El pasado 15 de marzo se conmemoró el Día Internacional de los Derechos del Consumidor y en esta ocasión México tiene un gran motivo para celebrar, gracias a la resolución de la Primera Sala de la Suprema Corte del amparo directo en revisión respecto de una acción de grupo promovida por PROFECO en febrero de 2012 contra publicidad engañosa de los tenis “Easy Tone” de Reebok (cuya propietaria de la marca es Adidas, pero para efectos de este análisis nos referiremos a la marca de la publicidad sancionada). Como veremos, esta resolución hace eficaz y expande el derecho básico a la información de los consumidores, fortalece la función de la Profeco, amplía los mecanismos de cooperación internacional, contribuye a la competencia leal y a la autorregulación, y por supuesto genera un mayor protagonismo de las instancias judiciales para robustecer la tutela de derechos de los consumidores. Revisemos cada aspecto a detalle.

easytoneEn primer lugar, partamos del valor tan relevante que tiene la información en las relaciones entre empresa y consumidor. Desde hace varias décadas se estudian y analizan las imprecisiones informativas por parte de la primera y se ha reconocido que el mercado per se no ofrece los incentivos necesarios para que los agentes industriales aporten información veraz y comprobable, ni a evitar falsificaciones o manipulaciones de la misma. Al respecto existen dos casos emblemáticos: el elíxir sulfanilamida (1937) y la talidomida (1958), en ambos casos la inadecuada o falsa información resultó en pérdidas humanas o malformaciones genéticas de quienes lo consumieron. Estos casos demostraron que son los consumidores, por ser la parte más débil en las relaciones de consumo, quienes incurren en pérdidas patrimoniales o daños a la salud por información inexacta y, por tanto, estamos frente al caso de una externalidad que debe ser regulada. En esta lógica fue que John F. Kennedy en su famoso discurso de los derechos de los consumidores (1962) impulsó el derecho a la información de éstos. Posteriormente, en 1985, la ONU mediante la emisión de unas directrices sobre los derechos básicos de los consumidores, reconoce también la importancia del derecho a la información. Con estas bases, se ha avanzado mucho con el tema del etiquetado, que estandariza la información comercial e industrial con la cual los consumidores pueden tomar decisiones con mayor certidumbre y conocimiento, así como las reglas bajo las cuales se definen las reglas en materia de publicidad que deben ser cumplidas por las empresas.

Como se ha mencionado en otras ocasiones, “no podemos olvidar que entre los bienes y servicios que se comercializan cada vez de una manera más amplia y extensa, las diferencias en precio y calidad se han reducido. De ahí que cobre gran relevancia la publicidad, pues entre productos semejantes se busca atraer a los consumidores mediante estrategias de mercadotecnia en las que se resaltan ciertas virtudes y sobre las que en muchas ocasiones el consumidor se basa para tomar una decisión”. No cabe duda que ante la diversidad y complejidad de la comercialización y de la publicidad, la información es el derecho fundamental de los consumidores que amerita una protección estratégica, pues de su adecuada atención se podrán prevenir riesgos y abusos, así como ampliar la protección en otros derechos básicos de los consumidores.

En este sentido, la Ley Federal de Protección al Consumidor reconoce también como uno de los principios básicos de las relaciones de consumo el derecho a la información adecuada, a la protección contra la publicidad engañosa y abusiva, y determina que “la información o publicidad relativa a bienes y servicios que se difundan por cualquier medio o forma, deberán ser veraces, comprobables y exentos de textos, diálogos, sonidos, imágenes, marcas, denominaciones de origen y otras descripciones que induzcan o puedan inducir a error o confusión por engañosas o abusivas”. Y la Ley agrega: “Para los efectos de esta ley, se entiende por información o publicidad engañosa o abusiva aquella que refiere características o información… que pudiendo o no ser verdaderas, inducen a error o confusión al consumidor por la forma inexacta, falsa, exagerada, parcial, artificiosa o tendenciosa en que se presenta”.

