“Sin efectos, no hay derechos” es, quizás, la consigna más importante del realismo jurídico. Para nosotros los realistas, los derechos reconocidos en los documentos legales sólo existen en la medida en que estos se traducen en prácticas concretas. Desde mi perspectiva, el “respeto irrestricto de los derechos humanos en el ámbito de inclusión, de no discriminación y de convivencia” al que aspiraba la propuesta de Ley de Cultura Cívica presentada el pasado 16 de mayo ante el Congreso de la Ciudad de México es letra muerta. Esto es así porque, en la práctica, la ley no dotaba a los trabajadores sexuales con mecanismos que les permitan vindicar sus intereses, en condiciones de igualdad, frente a otros actores y el mismo gobierno.

El 10 de abril de este año, la Jefa de Gobierno envió a la legislatura local la iniciativa de Ley de Cultura Cívica. Igual que la ley vigente, la propuesta de leysancionaba la oferta y la compra de servicios sexuales en la vía pública como faltas administrativas. En consecuencia, tanto los trabajadores sexuales como los clientes pueden ser multados con el equivalente a $929.39 y hasta $3,379.6 pesos,1 arrestados por 13 a 24 horas u obligados a prestar de 6 a 12 horas de servicio comunitarios. Asimismo, la propuesta de ley preveía que las alcaldías, no sólo los vecinos, podían presentar una queja para remover de la calle a los trabajadores sexuales. Estas quejas se resolverían en un procedimiento oral de una audiencia. Si los presuntos infractores eran sancionados, la determinación podía ser revisada a través de un recurso o el amparo.

Trabajo sexual

Ilustración: Patricio Betteo

El congreso dictaminó favorablemente la iniciativa el 16 de mayo y mandó el proyecto a la Jefatura de Gobierno para su publicación. Varios grupos de activistas y trabajadores sexuales, así como algunas autoridades, manifestaron su indignación frente al dictamen favorable del congreso local (por ejemplo, ver este enlace).

Y con razón: en 2014, una juez constitucional determinó (aquí) que la prostitución voluntaria es un trabajo protegido por la Constitución federal. La juez obligó al entonces Departamento del Trabajo que emitiera credenciales de trabajador no asalariado para los trabajadores sexuales y, como a los mariachis o los aseadores de calzado, les permitiera permanecer en las calles.

Al final, este 23 de mayo, la Jefatura de Gobierno mandó el dictamen de vuelta al congreso local para que reconsiderara (así) eliminar la prostitución como falta administrativa.

Ahora, el congreso tiene casi diez días antes de que termine el periodo de sesiones para enmendar el dictamen. Si los legisladores quieren hacer de la inclusión y la igualdad de los trabajadores sexuales una realidad, deben dejar de regular el trabajo sexual como si quienes lo ejercieran fueran objetos de regulación, no sujetos de derechos. Los trabajadores sexuales, justo como trabajadores, deberían poderse sentar a la mesa con otros actores y negociar sus intereses. Pero tanto la ley vigente como la propuesta dificultan que la negociación sea equitativa.

Pensemos, por ejemplo, en la distribución del espacio público. Desde 2014, cualquier trabajador sexual puede solicitar una credencial de trabajador no asalariado. No obstante, dado que la ley vigente —igual que la propuesta en reconsideración— sanciona el trabajo sexual en la vía pública, los vecinos pueden suspender cualquier intento de negociación o incluso vulnerar los acuerdos a que se lleguen con la presentación de una queja vecinal con fundamento en la Ley de Cultura Cívica.

En el mismo sentido, la propuesta de ley facultaba a las alcaldías para que presentaran una queja contra los trabajadores sexuales. El interés de los funcionarios de las alcaldías bien podría alinearse con los de los grupos más privilegiados social, políticay económicamente.2 Pensemos, por ejemplo, en los vendedores ambulantes organizados, los vecinos más acaudalados o las desarrolladoras deseosas de gentrificar distintas áreas de la ciudad. La facultad de presentar una queja podría abrir la puerta para que las alcaldías favorezcan a quienes les reportan un mayor capital político, no a los grupos que, por distintas razones estructurales, enfrentan dificultades para organizarse y usar los recursos jurídicos. Por supuesto que las quejas pueden impugnarse, pero buena suerte haciéndolo contra una autoridad a la que la ley le confiere tanta discrecionalidad.

En los hechos, las posibilidades que ofrece la Ley de Cultura Cívica a los trabajadores sexuales para dialogar y reclamar sus derechos en condiciones equitativas son limitadas. Para que la inclusión y la no discriminación dejen de ser palabras en papel y se conviertan en acción, una mejor ruta es regular el trabajo sexual. Regular, tomando en cuenta las voces de los trabajadores sexuales (como ya estaban haciendo algunos legisladores acá). Y esta regulación no puede sólo favorecer a una de las partes (los vecinos o los grupos con quienes la alcaldía simpatiza). Debe permitir —como no hacía el proyecto de Ley de Cultura Cívica hoy en reconsideración— balancear los distintos intereses que convergen en el espacio público. Debe reconocer que las partes son muchas veces partes en conflicto y que todas deben tener armas en las batallas que libran en su día a día, especialmente, aquellas partes que han estado históricamente en desventaja.

Claudia Torres. Miembro de GlamSex; estudiante de doctorado en la Escuela de Derecho de Harvard.


1 El equivalente a 11 y 40 unidades de medida de actualización (UMA) diarias vigentes en la Ciudad de México. Según la ley, si una persona cuenta con credencial de trabajador no asalariado (y las trabajadoras sexuales, desde 2014, pueden), la multa no puede ser mayor de 84.49 pesos (1 UMA).

