Uno de los principios básicos de la protección al consumidor es la reducción de asimetrías de información entre los productores y el consumidor final. Las Directrices de la Naciones Unidas para la Protección al Consumidor (ONU, 2016) señalan como derecho básico “El acceso de los consumidores a una información adecuada que les permita hacer elecciones bien fundadas conforme a los deseos y necesidades de cada cual”. Esto mismo encuentra su correlativo en nuestra Ley Federal de Protección al Consumidor (LFPC) en la que se establece que la información adecuada consiste en “especificación correcta de cantidad, características, composición, calidad y precio, así como sobre los riesgos que representen” (LFPC, Art. 1, Fr. III).

Ahora bien, este derecho a la información es incompleto si no se entrelaza, necesariamente, con temas de educación y divulgación sobre el consumo adecuado de bienes y servicios “que garanticen la libertad para escoger y la equidad de las contrataciones” (LFPC. Art 1, Fr. II). Por lo que en la medida en que se amplíen las acciones de educación y divulgación sobre sus derechos y sobre los riesgos del consumo ese derecho a la información podrá ser utilizado de mejor manera.

Lo anterior, va ligado directamente con otros derechos fundamentales cuya tutela corresponde al Estado como el de la salud. En ese caso, la educación para la salud y la nutrición es fundamental para ejercitar el derecho y saber distinguir la información de productos y servicios, especialmente de productos farmacéuticos que se vendan sin receta médica. La educación empodera al consumidor y potencia el ejercicio de otros derechos.

En este contexto, el pasado miércoles 29 de agosto de 2018, la segunda sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación discutió la revisión del amparo interpuesto por El Poder del Consumidor en contra de algunos aspectos del etiquetado frontal de alimentos y bebidas ya que la información que se presenta pudiera no ser adecuada y, por lo tanto, incide negativamente sobre el adecuado ejercicio del derecho a la salud. En primera instancia un juez federal otorgó a la organización el amparo; sin embargo, en la revisión de éste, los ministros rechazaron el proyecto del ministro Fernando Franco (4 a 1) en el que se proponía ratificar la postura del juez federal.

Las consecuencias de haber aceptado la postura del juez federal hubieran sido el cambio de la norma de etiquetado. Más allá de la discusión de si el juez debe de decidir sobre política pública o no, hay que recordar que los procesos normativos se deben construir en consenso con los sujetos regulados, pasan por un proceso de consulta pública, y se evalúan los costos y beneficios de la puesta en marcha de la regulación. Incluso dentro de los comités normativos se incluyen expertos, sociedad civil y autoridades. La idea es que las normas no se basen en una visión parcial y que excluyan indebidamente a agentes económicos.

Lo anterior, implica que las normas estén basadas en ciencia, y hasta la fecha, por ejemplo, no hay un consenso sobre si es mejor o no reportar las azúcares totales o las azúcares añadidas de alimentos y bebidas. Cada una de las medidas tiene bases de cálculo distintas y el porcentaje mostrado al consumidor difiere para cada medida. Actualmente, el etiquetado basado en azúcares totales le dice al consumidor cuánta azúcar total consumió y a qué porcentaje del total diario recomendado corresponde. Mientras que en el caso de las azúcares añadidas se informa sobre el porcentaje de éstas sin incorporar el total de azúcares.

Como lo ha expresado Alejandro Faya (Reforma 30/08/2018): “Internacionalmente es un tema a debate y no existe consenso. Si bien una recomendación de expertos independientes publicada por la OMS impulsa un límite a las azúcares añadidas del total de la ingesta de azúcar diaria recomendada, la Norma para el Etiquetado del Codex Alimentarius de la propia OMS (y FAO) establece el reporte obligatorio sólo de las totales.”. En todo caso, la norma debe equilibrar los estándares internacionales de comercio (y no generar barreras), dar información clara al consumidor sobre las características y riesgos del producto, y estandarizar los datos que se muestran en las etiquetas.

Ante ello, la decisión de la Corte fue en el sentido correcto: evitar legislar sobre una norma técnica que corresponde al ejecutivo. El asunto se returnó a la ministra Luna Ramos que deberá establecer las razones para no ratificar el amparo. Además de los problemas jurídico-procesales que mostraba el planteamiento inicial y la resolución del juez federal y ante un debate aún abierto sobre el mejor entendimiento del etiquetado, era claro que hubiera sido inusual que la Suprema Cortevotara a favor de ratificar el amparo. En lugar de pensar desde el maniqueísmo de “ministros etiquetados” contra los consumidores indefensos, debemos replantear integralmente el modelo de información y educación hacia los consumidores.