En este marco, la Profeco revisó en 2011 la publicidad de los tenis Reebok Easytone, que se difundió en televisión por cable y afirmaba “tonificar piernas y glúteos con cada paso”, “más que las zapatillas comunes”, por contener “cámaras de aire que tonifican al crear microestabilidad” y remitía a los consumidores a conocer mayor información en su página Web. En dicho medio profundizaban afirmaciones, en el sentido de que con el uso de los tenis Easytone se tonificaban en un 28% más los glúteos y 11% más las pantorrillas y los tendones. Al respecto, la Profeco solicitó que se presentaran las pruebas que demostrasen que dichas afirmaciones eran veraces y comprobables, lo cual no acreditó fehacientemente la empresa. En este contexto, la Profeco procedió a multar esta publicidad por engañosa, sancionando al proveedor con un millón de pesos.

Estas acciones para sancionar la publicidad engañosa de los tenis Reebok Easytone también fueron emprendidas en otros países donde se usaron las mismas afirmaciones señaladas anteriormente. La Comisión Federal de Comercio de EUA (FTC, por sus siglas en inglés) emprendió una investigación para que la empresa probara científicamente sus afirmaciones, lo cual no pudo demostrar y dio pauta para promover una acción colectiva. A partir de estos elementos es que ambas partes llegaron a un acuerdo para que Reebok pagará 25 millones de dólares en reembolsos a los consumidores que hubieran comprado este producto.

De esta manera, la Profeco buscó dar un paso adicional al de la multa administrativa descrita e integró una acción de grupo (hoy denominadas acciones colectivas) para que la empresa respondiera directamente por el daño realizado a aquellos consumidores que compraron estos tenis a partir de la publicidad engañosa. La demanda presentada por la Profeco no sólo integraba elementos del procedimiento administrativo señalado, sino además elementos del proceso realizado contra Reebok en EUA.

Con estos antecedentes, en el proceso de la acción de grupo una de las controversias clave fue el valor probatorio respecto de la publicidad del producto en comento. En primera instancia, el juez de distrito consideró que la Profeco no aportó material probatorio sobre la existencia de publicidad engañosa y, por tanto, no se acreditaban los elementos de la acción. Esta resolución fue posteriormente confirmada el pasado 21 de noviembre de 2014 por el Segundo Tribunal Unitario en Materias Civil y Administrativa, ante lo cual se amparó la Profeco.

De esta forma, el pasado 12 de marzo la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) resolvió a propuesta del ministro José Ramón Cossío Díaz el amparo directo en revisión mediante el cual se revoca la sentencia impugnada, pues “cuando se trata de la afectación de derechos de los consumidores al aducir que la publicidad o información difundida por el proveedor es engañosa, es el proveedor el que debe desvirtuar los indicios aportados por los consumidores y comprobar que la información publicitada es exacta, veraz, moderada, justa, real u objetiva en los términos en que fue ofertada. Ello es así ya que la información o publicidad que difundan los proveedores por cualquier medio o forma debe ser comprobable”.

En este sentido, la Primera Sala agrega una serie de argumentos que describen con gran claridad la asimetría que existe entre consumidores y proveedores en las relaciones de consumo: “Además de que, atendiendo a los principios favor debilis y de acceso a la justicia, se debe tomar en cuenta que los consumidores no cuentan con la información y aptitudes técnicas y científicas para aportar elementos de prueba que demuestren que la información no cumple con las características que les exige la propia ley. Más aún, de que es el proveedor el que se encuentra en una situación de ventaja frente al consumidor, pues conoce la eficacia del producto ofrecido y cuenta con la información para aportar los elementos de prueba necesarios para demostrar que su publicidad no induce al error o genera un daño o perjuicio al consumidor. Exigir a los consumidores aportar pruebas irrefutables para demostrar que la información es inexacta, falsa, exagerada, parcial, artificiosa o tendenciosa, haría nugatorio su derecho al acceso a la justicia, pues nadie puede conocer mejor que el proveedor el proceso de producción del bien que comercializa publicita.”