2 ¿Recuerdan este episodio con el Periscope de Arne que acabó siendo denunciado por la Comisión de Derechos Humanos de la ciudad?

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El pasado 12 de octubre, el diputado Víctor Hugo Romo anunció el inicio de una serie de sesiones públicas en la Asamblea Legislativa de la Ciudad de México (ALCM) para discutir la posible regulación del trabajo sexual en la capital desde un enfoque de derechos humanos y seguridad.1 El diputado invitó a los actores interesados en el tema a participar en el debate público. A propósito de esta invitación, aprovecho para hablar sobre política y derecho en el contexto de la prostitución desde el feminismo crítico.2

La política

prostitucion

En los últimos años, los grupos feministas se han posicionado respecto de la prostitución y han intentado avanzar distintos esquemas de regulación. En general, y a riesgo de sobre-simplificar, hay dos grupos en disputa en los debates sobre prostitución en el ámbito global.3

Por un lado, están las feministas neo-reglamentaristas y los grupos de trabajadoras sexuales organizadas, quienes consideran que la prostitución voluntaria debe ser regulada como trabajo. Así, el Estado debe reglamentar la prostitución como haría con cualquier otra profesión. Dentro de este grupo, hay distintas posturas sobre qué tanto el Estado puede imponer controles sobre el ejercicio de la prostitución. Y es que los controles pueden ir desde el registro de trabajadoras sexuales o la certificación de éstas, hasta la vigilancia médica obligatoria. En contraste, respecto de la prostitución forzada, este grupo sostiene que el Estado tiene la obligación de perseguir a los terceros que se beneficien de esta actividad y proteger a las víctimas actuales y potenciales del delito.

En general, la ideología subyacente en esta postura es liberal. La voluntad de la persona define el tipo de intervención del Estado, es decir, si éste debe permitir o prohibir la prostitución. El argumento va así: como el ejercicio de la prostitución voluntaria no genera daño a terceros, el Estado debe abstenerse de intervenir en la esfera privada –dentro de la que se ejerce la sexualidad. De hecho, la presencia de vicios de la voluntad y en última instancia el daño que resiente la persona coaccionada justifican la intervención del Estado en el caso de la prostitución forzada.

Por otro lado, están las feministas abolicionistas –a cuyo grupo se han sumado, con más o menos legitimidad, grupos cristianos conservadores.4 Para este grupo, la prostitución necesariamente entraña explotación sexual y una violación a los derechos humanos de las personas prostituidas. Por ello, su argumento es que el Estado debe abolir la práctica. Nunca reglamentarla.5 En este sentido, las abolicionistas apoyan un rango de medidas cuyo fin último es erradicar la prostitución: criminalizar al cliente y los terceros que obtienen beneficio económico de la prostitución; aumentar las penas en los delitos de explotación sexual y trata de personas; adoptar políticas para combatir la desigualdad estructural; o incluso –en su vertiente más prohibitiva y estatista– criminalizar a las prostitutas bajo la lógica: “mejor en la cárcel que en la calle”.

En términos generales, la ideología detrás de esta postura es materialista. Para las abolicionistas, la desigualdad de género es fundacional y, en ese sentido, inescapable. Las personas (mujeres, en concreto) pueden pensar que ejercen el trabajo sexual por voluntad, pero normalmente se equivocan. Las estructuras de desigualdad les nublan el juicio.

Pues bien, ambas posturas sin dudan van a encontrarse durante los debates que se llevaran a cabo a partir del día de hoy en la ALCM. Hago énfasis en esto porque, típicamente, quienes participan en los debates sobre prostitución no explicitan sus posturas políticas y sesgos ideológicos. Tampoco mencionan que sus argumentos no son verdades, sino eso: posturas.

En este sentido, vale recordar que en el contexto de un régimen político democrático, la racionalidad y el progresismo del proceso de creación de normas vienen –creo– de articular los fines que éstas buscan y explicitar las razones para desear tales fines. Basarse simplemente en la tradición, los derechos humanos en abstracto o las tendencias en otros países para crear normas y políticas deja el fundamento de nuestros juicios morales en el dominio de la inconciencia. Ser críticos de las posturas de los grupos en contienda es dudar de las verdades que supuestamente subyacen en distintos esquemas de regulación. Estas dudas abren la posibilidad de reconsiderar deliberadamente el valor útil de las distintas propuestas: su conveniencia práctica. Me parece que el escepticismo moral es el primer paso hacia un mejor diseño de las normas y políticas públicas en materia de prostitución.

Ser escépticos, entonces, no significa adoptar el escepticismo como punto de llegada. En las democracias, alguna idea moral –o serie de ideas– termina primando en las discusiones públicas. Finalmente, ésta(s) idea(s) se deposita(n) en el orden jurídico y los programas de gobierno. Por el contrario, escepticismo apriorístico significa estar conscientes de que los principios que hemos decidido materializar en la legislación y la política pública son los mejores sólo para el aquí y el ahora. Nada más pretencioso. En términos morales, las discusiones políticas no son sino decisiones sobre en qué casos debe intervenir el Estado (sea en forma de prohibiciones y permisiones; distintas distribuciones de costos y beneficios; apoyos y la negación de estos, etc.).

