien el Estado tiene derecho a presentar observaciones y evidencia para sostener su dicho, éste carece de autoridad en lo que respecta a la apertura de una investigación. Sus observaciones simplemente serían consideradas por la fiscalía al analizar si se cumplen los criterios necesarios para solicitar esa apertura.

Por lo general, las observaciones del Estado no se centran en refutar la comisión de los crímenes o la participación de sus autoridades en ellos, sino en alegar que el asunto es o ha sido objeto de investigación a nivel nacional y en objetar la falta de disposición o de capacidad del Estado para investigar y enjuiciar a los responsables de los hechos; todos ellos, elementos que deben cumplirse para solicitar la apertura de la investigación. Otros criterios que la fiscalía debe satisfacer al solicitar la apertura de la investigación son: (i) la existencia de un fundamento razonable para creer que se ha cometido o se está cometiendo un crimen de competencia de la CPI; (ii) la gravedad suficiente del asunto; y iii) la redundancia de la investigación en interés de la justicia.

La falta de disposición de un Estado se puede concluir si la evidencia demuestra que: (i) los procesos nacionales, de haberlos, fueron llevados a cabo para sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte (juicios ficticios); (ii) cuando ha habido una demora injustificada en el proceso (demora incompatible con el estándar de plazo razonable), o (iii) cuando el proceso no haya sido sustanciado de forma independiente o imparcial.2

Por su parte, la falta de capacidad se perfecciona cuando existe un colapso total o sustancial de la administración nacional de justicia. Éste no es el caso de México.

La decisión de apertura de una investigación por la fiscalía no supone necesariamente la apertura de la misma

En el caso de que la fiscalía de la CPI considere que se satisfacen los criterios mencionados anteriormente, ésta debe someter una solicitud de apertura de investigación a una de las Salas de Cuestiones Preliminares de la Corte, para su debido estudio y, en su caso, autorización. La solicitud debe contar con la siguiente información:

  a) Los crímenes que la Fiscalía considera han sido o se están cometiendo y los hechos que proveen del fundamento razonable para creer lo anterior, indicando por lo menos:

    a. Lugares de la supuesta comisión de los crímenes;

    b. Tiempo o periodo de la supuesta comisión de los crímenes; y

    c. Personas involucradas, si es posible identificarlas, o una descripción de las personas o grupos involucrados.

  b) La explicación de por qué esos crímenes son competencia de la Corte.3

La Sala consideraría la solicitud de la Fiscalía, pero también la información proporcionada por el Estado y, en caso de haberlas presentado por escrito y oportunamente, las observaciones de las víctimas.

II. Marco jurídico utilizado para analizar los elementos de crímenes de lesa humanidad

Si bien el Informe no busca alentar una intervención de la CPI, habrá quien se pregunte ¿por qué Open Society decidió hacer uso de la definición de crímenes de lesa humanidad contenida en el Estatuto de Roma?

La respuesta pone en evidencia los defectos de nuestra legislación interna. Si se comparan las definiciones de los crímenes de lesa humanidad de asesinato, tortura y desaparición forzada del Estatuto de Roma con las de los delitos de homicidio, tortura y desaparición forzada a nivel interno, se puede observar que estas últimas no están a la altura de los estándares internacionales en materia de derechos humanos.

Conforme al sistema de la CPI, México no está obligado a investigar, perseguir y enjuiciar a los responsables de estos crímenes de acuerdo a las definiciones del Estatuto de Roma; bastaría con que lo haga de acuerdo a su legislación interna. Sin embargo, como bien señala el informe, México sí está obligado, de acuerdo a otros compromisos convencionales, a tener una legislación acorde a los estándares internacionales de derechos humanos que le permita dar una respuesta a la altura de estos parámetros.

Es importante aclarar que el informe no pretende que la Representación Social (Ministerio Público) en México haga uso de las definiciones contenidas en el Estatuto de Roma como base de sus imputaciones, sino que simplemente emplea estas definiciones para explicar la magnitud de los hechos y el impacto de la falta de la legislación nacional adecuada. Sobre este punto, conviene distinguir entre las definiciones de los crímenes internacionales del Estatuto de Roma y los “derechos humanos reconocidos en tratados internacionales”, ya que únicamente los segundos tienen el mismo rango que aquéllos contenidos en nuestra Carta Magna y al ser jerárquicamente superiores a las leyes federales (las cuales en este caso prescriben los delitos de homicidio, tortura y desapariciones a nivel interno) podrían ser aplicados directamente. Además, la aplicación directa del Estatuto de Roma por las autoridades mexicanas sería contrario al principio de legalidad y sus exigencias: lex scripta, lex certa, lex previa y lex stricta.

