Recientemente, un aspirante a la presidencia de la República se pronunció sobre la posibilidad de otorgar amnistías a grupos del narcotráfico para alcanzar la paz en el país. La gran mayoría de esas críticas en su contra se han centrado en caricaturizar la idea sin realizar un análisis serio, o bien, en descartarla in limine por considerarla incompatible con el Estado de derecho.

Sin embargo, la idea de llegar a un acuerdo de paz con grupos de delincuencia organizada no nació con las afirmaciones de López Obrador, ni acabará con su campaña política. En nuestro contexto actual, resulta inminente debatir la posibilidad. Independientemente de si la apoyamos o no, el ejercicio de análisis alrededor de ella es necesario. Es por eso que quisiera aprovechar estas líneas para trazar algunas perspectivas sobre las implicaciones legales —y sobre todo constitucionales— de una transición a la paz a través de un pacto.

Quienes se oponen a la idea de una negociación con los carteles de la droga suelen argumentar que la ley “no se negocia, se aplica” o que “no se puede negociar con criminales”. Se tratan de posturas congruentes con la idea de un Estado de derecho que logra sus objetivos a través de una de sus armas más invaluables: el imperio de la ley. En ese sentido, es totalmente cierto: ante la comisión de un delito, corresponde aplicar una sanción —con todas las legalidades y garantías correspondientes—.

Pero supongamos que lo que vive México no es el día a día de un incipiente Estado de derecho, con sus respectivos retos y obstáculos, sino un conflicto armado interno. De ser así, las reglas pueden flexibilizarse, debido a que en ningún país el sistema de justicia penal está diseñado y en posibilidad para atender los crímenes y violaciones a derechos humanos que ocurren de forma sistemática en un contexto de guerra.

¿Se encuentra México en una guerra, entendiendo “guerra” no como un superlativo con fines de catarsis o de sensacionalismo, sino como un concepto del derecho internacional?

Una posible respuesta parte del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 (Protocolo II), el cual define los conflictos armados internos como aquellos que cumplen con los siguientes elementos: i) que se desarrollen en el territorio de un país entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados; ii) que las partes del conflicto operen bajo la dirección de un mando responsable; iii) que ejerzan un control sobre una parte del territorio; y iv) que realicen operaciones militares sostenidas y concertadas.1

Bajo esta lógica, deberá identificarse si entre los carteles de la droga o entre éstos y el ejército, existen hostilidades sostenidas con todos los requisitos del artículo 1.1 del Protocolo II. Dicha tarea supera en demasía las posibilidades de este artículo. Pero supongamos que sí hay elementos para declarar que en México existe un conflicto armado interno conforme al derecho internacional entre algunos actores. De ser así, ya no hablaríamos de crímenes de la delincuencia común –al menos para efectos de los grupos que participarían en el conflicto armado- sino de crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad, en su caso.

¿Sería posible, bajo ese supuesto, otorgar amnistías? No existe ningún tratado de derecho internacional que prohíba esta posibilidad. Por el contrario, los acuerdos especiales establecidos en el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra abren la posibilidad de llegar a acuerdos de paz entre los grupos en conflicto. Adoptarlos implica la disposición de ambas partes para ceder en determinados rubros a cambio de la transición a la paz. Además, la práctica sostenida en la comunidad internacional pareciera reconocer esa opción como consuetudinariamente válida.

En nuestro país no sería la primera vez que esto ocurre. Los Acuerdos de San Andrés Larráinzar, firmados entre el Estado mexicano y el Ejército Zapatista de Liberación Nacional (EZLN) en 1996, fueron un precedente que incluyó amnistías absolutas para delitos contra el orden constitucional.

Por supuesto que en ningún conflicto todo delito puede ser sujeto de amnistía o concesión penal. Es ahí cuando debe plantearse las posibilidades a la luz del grado de participación en nuestro conflicto. Actualmente, muchas de las estructuras criminales no son monolíticas, sino que se conforman de distintos brazos o secciones: aquella que se encarga de los asuntos administrativos, la que se encarga de la distribución, la que hace lo propio con la venta y las que se encargan de las hostilidades (la parte armada), por mencionar algunas.

En este sentido, los delitos no violentos relacionados con droga son totalmente candidatos para una amnistía. Otorgar el perdón por ellos —que dicho sea de paso, a nivel mundial se cuestiona cada vez más que se consideren conductas socialmente reprochables— puede ser un precio proporcional con tal de alcanzar la paz en un país.

En el caso de los miembros que participan activamente en hostilidades, las reglas tendrían que ceñirse a los estándares internacionales. Podrían acordarse algunas concesiones en materia penal a cambio de desarme, desmovilización, reconocimiento de crímenes, verdad para las víctimas y reparación; pero siempre y cuando esto no implique una impunidad en sentido estricto. Nuevamente, estos son aspectos cuya necesaria profundización superan a estas líneas.