¿Y qué hay con perpetuar el statu quo? Las desigualdades de género que dan lugar a la prostitución, dirían algunas feministas, son estructurales. Al regular la prostitución, el Estado –a través de sus normas y políticas– legitima y refuerza esas desigualdades. Continuarían: para cambiar las estructuras de desigualdad, hay que cambiar la ideología que subyace en ellas a través de políticas asistencialistas para las personas prostituidas y la persecución de los criminales. Difiero. Creo que las políticas asistencialistas y el derecho penal son convenientes, pero por motivos prácticos no simbólicos.6 Además, como han señalado algunos teóricos, las estructuras de desigualdad no son cosas que preexisten a la acción social.7 Una pequeña desviación en nuestras interacciones diarias tiene la capacidad de alterar las estructuras. Estas deviaciones pueden ser fomentadas o inspiradas a través de muchos mecanismos, incluyendo la regulación por parte del Estado. Estoy convencida de que si nos abrimos a la posibilidad de que las personas jueguen con –y paulatinamente resignifiquen– las estructuras en su vida cotidiana, ampliaríamos enorme y productivamente la gama de herramientas de cambio social.

El derecho

Como señala Janet Halley y otras académicas el actual feminismo de la gobernanza (i.e., el feminismo más popular e institucionalizado y que aquí he descrito como el dúo neo-reglamentarismo/abolicionismo) generalmente omite el análisis pragmático y distributivo de las consecuencias de los regímenes legales que propugna.8 Es decir, por lo general, los grupos feministas hemos mantenido las discusiones legislativas en el ámbito abstracto del deber ser –la moral– (que ya describí arriba). Hemos hecho esto a expensas del análisis sobre cómo opera, de hecho, el derecho.

En esta línea, la socióloga Elizabeth Bernstein explica qué pasa cuando nos seduce la retórica sobre los méritos morales de una propuesta legislativa y dejamos de prestar atención a los efectos de la reforma legal.9 Bernstein, por su parte, toma como objeto de deconstrucción los regímenes de Estocolmo y Ámsterdam: dos ciudades tomadas como modelo de reforma regulatoria en materia de prostitución. En Estocolmo, la adopción del modelo de criminalización de la demanda se justificó en la equidad de género. Al menos en el discurso, el objetivo era que la criminalización de los clientes eliminara la oferta de prostitución. No obstantes las declaraciones en contrario del gobierno sueco, Bernstein encuentra que la prostitución nunca fue eliminada, sino que se sumergió en el ámbito privado y de la clandestinidad. Según algunos entrevistados, la reforma no podía haber generado efectos más distintos de los que se esperaba lograr: ésta había incentivado la migración de mujeres al interior de Estocolmo y, dado el nuevo carácter clandestino del mercado, había aumentado la trata de personas.

Por su parte, en Ámsterdam, se puso en marcha la legalización de la prostitución en burdeles, así como la administración de estos establecimientos. La lógica era convertir el mercado negro en uno regulado, sujeto a impuestos y estándares de seguridad e higiene para mejorar las condiciones laborales de, entre otros, las trabajadoras sexuales. Los resultados fueron los siguientes. Los precios de los servicios sexuales cayeron, lo que llevó a que todos aquellos que no podían cumplir con los costos de la regulación (casi siempre migrantes) pensaran en irse a países donde la prostitución estaba desregulada y era mejor pagada. Simultáneamente, quienes sí pudieron afrontar el incremento en los costos de operación (típicamente, trabajadoras nativas y grandes o medianos empresarios) centralizaron el mercado.

Tanto en el caso de Estocolmo como el de Ámsterdam, las reformas terminaron afectando los intereses de quienes prometieron proteger: las mujeres –particularmente, migrantes. Aún hoy, muchas personas siguen propugnando estos esquemas de regulación como si fueran inequívocos e indisputables. No lo son. Las deficiencias de estos y otros regímenes se hacen evidentes al analizar –a priori o a posteriori– sus consecuencias. En los casos que describí, al menos algunos de los efectos adversos generados por las reformas eran previsibles. Empero, los daños colaterales de las reformas no se analizaron suficiente, no se explicitaron o no se tomaron en serio –ni antes ni después de la reforma.

La obliteración de estos daños podría ser producto, como señala Bernstein, de los intereses velados de los políticos malintencionados. Pero hay al menos una hipótesis alternativa: a veces, nos atrapa la fantasía de que las prescripciones legales se reflejan automáticamente, y tal cual, en el mundo social. Soñamos que las prescripciones de los tratados y las leyes van a materializarse de acuerdo con el bienintencionado derecho-en-los-libros. El realismo jurídico (norteamericano) apunta a que esto es imposible.10 Las normas jurídicas y las políticas públicas operan en una imbricada red de prácticas sociales, normas preexistentes y estructuras de mercado. De creerle a los realistas, tendríamos que identificar –en cada intento de creación de normas y políticas públicas– los contextos de operación de las normas, considerarlos en nuestros cálculos costo-beneficio y, más importante, monitorear los efectos de las reformas legales.

En mi experiencia, la vida cotidiana de los grupos que viven el derecho es distinta de cómo nos la imaginamos los otros. En ese sentido, sus experiencias pueden cuestionar nuestras (muchas veces, erradas) asunciones; devolvernos de la fantasía de lo universal a lo concreto, e iluminar así el diseño de las normas y políticas públicas. Esa fue mi experiencia al estudiar los efectos del reconocimiento del trabajo sexual en la Ciudad de México, luego de que una jueza determinara que la prostitución es un trabajo protegido por la Constitución en 2014.11 Así, a partir de la narrativa de un muy pequeño grupo de trabajadoras sexuales organizadas, hice algunos hallazgos interesantes. Uno: las credenciales de trabajador no asalariado aumentaron el poder de negociación de las trabajadoras sexuales en sus encuentros diarios con la policía. Más aún, que la Ley de Cultura Cívica del D.F. considerara una falta administrativa a la prostitución (artículo 24, fracción VII) desequilibraba excesivamente estas negociaciones informales a favor de la policía. Dos: las credenciales tuvieron efectos emancipadores para ciertas trabajadoras sexuales en relación con las así llamadas madrotas. Tres: los programas y servicios que las trabajadoras sexuales recibirían en tanto trabajadoras no respondían necesariamente a sus intereses y necesidades. En fin, este esquema ha tenido tanto efectos positivos como limitaciones. Sin embargo, analizar las consecuencias de la certificación libres de prejuicios morales plantea la posibilidad de mejora.