Si lo que se busca es investigar y sancionar a los responsables de forma correcta, el Ministerio Público debe contar con las herramientas necesarias para hacerlo. De modo que, por ejemplo en el caso de la privación de una vida, sea él quien tenga la oportunidad de evaluar los elementos probatorios a su alcance y determine si los hechos revisten la gravedad suficiente (entre otros elementos) para elevar la imputación de un simple homicidio al crimen de lesa humanidad de asesinato. Esto refleja la imperiosa necesidad de armonizar nuestra legislación con los tratados internacionales de los que somos parte.

III. Umbral probatorio “fundamento razonable”

Otra cuestión de suma relevancia es aclarar qué significa que existan fundamentos razonables para creer que se han cometido crímenes de lesa humanidad. Si bien el informe distingue este estándar probatorio del umbral de “duda razonable”, es importante explicar por qué la CPI utiliza diferentes estándares y cuándo lo hace.

A pesar de que el estándar de “fundamento razonable” es el más bajo utilizado por la Corte, la misma ha señalado que ese estándar debe ser interpretado y aplicado de acuerdo a uno de los principales propósitos detrás del procedimiento previsto en el artículo 15(4) del Estatuto (solicitud de apertura de una investigación), que es prevenir que la Corte proceda con investigaciones injustificadas, frívolas o motivadas políticamente, que podrían tener un efecto negativo en su credibilidad.4

Como ya se mencionó, la fiscalía de la CPI puede indagar desde que le es notificada la posible comisión de crímenes de su competencia; no obstante, no de la misma manera. En un principio, sus poderes son muy limitados ya que, por ejemplo, a diferencia de cuando la investigación está en curso, no tiene el apoyo de la Sala de Cuestiones Preliminares, que puede dictar órdenes al Estado en cuestión para que coopere con la Fiscalía en la recaudación de cierta evidencia.5

Por lo anterior, el propio sistema de la Corte le impone a la Fiscalía cuatro estándares de prueba distintos, los cuales le son exigidos conforme avanza el proceso vis-à-vis la Corte; es decir, los necesarios para:

a) La autorización de la apertura de una investigación (fundamento razonable para creer);

b) La emisión de una orden de arresto (motivos razonables para creer);

c) La confirmación de los cargos contra un individuo (motivos sustanciales para creer); y

d) La condena de un individuo (más allá de la duda razonable).

Como se puede ver, existen varios pasos previos a la emisión de una sentencia que establezca responsabilidades individuales, esto sin olvidar que la misma no dicta aún reparaciones para las víctimas; más aún, el condenado tiene posibilidad de apelar la misma. Únicamente de confirmarse la condena, se podría pasar entonces a la fase de reparaciones en la que se vuelven a esgrimir argumentos y la Sala correspondiente tendría que resolver nuevamente. Lo que quiero decir con esto, es que a veces se pierde de vista que un procedimiento ante la CPI es sumamente complejo, qué si bien el informe de Open Society podría proveer elementos probatorios importantes y sobre todo elementos útiles para los hallazgos fácticos que pudiere hacer la Corte, estos tendrían que ser analizados con lupa antes de ser siquiera utilizados como base de la solicitud de la apertura de la investigación, y que eso no significa que posteriormente, de avanzar el proceso, estos podrían soportar un caso, es decir, pasar la prueba de credibilidad y valor probatorio para sustentar la versión de los hechos que presentare la fiscalía.

Como bien señala el informe, la inmediatez que tendrían las autoridades domésticas facilitaría la investigación y la posterior determinación de los hechos. Si lo que se busca es la pronta adjudicación de los responsables, y consecuentemente una respuesta para las víctimas, el informe de Open Society es una herramienta sumamente valiosa para despertar el debate y las demandas de la sociedad a fin de que se el Estado adopte las medidas necesarias para lograr esos objetivos.