De esta forma, la Suprema Corte devolvió el asunto al tribunal colegiado, para que “se avoque de nueva cuenta al estudio de la legalidad de la resolución a efecto de salvaguardar los derechos previstos en el artículo 28 constitucional en relación con la protección al consumidor”.

easytone2Independientemente de que todavía desconocemos cómo se resolverá de fondo el presente litigio, sin duda alguna esta resolución de la Corte fortalece el derecho a la información de los consumidores al hacer más eficaz su ejercicio y defensa. En efecto, otorga a la Profeco mayor claridad para combatir la publicidad engañosa y obliga a los proveedores a aportar los elementos que prueben que su información o publicidad es veraz y comprobable. Esto es un principio indispensable para que cada empresa se responsabilice de la publicidad que emita y las afirmaciones (los famosos claims) de ésta sean consistentes con la calidad del producto o servicio, lo cual ampliará el alcance de esfuerzos de autorregulación en México, de mayor responsabilidad, cerrando la pinza de esta manera para combatir la publicidad de los llamados productos milagros. La Corte, en este sentido, pone la carga de la prueba publicitaria al proveedor y no a la autoridad ni mucho menos a los consumidores. Asimismo, es una oportunidad para alinear las políticas de defensa del consumidor y de competencia económica, pues como lo hemos mencionado en otras ocasiones, la publicidad engañosa no sólo perjudica a los consumidores, sino también a la competencia y a la confianza en el mercado.

En el ámbito internacional, esta acción de grupo fue incluso presentada en octubre de 2012 como un caso de éxito de cooperación internacional en el “International Consumer Protection and Enforcement Network” (en donde participan las principales agencias de protección al consumidor del mundo), pues de la adecuada interacción entre Profeco y la FTC se evitó que una empresa global tuviera un comportamiento de cumplimiento regulatorio diferenciado por países, sin importar que el daño a los consumidores es el mismo. Este aspecto no es menor, pues recordemos que Reebok llegó a un acuerdo con la FTC para compensar a quienes compraron este producto. ¿Porqué en México enfrentó este problema de una manera diferente? ¿Los consumidores y las autoridades estadounidenses valen más que los mexicanos? Sin duda este caso contribuirá a que las empresas globales tengan un comportamiento frente a los consumidores mexicanos acorde con lo que hacen en otros países.

Por último, esta resolución es consistente con otros momentos en que la Suprema Corte ha contribuido a fortalecer la tutela de los derechos de los consumidores, como el caso de la acción de inconstitucionalidad contra la Norma 29 emitida por el Gobierno del Distrito Federal, así como el amparo en revisión 91/2004 resuelto por esta misma Primera Sala en donde se confirma que la publicidad está sometida a las mismas restricciones que afectan la actividad comercial o industrial y, por ello, es constitucional el establecimiento de límites de veracidad y claridad exigibles en ese ámbito. Por estas razones es que la tutela de los derechos de los consumidores se verá favorecida en la medida que el Poder Judicial desarrolle interpretaciones más sistemáticas y con una visión pro persona, como las que hemos analizado en estas líneas. La resolución de la Suprema Corte no sólo amplía la protección de los consumidores mexicanos, sino que será de gran trascendencia para conocerse y analizarse en otros países, y así demostrar que existe un alto para combatir la publicidad engañosa y darle un carácter superior al derecho básico a la información publicitaria.

Bernardo Altamirano Rodríguez. Profesor de las materias: “La Empresa ante la Regulación, los Consumidores y la Competencia” en el ITAM, así como de “Régimen Jurídico de la Publicidad” en la UNAM. Twitter: @beraltamirano

Leer completo

Rumbo a la equidad contractual

El plan del teléfono celular, la televisión satelital o por cable, el internet en casa, la nota de la tintorería, la inscripción al gimnasio, entre otros servicios que consumimos todos los días, los adquirimos a través de un contrato con las empresas proveedoras. Se trata de un contrato que no se negocia, conocido como contrato de adhesión y que la empresa en cuestión lo ofrece de manera unilateral. ¿Cuántas veces leemos estos contratos? ¿Sabemos las cláusulas que contienen? ¿Hay alguien que revise que estos contratos sean justos y equitativos? ¿Existe algún lineamiento sobre cómo deben ser estos contratos? Y, de manera más elemental, ¿por qué existen?