Las instituciones (derecho y política) pueden generar cambios. Sobra aclarar que no pienso lo contrario. Pero los cambios están mediados por la agencia de las personas. Es a estas, sus junto con sus contextos y experiencias, a quienes debemos traer al frente. El ejercicio que considero debe hacer la ALCM es de realismo jurídico, consecuencialismo y auto-crítica: una continua labor de filigrana. Lo cual exige estudiar el contexto de aplicación de las normas, predecir las consecuencias de la reforma legal y someterlas a constante evaluación. También supone transparencia respecto de los costos, no sólo los beneficios, que van a enfrentar distintos actores sociales. ¿Por dónde empezar? Hasta ahora, la ALCM lo ha hecho bien: convocar a distintos grupos con interés en las reformas, entre ellos (y, quizá, sobre todo), el de las trabajadoras sexuales. Lo que sigue ahora, desde nuestra trinchera, es un escrutinio puntual de estas discusiones.

Claudia Torres. Miembro del Área de Derechos Sexuales y Reproductivos del CIDE; candidata SJD, Harvard Law School.


1 Convocatoria a las Sesiones de Parlamento Abierto sobre regulación del trabajo sexual, del diputado Víctor Hugo Romo a Claudia Torres (octubre 14, 2016) (en archivo con la autora). Las audiencias se llevarán a cabo el 19 y 26 de octubre, así como el 9 y el 16 de noviembre en el edificio legislativo ubicado en Gante #15, Colonia Centro. Respectivamente, los temas a abordar son trabajo sexual, trata de personas, discriminación y política de salud en relación con la prostitución.

2 En este contexto, entiendo al feminismo crítico como uno que rechaza la postura normativa de los feminismos liberal y radical, según los cuales la prostitución necesariamente debe ser legalizada o abolida, respectivamente. El feminismo crítico me parece, ante todo, consecuencialista: se pregunta cuáles son las consecuencias de cualquier esquema de regulación independientemente de su mérito moral.

3 Ver Prabha Kotiswaran, Burn unto Brothels: Toward a Legal Ethnography of Sex Work in an Indian Red-Light Area, 33(3) Law & Social Inquiry 579 (2008): 581 (describiendo las dos posturas del feminismo que participan en los debates sobre prostitución).

4 Cuando hablo de legitimidad, me refiero al reconocimiento que el grupo hace de sus miembros. Por ejemplo, Rosy Orozco no disfruta de mucha legitimidad dentro del movimiento abolicionista. Ver S. Rosagel, Rosi hace “trata” de víctimas, acusan; “son sobrevivientes”, revira (1 de 3), agosto 17, 2015, http://bit.ly/2eiOts3 (Teresa Ulloa, una de las máximas exponentes del abolicionismo en México, deslindándose de los proyectos de Rosi Orozco y denunciando el abuso de ésta en contra de ex-víctimas de trata de personas)

5 Ver, por ejemplo, Teresa Ulloa, Formas veladas de legalizar la prostitución, CIMAC Noticias, octubre 4, 2016, http://bit.ly/2eP2EIK

6 Por ejemplo, la provisión de servicios de salud gratuitos a trabajadoras sexuales de bajos ingresos me parece una política asistencial conveniente, porque para muchas de ellas –igual que para otros miembros de las clases sociales más bajas con seguros sociales de limitado alcance– es imposible pagar servicios de cuidado prolongado o de tercer nivel. Ver Claudia Torres, The Effects of Sex Work Certification in Mexico City, (tesis de maestría LL.M., Harvard University) (en archivo con la autora) (refiriendo la información recolectada a partir de una muestra de siete trabajadoras sexuales organizadas y certificadas). No es lo mismo (en términos de eficiencia presupuestal, principalmente) que decir que, en sí mismo, el Estado debe proveer servicios de salud a todas las trabajadoras sexuales. En realidad, varias de ellas ya cuentan con un seguro social relativamente funcional o tienen los medios para acceder a servicios de salud particulares.

7 Un ejemplo en el ámbito de la sociología del derecho está en Patricia Ewick y Susan Silbey, The Common Place of Law: Stories From Everyday Life (The University of Chicago Press, 1998) (citando a Stuart Henry acerca de las estructuras como propiedad emergente)

8 Janet Halley et al., From the International to the Local in Feminist Legal Responses to Rape, Prostitution/Sex Work and Sex Trafficking: Four Studies in Contemporary Governance Feminism, 29 Harvard Journal of Law and Gender 335 (2006): 361, 368.

9 Elizabeth Bernstein, Temporarily Yours: Inthimacy, Authenticity and the Comerce of Sex (The University of Chicago Press, 2007), 142 y ss.

10 Por ejemplo, ver Robert Hale, Coercion and Distribution in a Supposedly Noncoercive State, 38 Political Science Quart. 470 (1923); Karl Llewellyn, Some Realism About Realism –Responding to Dean Pound, 44 Harvard Law Review 1222 (1931).

