De acuerdo con el Grupo de Información en Reproducción Elegida (GIRE), la gestación subrogada se refiere a una técnica de reproducción asistida por medio de la cual una mujer acepta gestar, para una persona o pareja, que tiene la intención de fungir como padre(s) o madre(s) de la niña o niño que resulten de dicho embarazo –cuando se trate de una gestión subrogada onerosa implica que la mujer gestante recibirá una remuneración a cambio de llevar a cabo la gestación-. Actualmente, México carece de una regulación a nivel nacional de la gestación subrogada. No se hace mención de la misma en la Ley General de Salud ni en su reglamento. En este sentido, las regulaciones de la gestación subrogada se han delegado al ámbito civil local. Esto ha generado una regulación heterogénea y deficiente en esta materia.1 Por este motivo, en esta práctica se han registrado numerosos abusos y el Estado no ha sido capaz de cumplir con su deber de garantizar los derechos humanos de las partes. Ante este panorama, urge encontrar la forma de proteger a las personas que desean ser padres y madres, a las mujeres que deciden gestar para otras familias, así como a las niñas y niños que nacen por este tipo de acuerdos.2

Así, en noviembre del 2018, la senadora Olga Sánchez Cordero presentó una iniciativa con proyecto de decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley General de Salud, en materia de reproducción humana asistida. En tal proyecto, Olga Sánchez expuso la importancia de regular la materia en aras de proteger los derechos a fundar una familia y a acceder a las nuevas tecnologías reproductivas. Por lo anterior, consideró que, mediante la regulación, el Estado debe garantizar el acceso a estos nuevos métodos para cualquier persona y así asegurar que ejerzan su derecho a la libertad reproductiva. En la exposición de motivos de esta iniciativa, la senadora Cordero explicó que la infertilidad humana es un problema de la sociedad actual, afectando aproximadamente al 17% de las personas en edad reproductiva en México. Por este motivo, muchas personas ven limitada su capacidad y anhelos de convertirse en padres de un hijo genético, por lo que la infertilidad humana, así como las técnicas de reproducción asistida que ayuden a solucionarla, deben ser considerados temas de salubridad general en México.

Ilustración: Víctor Solís

De acuerdo con la senadora, con este ánimo se reformó en 1974 el artículo 4º de la Constitución para incorporar el derecho a la libre decisión reproductiva, lo cual implica la obligación del Estado de asegurar que todas las personas tengan acceso a los mecanismos necesarios para ejercer su derecho a la procreación, lo que incluye los servicios de reproducción humana asistida. Esto, a su vez, implica el ejercicio de otros derechos, como el derecho a fundar una familia, a la igualdad y no discriminación, a la salud y a beneficiarse del progreso científico, así como el derecho a la procreación mediante el acceso a las técnicas de reproducción asistida.

Por lo anterior, la senadora considera que es imperativo que se provea un marco regulatorio necesario para proteger los derechos de las personas que buscan acceder a este servicio para poder llevar a término un embarazo. Además, resaltó que el Estado tiene el deber de garantizar el acceso no discriminado para todas las personas. Así, se mostró en contra de cualquier tipo de límite de acceso por parte de la regulación de la gestación subrogada, ya sea por estado civil, orientación sexual, género o nacionalidad, pues consideró que esto limitaría injustificadamente el derecho de las personas a ser padres o madres biológicos por consideraciones meramente ideológicas e infundadas. Por este motivo, la iniciativa establece que bastará con que una persona sea mayor de 18 años y capaz para que pueda acceder a la gestación subrogada.