Para tratar de responder a estas preguntas, partamos desde la empresa y sus restricciones. La libertad empresarial se encuentra reconocida en el artículo 5º de la Constitución, el cual también define las situaciones bajo las cuales puede ésta restringirse: por determinación judicial (cuando se ataquen derechos de terceros) o por resolución gubernativa cuando “se ofendan los derechos de la sociedad” (con base en lo que dispone la ley). Una consecuencia de esta libertad empresarial es el poder celebrar contratos mercantiles.

Por otro lado, el artículo 28 constitucional es que el abre la puerta a la protección de los consumidores, de una manera tímida, pero suficiente: “La Ley protegerá a los consumidores y propiciará su organización para el mejor cuidado de los intereses”. Se entiende que este artículo es una “garantía de los consumidores”[1] que potencia gracias al principio pro persona establecido en el artículo 1º constitucional.

En este sentido, “los derechos de la sociedad”, esos “intereses” de los consumidores, han propiciado que se restrinjan aquellos principios mercantiles donde prevalece la voluntad de las partes, acotando la libertad empresarial a una serie de reglas. Lo anterior se ha justificado en la medida que los derechos de los consumidores son de interés social, públicos, irrenunciables y siguen el mismo principio de los derechos humanos, al ser considerados derechos públicos subjetivos. Por tanto, el Estado es responsable de la adecuada tutela de estos derechos e intereses.

consumidor1A su vez, vale considerar que, en términos económicos, existe una asimetría de información entre consumidores y proveedores. Los primeros tienen menos información sobre los productos de la que tienen las empresas, por ello dentro de esta relación el consumidor es considerado la parte “débil”. Para cerrar esta brecha se ha buscado estandarizar elementos de la información comercial que se ofrece a consumidores, este es el caso de las normas de etiquetado de los productos. Otra vía es la definición de las relaciones contractuales entre ambas partes. Se asume que el consumidor no tiene un conocimiento jurídico amplio para celebrar un contrato para cada producto que compra, por lo que con esta vía se busca estandarizar los contratos que definen esta relación.

En México, la Ley Federal de Protección al Consumidor (LFPC), establece en su artículo 1º que su objeto es “procurar la equidad, certeza y seguridad jurídica en las relaciones entre proveedores y consumidores”, para lo cual define una serie de “principios básicos en las relaciones de consumo”, como la educación sobre el consumo, que garantice la libertad de elección y la equidad en las relaciones contractuales. También establece la protección contra la publicidad engañosa y abusiva y frente a las cláusulas abusivas de los contratos. Finalmente, el artículo 9 de esta ley establece que “los proveedores de bienes o servicios incurren en responsabilidad administrativa por los actos propios que atenten contra los derechos del consumidor”.

Así, llegamos a la definición legal de los contratos de adhesión que se encuentra en la LFPC, éstos son “el documento elaborado unilateralmente por el proveedor, para establecer en formatos uniformes los términos y condiciones aplicables a la adquisición de un producto o la prestación de un servicio, aun cuando dicho documento no contenga todas las cláusulas ordinarias de un contrato”[2].

Además, hay algunos casos en los que estos contratos, para que puedan ser válidos se deben registrar previamente ante Profeco. Lo anterior, puede estar establecido en alguna ley o Norma Oficial Mexicana “cuando impliquen o pueden implicar prestaciones desproporcionadas a cargo de los consumidores, obligaciones inequitativas o abusivas, o altas probabilidades de incumplimiento”[3]. En estos casos, la Profeco revisa y elimina aquellas cláusulas que contravengan los principios de la LFPC.

De acuerdo al artículo 90 de la LFPC, las cláusulas contractuales serán inválidas o se tendrán por no puestas cuando se presenten los siguientes casos:

1) Permitan al proveedor modificar unilateralmente el contenido del contrato, o sustraerse unilateralmente a sus obligaciones.

2) Liberen al proveedor de su responsabilidad civil, excepto cuando el consumidor incumpla el contrato.

3) Trasladen al consumidor o a un tercero que no sea parte del contrato la responsabilidad civil del proveedor.