Lo anterior no significa en lo absoluto –como afirman algunas voces fuera de contexto- un diálogo como el que en su momento sostuvo el gobierno colombiano con Pablo Escobar. Esto es, un pacto a escondidas del escrutinio público, generado por las cúpulas del poder, sin ningún tipo de fiscalización, sin desmovilización, sin participación de las víctimas, con finalidades totalmente alejadas de la búsqueda de verdad, justicia y reparación, y permitiendo el debilitamiento de instituciones o la impunidad total a cambio de una paz política. Un acuerdo de paz debiera implicar precisamente todo lo contrario.

¿Es posible, entonces, esta opción desde el punto de vista constitucional? México no ha ratificado hasta la fecha el Protocolo II. No obstante, el Comité Internacional de la Cruz Roja ha señalado que distintos artículos de ese instrumento son normas de derecho internacional humanitario consuetudinario de obligatorio cumplimiento, independientemente del estado de firma o ratificación.2 Asimismo, México es parte de las Convenciones de Ginebra de 1949 y, por lo tanto, de su artículo 3 común que establece la posibilidad de acuerdos especiales.3

Asimismo, nuestro marco constitucional pareciera ser receptivo a la posibilidad de un acuerdo de paz. Como es sabido, el artículo 133 establece que la Constitución, las leyes del Congreso de la Unión y “…todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión”.

Debe destacarse que el artículo 133 se refiere a “tratados” de manera general. Si bien podría decirse que el objeto y fin de esa disposición era darle vigencia a los acuerdos realizados con otras naciones, la disposición deja la puerta abierta a una interpretación a cualquier tipo de acuerdo celebrado entre el Estado mexicano y cualquier sujeto de derecho internacional. Si bien pareciera ser un argumento un tanto aventurado lo reconozco—, podría ser un punto de partida para explorar la viabilidad constitucional de un proceso de este tipo.

La posibilidad de un acuerdo de paz es siempre complicada. Y como ha sucedido en distintas latitudes incluye riesgos. No puede ser asumida ni desechada a la ligera. La paz no es el sonido celestino de arcángeles, sino una labor de parto que se vuelve más dolorosa conforme se acerca a su fin. Pero la paz tampoco es una opción: sino el último escalón evolutivo del sentido de supervivencia. Analizar en serio la opción de un acuerdo de paz nos obliga a recordar que el origen de esta violencia se encuentra en la ruptura del tejido, en la deshermandad que impide que nuestra sociedad se viva como unidad. Diversa en su interior, pero sobre un espacio común.

Aun si la conclusión fuese desechar por completo la posibilidad, el ejercicio de debate no es desdeñable. Sobre todo cuando nuestro presente nos pide a gritos pensar las cosas de forma diferente para tener resultados diferentes.

Carlos Luis Escoffié Duarte. Consultor y litigante en materia de derechos humanos


1 Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (1977),artículo 1.1.

2 Appeal by the International Committee of the Red Cross on the 20th anniversary of the adoption of the Additional Protocols of 1977, 31-10-1997 Article, International Review of the Red Cross, No. 320, by Cornelio Sommaruga. Disponible en formato digital en el portal del Comité Internacional de la Cruz Roja a través del enlace: http://bit.ly/2AWxs4Z. Véase también: Henckaerts, Jean-Marie y Doswald-Beck Louise; “El Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario, Volumen 1”, Comité Internacional de la Cruz Roja, Buenos Aires 2007.

3 “Artículo 3 – Conflictos no internacionales. […] Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio. […].” Artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949.

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El derecho a la vivienda es, en gran medida, la base de los principales símbolos y de las más graves consecuencias de la desigualdad. No es casualidad que en distintas obras de ciencia ficción sobre sociedades en decadencia se le ha dado importancia a detallar quiénes son las personas que poseen vivienda, de qué tipo y dónde se localizan en el plano urbano: La máquina del tiempo (1895) de H.G. Wells, Metrópolis (1927) de Fritz Lang, 1984 (1948) de George Orwell, ¿Sueñan los androides con ovejas eléctricas? (1968) de Philip K Dick y Elysium (2013) de Neill Blomkamp, entre otras.

Contrario a lo que podemos creer, el peligro de que las ciudades de América Latina se conviertan en urbes cyberpunk es cada día más real. Fenómenos como los asentamientos urbanos informales, las viviendas de hacinamiento, la gentrificación, la acumulación por desposesión, los mercados inmobiliarios basados en la especulación, la segregación por estratos socioeconómicos, entre otros, forman parte de la ignorada pero aguda crisis. Esto no es una consecuencia azarosa o inminente del crecimiento urbano; más bien, es causa y efecto de la crisis de derechos que caracterizan a nuestros países.