Este informe es un llamado a todos los ciudadanos, gobierno y gobernados, a que analicemos qué se puede hacer frente a la impunidad en nuestro país. Cometidos o no estos crímenes, y sean o no de carácter internacional, es un hecho que la tasa de impunidad en nuestro país es aterradora y que los ciudadanos somos responsables de exigir acciones que vayan más allá del papel y la retórica en foros internacionales.

Aline Cárdenas Solorio. Maestra en Derecho Internacional por The Fletcher School of Law and Diplomacy, Tufts University. Actualmente visiting professional en la División de Primera Instancia de la Corte Penal Internacional.


1 Atrocidades innegables: Confrontando crímenes de lesa humanidad en México, Open Society Foundations, 2016,p. 12.

2 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (A/CONF.183/9) art. 17 (2) y (3).

3 Reglamento de la Corte Penal Internacional (ICC-BD/01-03-11) regla 49.

4 Situación en Kenia (ICC-01/09-19-Corr) “Decisión adoptada de conformidad con el Artículo 15 del Estatuto de Roma sobre la autorización de una investigación sobre la situación en la República de Kenia” (Sala de Cuestiones Preliminares II de la CPI, 31 de marzo de 2010), párr. 32

5 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (A/CONF.183/9) art. 57(3)(d); y Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional (ICC-ASP/1/3 y Corr.1) regla 115.

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El pasado 13 de septiembre, el ejército egipcio perpetró un ataque aéreo en contra de un grupo de mexicanos en una zona cercana a la población de Bahariya, Egipto. Mucho se ha comentado sobre las opciones legales que tienen las víctimas y sus familiares en respuesta a lo ocurrido. Este artículo no pretende analizar las alternativas de las víctimas en su esfera individual, pues éstas recaen en el ámbito doméstico egipcio; más bien, lo que interesa aquí es examinar las opciones del Estado mexicano ante esta eventual vulneración del derecho internacional.

Vale recordar, en primer lugar, que el derecho internacional se basa en el cumplimiento voluntario de los Estados. Los cuales, ya sea por consideraciones utilitaristas, porque realmente internalizan las normas de derecho internacional, o porque no desean ser percibidos como extraños a dichos modelos, usualmente cumplen o aspiran a cumplir sus obligaciones internacionales. Por ello, cuando existe un quebrantamiento de dicho marco jurídico, los Estados generalmente cumplen con su deber de reparar, el cual además es un principio general del derecho firmemente establecido.1

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Una premisa fundamental a considerar es que un acto puede dar lugar a la responsabilidad individual de los perpetradores y, al mismo tiempo, a la responsabilidad del Estado. Ambas pueden coexistir ya que no son mutuamente excluyentes.2 La responsabilidad puede surgir para el Estado a partir de la acción, omisión, consentimiento o aquiescencia de agentes de ese Estado en los hechos. Por supuesto, las consecuencias para el Estado –al ser un ente abstracto– no pueden ser las mismas que para un individuo, de ahí que éstas se traduzcan en la obligación de reparar el daño.

En cuanto a los lamentables hechos del pasado 13 de septiembre en Egipto, todo parece indicar que autoridades egipcias estuvieron involucradas en la materialización de la conducta que infringió normas de derecho internacional. Uno de los pilares básicos del derecho internacional humanitario es la obligación de distinguir entre objetivos civiles y militares en un conflicto armado, lo cual se conoce como principio de distinción y se encuentra previsto en el Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra. Además, Egipto también está obligado a garantizar el respeto de los derechos humanos, en el contexto del “conflicto armado” en contra del grupo yihadista Estado Islámico.

El presente artículo no profundizará en el tema de la intencionalidad del ataque –no obstante, que de ello depende que se pueda catalogar lo ocurrido como crímenes de guerra o no- pues haya habido o no dolo, lo importante para efectos de la responsabilidad estatal de Egipto, es que hubo un incumplimiento de derecho internacional que resultó en un daño grave para los mexicanos y debe repararse.