La Suprema Corte y el caso del contrato de SKY

Con base en las anteriores disposiciones, la Profeco observó en 2011 que compañías de televisión de paga estaban incurriendo en un patrón semejante de las quejas que los consumidores interponían contra éstas: contratos, cobro indebido, entrega del producto o servicio. El origen de la inconformidad se encontraba justamente en los contratos de adhesión de los proveedores (que en esa época no era obligatorio su registro ante la Profeco, sino hasta finales de 2012, con la entrada en vigor de la NOM-SCFI-184-2012), al contener cláusulas que contravienen lo dispuesto en la LFPC. En este sentido, la Profeco procedió a demandar la validez de varias de las cláusulas de los contratos de las empresas.

Las demandas la interpuso la Profeco por la vía mercantil y se solicitaba al juzgador invalidar aquellas cláusulas que contradecían los principios establecidos en la LFPC. El juez de distrito declaró la invalidez de dichas cláusulas del contrato de SKY por considerarlas desproporcionadas, inequitativas o abusivas. Dicha resolución fue impugnada por la empresa ante un tribunal unitario, el cual consideró válidas algunos de sus reclamos. Por esas razones, la Profeco promovió el amparo directo 16/2014, mismo que fue atraído por la Primera Sala de la SCJN.

Dicha Sala resolvió respecto de las cláusulas demandas lo siguiente:

  • Es abusiva la cláusula en la que el suscriptor autoriza a SKY a usar y compartir con terceros sus datos para fines mercadológicos, pues dicha facultad es un ejercicio exclusivo del consumidor e inhibe su posibilidad de decidir libremente sobre el uso de su información.
  • Violan el principio de equidad de los consumidores, las cláusulas referentes a la prestación de servicios, arrendamiento de equipo y contrato de comodato equipo. Lo anterior aun cuando éstas se refieren al incumplimiento del contrato, contienen derechos y beneficios sólo a favor del proveedor, en virtud de que el incumplimiento de cualquier obligación da lugar a la rescisión de todos los contratos, aun cuando éstos no sean recíprocos con la obligación incumplida.
  • Por desproporcionadas, abusivas e inequitativas, son nulas las cláusulas referentes a la forma de pago, prestación de servicios y contrato de arrendamiento. Lo anterior, ya que dichas cláusulas prevén que la vigencia del contrato sea distinta para las partes, pues mientras que para la empresa es indefinida, para el consumidor es forzosa y obligatoria, sin que justifique dicha conducta.
  • Es inválida la cláusula que señala que el suscriptor deberá pagar una penalización por el cambio de la forma de pago, cuyo monto le será indicado por SKY, pues esto permite a la empresa modificar unilateralmente el monto, situación que viola el derecho de los consumidores a la información de los costos en los contratos de adhesión.

Este caso permite observar la evolución en la interpretación sistemática de los derechos básicos de los consumidores, en particular en el ámbito de la equidad en la celebración de contratos de adhesión. Adicionalmente, se confirma que la Profeco tiene la facultad para representar a consumidores en juicios mercantiles que busquen invalidar cláusulas de contratos de adhesión no considerados como de registro obligatorio. Finalmente, este tipo de casos demuestra cómo la Suprema Corte fortalece la tutela de los derechos de los consumidores, mediante el reconocimiento de la naturaleza de interés público y social de estos, y la aplicación del principio de equidad en las relaciones de consumo.

Bernardo Altamirano Rodríguez. Catedrático del Departamento de Derecho del ITAM. Imparte la materia: “La empresa, la competencia y los consumidores”.

Carlos Martínez Velázquez. Politólogo por el ITAM. Director de Central Ciudadano y Consumidor, A.C.

_______________________

[1]Discusión de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre la Acción de Inconstitucionalidad 14/2011 promovida por la Procuraduría General de la República en contra de la Asamblea y Jefe de Gobierno del DF por la Norma 29.

[2]Artículo 85 de la Ley Federal de Protección al Consumidor.

[3]Artículo 86 de la Ley Federal de Protección al Consumidor.

Leer completo