En el caso de México, el sistema jurídico pareciera no dar opción para que el derecho a la vivienda sea por fin tomado en serio. Pongamos, por ejemplo, el tema central de este artículo: los alcances que le ha reconocido la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN). Con sus indudables excepciones, las sentencias sobre vivienda digna que ha emitido nuestro máximo tribunal se caracterizan por constantes disonancias entre el discurso heredado por la reforma constitucional del 2011 y el grado de protección reconocido para el caso concreto.

Recordemos, por ejemplo, la sentencia del Caso Bahía de Banderas1. En aquella ocasión, la Primera Sala de la SCJN realizó un extenso e interesante análisis del derecho a la vivienda en el marco constitucional e internacional. Si bien de ese fallo se desprenden criterios muy importantes,2 gran parte del análisis se vio auto-saboteado con un argumento circular bastante peligroso. A criterio de la Primera Sala, el núcleo esencial del derecho a la vivienda –y las obligaciones estatales que de él se desprenden- estaría determinado por las normas creadas por el mismo Estado.

Atendiendo a lo anterior, ese estándar mínimo con el que debe cumplir la vivienda, por regla general estará establecido en la normatividad emitida por el Estado, de manera que solo la vivienda que cumpla con la normatividad aplicable podrá considerarse adecuada.3

Este criterio otorga un cheque en blanco para restringir un derecho reconocido a nivel internacional en virtud del derecho interno. Lo anterior no solo es incorrecto conforme al derecho internacional de los tratados, sino que constituye un despropósito en la protección de derechos. Basta pensar en las consecuencias que ese criterio podría tener en casos, por ejemplo, en los que se busca combatir por vía de amparo es precisamente una reglamentación en materia de vivienda. Este argumento circular fue advertido y criticado por el ministro José Ramón Cossío en el voto particular que emitió para dicha sentencia.4

Posteriormente, en el Caso Leonarda Cayetano,5 la Primera Sala consideró que la afectación producida por una decisión jurisdiccional que resuelve sobre la propiedad y la posesión de una casa no implica una vulneración al derecho a la vivienda.6 Si bien el criterio pudiera ser razonable a prima facie bajo ciertos presupuestos,7 no resulta así el análisis del núcleo esencial del derecho a la vivienda que se realiza en el fallo.

En aquella ocasión, la Primera Sala concluyó que no hubo violación al derecho a la vivienda por dos argumentos centrales: i) que la pérdida de la casa fue el resultado de un juicio civil, lo que afectaría la propiedad pero no la vivienda al tratarse de derechos distintos;8 ii) que la pérdida de la propiedad del inmueble fue producto de “un procedimiento en el cual fue oída y vencida, teniendo la posibilidad de ofrecer pruebas y alegar al respecto”.9 Casi al cierre, la Primera Sala señala que el juicio civil por el cual se perdió la casa otorgó

…seguridad jurídica sobre la posesión del bien inmueble, incluido el destinado a la vivienda. Como ya se dijo, se está protegiendo la propiedad privada al mismo tiempo que el interés público, al procurar el respeto de los derechos reales de terceros.10
[Énfasis añadido]

Si bien no se trata de un criterio determinante y algunas líneas dejarían espacio para futuras correcciones, no deja de ser un análisis preocupante. Lo es por al menos tres razones: i) demuestra una falta de voluntad judicial por esclarecer las diferencias y relaciones entre el derecho a la vivienda y el derecho a la propiedad; ii) en su lugar, juega –ingenuamente, en el mejor de los casos- con la idea de que pueden aislarse los efectos de la pérdida de propiedad de una casa del ejercicio del derecho a la vivienda y; por último, iii) erróneamente sugiere que las únicas obligaciones derivadas del derecho a la vivienda en el marco de un juicio, son meramente de legalidad del proceso (en este caso, la formalidad de garantía de audiencia).

Preocupa que siga rondando por las salas de la SCJN el fantasma de las garantías individuales. Aquél que pregonó por décadas la idea de que los únicos derechos justiciables eran aquellos que pudiesen encajar en el modelo restringido y liberal del derecho a la propiedad. Si bien el bloque de constitucionalidad ha subido el nivel de discusión e incluido el análisis del derecho internacional para resolver los casos, el resultado sigue atendiendo a ciertas lógicas previas a la reforma del 2011.