11 Juicio de Amparo 112/2013, Juzgado Primero de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal [JD], January 21st, 2014 (Mx.).

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A nivel federal y en el Distrito Federal, cada vez hay más intentos por configurar y modificar el régimen legal de la prostitución, tanto voluntaria como coactiva.[i] En abril de 2014, fue presentada una iniciativa para regular el ejercicio libre de la prostitución a nivel federal. En 2012 y 2013, fueron aprobados múltiples proyectos de ley de trata de personas y al menos un proyecto de reforma a esta ley.[ii] En la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, igualmente se han presentado iniciativas para regular la prostitución.[iii] La ley local de trata de personas entró en vigor apenas en marzo pasado.

¿Por qué es importante resucitar los proyectos que ya se quedaron en la congeladora y discutir los que están a punto de presentarse? La respuesta obvia es que la prostitución se asocia con problemas en materia de salud, igualdad, seguridad e integridad, tanto de las prostitutas como de los clientes y vecinos. La respuesta no tan obvia es que, detrás de las discusiones sobre prostitución, está el tema de quién define los derechos de quién.

prostituciónCiertos grupos feministas radicales y conservadores se oponen a la prostitución, por considerarla contraria a los derechos humanos o, más específicamente, a la dignidad humana. Ni hablar de un régimen de regulación. Miembros de ambos grupos sostienen que ejercer la prostitución es indigno: siempre es una violación de los derechos humanos. En San Pablo y Santo Tomás, por ejemplo, la prostitución sería indigna porque el hombre es alma y cuerpo, o al menos un cuerpo de Dios. La fornicación —definida por oposición al matrimonio— corrompe el cuerpo del hombre, alejando a éste de Dios. Por su parte, Kathleen Barry dice que, en un mundo de dominación masculina, cada interacción social deshumaniza. Las mujeres sólo pueden vivir la interacción sexual como opresión. La prostitución es la peor forma de deshumanización, porque normaliza esas interacciones.

Increíblemente, la prostitución y la pornografía pusieron de acuerdo a radicales y conservadores. Al invocar los derechos y la dignidad (de las mujeres), ambos grupos presuponen un orden. Las radicales contienden el orden social (la estructura patriarcal) y los conservadores defienden el orden moral (dado por Dios). Los órdenes que conciben feministas y conservadores establecen tipos y valores con los que se miden a los hombres y mujeres concretos, sus experiencias y sus percepciones. Estos órdenes establecen los significados válidos que las personas pueden dar a sus derechos. Cuando algunos individuos hablan de tener derecho a ejercer la prostitución, su interpretación de los derechos es negada. Barry es clara:

Aunque las mujeres y los hombre puedan experimentar el sexo como algo que no transgrede la dignidad y el respeto personal, sus experiencias no son sino externas y excepcionales dentro de la estructura del poder patriarcal. Y esas experiencias no excluyen la opresión que sufre la clase de las mujeres por la prostitución de la sexualidad (p.60)

El sujeto aislado es marginal en la configuración de los derechos. Los derechos no le pertenecen al titular, sino a Dios, a las mujeres como grupo o, mejor dicho, a los intérpretes de estas voces. No critico las posturas conservadora y radical por malas en sí, sino por dañinas e incongruentes.

Dañinas, porque quienes actualmente ejercen el trabajo sexual, lo hacen sin la protección del derecho. Sistemáticamente, se ha negado la protección que las prostitutas exigen como madres,[iv] hijas,[v] solicitantes de amparo,[vi] inculpadas,[vii] y como trabajadoras.[viii] Los argumentos conservadores y radicales no contribuyen al cambio de este status quo.

Incongruentes, porque los derechos constitucionales se estructuran como principios superiores a la ley; en estos, cada uno tiene que verse reflejado y construirse un espacio de protección individual. Tan es así que la Corte, cuando resuelve sobre derechos fundamentales, debe orientar su interpretación a favor del individuo y constituirlo a él como límite de las leyes.[ix] Los argumentos de radicales y conservadores tienen una pretensión de orden que, en mi opinión, contradice la teoría constitucional contemporánea. La teoría actual afirma que todos y cada uno tenemos derechos por ser humanos: yo diría, por nuestra capacidad de razonar, encontrarnos un lugar en el mundo y significar nuestros derechos. La pretensión de orden no reconoce interpretaciones particulares, porque no tolera divergencias ni relativismos. Lo preocupante es que se puede ocultar tras, y reforzarse en, un lenguaje de derechos.

Los legisladores que tienen las iniciativas sobre su escritorio deben discutir el tema y, al hablar de derechos, preguntar: ¿según quién?

Claudia Torres Patiño. Asistente de Investigación del Área de Derechos Sexuales y Reproductivos del CIDE. Estudió Derecho en el CIDE; actualmente, termina su tesis de licenciatura sobre trabajo sexual.

________________

[i] Distinguir entre prostitución coactiva y voluntaria es una toma de postura al interior del debate feminista sobre prostitución. Para mí, la prostitución es el género. La trata de personas (prostitución coactiva) y el trabajo sexual (prostitución voluntaria) son especies de ese género. Para una parte (radical) del femnismo, la prostitución nunca puede ser voluntaria. Para una introducción al debate, vid Maggie O’Neill, “Feminism(s) and Prostitution”, Prostitution and Feminism. Towards a Politics of Feelings (Maiden: Polity, 2001), 15- 31.