Como lo hemos propuesto en otros foros, es importante trabajar con los padres de familia y las escuelas para incluir programas de educación nutrimental desde la primaria. La SEP a través de los consejos de participación social en la educación pueden implementar en conjunto con padres y maestros programas para que aprendan a distinguir entre carbohidratos, grasas y proteínas, sus componentes, qué requiere el cuerpo, qué no, entre otras cosas. También podrían aprender a leer las etiquetas, al hacerlo desde el nivel básico y en conjunto con los padres se puede aspirar a un cambio de conducta en favor de la salud; además, la educación y aprendizaje puede hacer más libres a los consumidores y más útil la información que reciben a través del etiquetado.

En su fantástico libro Phishing for Phools los premios nobel de economía George A. Akerlof y Robert J. Schiller nos muestran todos los ejemplos de manipulación informativa y publicidad engañosa que hace que los consumidores actúen “irracionalmente” en el mercado. Una de las formas en que los gobiernos han resuelto las asimetrías de información y fallas del mercado es a través de los sistemas de normalización y evaluación de la conformidad, los cuales han permitido expandir el comercio (convergencia normativa entre países) y aminorar los riesgos que corren los consumidores (incluso se han sacado bienes del mercado y prohibido ciertas sustancias). Por lo que no debemos de dejar que los procesos de normalización se alejen de la opinión técnica y los mecanismos existentes de participación, al contrario, hay que fortalecerlos y participar más como consumidores.

Carlos Martínez Velázquez. Director de Central Ciudadano y Consumidor A. C.

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El pasado 18 de enero de 2017, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió el amparo en revisión 104/2015, cuyo proyecto fue elaborado por la ministra Luna Ramos. En este proyecto se estudia e interpreta la prohibición de vender y distribuir alimentos y bebidas preparados y procesados en instituciones de educación superior que no acreditan cumplir con el “Acuerdo mediante el cual se establecen los lineamientos generales para el   expendio y distribución de alimentos y bebidas preparadas y procesadas en las escuelas del Sistema Educativo Nacional y su Anexo Único”.

comida

Este caso no era nuevo para la Segunda Sala. Se presentó anteriormente en sesión del 17 de agosto de 2016, con un proyecto del ministro Franco González Salas, en el que proponía revocar el amparo otorgado por un juez de distrito y declarar como válida la prohibición a la venta de estos productos en las escuelas. Lo anterior, en línea con los argumentos esgrimidos por las autoridades recurrentes al caso (Secretaría de Salud y Secretaría de Educación Pública), que señalaron que los lineamientos generales para el expendio de alimentos en escuelas deberían de ser aplicado en instituciones de educación superior. Lo anterior, fue retomado por el ministro Franco quien, en su proyecto, señalaba que el derecho a la salud debería de prevalecer sobre las afectaciones que se pudieran generar al comercio. Sin embargo, este proyecto fue votado en contra por cuatro de los cinco que integran la sala y fue returnado a la ministra Luna.

En su proyecto, la Luna Ramos especifica que “en esta ejecutoria se deberá emitir una decisión en torno a si la prohibición de mérito implica una restricción injustificada a la libertad de trabajo y de comercio de la quejosa, de acuerdo con el contenido del 5º, de la Carta Magna, o por el contrario, si se acredita constitucionalmente la limitación de tales libertades con el propósito de proteger el derecho a la salud de los alumnos que se encuentran en instituciones de nivel superior, conforme a lo dispuesto en el numeral 4 de la Carta Magna”.

En el proyecto de discusión, se plantea que, en efecto, la normatividad emitida por las Secretarías de Salud y Educación vulnera el derecho al libre comercio y trabajo. En este sentido se señala que “en ese caso, la ley no debe incidir en la libertad con la que cuenta un adulto para comprar un producto que está dentro del mercado y es lícito”. Lo anterior toda vez que el comprador que se encuentra en una institución de educación superior, al ser mayor de edad “ya no requiere de aprobación del estado para convalidar y dar eficacia jurídica a esa operación”.