Tras lo ocurrido, defensores de derechos humanos en Egipto han alzado la voz para denunciar que el ejército egipcio regularmente contraviene el principio de distinción y además permanece impune, ya que generalmente no se abren indagatorias para esclarecer esos hechos. En particular, un representante de Human Rights Watch indicó que “el historial de investigaciones por la matanza de civiles a manos del ejército, en Egipto, es muy pobre y no hay señales de que esto cambie en un futuro cercano”. Sean verdad o no estas acusaciones, lo cierto es que Egipto está obligado ante México a reparar todos los daños causados a estos mexicanos por la violación de sus obligaciones de derecho internacional. Para estos efectos, el Estado mexicano ha remitido tres notas diplomáticas al gobierno egipcio, en las que plasma dicha solicitud. Ahora bien, si el gobierno egipcio no respondiese en un plazo razonable de acuerdo a los estándares internacionales, México tendría distintas opciones de acción, que dependerían de la situación a la que se enfrente. A continuación se analizan tres posibles escenarios:

Supuesto 1: Egipto se niega a indemnizar y a reconocer el incumplimiento de obligaciones internacionales

Hasta el momento, Egipto no ha negado el involucramiento de sus fuerzas armadas en el ataque aéreo. Sin embargo, tampoco ha aceptado expresamente que ha violado el derecho internacional, ya que el costo político de hacerlo es muy alto. Existe la posibilidad de que las autoridades egipcias no asuman su responsabilidad internacional y que justifiquen esa decisión a través de una determinación de sus tribunales internos, que concluya que el ataque aéreo no contraviene su legislación, deslindando así a su ejército de toda responsabilidad penal.

Si bien un fallo de esa naturaleza sería cuestionable, más lo sería que un Estado invoque su derecho interno como justificación del incumplimiento de una obligación internacional, lo cual está prohibido por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Lo anterior significaría que, por más que Egipto tergiversara el proceso a nivel interno, no lo podría hacer a nivel internacional. En esta situación, México se encontraría en posibilidad de interponer una demanda ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ), argumentando el quebrantamiento de normas de derecho internacional por actos atribuibles a Egipto con base en el artículo 36(2)(c) del Estatuto de dicho Tribunal, que le permite conocer de disputas sobre “la existencia de un hecho que constituya una violación de una obligación internacional”.

Supuesto 2: Egipto acepta indemnizar pero las medidas de reparación establecidas son incompatibles con los estándares internacionales

Establecer la estimación del daño, y por ende la extensión de la reparación, es materia de las jurisdicciones nacionales. A pesar de ello, Egipto no puede pasar por alto las normas de derecho internacional en materia de reparación, las cuales establecen que ésta no supone una simple compensación económica, sino una reparación integral –que comprende a su vez medidas de satisfacción y garantías de no repetición.

En el hipotético caso de que el Estado egipcio reparase a México y el gobierno mexicano no estuviere conforme con la extensión de dicha reparación, entonces, México podría someter esa controversia a la jurisdicción de la CIJ, con fundamento en el artículo 36(2)(d) del Estatuto de dicho Tribunal, el cual prevé que ésta pueda conocer controversias sobre “la naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligación internacional”.

Supuesto 3: Egipto se tarda en esclarecer los hechos o fijar la extensión de la reparación

Según declaraciones de las autoridades egipcias, actualmente está en curso una indagatoria que resultará en el esclarecimiento de los hechos y la adjudicación de responsabilidades. Para efectos de la responsabilidad estatal de Egipto, esta investigación es relevante únicamente porque determinará si el daño es atribuible a autoridades egipcias y asistirá en la estimación del daño, lo cual permitirá fijar la extensión de la reparación. En virtud de esto, dicha indagatoria debe cumplir con estándares de derecho internacional; esto es, estar a la altura de los principios generales de debida diligencia, que engloba, entre otros, la oportunidad y exhaustividad. Respecto al primero, conviene hacer un paréntesis, puesto que mucho se ha cuestionado ­incluso por legisladores mexicanos- cuánto tiempo es razonable para que Egipto dé respuestas y fije el monto de la reparación.

Para determinar la razonabilidad del tiempo transcurrido, la jurisprudencia internacional describe que es preciso tomar en cuenta: i) complejidad del asunto, ii) actividad procesal del interesado y iii) conducta de las autoridades judiciales”.3 El primer y tercer punto no dependen de México, pero sí el segundo, por lo que resulta relevante la decisión del gobierno mexicano de contratar a un abogado egipcio y enviar a un grupo de abogados de la Secretaría de Relaciones Exteriores a aquel país, para coadyuvar con las autoridades investigadoras. No sólo eso: el seguimiento del grupo de la indagatoria permitiría el conocimiento detallado de las actuaciones procesales, a fin de que el gobierno mexicano, en caso de que determine que la excesiva dilación del plazo no está justificada, cuente con mayores elementos para fundamentar su demanda ante la CIJ.