Aún estamos lejos de sentencias hito en materia de derecho a la vivienda (y de derechos económicos, sociales y culturales en general). Le seguimos teniendo miedo. Hace falta una homologa mexicana a Republic of South Africa and Others v Grootboomde la Corte Constitucional de Sudáfrica o de la T-025 de la Corte Constitucional de Colombia. En efecto, quizá aún no ha llegado el Caso (así, en mayúsculas) con las condiciones fácticas, jurídicas y sociales para emitir un fallo hito en el tema. Sin embargo, la realidad de nuestro país nos exige jurisprudencia con más dientes. No tardarán en tocar las puertas de la SCJN casos que expongan los distintos problemas que enfrenta México en materia de derecho a la vivienda: desplazamientos forzados internos, asentamientos informales, responsabilidad de autoridades y empresas constructoras –como ha salido a flote a raíz de los sismos de septiembre y el reciente desplome de un edificio en Monterrey-, progresividad y no regresividad en el Infonavit, entre otros.

Los últimos precedentes de la SCJN no dan mucho aliento. Recientemente, en el Caso Ciudad de las Artes,11 se realizaron valoraciones bastante cuestionables acerca de las medidas regresivas en materia de derechos económicos, sociales y culturales –en el caso concreto, sobre el derecho a la cultura- que confirman esa preocupación. La posibilidad de cambio en la trayectoria dependerá en gran medida de nuestra capacidad de posicionar el tema en la agenda, de generar debate público alrededor de él y en la constancia en exigir estándares más amplios.

A pesar de los altos niveles de desigualdad en América Latina, en nuestros países se sigue apostando por ver la vivienda únicamente como un objeto de mercado para la acumulación y la especulación. El diseño urbano ha pasado de ser objeto de las políticas públicas a una despreocupada consecuencia del vaivén de la oferta y la demanda. El acceso a servicios básicos y a los espacios públicos se ha ido reservando a determinadas áreas urbanas. Todo ello abonando a la preocupante tendencia que busca reemplazar al “ciudadano”12 por el consumidor.

El estado del reconocimiento del derecho a la vivienda en un país es un síntoma clave de su compromiso contra la desigualdad. En México, la jurisprudencia es uno de los escenarios simbólicos, jurídicos, comunicacionales y políticos en los que queda aún mucho por hacer.

Carlos Luis Escoffié Duarte. Consultor y litigante en materia de derechos humanos.


1 SCJN. Primera Sala. Sentencia de Amparo directo en revisión 3516/2013 del 22 de enero de 2014, Ponente: Jorge Mario Pardo Rebolledo.

2 En este mismo espacio ya me he referido a algunos de los efectos positivos de dicha sentencia. Véase: “Los sismos y el derecho a la vivienda en México”, El Juego de la Corte, Nexos, 28 de septiembre de 2017. Disponible en el enlace: https://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?p=6937

3 SCJN. Primera Sala. Sentencia de Amparo directo en revisión 3516/2013 del 22 de enero de 2014, Ponente: Jorge Mario Pardo Rebolledo, pág. 46.

4 Véase: José Ramón Cossío Díaz, Voto particular en Sentencia de Amparo directo en revisión 3516/2013 del 22 de enero de 2014, Ponente: Jorge Mario Pardo Rebolledo. Disponible en formato digital a través del enlace: http://bit.ly/2jls54n

5 SCJN. Primera Sala. Sentencia de Amparo directo en revisión 5456/2014 del 9 de septiembre de 2015, Ponente: Jorge Mario Pardo Rebolledo.

6 Precisamente la única tesis aislada rescatada de esa sentencia y publicada en el Semanario Judicial de la Federación hace referencia a ello. Véase: DERECHO FUNDAMENTAL A UNA VIVIENDA DIGNA Y DECOROSA. LA AFECTACIÓN PRODUCIDA POR UNA DECISIÓN JURISDICCIONAL QUE RESUELVE SOBRE LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN NO IMPLICA UNA VULNERACIÓN A ESE DERECHO. Registro No. 2 010 962; Localización: [TA]; 10a. Época; 1a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 27, Febrero de 2016; Tomo I; Pág. 670. 1a. XXXV/2016 (10a.). Disponible en formato digital a través del enlace: http://bit.ly/2iNk2OA

7 A criterio del autor, en todo caso debería aclararse que se trata de una restricción proporcional en los casos en los que la pérdida de la vivienda deviene, entre otros: i) de un juicio en el que ha sido desarrollado en todas sus etapas y formalidades conforme a la ley; ii) a partir de una sentencia debidamente fundada y motivada que tenga en cuenta la proporcionalidad de la medida; iii) de un proceso de desalojo conforme a los estándares establecidos por instancias como el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU; y iv) atendiendo las necesidades específicas cuando la persona que pierde la casa en la que habita es menor de edad, adulto mayor o de cualquier otro grupo en situación de vulnerabilidad.

8 SCJN. Primera Sala. Sentencia de Amparo directo en revisión 5456/2014 del 9 de septiembre de 2015, Ponente: Jorge Mario Pardo Rebolledo, pág. 32.

9 Ídem.

10 Ídem.

11 SCJN. Primera Sala. Sentencia de Amparo en revisión 566/2015 del 15 de febrero de 2017, Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, pág. 34.