Uno de los derechos fundamentales del consumidor es su libertad de elección, para el caso, el proyecto hace énfasis en que la normatividad viola esta libertad “al margen de que el propósito de dicha restricción sea, entre otros, el cuidado de la salud de los estudiantes, evitar la obesidad y el sobrepeso de éstos, este objetivo no puede realizarse a costa de la restricción de las garantías individuales, sino a través de programas de información nutricional a la población”. Con este razonamiento la Corte otorgó el amparo a la empresa y ratificó la decisión que había tomado anteriormente el juzgado sexto de distrito. Es importante señalar que de los ministros que conforman la sala, tres votaron a favor (Laynez, Medina Mora y Pérez Dayán) y dos en contra (la propia Luna Ramos y el Franco González Salas).

La resolución de la SCJN en este caso es una defensa a la libertad de elección en el consumo. A su vez, la sentencia ratifica que para el caso de los menores de edad existe la tutela especial del Estado y, por lo tanto, en escuelas desde preescolar hasta media superior, prevalece la prohibición y la vigencia de los lineamientos. Mientras que para mayores de edad, esta restricción no tiene sentido, pues no hay impedimento de compra de estos productos en otros establecimientos. Adicionalmente, se señala que en los espacios en los que las instituciones de educación superior concurran con niveles educativos inferiores, prevalecerá la protección del Estado y la prohibición de venta de los productos que no cumplan con los lineamientos.

Lo anterior, es consistente con otros de los casos que ha resuelto la Suprema Corte en cuanto a los derechos de los consumidores. Por ejemplo, en el caso del amparo (A.R. 237/2014) para el consumo de mariguana, la Corte determinó que las prohibiciones administrativas violaban el principio de libre desarrollo de la personalidad de los consumidores. En otro caso, el de la inconstitucionalidad de la norma 29 del Distrito Federal, que prohibía la instalación de tiendas de conveniencia en colonias populares, la Corte determinó que esta regulación eliminaba eficiencias del mercado, imponía costos a los consumidores y eliminaba opciones de consumo.

Hay que reconocer, sin embargo, que los argumentos hechos por la autoridad y por el ministro Franco son importantes. De acuerdo con la Encuesta Nacional de Salud y Nutrición de Medio Camino (ENSAMUTMC) 2016, la prevalencia combinada de sobrepeso y obesidad en adulto, de 20 años o más, fue de 72.5%, un aumento de 1.3 puntos respecto a la ENSANUT 2012. En niños, entre 5 y 11 años, la prevalencia combinada de sobrepeso y obesidad fue de 33.2%, 1.2 puntos menos que en 2012; y en adolescentes, entre 12 y 19 años, fue de 36.3%, 1.4 puntos mayor a lo reportado en 2012. El sobrepeso y la obesidad están relacionados con el aumento del riesgo de contraer otras enfermedades -por lo que debe haber, en principio- intervención del Estado para contrarrestar los efectos negativos.

La Suprema Corte no ha sido omisa en el tema de la obesidad. En casos anteriores (expedientes A.R. 212/2014 y A.R. 636/2015), en los que las empresas se ampararon en contra del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios (IEPS) a las bebidas azucaradas y a los alimentos con alta densidad calórica, la Corte ratificó la constitucionalidad del IEPS y su importancia para los fines fiscales (recaudatoria) y extra-fiscales (modificar el consumo de ciertos productos), que expuso el legislador como los fines de su creación.

En el caso que nos ocupa, la Corte propone que “debería incluirse en los planes de estudio de todo el Sistema Educativo Nacional, temas atinentes a alimentación saludable y nutritiva, para que desde la infancia a la adultez la población demás de tener conocimiento de la alimentación saludable”. Asimismo, en el caso de las instituciones de educación superior, éstas podrían adoptar un programa de autorregulación, coordinado por la ANUIES, en el que decidan qué alimentos van a ofrecer a los estudiantes en sus centros de estudios.

Uno de los riesgos derivados de esta decisión, que habrá que vigilar, es el tema de competencia económica. Este amparo permite a una sola empresa vender este tipo de productos en instituciones de educación superior, lo anterior podría tener el efecto de que se generen monopolios dentro de las universidades, con lo que se limitaría el número de opciones que tendría disponible el consumidor. Como consecuencia, el ejecutivo federal tendría que revisar los lineamientos, excluir de su aplicación a las universidades, y evitar estas ventajas indebidas de una empresa. La revisión de los lineamientos se tendría que acompañar con iniciativas como las anteriormente descritas, para hacer efectivo el derecho a la salud.1

Carlos Martínez Velázquez. Director de la asociación civil Central Ciudadano y Consumidor. Especialista en temas de competencia económica, regulación de mercados y derechos del consumidor.