Como se desprende del anterior análisis, en cualquiera de los tres supuestos, México estaría en posibilidad de demandar a Egipto ante la CIJ, que es competente para conocer de este tipo de asuntos, ya que ambos países son Estados miembros de la Organización de las Naciones Unidas, lo cual ipso facto los convierte en parte del Estatuto de dicho Tribunal y dota de jurisdicción a la Corte.

Tras estos lamentables hechos, el gobierno federal de México ha mostrado disposición de llegar hasta las últimas consecuencias. Ahora, queda en manos de Egipto demostrar que es un actor comprometido con el Estado de Derecho, no sólo a nivel nacional, sino también en el plano internacional, garantizando la efectiva rendición de cuentas en ambos niveles, a fin de preservar los derechos de las víctimas y la armonía entre ambas naciones.

Aline Cárdenas Solorio. Maestra en derecho internacional por The Fletcher School of Law and Diplomacy, Tufts University.


1 Crawford, James, The International Law Commission’s Articles on State Responsibility- Introduction, text and commentaries, Cambridge University Press, 2002, pp. 77-80. En el mismo sentido: CIDH, caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, Sentencia de 27.11.2008. (Fondo, Reparaciones y Costas), pp. 98 y caso Velázquez Rodríguez vs. Honduras, Sentencia de 21.07.1989 (Reparaciones y Costas) pp. 25

2 Cançado Trindade, Augusto Antonio, Complementarity between State responsibility and individual responsibility for grave violations of human rights: the crime of state revisited en Maurizio Ragazzi (ed.) International responsibility today, konigklijke Brill NV, Países Bajos, 2005, p. 258

3 Corte IDH. Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 05.07.2004, párr. 190. En igual sentido cfr. Corte EDH, Wimmer vs. Alemania, No. 60534/00, decisión de 24.02.05, para. 23; Panchenko vs. Rusia, No. 45100/98, decisión del 8.2.05, para. 129;

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La Carta de las Naciones Unidas prevé el derecho al veto de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad en su artículo 27. En la práctica, el ejercicio de este derecho no ocurre de manera frecuente. Lo sucedido el pasado mes de julio —cuando Rusia vetó dos proyectos de resolución ante el Consejo de Seguridad— fue, además de excepcional, sumamente controversial, no sólo por el tiempo transcurrido entre una resolución y otra, sino además por el contenido de las mismas. El primer voto negativo tuvo lugar en el marco de la presentación ante el Consejo de la resolución que pretendía reconocer que la matanza de Srebrenica, en julio de 1995, fue un genocidio; el segundo, fue sobre la resolución que aspiraba crear un tribunal internacional para perseguir y sancionar a los autores del derribo del vuelo MH17 de Malaysia Airlines en 2014. Ahora bien, los miembros del Consejo suelen dar una explicación de su negativa; sin embargo, generalmente estas declaraciones no contienen las razones de fondo. Este artículo trata de profundizar en cuestiones políticas y jurídicas que pudieron afectar ambas determinaciones.

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Primer veto

El primero de estos vetos fue ejercido el 8 de julio de 2015, en contra de la adopción de la resolución que habría aceptado el genocidio de Srebrenica; un paso que la resolución veía como un elemento necesario para continuar con el proceso de reconciliación en Bosnia y Herzegovina. El texto también pretendía reafirmar la importancia de las lecciones aprendidas tras dicho fracaso de las Naciones Unidas como Organización y su determinación de adoptar acciones tempranas, así como medidas preventivas eficaces, para impedir que una tragedia de tal magnitud vuelva a ocurrir en cualquier parte del mundo.

La federación Rusa defendió su posición argumentando que la resolución, tal y como estaba planteada, resultaría en detrimento de la reconciliación en Bosnia y Herzegovina. Existen dos perspectivas desde las cuales se puede analizar la postura rusa, las cuales demuestran que esta negativa tiene como fin proteger a Serbia, lo cual consecuentemente se traduce en beneficios económicos y estratégicos para Rusia.