12 O, más bien, a la persona humana en general.

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De la misma manera en la que no fueron los vientos alisios sino el diluvio universal el que demostró la heroicidad de Moisés y Gilgamesh, las crisis son las que nos demostrarán de qué está hecha la eternamente celebrada —pero rara vez tomada en serio— reforma en materia de derechos humanos del 2011. Los últimos sismos en el país han sido bofetadas con guante blanco de la realidad con el fin de que comprendamos sus verdaderas implicaciones.

En sociedades sometidas a una profunda desigualdad, el acceso al derecho a la vivienda debe ser considerado una prioridad. La residencia es política, como señalan Marcuse y Madden, debido a que el diseño del sistema de vivienda es siempre el resultado de las luchas por la igualdad y la dialéctica entre distintos grupos sociales.1 No es de extrañarse que los muros más significativos del continente son aquellos que separan, por un lado, a las zonas en las que el suelo alberga a las personas que viven con los niveles más altos de vida y, por el otro lado, a los barrios más marginados. Así ocurre en Buenos Aires, Nueva York, Bogotá, San José, Ciudad de Guatemala, Lima, Santo Domingo y Sao Paulo… Y, por supuesto, en ciudad de México y muchas otras del país.

A diferencia de lo que aún predican algunas voces, el derecho a la vivienda no se limita únicamente –como ocurría en la perspectiva liberal clásica de los siglos XVIII, XIX y principios del XX- al mero hecho de poseer una propiedad. Incluye, entre otros, el acceso a servicios básicos, así como la adecuación a las condiciones climatológicas y geográficas en las que se habita. No por nada su contenido se encuentra estrechamente ligado al denominado “derecho a la ciudad”.

Sobra decir que el derecho a la vivienda se encuentra reconocido no solo en el marco del derecho internacional de los derechos humanos,2 sino en nuestra constitución.3 No obstante, ese derecho no formaba parte del paquete reconocido por el constituyente de 1917, sino que fue adicionado hasta el 7 de febrero de 1983. Apenas un par de años antes del terremoto ocurrido en 1985.

Tanto la inclusión del derecho a la vivienda en la constitución, como la reforma en materia de derechos humanos del 2011, no fueron suficientes para corregir la situación precaria de muchas de las viviendas en ciudad de México y otras entidades como Oaxaca. Su promulgación no por sí misma amortiguar los efectos de la destrucción en ambos sismos. No obstante, sí nos permiten entender la tragedia desde una perspectiva de derechos y la posibilidad de pensar en soluciones transformadoras.

Bajo este bosquejo de ideas, quisiera advertir, brevemente, que no puede abordarse la reconstrucción de las viviendas como un acto de “apoyo” o “ayuda” por parte del gobierno –como ha sido el discurso del presidente Peña esta semana-, sino que, en muchos casos, debe ser asumido desde la lógica de la reparación integral. Trataré de explicar este punto de forma breve.

En la sentencia del Caso Bahía de Banderas,4 la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) tuvo la oportunidad de desarrollar el contenido y alcance del derecho a la vivienda en nuestro país. Si bien esa decisión posee diversas luces y bemoles dignas de análisis, conviene ahora remitirse a una en particular: las obligaciones de particulares frente al derecho a la vivienda.

Antes de dicho caso, la Primera Sala ya había señalado que no sólo las autoridades cometen violaciones a los derechos fundamentales, sino también los particulares en virtud de que la desigualdad genera privilegios de particulares que pueden de manera directa o indirecta violar los derechos humanos.5 De igual manera, ya había señalado que la función objetiva de los derechos fundamentales impide que su disfrute quede subordinada a la voluntad de los particulares.6

La novedad del Caso Bahía de Banderas es que la Primera Sala, al analizar la construcción de un departamento en una playa de Nayarit que carecía de estándares mínimos de vivienda digna, reconoció la obligación del Estado mexicano de impedir injerencias o incumplimientos de terceros en el goce de dicho derecho fundamental.7

Por lo tanto, los promotores y desarrolladores inmobiliarios, así como, todos aquellos particulares que asumen la obligación de desarrollar vivienda, tienen también la obligación de cumplir con las normas de derechos humanos, en particular, con aquellas vinculadas con el derecho fundamental a la vivienda adecuada, ya que es una expectativa básica de la sociedad que estas personas cumplirán con la normativa aplicable.8

No haré afirmaciones categóricas sobre casos de los que no he podido conocer expedientes, pruebas o siquiera hablar con los afectados. No obstante, de lo que trasciende en medios de prensa, existen elementos para sospechar que muchos de los daños a viviendas no fueron producidos por el terremoto, sino por las violaciones a los estándares en materia de derecho a la vivienda, cometidas tanto por particulares a la hora de construir como por las autoridades que –sea por incapacidad, descuido, negligencia o corrupción- no ejercieron los controles necesarios para garantizar que los encargados de construir garanticen la seguridad del inmueble y de la gente que habitaría en ellos.