1 En 2013, en Central Ciudadano y Consumidor propusimos una agenda amplia para el desarrollo de un entorno sano para los consumidores. La agenda se puede consultar aquí.

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Rumbo a la equidad contractual

El plan del teléfono celular, la televisión satelital o por cable, el internet en casa, la nota de la tintorería, la inscripción al gimnasio, entre otros servicios que consumimos todos los días, los adquirimos a través de un contrato con las empresas proveedoras. Se trata de un contrato que no se negocia, conocido como contrato de adhesión y que la empresa en cuestión lo ofrece de manera unilateral. ¿Cuántas veces leemos estos contratos? ¿Sabemos las cláusulas que contienen? ¿Hay alguien que revise que estos contratos sean justos y equitativos? ¿Existe algún lineamiento sobre cómo deben ser estos contratos? Y, de manera más elemental, ¿por qué existen?

Para tratar de responder a estas preguntas, partamos desde la empresa y sus restricciones. La libertad empresarial se encuentra reconocida en el artículo 5º de la Constitución, el cual también define las situaciones bajo las cuales puede ésta restringirse: por determinación judicial (cuando se ataquen derechos de terceros) o por resolución gubernativa cuando “se ofendan los derechos de la sociedad” (con base en lo que dispone la ley). Una consecuencia de esta libertad empresarial es el poder celebrar contratos mercantiles.

Por otro lado, el artículo 28 constitucional es que el abre la puerta a la protección de los consumidores, de una manera tímida, pero suficiente: “La Ley protegerá a los consumidores y propiciará su organización para el mejor cuidado de los intereses”. Se entiende que este artículo es una “garantía de los consumidores”[1] que potencia gracias al principio pro persona establecido en el artículo 1º constitucional.

En este sentido, “los derechos de la sociedad”, esos “intereses” de los consumidores, han propiciado que se restrinjan aquellos principios mercantiles donde prevalece la voluntad de las partes, acotando la libertad empresarial a una serie de reglas. Lo anterior se ha justificado en la medida que los derechos de los consumidores son de interés social, públicos, irrenunciables y siguen el mismo principio de los derechos humanos, al ser considerados derechos públicos subjetivos. Por tanto, el Estado es responsable de la adecuada tutela de estos derechos e intereses.

consumidor1A su vez, vale considerar que, en términos económicos, existe una asimetría de información entre consumidores y proveedores. Los primeros tienen menos información sobre los productos de la que tienen las empresas, por ello dentro de esta relación el consumidor es considerado la parte “débil”. Para cerrar esta brecha se ha buscado estandarizar elementos de la información comercial que se ofrece a consumidores, este es el caso de las normas de etiquetado de los productos. Otra vía es la definición de las relaciones contractuales entre ambas partes. Se asume que el consumidor no tiene un conocimiento jurídico amplio para celebrar un contrato para cada producto que compra, por lo que con esta vía se busca estandarizar los contratos que definen esta relación.

En México, la Ley Federal de Protección al Consumidor (LFPC), establece en su artículo 1º que su objeto es “procurar la equidad, certeza y seguridad jurídica en las relaciones entre proveedores y consumidores”, para lo cual define una serie de “principios básicos en las relaciones de consumo”, como la educación sobre el consumo, que garantice la libertad de elección y la equidad en las relaciones contractuales. También establece la protección contra la publicidad engañosa y abusiva y frente a las cláusulas abusivas de los contratos. Finalmente, el artículo 9 de esta ley establece que “los proveedores de bienes o servicios incurren en responsabilidad administrativa por los actos propios que atenten contra los derechos del consumidor”.

Así, llegamos a la definición legal de los contratos de adhesión que se encuentra en la LFPC, éstos son “el documento elaborado unilateralmente por el proveedor, para establecer en formatos uniformes los términos y condiciones aplicables a la adquisición de un producto o la prestación de un servicio, aun cuando dicho documento no contenga todas las cláusulas ordinarias de un contrato”[2].

Además, hay algunos casos en los que estos contratos, para que puedan ser válidos se deben registrar previamente ante Profeco. Lo anterior, puede estar establecido en alguna ley o Norma Oficial Mexicana “cuando impliquen o pueden implicar prestaciones desproporcionadas a cargo de los consumidores, obligaciones inequitativas o abusivas, o altas probabilidades de incumplimiento”[3]. En estos casos, la Profeco revisa y elimina aquellas cláusulas que contravengan los principios de la LFPC.