El punto de vista político nos obliga a atender no sólo a la agenda de política exterior de Putin, sino también a los intereses de Serbia en el tema, pues estos últimos tienen una gran influencia en la determinación de la posición de Rusia en este tema en particular. Lo anterior se debe a que Rusia y Serbia son aliados por excelencia: su relación beneficia directamente al interés de Putin de mantener control en los Balcanes ya que, en tanto los rusos mantengan este lazo con Serbia, les será más fácil logar un rechazo generalizado de la influencia occidental en la región. Para mantener ese rechazo, Moscú ha optado por fortalecer el nacionalismo en Serbia, razón principal detrás del apoyo incondicional de Rusia a la determinación de Serbia de negar que lo sucedido en Srebrenica constituye un genocidio. Serbia tiene sus propias razones para negar dicha aserción, como su propia reputación nacional y el posible deterioro del proceso de reconciliación; sin embargo, ninguna de estas razones tiene un peso en la determinación del veto de Rusia.

Al analizar la negativa rusa desde el punto de vista jurídico, se puede ver que también en este ámbito el veto de la resolución tiene consecuencias positivas para Serbia. Catalogar lo sucedido en Srebrenica como una serie de delitos del orden doméstico, y no como genocidio, tiene una repercusión enorme por dos razones fundamentales: a) el nivel de gravedad que tienen los crímenes internacionales es mucho más alto que el de los delitos perseguidos a nivel nacional y b) hacer una errónea calificación de los hechos deja de lado a miles de víctimas que nunca serán reconocidas como tal y, por ende, no obtendrán la reparación a la que tienen derecho, que en este caso englobaría desde saber lo que verdaderamente ocurrió con sus familiares, hasta obtener justicia y medidas de satisfacción, compensación y garantías de no repetición por parte del gobierno Serbio. La comisión del crimen de genocidio resulta más grave que un homicidio (figura que sería imputada a nivel nacional) ya que el autor del delito no sólo dio muerte a una o más personas, sino que además lo hizo con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo y su conducta ocurrió “en el contexto de una pauta de conducta dirigida a [ese] grupo”.1 En consecuencia, el bien jurídico protegido por este crimen no es un bien jurídico individual (la vida) sino uno colectivo; es decir, la existencia de determinados grupos. Es por ello que se dice que este tipo de crímenes afecta la consciencia de la humanidad en su conjunto.

Segundo veto

Posteriormente, el 29 de julio de 2015, Moscú votó en contra de la resolución que pretendía establecer un tribunal internacional para procesar a los responsables del ataque en contra del vuelo MH17 al este de Ucrania, ocurrido en julio de 2014.

El proyecto de resolución fue presentado por Australia, Bélgica, Malasia, Países Bajos y Ucrania, Estados que han conducido una indagatoria conjunta sobre el incidente hasta el momento (en función de la nacionalidad de las víctimas). Considerando los avances de dichas investigaciones, el proyecto de resolución planteaba que el equipo conjunto de investigación informara al Consejo de Seguridad de forma plena y periódica sobre los progresos de la indagatoria, al mismo tiempo que instaba a una pronta finalización de la investigación técnica internacional.

Durante la sesión, Rusia acusó a otros países de promover la politización de la votación, puso en duda la imparcialidad de la investigación –en particular a Ucrania por impedir el involucramiento de Rusia en la misma- y su argumento principal en contra de la creación del tribunal fue que éste supondría el riesgo de politizar “aún más” el incidente. No obstante, el representante ruso dejó de lado elementos importantes de contexto alrededor de su determinación, entre los que destacan:

1. Desde que ocurrió el derribo del MH17, al interior de Rusia se ha realizado una campaña de propaganda para culpar a Ucrania y a Estados Unidos del incidente. Dicho esfuerzo ha rendido sus frutos ya que, de acuerdo con una encuesta realizada por la organización independiente rusa Centro Levada, únicamente el 3% de la población en Rusia considera que los separatistas pro-rusos en el este de Ucrania son los responsables de haber disparado los proyectiles que derribaron el vuelo MH17. Lo anterior es relevante, pues Rusia podrá controlar los medios dentro de su territorio y crear una idea falsa de lo sucedido, pero el establecimiento de un tribunal necesariamente llevaría al esclarecimiento de los hechos, existiendo la posibilidad de que se demostrara una realidad contraria a la presentada en la prensa rusa.