Los sismos padecidos en nuestro país nos han exigido retomar el Caso Bahía de Banderas para asumir el derecho a la vivienda en serio. Sí, sí y mil veces sí, aunque algunos se empeñen aún en decir mil veces lo contrario: los particulares sí tienen obligaciones activas y pasivas frente a los derechos humanos, incluyendo los clasificados como derechos económicos, sociales y culturales. De reconocerlo depende los daños que permitiremos vuelvan a ocurrir en un futuro.

Carlos Luis Escoffié Duarte. Abogado litigante y consultor en materia de derechos humanos.


1 MARCUSE, Peter y MADDEN, David. In defense of housing. Editorial Verso. Londres, RU 2016.

2 El derecho fundamental a la vivienda se encuentra establecido en el artículo 11, apartado 1, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. De manera indirecta, el derecho a la vivienda se encuentra reconocido en el artículo 11.1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador). En el ámbito del sistema interamericano de derechos humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales, los cuales deben adoptarse bajo el principio de progresividad. Por su parte, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas, ha emitido su Observación General Número 4, en la cual ha declarado, entre otros, que el carácter “adecuado del derecho a la vivienda supone algo más que “cuatro paredes y un techo sobre la cabeza”.

3 “Artículo 4o. […] Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa. La Ley establecerá los instrumentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar tal objetivo. […]”. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

4 SCJN, Primera Sala, Amparo Directo en Revisión 3516/2013.

5 Véase: SCJN, Primera Sala, Amparos Directos en Revisión 2/2000 y 1621/2010.

6 Véase: SCJN, Primera Sala, Amparo Directo en Revisión 1621/2010

7 SCJN, Primera Sala, Amparo Directo en Revisión 3516/2013, pág. 54.

8 Ídem.

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La inconstitucionalidad de prohibir el matrimonio entre personas del mismo sexo está, hasta cierto punto, fuera de discusión. La Constitución, así como la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH), dejan muy poco margen para que un operador de justicia pueda concluir que es lícito prohibir la protección jurídica a las parejas homosexuales. Sin embargo, hay abogados y funcionarios judiciales que sostienen lo contrario, pero con mínimas o ninguna fuente legal que les apoye.

matrimonio

Si esto es así de contundente, ¿qué es lo que se discutirá este miércoles en la SCJN sobre el matrimonio homosexual en Yucatán? El asunto es complejo y de suma relevancia. Por eso hay que distinguir, aunque sea a grandes rasgos, lo que estará y no en debate entre los ministros de la Primera Sala de la SCJN.

Yucatán ha creado, entre otros mecanismos de control constitucional, la acción contra omisión legislativa. Este mecanismo sirve para que cualquier ciudadano pueda demandar al Congreso del estado por no crear una norma ordenada por la Constitución yucateca. Supongamos que la Constitución establece que habrá una ley de reparación a víctimas, pero que ésta no ha sido creada. No se trata de un caso hipotético: en 2015 un grupo de abogados presentó una demanda por esa situación, como resultado el Tribunal Constitucional de Yucatán ordenó al Congreso crear la ley en la materia.

Como podemos apreciar, no es una afrenta a la división de poderes. El propio sistema jurídico yucateco prevé la existencia de esta medida de control judicial y deposita la facultad de ejercerla a cualquier persona residente en el estado.

Pero ahí no se agotan las posibilidades de ese mecanismo. En el año 2012, la SCJN estudió la constitucionalidad de la Ley de justicia constitucional para el estado de Yucatán, en la cual se establece la acción contra omisión legislativa. Así, en su sentencia de la acción de inconstitucionalidad 11/2008, la SCJN determinó que ese mecanismo en Yucatán no podía aplicarse únicamente cuando la norma no exista, sino que procede también cuando la ley existe pero su contenido es deficiente e impide el cumplimiento de sus objetivos. Es decir, puede ejercerse frente a lo que se conoce como omisiones legislativas relativas.

Bajo esta lógica, en principio, el día de hoy se discutirá una acción contra una omisión legislativa presentada por organizaciones de Yucatán en contra del Congreso, debido a que la ley protege legalmente únicamente a las parejas heterosexuales.

Como ya he mencionado, el caso es complejo. El gran debate pareciera ser no únicamente si debe o no permitirse el matrimonio entre personas del mismo sexo, sino qué papel puede jugar el control constitucional para lograrlo, el alcance de los mecanismos como la acción contra omisión legislativa en Yucatán y las obligaciones que impone el derecho a la igualdad a los Congresos.