[ii] Ver Cámara De Diputados, Exposición de Motivos de la Iniciativa de Diversos Grupos Parlamentarios, Gaceta Parlamentaria No. 3321 (8 de agosto, 2011). Con estas iniciativas, el 14 de junio de 2012 fue promulgada la ley en material de víctimas de trata de personas vigente. Sobre la reforma a la ley de trata, vid Cámara De Diputados, Exposición de Motivos de la Iniciativa del Grupo Parlamentario Movimiento Ciudadano, Gaceta Parlamentaria No. 3648-III (20 de noviembre, 2012).

[iii] Vid “Proyecto de Ley que Regula el Sexoservicio en el Distrito Federal,” Gaceta Parlamentaria de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, No. 12 (21 de abril de 1997), 10. Vid también Ley que Regula el Sexoservicio en el Distrito Federal y deroga la fracción VII del artículo de la Ley de Cultura Cívica del Distrito Federal, arts. 7; 8; 12; 18; y 23. Vid “Ley que crea la Ley para la Regulación del Sexoservicio en el Distrito Federal”, Gaceta Parlamentaria de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, No. 103 (noviembre 31, 2013). Vid Iniciativa de Ley del Trabajo Sexual para el Distrito Federal, arts. 7; 9, 25, fracciones I, IV y V, Gaceta Parlamentaria de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, No. 11 (19 de octubre de 2004), 46.

[iv] Ver tesis de rubros “HIJOS HABIDOS FUERA DE MATRIMONIO MENORES DE CINCO AÑOS, CUSTODIA DE LOS (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE GUANAJUATO)” y “PATRIA POTESTAD, PERDIDA DE LA, EN CASO DE DIVORCIO (LEGISLACION DEL ESTADO DE MEXICO)”.

[v] Ver tesis de rubros “CORRUPCIÓN DE MENORES, DELITO DE (LEGISLACIÓN PENAL DEL ESTADO DE MICHOACÁN).” y “CORRUPCIÓN DE MENORES. PROSTITUTAS”.

[vi] Ver tesis de rubros “PROSTITUCIÓN, CASAS DE.”, “PROSTITUCIÓN, SUSPENSIÓN TRATÁNDOSE DE PROHIBIR EL EJERCICIO DE LA, EN DETERMINADAS ZONAS” y “PROSTITUCIÓN, IMPROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN CONTRA LA RESTRICCIÓN DEL EJERCICIO DE LA.”.

[vii] Ver tesis de rubros “CONDENA CONDICIONAL. MODO HONESTO DE VIVIR. MERETRICES.”, “CONDENA CONDICIONAL. MODO HONESTO DE VIVIR.”, “CONDENA CONDICIONAL.”, “CONDENA CONDICIONAL, NEGATIVA (PROSTITUCIÓN).” y “PROSTITUCIÓN. SU EJERCICIO NO PUEDE CONSIDERARSE MODO HONESTO DE VIVIR PARA LOS EFECTOS DE LA CONDENA CONDICIONAL.”.

[viii] Ver tesis de rubros “PROSTITUCIÓN, REGLAMENTACIÓN DE LA.” y “VAGANCIA Y MALVIVENCIA.”.

[ix] Ver tesis de rubro “PRINCIPIO PRO PERSONA. CRITERIO DE SELECCIÓN DE LA NORMA DE DERECHO FUNDAMENTAL APLICABLE.”

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Una de las cuestiones que salta inmediatamente a la vista de quien analiza las sentencias de la Suprema Corte y las leyes (abrogadas y vigentes) que pretenden regir a los trabajadores sexuales, es la falta de certidumbre sobre el estatus lícito o ilícito de la actividad y de quienes la ejercen.

P1El articulo 5º constitucional establece que la licitud es uno de los límites a la libertad de trabajo. Se trata de una remisión que hace el texto constitucional al legislador para que determine qué actividades no merecen la protección constitucional bajo este derecho fundamental. Actualmente, ninguna ley prohíbe el ejercicio de la prostitución. Sin embargo, no es clara la postura de los tribunales (ni de otras autoridades, como muestro adelante) sobre la licitud/ilicitud de dicha actividad. En consecuencia, tampoco es clara la interpretación que debe darse a la ausencia de prohibición a nivel legislativo.

A finales de los años 30 del siglo pasado, la Suprema Corte determinó que, por tratarse de una “necesidad biológica y social”, era imposible que el derecho suprimiera la prostitución. En una afirmación un tanto curiosa, sostuvo también que, si bien la prostitución era tolerada por la ley, no por ello era lícita.[1] La ley admitía y reglamentaba la prostitución, pero no por eso podía deducirse que fuera un trabajo honesto:[2] La prostitución era ilícita porque, independientemente de la ley, la moral era una norma de conducta humana y, si “las costumbres mexicanas consideran deshonesto que una mujer se prostituya”, la prostitución resultaba ilícita.[3] En otras palabras: la prostitución era legal, pero (aun así) ilícita. No siendo honesta la prostitución, la Constitución no podía ampararla. La existencia (paradójica) del reglamento sobre prostitución, entonces vigente, implicaba sólo que el Estado imponía obligaciones a las prostitutas, no que estuviera dispuesto a reconocerles derechos.[4]

La interpretación del juez constitucional parece basada en la definición de licitud del Código Civil, que en su entonces artículo 1830 decía: “Es ilícito lo que es contrario a las buenas costumbres y al orden público”. En sentido contrario, resultaba lícito lo congruente con el orden público y las buenas costumbres. En eso se agotaba la licitud constitucional.