2. El proyecto de Estatuto que se hubiera adoptado -de haberse aprobado la resolución- tenía una disposición (artículo 7) que establecía que los jefes de Estado o de gobierno, e incluso los oficiales de gobierno, no tendrían inmunidad. En principio, se podría suponer que el Kremlin pensó en proteger a los nacionales rusos involucrados con el derribo del MH17. Esa teoría considera elementos importantes, como el que Rusia no suele extraditar a sus nacionales ni es parte de la Corte Penal Internacional; es decir, siempre mantiene el derecho de juzgar y sancionar a sus nacionales bajo sus propias leyes. El que Rusia no ceda la jurisdicción de sus nacionales a otros Estados dice mucho, pues cederla a un órgano internacional es mucho más delicado por el escrutinio al que se sometería. Además, se podría sentar un precedente contrario a la posición rusa que apoya la idea de que el principio de inmunidad de jefes de Estado es un principio general de derecho internacional, que debe ser respetado a toda costa.

3. Otro país celoso de la jurisdicción sobre sus nacionales, sobre todo tratándose de órganos internacionales, es Estados Unidos (que tampoco es parte de la CPI) que siempre ha sido congruente en los mensajes que da a la comunidad internacional en este sentido. Rusia siempre ha observado celosamente la práctica de “excepcionalismo” estadounidense y con el veto de la resolución de referencia, Putin busca el mismo trato para sus nacionales; más aún, enviar una señal de que no está dispuesto a ceder en un plano en el que Estados Unidos está lejos de ceder.

En ambas ocasiones, Rusia decidió adoptar una posición pragmática que beneficia directamente a sus intereses de debilitar, de algún modo, la influencia y credibilidad estadounidense, a pesar del altísimo costo para la comunidad internacional. Desgraciadamente, al truncarse la adopción de las resoluciones mencionadas, la Organización de las Naciones Unidas dio un paso atrás, enviando una señal a los autores de crímenes internacionales de que persiste un clima de impunidad y seguirá existiendo mientras los intereses políticos de algunos Estados continúen teniendo más peso en este tipo de determinaciones.

Aline Cárdenas Solorio. Maestra en Derecho Internacional por The Fletcher School of Law and Diplomacy, Tufts University.


1 UN Doc. PCNICC/2000/1/Add.2 Documento de elementos de los crímenes de la Corte Penal Internacional.

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El pasado viernes 17 de julio se celebró el día de la justicia internacional, una oportunidad para reconocer el establecimiento y desarrollo de los numerosos esfuerzos para brindar justicia y reparación a las víctimas de los crímenes más graves de trascendencia internacional. La fecha fue elegida por ser el aniversario de la adopción del Estatuto de Roma, el tratado que creó a la Corte Penal Internacional (CPI) en 1998.

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La CPI es un tribunal relativamente nuevo, único en su especie, el cual, si bien de cierta forma afirmó los objetivos de sus importantes predecesores, carece de los mismos alcances y, sobre todo, retos de aquéllos. A pesar de que la Corte es una institución con personalidad y capacidad jurídica propia, no es un tribunal omnipotente, pues requiere de la cooperación de los Estados para lograr sus objetivos. Si persiste la impunidad respecto a atrocidades de carácter internacional, no es debido a un fracaso atribuible a la CPI como institución, sino a un fracaso de la comunidad internacional.

Hoy por hoy, podemos ver cómo la labor de los tribunales ad hoc (para Ruanda y la ex Yugoslavia), importantes antecesores de la CPI, llega a su fin de forma exitosa: el Tribunal para la Antigua Yugoslavia, por ejemplo, logró llevar a la justicia a todos sus acusados y desarrolló importantes criterios jurisprudenciales en la rama del derecho penal internacional. La CPI aún tiene un largo y arduo camino por recorrer, pues apenas ha concluido tres casos; es evidente que esta institución enfrenta un nuevo y complejo contexto internacional que la sitúa en un ámbito en donde, la última palabra respecto a su operación, inherentemente tiene un tinte político.

Por más que las actuaciones de la Corte se basen en un marco legal claro y ex ante facto, su carácter permanente ha causado en parte su politización, sobre todo porque su jurisdicción no se limita a crímenes de una situación específica (como en Ruanda o la Ex Yugoslavia), sino que puede llevar a la justicia a los responsables de crímenes perpetrados en cualquier lugar del mundo, aún tratándose de jefes de Estado y actores no estatales, aunque no sin limitaciones, ya que su jurisdicción no es absoluta. Esto, naturalmente, supone un poder político de gran envergadura, pues el hecho de que la CPI abra una investigación sobre un país implica que sus autoridades nacionales no tuvieron voluntad o capacidad de investigar y enjuiciar a los responsables.