En pocas palabras: en el pasado se habían llevado diversas demandas de amparos para permitir que parejas de personas del mismo sexo puedan casarse, a pesar de que la ley en sus estados se los impide. Sin embargo, esta acción, a diferencia de los amparos, podría llevar a modificar la legislación de Yucatán.

Frente a la complejidad y a los malentendidos que esta noticia ha generado, quisiera aclarar algunas ideas.

En este espacio, Rubén Sánchez Gil identificó uno de los verdaderos problemas jurídicos a resolver en este caso y al que poca atención se le ha dado: la omisión legislativa. Para aproximarnos a ella, debemos primero reconocer el estado del arte respecto a esa figura en nuestro país. A nivel federal, los precedentes para definir su contenido y sus alcances son limitados y no profundizan demasiado en el tema. En cuanto al Tribunal Constitucional de Yucatán, el escenario es más complicado: precisamente la sentencia de acción contra omisión legislativa a la que se refiere este artículo fue la primera de su tipo desde que se crearon mecanismos de control constitucional en Yucatán.

El abordaje que hizo Sánchez Gil nos ayuda a entender la complejidad del asunto que conocerán los ministros: no se trata sólo de definir si las parejas del mismo sexo tienen derecho a contraer matrimonio en condiciones de igualdad (cuestión frente a la que queda muy poco o nada para alegar en contra), sino si el mecanismo previsto en Yucatán es la vía idónea para su procedencia.

No son pocos los que han señalado que la exclusión de las parejas del mismo sexo para contraer matrimonio o concubinato no se trata de una verdadera omisión legislativa. El legislador no “se olvidó” de incluir a las parejas homosexuales, sino que deliberadamente lo que hizo fue determinar que no podrían acceder a estas figuras. De ahí que no sería procedente el recurso. No hay omisión legislativa, entonces, no puede ordenarse que se corrija la legislación. No hay omisión legislativa, porque la ley existe. Inconstitucional, pero existe y frente a esa existencia no procedería la acción constitucional estatal.

Esos argumentos, si bien parten de preocupaciones sustentadas y no deben ser tomados a la ligera, no son suficientes para considerar que el recurso no debiera proceder.

La postura descrita parte de que la omisión legislativa tiene como punto de partida la intención del legislador. La idea del “legislador se olvidó de emitir la norma” parte de una ficción jurídica que, a diferencia de muchas otras, no nos ayuda a aproximarnos al problema jurídico a resolver, ni mucho menos a la realidad jurídica. En congruencia con el nuevo panorama constitucional que se ha ido construyendo en las últimas dos décadas en México, el foco debe centrarse en el orden constitucional. Es la Constitución el punto de partida del sistema jurídico y el que define su sentido y sus objetivos.

Hace mucho que caducó la idea de que el sistema jurídico está compuesto sólo de normas. Los principios tienen un impacto diferenciado, pero tan real como las normas. Constituyen los protones y neutrones en los átomos que edifican un sistema jurídico, con el perdón de los entendidos en física frente a mi analogía. ¿Qué tiene esto que ver con nuestro tema de discusión?

Como he señalado, en el escenario jurídico yucateco existe una orden a nivel federal y estatal de proteger legalmente a las familias. Asimismo, los tratados internacionales incluyen la obligación de garantizar la protección de la familia a través de la ley y las instituciones. La definición de “familia” en la Constitución de Yucatán incluye a las familias conformadas por parejas de personas del mismo sexo.

Existen mecanismos de protección legal a las familias, como el matrimonio y el concubinato (unión de hecho en Yucatán). Pero estos no incluyen a las parejas del mismo sexo, a pesar que el mandato de proteger a las familias abarca a todas las familias. No podemos entender la obligación de legislar para proteger a las familias si se excluyen ciertos tipos de familia. Luego entonces, la ley existe, pero no cumple con los objetivos para la cual fue ordenada. Se trata de una omisión legislativa relativa, la cual ya he descrito también y que ha sido reconocida por la SCJN.

Pero ahí no acaba el tema. Existe un principio que debe estar presente a nivel atómico en todo el ordenamiento jurídico: el derecho a la igualdad y no discriminación. Por sí mismo constituye una obligación para todas las autoridades en el ámbito de sus competencias. Incluyendo los Congresos de la Unión y los locales. El artículo 1º de la Constitución federal y el artículo 2º de la Constitución Yucateca así lo establecen. Pero, además, la Convención Americana sobre Derechos Humanos ordena que

[s]i el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 – entre ellos la no discriminación- no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

Frente a este panorama complejo, de nada sirve abordar el problema desde la figura del Legislador –así, con mayúscula- como autor único del sistema jurídico en su totalidad y al cual, de vez en cuando, “se le olvidan las cosas”. Los controles constitucionales no deben ser vistos como remedios para reparar las negligencias de ese personaje de la mitología jurídica.