Ahora bien, en un caso resuelto apenas el 31 de enero de este año, la Juez Primera de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal hizo una lectura distinta del texto constitucional: la licitud es sinónimo de legalidad. Si la ley no prohíbe una actividad, dijo, entonces la ley la permite. Si la ley permite una actividad, entonces ésta merece la tutela de la Constitución. La juez consideró que el artículo 24 de la Ley de Cultura Cívica del Distrito Federal era inconstitucional porque siendo la pretensión de la LCCDF tutela la “tranquilidad de las personas”, no podía tutelarlo con base en una “simple calificación moral o descalificación simplista de ese oficio como un trabajo que no puede considerarse como honesto, digno o socialmente útil”.[5]

En respuesta, la Asamblea Legislativa del Distrito Federal impugnó la sentencia por considerar que la prostitución es una actividad ilícita, retomando la lógica de la Suprema Corte que referí unos párrafos arriba. En el recurso de revisión interpuesto el 19 de febrero de este año, la ALDF dice:

conviene aclarar qué se entiende por licitud en los términos del artículo 5 constitucional, del derecho al trabajo, la licitud de un acto o de un hecho es una circunstancia que implica la contravención a las buenas costumbres o a las normas de orden público, en el primer caso, la ilicitud tiene un contenido inmoral, esto es, se refiere a una contraposición con la moralidad social que en un tiempo y espacio determinados exista, en el segundo caso, la licitud se ostenta como una disconformidad, como una inadecuación entre un hecho o un objeto y una ley de orden público, de conformidad con el artículo 1830 del Código Civil para el Distrito Federal (…)

Así, en vez de hacer uso del punto y seguido, la ALDF se remontó 76 años de teoría constitucional en México. Retrocedió porque, la licitud constitucional no puede ser determinada conforme del Código Civil vigente. Como dije en párrafos anteriores, el artículo 5º constitucional faculta al legislador para que termine de integrar la norma constitucional en la legislación secundaria. Sin embargo, de acuerdo con el criterio actual de la Corte, el legislador no tiene una carta abierta para prohibir cualquier conducta o siquiera restringirla:[6] además del principio de reserva de ley, la autoridad está sujeta al juicio de proporcionalidad como requisito material para restringir y suspender derechos fundamentales. Esto es, el legislador debe hacer normas que persigan un fin constitucional legítimo, que sean adecuadas para alcanzarlo y que el beneficio de esa intervención sea mayor que la afectación al derecho restringido o suspendido (esto es, que sean proporcionales). Si no es el caso, esa norma es injustificada y, en consecuencia, es inconstitucional. Una norma así no puede terminar de integrar la norma constitucional.

El artículo 5º habilita al legislador a declarar que una actividad es ilícita —afectando así el núcleo del derecho a la libertad de trabajo y no sólo modulando su ejercicio según circunstancias de modo, lugar y tiempo— en circunstancias excepcionales. Por eso, como reconoció la juez, para no vaciar de contenido la libertad de trabajo “el Estado debe limitar legítimamente [la licitud], estableciendo prohibiciones y requisitos razonables, que no contradigan lo que establece el marco (…) de protección de derechos humanos (…)”.[7]

Si quienes ejercen que la prostitución están en la incertidumbre de que este principio de mínima restricción de derechos fundamentales les resulta aplicable, algo está mal. ¿Dónde queda la función del derecho en este caso? ¿Si los operadores no se ponen de acuerdo en sí, la prostitución es lícita o ilícita? El caso de los trabajadores sexuales nos parece lejano, pero es una muestra de que los operadores jurídicos resuelven con un margen de discreción muy amplio, no sólo respecto de si la prostitución es lícita o no, sino de lo la extensión de la protección constitucional de nuestros derechos.

Termino con las líneas de un discurso escrito por el constitucionalista Stephen F. Rohde, basado en el poema del pastor protestante Martin Niemöller:

Ellos vinieron primero por los homosexuales y los judíos,

y no dije nada porque no era ni homosexual ni judío.

Después vinieron por los inmigrantes y los socialistas,

y no dije nada porque no era ni inmigrante ni socialista.

Después vinieron por los musulmanes,

y no hablé porque no era musulmán

Después vinieron por todos aquellos que objetaban la política del gobierno,

y no hablé porque yo no prestaba mucha atención a la política del gobierno.

Después vinieron por mí. Pero para entonces, ya no quedaba nadie que hablara por mí.

Claudia Torres Patiño. Asistente de Investigación del Área de Derechos Sexuales y Reproductivos del CIDE. Estudió Derecho en el CIDE; actualmente, termina su tesis de licenciatura sobre el trabajo sexual.


[1] Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Amparo en Revisión 1115/938, América Hill y otras (marzo de 1939).

[2] Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Amparo en revisión 2889/938, Carmen López Ortíz (junio de 1940).

[3] Ibíd.

[4] Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Amparo en Revisión 949/38, Elena Robles y coagraviadas (noviembre de 1938).

[5] Jueza Primero de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal, Juicio de Amparo 112/2013 (enero de 2014). En adelante: J.A. 112/2013.

[6]Primera Sala, Décima Época, S.J.F. y su Gaceta; Libro XXII, Julio de 2013, Tomo 1; 557; tesis de rubro “DERECHOS HUMANOS. REQUISITOS PARA RESTRINGIRLOS O SUSPENDERLOS CONFORME A LOS ARTÍCULOS 1o. DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y 30 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS.”

[7] J.A. 112/2013.