En principio, la CPI únicamente tiene competencia para conocer de crímenes materializados en el territorio o por un nacional de los Estados que hayan ratificado o se hayan adherido al Estatuto de Roma. De forma excepcional, la CPI puede investigar la presunta comisión de crímenes internacionales cuando no se cumplen estos requisitos, esto es, cuando el Consejo de Seguridad de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) le remite estos casos. Por ello, cuando se dice que la CPI tiene un “enfoque selectivo” que prioriza la apertura de sus investigaciones en África, hay que tomar en cuenta que, por más que la fiscal de la CPI quiera investigar lo ocurrido en Siria, Iraq y Corea del Norte, o los posibles crímenes cometidos por el Estado Islámico de Iraq y el Levante (ISIS, por sus siglas en inglés), por nombrar algunos ejemplos actuales, simple y sencillamente no tiene competencia para hacerlo; la tendría si el Consejo de Seguridad le remitiera los casos o, en un mejor escenario, si los Estados involucrados se adhirieran al Estatuto de Roma. Mientras esto no suceda, la responsabilidad de prevenir la impunidad en estos lugares y muchos más, a nivel internacional, únicamente descansa en el Consejo de Seguridad, situación que no cambiará hasta que no se logre la universalidad del Estatuto de Roma.

Otro de los grandes retos de la CPI es la ardua ejecución de las órdenes de arresto emitidas por la fiscalía. Hasta ahora, 11 de estas órdenes continúan sin ejecución, incluida la emitida en contra del presidente de Sudán, Omar Al-Bashir. El mes pasado, en el marco de la celebración de la Cumbre de la Unión Africana, Al-Bashir -fugitivo de la justicia internacional- abandonó el territorio sudafricano aun cuando Sudáfrica es parte del sistema de la CPI y, por ende, se encuentra obligado a cooperar con la Corte. Este incidente dio pie a fuertes críticas en contra del Tribunal. Nuevamente, se trata de críticas que pierden de vista el panorama completo: si las órdenes de arresto no han sido ejecutadas, es debido al incumplimiento de algunos Estados con sus compromisos internacionales. Esto no es un fracaso atribuible a la CPI como institución.

Lo anterior denota un hecho alarmante: la continua falta de cooperación con la Corte, la cual no se limita únicamente a la falta de ejecución de sus órdenes de arresto, sino a la adopción de medidas concretas por parte de los gobiernos y, en algunos casos, incluso falta de cooperación en las investigaciones (este es el caso del gobierno de Sudán, por nombrar uno). El pasado 29 de junio, la propia fiscal del tribunal lamentó, frente al Consejo de Seguridad, que las investigaciones de su oficina en Darfur no hayan podido tener el ritmo que le hubiera gustado, debido a la falta de cooperación del gobierno Sudanés, aun cuando la indagatoria sobre ese país se abrió desde 2005 tras una remisión del propio Consejo (S/RES/1593).

Entonces, ¿qué le debemos a la CPI? El empoderamiento y apoyo que nunca tuvo. La CPI se instituyó “teniendo presente que en este siglo, millones de niños, mujeres y hombres han sido víctimas de atrocidades que desafían la imaginación y conmueven profundamente la conciencia de la humanidad”1 y “reconociendo que esos graves crímenes constituyen una amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad”.2 Por ello, la conmemoración de la justicia internacional debe ser un pretexto para: i) reflexionar sobre el principal motivo detrás del establecimiento de la Corte: el de dar alivio a miles de personas que han sufrido graves abusos contra la dignidad humana y así dejar de ser indiferentes a lo que sucede a nuestro alrededor, además de tener presente que estos crímenes se siguen cometiendo y que debemos actuar hoy para prevenir su futura materialización; y ii) asumir nuestras obligaciones internacionales de lleno y tomar las riendas sobre el futuro de esta institución que, aunque hasta ahora ha tenido efectos disuasivos positivos, requiere de nuestra ayuda, más que nunca, para vencer los ataques políticos a los que se enfrenta.

Aline Cárdenas Solorio. Maestra en Derecho Internacional por The Fletcher School of Law and Diplomacy, Tufts University.


1 Preámbulo del Estatuto de Roma.

2 Idem.

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