En este sentido, es claro que el principal motivo y finalidad de la regulación de la gestación subrogada, para Olga Sánchez, es garantizar los derechos reproductivos de las personas que buscan contratar este servicio. No obstante, esta visión es muy limitada e insuficiente, pues no da cuenta de que las mujeres gestantes generalmente son objeto de abusos o tratos indignos al realizar esta práctica, en virtud de su posición de desventaja frente a la parte contratante. A pesar de que es difícil conocer con certeza cuántas mujeres han recurrido a esta práctica como gestantes; en donde hay registro de ello, se observa que se ha dado involucrando a mujeres de escasos recursos, guiadas principalmente por sus necesidades económicas.3 Aunado a lo anterior, la regulación se ha delegado al ámbito civil local, por lo que algunos estados tienen una regulación deficiente y otros carecen de ella. Lo anterior ha redundado en la existencia de vacíos legales que resultan desventajosos para las mujeres gestantes, ya que generalmente se sobreponen los intereses de los contratantes a los de la gestante, quien queda completamente vulnerable y desprotegida por una regulación que impone pocos o nulos límites a la autonomía de la voluntad de las partes. Dado lo anterior, es necesario que se sustraiga esta regulación del ámbito del derecho privado e incorporarlo al ámbito del derecho público, pues al reconocer que las mujeres gestantes están en una situación vulnerable, constreñidas por su situación económica, es menester brindarles una protección más amplia por parte del Estado. En este sentido, es evidente la necesidad de una regulación estricta a nivel federal.

No obstante, hay diversos grupos que se oponen a la regulación y pugnan por la prohibición de la gestación subrogada, pues consideran que su práctica es intrínsecamente degradante para las mujeres, permitiendo que sea cosificada e instrumentalizada.4 En este sentido, señalan que la práctica en sí atenta contra la dignidad de las mujeres, la cual debe entenderse como “el valor intrínseco de cualquier persona, en virtud del cual no debe ser tratada como un medio, sino siempre como un fin en sí mismo”.5 Sin embargo, contrario a lo que estos grupos creen, la prohibición no ha servido para proteger la dignidad de las mujeres gestantes, sino todo lo contrario. El hecho de que la gestación subrogada se encuentre prohibida no ha logrado que de facto se deje de llevar a cabo, sino que simplemente la ha orillado a la clandestinidad. En esta situacion, las mujeres son especialmente vulnerables, pues la asimetría de poder es incluso mayor y no se le reconoce derecho alguno frente a los padres intencionales. En estas condiciones, el Estado no puede brindar protecciones a los derechos de la mujer.

Por lo anterior, resulta más adecuada la postura regulacionista, la cual también considera que la gestación subrogada, en ciertas circunstancias, podría en efecto poner en riesgo la dignidad de las mujeres. Es decir, dadas las condiciones de desigualdad y pobreza de la sociedad mexicana, las mujeres que realizan este tipo de prácticas lo hacen debido a sus necesidades económicas y no como un ejercicio real de su autonomía.6 Bajo esta óptica, esta práctica promueve un trato indigno de las mujeres, al tratarlas como objetos comerciables, pero este trato indigno no es inherente a la práctica en sí, sino que se da por el contexto social. Esto es, si una mujer pudiera ejercer realmente su autonomía y decidiera libremente someterse a este procedimiento, entonces, sí sería una práctica respetuosa de su dignidad, ya que ella, al constituir un fin en sí misma, puede decidir sobre lo mejor para su vida.

Por lo anterior, es posible sostener que el motivo para regular, y no prohibir, es la comprensión de que la gestación subrogada no es buena o mala en sí. Sin embargo, si no se toman en cuenta las condiciones materiales y las relaciones de poder que entran en juego en la práctica, entonces, sí se podría generar una situación de desventaja para las mujeres, poniendo en riesgo su dignidad, salud, etcétera. Por ello, es indispensable tomar en cuenta las relaciones económicas, sociales, políticas y culturales que envuelven esta práctica para poderla regular adecuadamente.7 En breve, una buena regulación podrá proteger mejor la dignidad de las mujeres gestantes, que la prohibición o la ausencia de regulación adecuada.

¿Cómo, entonces, trazar una regulación al respecto? En otros países donde la gestación subrogada es legal se han impuesto distintos límites de acceso, que atienden a restricciones por orientación sexual, estado civil, nacionalidad, sexo, etc.8 No obstante, dándole la razón a Olga Sánchez, imponer restricciones de esta naturaleza sería discriminatorio y arbitrario, pues realmente no son necesarias para proteger la dignidad de la mujer. Además, estas restricciones sólo sirven para perpetuar prejuicios e imponer modelos heteronormados de familia.9

Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, sí es necesario imponer un límite de acceso que efectivamente sirva para proteger la dignidad de las mujeres gestantes. Este límite se refiere a que sólo puedan acceder a los servicios de gestación subrogada las personas o parejas que, por impedimentos fácticos o médicos, no puedan gestar por sí mismos, sin importar su estado civil u orientación sexual. Lo anterior en virtud de que si no se tiene un impedimento médico o fáctico para gestar por sí mismo, el derecho al acceso a las nuevas tecnologías reproductivas carece de razón de ser, pues el derecho a procrear ya puede ser gozado por medios propios. Por otro lado, reconocer el derecho de acceder a las nuevas tecnologías reproductivas a todas las personas, incluso a las que no lo necesitan, podría ser sumamente dañino para la dignidad de las mujeres gestantes, pues podría generar un fenómeno conocido como tercerización de la maternidad. Esto se refiere a que las mujeres y las parejas de mayores recursos económicos puedan delegar las tareas de gestación a un grupo de mujeres económicamente vulnerables, por cualquier motivo personal.10 Lo cual implicaría que se permita que las personas, incluso por las razones más intrascendentes, puedan pagar a otra mujer para que actúe como su incubadora. Lo anterior podría llevarnos a la cosificación de las mujeres más pobres, así como a su esclavitud reproductiva, impidiéndoles que realicen otras metas u otros planes de vida.11 En este sentido, esta restricción es necesaria pues, al reconocer que las mujeres gestantes suelen llevar a cabo esta práctica por su necesidad económica más que por deseo propio, es necesario que el Estado restrinja la posibilidad de que se les cosifique y comercialice, protegiendo así su dignidad.

Esto significa que una regulación verdaderamente comprometida con la protección de los derechos de las mujeres gestantes debe ser más limitativa y restrictiva que la presentada en la iniciativa de la senadora Olga Sánchez, pues la falta de límites en el acceso a la gestación subrogada, a pesar de que es más favorable para los derechos reproductivos de los contratantes, puede vulnerar la dignidad de las mujeres gestantes. En este sentido, la gestación subrogada resulta ser una práctica sumamente problemática, por lo que una regulación todavía más comprometida con la dignidad de las mujeres podría apartarse de la defensa del derecho a ser madre o padre biológico, buscando desincentivar la gestación subrogada y propiciar alternativas a la misma como la adopción. El objetivo, finalmente, sería aumentar los mecanismos de protección jurídica para algo tan elemental como lo es la dignidad de las mujeres. No hay que olvidar que el fin último del ordenamiento jurídico debe ser la protección de los derechos humanos, pues, como establece Rodolfo Vázquez, no existe arma más poderosa contra la opresión y la violencia que ellos.12

Andrea Sedeño Toxtle. Estudiante de derecho en el ITAM; miembro de HeForShe ITAM.


1 Claudia Ramos, “Gestación subrogada: Morena apuesta por regular en lugar de prohibir”, Animal Político, 10 de diciembre de 2018.

2 GIRE. “Gestación subrogada en México: resultados de una mala regulación”, agosto de 2017.

3 Ximena Rincón Castellanos, “¿Bioética y derecho para qué y para quiénes? Discusiones en torno a la regulación de las técnicas de reproducción humana asistida en Colombia”, Derecho PUCP(69), 99-112.

4 Isabel Fanlo Cortés, “Derechos reproductivos y libertad de las mujeres. Observaciones sobre el debate feminista”, Revista de Derecho Privado (32), 29-52.

5 Rodolfo Vázquez, Derechos humanos: una lectural liberal igualitaria, ITAM, Ciudad de México, 2015.

6 Michael J. Sandel, What money can’t buy: the. moral limits of markets. Farrar, Straus and Giroux, New York, 2012.

7 Isabel Fanlo Cortés, op. cit.

8 Babygest, Gestación subrogada, recuperado en mayo de 2019.

9 Yolinliztli Pérez Hernández, “Gestación subrogada: una revisión etnográfica para contribuir al debate en México”, Debate Feminista, 56 (28), 85-109.

10 Arturo-Ronald Cárdenas-Krenz, “Autonomía de la voluntad y reproducción asistida”, Consensus, 73-90.

11 Yolinliztli Pérez Hernández, op. cit.

12 Rodolfo Vázquez, op. cit.

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