La crítica anterior no es menor. Mucha de la doctrina y de las ideas alrededor del concepto de omisión legislativa –sobre todo las más arraigadas en México- parte de la idea de un sistema jurídico compuesto únicamente por reglas, pero no por principios. Muestra de ello es que la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional de Yucatán niega que los principios generan obligaciones, al no ser reglas.

Poder hablar del concepto de omisión legislativa hoy día requiere primero identificar el escenario jurídico en el que estamos parado. ¿Omisión respecto a qué? Ya he señalado las obligaciones legislativas de proteger a las familias –a todas las familias-, así como las derivadas del principio de igualdad y de no discriminación. Se configura lo que la SCJN ha denominado ya una omisión legislativa parcial. Y hay una razón de peso para considerarlo así.

Los que ven con dudas el proyecto del ministro Pardo, sostienen que no se está “omitiendo” a las parejas homosexuales, sino que se trata de una prohibición o, bien, que una opción elimina la otra. O se tiene matrimonio igualitario o se tiene matrimonio tradicional. De la misma forma en la que o se permite conducir en un sentido del carril o se permite en el otro. Pero no pueden convivir ambas posibilidades.

Pero no hay que olvidar que el matrimonio igualitario incluye a las parejas heterosexuales o si uno prefiere al “matrimonio tradicional”. No se trata de una vía o la otra, sino de una vía que debe ser completamente garantizada. La orden es proteger legalmente a la familia. La definición de familia que establece la Constitución de Yucatán es tan amplia –así como la que ha dado la SCJN y los estándares internacionales- que no podría decirse que el matrimonio heterosexual es suficiente para decir que se ha cumplido la orden de legislar. O bien, sí se podría, pero se estaría aceptando que “al final una familia es sólo papá y mamá, así que la orden de legislar esa protección a las familias ya se cumplió”. No obstante, si afirmamos eso, entonces, nuestro verdadero debate no sería sobre omisiones legislativas.

¿Qué sentido tendría decir que el principio de igualdad y no discriminación es un eje rector de nuestro sistema jurídico y, al mismo tiempo, decir que los Congresos pueden no tenerlo en cuenta? ¿De qué sirve que la SCJN interprete que es inconstitucional prohibir el matrimonio homosexual por ser discriminatorio, si se permite que el Congreso haga interpretaciones en sentido contrario?

No se está pidiendo que se haga “magia jurídica” o que no se respeten requisitos de procedencia con tal de llegar a un resultado caprichoso. Más bien, se está pidiendo que se tome el sistema constitucional y de derechos humanos en serio.

La acción contra omisión legislativa existe. Yucatán la incorporó a su sistema jurídico, por lo que no puede argumentarse que ordenar al Congreso corregir una omisión legislativa va contra la división de poderes. La misma Ley de justicia constitucional para el estado de Yucatán prevé esa conclusión de ganarse el juicio. La SCJN ha dicho que ese mecanismo en Yucatán aplica también para las omisiones legislativas relativas, como ya he mencionado.

Si la SCJN otorga el amparo y ordena al Tribunal Constitucional de Yucatán emitir una nueva sentencia, ordenando al Congreso modificar la legislación, no se estaría abriendo una caja de pandora. Como ya indiqué, no se trata en sí mismo de un amparo como los que anteriormente se habían presentado. Se trata de una acción que existe solo en Yucatán y en unos cuantos estados más (y con características distintas). Probablemente se trate de una experiencia única en su especie.

Insisto: el caso es complejo. No quisiera ser simplista. Me he referido únicamente a algunos de los problemas jurídicos a resolver. Pero en términos generales, creo que el proyecto de sentencia debe aprobarse. Debe estudiarse con cuidado, también. Pero no debe darse espacio a la confusión que generan quienes dicen que aceptar estas interpretaciones sería un quiebre o una inestabilidad en el sistema constitucional.

Lejos de eso, me parece que es una gran oportunidad. No sólo se discutirá el tema del matrimonio homosexual. Quizá el tema principal será qué tipo de perspectiva tener al interpretar nuestro sistema jurídico a la luz del “nuevo paradigma de derechos humanos” que tanto se celebra con bombos y platillos.

Podría ser uno restrictivo, que anuncia progresismo pero termina haciendo lo mismo, a través de análisis cerrados y aislados de los artículos en juego. Pero también podría ser uno amplio, respetuoso de procesos, competencias y naturaleza de los mecanismos, pero al mismo tiempo integrador, de interpretación armónica de las distintas piezas que componen un sistema jurídico. Ésta última opción representa la justicia constitucional que tanto urge.

Carlos Luis Escoffié Duarte. Abogado por la Universidad Autónoma de Yucatán; maestrante en Derechos Humanos y Democratización por la Universidad Externado de Colombia. Actualmente litigante en derechos humanos

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