De acuerdo al artículo 90 de la LFPC, las cláusulas contractuales serán inválidas o se tendrán por no puestas cuando se presenten los siguientes casos:

1) Permitan al proveedor modificar unilateralmente el contenido del contrato, o sustraerse unilateralmente a sus obligaciones.

2) Liberen al proveedor de su responsabilidad civil, excepto cuando el consumidor incumpla el contrato.

3) Trasladen al consumidor o a un tercero que no sea parte del contrato la responsabilidad civil del proveedor.

La Suprema Corte y el caso del contrato de SKY

Con base en las anteriores disposiciones, la Profeco observó en 2011 que compañías de televisión de paga estaban incurriendo en un patrón semejante de las quejas que los consumidores interponían contra éstas: contratos, cobro indebido, entrega del producto o servicio. El origen de la inconformidad se encontraba justamente en los contratos de adhesión de los proveedores (que en esa época no era obligatorio su registro ante la Profeco, sino hasta finales de 2012, con la entrada en vigor de la NOM-SCFI-184-2012), al contener cláusulas que contravienen lo dispuesto en la LFPC. En este sentido, la Profeco procedió a demandar la validez de varias de las cláusulas de los contratos de las empresas.

Las demandas la interpuso la Profeco por la vía mercantil y se solicitaba al juzgador invalidar aquellas cláusulas que contradecían los principios establecidos en la LFPC. El juez de distrito declaró la invalidez de dichas cláusulas del contrato de SKY por considerarlas desproporcionadas, inequitativas o abusivas. Dicha resolución fue impugnada por la empresa ante un tribunal unitario, el cual consideró válidas algunos de sus reclamos. Por esas razones, la Profeco promovió el amparo directo 16/2014, mismo que fue atraído por la Primera Sala de la SCJN.

Dicha Sala resolvió respecto de las cláusulas demandas lo siguiente:

  • Es abusiva la cláusula en la que el suscriptor autoriza a SKY a usar y compartir con terceros sus datos para fines mercadológicos, pues dicha facultad es un ejercicio exclusivo del consumidor e inhibe su posibilidad de decidir libremente sobre el uso de su información.
  • Violan el principio de equidad de los consumidores, las cláusulas referentes a la prestación de servicios, arrendamiento de equipo y contrato de comodato equipo. Lo anterior aun cuando éstas se refieren al incumplimiento del contrato, contienen derechos y beneficios sólo a favor del proveedor, en virtud de que el incumplimiento de cualquier obligación da lugar a la rescisión de todos los contratos, aun cuando éstos no sean recíprocos con la obligación incumplida.
  • Por desproporcionadas, abusivas e inequitativas, son nulas las cláusulas referentes a la forma de pago, prestación de servicios y contrato de arrendamiento. Lo anterior, ya que dichas cláusulas prevén que la vigencia del contrato sea distinta para las partes, pues mientras que para la empresa es indefinida, para el consumidor es forzosa y obligatoria, sin que justifique dicha conducta.
  • Es inválida la cláusula que señala que el suscriptor deberá pagar una penalización por el cambio de la forma de pago, cuyo monto le será indicado por SKY, pues esto permite a la empresa modificar unilateralmente el monto, situación que viola el derecho de los consumidores a la información de los costos en los contratos de adhesión.

Este caso permite observar la evolución en la interpretación sistemática de los derechos básicos de los consumidores, en particular en el ámbito de la equidad en la celebración de contratos de adhesión. Adicionalmente, se confirma que la Profeco tiene la facultad para representar a consumidores en juicios mercantiles que busquen invalidar cláusulas de contratos de adhesión no considerados como de registro obligatorio. Finalmente, este tipo de casos demuestra cómo la Suprema Corte fortalece la tutela de los derechos de los consumidores, mediante el reconocimiento de la naturaleza de interés público y social de estos, y la aplicación del principio de equidad en las relaciones de consumo.

Bernardo Altamirano Rodríguez. Catedrático del Departamento de Derecho del ITAM. Imparte la materia: “La empresa, la competencia y los consumidores”.

Carlos Martínez Velázquez. Politólogo por el ITAM. Director de Central Ciudadano y Consumidor, A.C.

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[1]Discusión de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre la Acción de Inconstitucionalidad 14/2011 promovida por la Procuraduría General de la República en contra de la Asamblea y Jefe de Gobierno del DF por la Norma 29.

[2]Artículo 85 de la Ley Federal de Protección al Consumidor.

[3]Artículo 86 de la Ley Federal de Protección al Consumidor.

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