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El pasado 31 de enero, el Juzgado Primero de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal reconoció que la prostitución es una forma de trabajo más. Ninguna ley prohibía el ejercicio de la prostitución, pero hacía falta que una autoridad lo dijera con todas sus letras: la prostitución ejercida libremente y por personas mayores de edad, debe considerarse un oficio amparado por la libertad de trabajo. Esto es lo que protege el artículo 5º de la Constitución: la libertad de todas las personas para dedicarse a la profesión u ocupación que elijan.

prostituciónLa redacción del artículo 5º ha variado poco desde 1856. Desde entonces y hasta ahora, ninguna autoridad había afirmado que la prostitución se encontrara dentro del espectro de tutela del artículo. Al contrario, en 1940, la Suprema Corte declaró que la prostitución, aunque tolerada por ser una “necesidad biológica y social”, no podía equipararse a las actividades lícitas que protegía el entonces artículo 4º constitucional.[i] El Estado no podía suprimirla del todo, pero tampoco debía darle la misma protección constitucional que a otras actividades lícitas.

Para sustentar su postura, la Corte afirmó en aquel entonces que “la ley [no era] la única regla debida dentro de las actividades humanas, las cuales se [regían], también, por los preceptos y costumbres que se involucran en el concepto de la moral (…)”.[ii] Que la ley admitiera y regulara la prostitución no bastaba para considerarla un trabajo. Por inmoral resultaba ilícita, y en consecuencia la prostitución no debía ser tutelada como trabajo.

Pero justo la sentencia del 31 de enero de 2014 rompe con los precedentes judiciales que negaban reconocimiento al trabajo sexual. El fallo es especial por tres razones. Primero, reconoce que la prostitución es un servicio personal digno de retribución y de tutela constitucional, si se presta voluntariamente. El fallo no diferencia la prostitución del resto de los trabajos por las características intrínsecas del servicio sexual. La prostitución es un acto de interpretación: implica asumir uno o diversos roles, adaptarse a nuevos escenarios, buscar nuevas formas para generar placer en el otro y, en fin, mejorar la experiencia sexual. Interpretar exige conocimiento técnico y habilidades que —reconozcámoslo— no tenemos todas las personas. La novedad de este fallo es reconocer que la prostitución es labor (sexual) y que la única razón para convertirla en un “caso aparte” sería que se ejerza en un contexto de explotación u otro tipo de violaciones de derechos humanos. Pero no su connotación sexual.

Segundo, el fallo nos recuerda el principio básico de que “lo que no está prohibido por la ley, está permitido” y valida el ejercicio de la prostitución sobre esa base. En muchos casos previos, como los que mencioné arriba, el criterio de la Corte implicaba que la “moral pública” debía protegerse incluso por encima de la ley. La licitud se determinaba no sólo en función de la legalidad sino también de la moralidad mayoritaria. Así, supeditaba los derechos individuales a ese interés general. En oposición, la sentencia del pasado enero sostiene que a pesar de que la licitud y la afectación de los derechos de la sociedad y de terceros son límites legítimos de la libertad de trabajo según el artículo 5º constitucional, estas limitaciones no deben nulificar la libertad de trabajo. Las prohibiciones y restricciones que establece el legislador no deben contradecir el marco nacional e internacional de protección de derechos humanos. El orden queda invertido: los derechos fundamentales limitan tanto a la ley como a la moral de la mayoría, no al revés. Esto no es nuevo en nuestra teoría constitucional. Lo nuevo es que se incluya a los/as sexoservidores/as.

Tercero, y quizá lo más trascendente para nuestro sistema de justicia, el fallo se toma en serio que las sentencias de amparo buscan restituir al quejoso en el goce de sus garantías violadas. Si la Justicia de la Unión ampara y protege a los trabajadores sexuales, lo va a hacer real y completamente. Así, el fallo no se limitó a declarar la inconstitucionalidad del artículo 24, fracción VII, de la Ley de Cultura Cívica del Distrito Federal. Ordenó acciones precisas al Subdirector de Trabajo no Asalariado de la Secretaría de Trabajo y Fomento del Empleo del Gobierno del Distrito Federal: (i) expedir, fundada y motivadamente, credenciales de trabajador asalariado a los quejosos; (ii) dar a conocer a los quejosos cuáles son sus derechos; (iii) explicar a los quejosos qué autoridades iban a vigilar que la policía y el Ministerio Público no los hostigara, intimidara y extorsionara; por último (iv) ofrecer cursos y talleres para aquéllos que decidieran dedicarse a otro oficio.

Esta sentencia es un primer paso —grande— para frenar la inercia de un orden jurídico que sistemáticamente ha negado los derechos de los/as sexoservidores/as. Es cierto que todavía falta mucho por hacer. El marco legal se queda corto ante la complejidad creciente que plantean el ejercicio voluntario de la prostitución, la trata de personas (con o sin fines de explotación sexual) y la prostitución infantil.

Los tabúes sociales y muchas de nuestras ideas compartidas en torno a la sexualidad representan también obstáculos para el desarrollo de propuestas normativas creativas. Pero el actual énfasis en la supremacía constitucional, los derecho humanos y el pluralismo, nos permite situar a la prostitución y otros temas históricamente invisibilizados como puntos importantes en la agenda política y jurídica. Alegremente, comienza la tarea de dinamizar el derecho, la doctrina y la teoría jurídica. Como dijo Angela Harris respecto de los derechos de las mujeres de color: empieza la tarea de subvertir la voz única de la mayoría, con narraciones e historias, relatos de lo particular, lo diferente, lo hasta ahora silenciado.

Claudia Torres Patiño. Asistente de Investigación del Área de Derechos Sexuales y Reproductivos del CIDE. Estudió Derecho en el CIDE; actualmente, termina su tesis de licenciatura sobre el trabajo sexual.


[i] Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Amparo en Revisión 949/38, Elena Robles y coagraviadas (noviembre de 1938).

[ii] Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Amparo penal en Revisión 2889/38, López Ortíz Carmen (junio de 1940).

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