El pasado 4 de junio, la Suprema Corte de los Estados Unidos dio a conocer la sentencia que resolvió el caso Masterpiece Cakeshop, Ltd, v. Colorado Civil Rights Commission [(584 U.S.) ___ (2018)]

Masterpiece Cakeshop Ltd. es una pastelería en Colorado propiedad de Jack Phillips. La pastelería es operada por el propio Phillips quien es un pastelero experto y un cristiano devoto. En 2012, una pareja de personas del mismo sexo acudió a la pastelería Masterpiece Cakeshop a preguntar sobre los términos para ordenar un pastel con motivo de la recepción de su boda. Phillips le comentó a la pareja que él no crea pasteles que celebran bodas de personas del mismo sexo debido a que sus creencias religiosas no consideran como matrimonio el contraído entre personas del mismo sexo –matrimonios que el estado de Colorado no reconocía como legales en ese momento–, pero que les vendía cualquier otra cosa preparada de la tienda. Incluso, les dijo que, si querían, con gusto les haría un pastel para otra celebración (su cumpleaños, por ejemplo), pero no para celebrar una boda de personas del mismo sexo.

La pareja presentó una demanda ante la Comisión de Derechos Civiles de Colorado argumentando que habían sido discriminados con motivo de su orientación sexual, en contravención a lo establecido en el ordenamiento legal denominado ColoradoAntiDiscriminationAct(CADA). Dicho ordenamiento establece que es una práctica discriminatoria e ilegal que una persona, directa o indirectamente, niegue a un individuo o a un grupo, por su raza, credo, color, orientación sexual, etc., el completo y mismo disfrute de bienes, comidas y servicios en un establecimiento público.

Jack argumentó que obligarlo a crear un pastel para una boda entre personas del mismo sexo viola sus derechos de libertad de expresión (en su vertiente artística) y de libertad religiosa, protegidos ambos por la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos.

Las distintas autoridades (administrativas y judiciales) que conocieron del caso rechazaron los argumentos de Phillips, conduciéndose una de ellas –la Comisión de Derechos Civiles de Colorado– de manera intolerante e irrespetuosa respecto a las sinceras creencias religiosas que motivaron su objeción. Phillips presentó un writofcertiorari1 y la Corte Suprema de los Estados Unidos aceptó revisar el caso.

El oral argument del caso en la Corte Suprema fue bastante intenso (una descripción más detallada de las circunstancias del caso y del oralargument puede encontrarse aquí), y todo indicaba que la Corte entraría al estudio de los argumentos de libertad religiosa y libertad de expresión respecto a la posibilidad de obligar a Phillips a crear un pastel. De igual forma, se esperaba una decisión muy dividida.

Sin embargo, nada de ello fue así. De los nueve justices, sietevotaron a favor de Phillips y dos de ellas en contra,2 y la estructura del argumento mediante el cual la Corte resolvió el caso es la siguiente:

(i) La Corte reconoció, al igual que lo hizo en Obergefellv. Hodges, que “las objeciones religiosas y filosóficas al matrimonio gay son puntos de vista protegidos y en algunas instancias formas protegidas de expresión.”3 Sostuvo igualmente que, independientemente de la decisión que pudieran haber tomado las autoridades, y de los argumentos que en su caso hubieran expresado para justificar la resolución del caso en un sentido u otro, no queda duda de que Phillips tenía derecho a que su objeción religiosa fuera considerada de manera neutral y respetuosa en todo momento por parte de las autoridades.4

(ii) El tratamiento que la Comisión de Derechos Civiles de Colorado tiene elementos claros que demuestran la existencia de una impermisible hostilidad hacia las sinceras creencias religiosas que motivaron la objeción de Phillips. Dichos elementos son:

  1. Comentarios hostiles pronunciados durante las diversas audiencias orales públicas de la Comisión de Derechos Civiles, tales como el expresado por el comisionado, en el siguiente sentido: “La libertad religiosa y la religión han sido utilizadas para justificar todo tipo de discriminación a lo largo de la historia, ya sea para la esclavitud, el holocausto, ya sea para –quiero decir, podemos– listar cientos de situaciones en las que la libertad religiosa ha sido utilizada para justificar discriminación. Y para mí es una de las piezas más despreciables de la retórica que la gente pueda usar para –usar su religión para lastimar a otros.”5
  2. Diferencia en el trato entre el caso de Phillips y los casos de otros pasteleros que se opusieron a la solicitud de un pastel anti-gay por razones de conciencia y no fueron condenados.6

(iii) Con base en dichos elementos, la Corte consideró que quedó demostrado que la Comisión no fue tolerante ni respetuosa de las creencias religiosas de Phillips y violó la obligación del Estado contenida en la Primera Enmienda, ya que la hostilidad hacia una religión o un punto de vista religioso no puede ser la base de las regulaciones estatales.7

De tal forma que, al final, resolvió el caso, pero no se pronunció sobre las implicaciones de la libertad de expresión en relación con la libertad religiosa como posibles justificaciones de la negativa de Phillips a crear el pastel y únicamente se pronunció sobre las violaciones a la libertad religiosa durante el procedimiento por falta de tolerancia y respeto a las creencias religiosas de Phillips.

A pesar de que lo que resulta vinculante es el contenido de la opinion of the Court, debe mencionarse que prácticamente todos los Jueces (excepto el chief justice John Roberts) emitieron o se adhirieron a alguna de las tres opiniones concurrentes o a la opinión disidente, lo que claramente muestra la falta de un consenso entre los jueces respecto de las razones que fueron expresadas en la opinion of the Court. Vale la pena resaltar la opinión concurrente emitida por el justice Clearence Thomas, a la que el justice Gorsuch se adhirió, en la que aborda el tema de libertad de expresión. Dicha opinión concurrente, que por desgracia excede los motivos de este trabajo, es en verdad un documento interesantísimo toda vez que entra al estudio de fondo y se pronuncia sobre la colisión de derechos que, considero, fue el elemento que mayor interés causó en la sociedad en relación con este caso.

Aun y cuando no existió un pronunciamiento respecto a los planteamientos de fondo del caso, no debemos dejar de reconocer a la Suprema Corte de los Estados Unidos como un defensor de aquellos que han decidido adoptar una religión y vivir conforme a sus mandamientos, frente a la intolerancia y la hostilidad que hacia ellos asumen en ocasiones algunos miembros de la sociedad y del Estado, principalmente en aquellos temas que mayor controversia generan en nuestros días y entre los que claramente se encuentra el matrimonio entre personas del mismo sexo.

Diego Romero Rivero. Licenciado en Derecho por la Universidad Anáhuac. Twitter: @diegoromeror


1 Para una descripción detallada sobre The Writ of Certiotari en la Suprema Corte de los Estados Unidos, véase la definición proporcionada por el Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional, coordinado por Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Fabiola Martínez Ramírez y Giovanni A. Figueroa Mejía, Tomo II, pp. 1239- 1241, consultable aquí.

2 Del ala conservadora de la Corte votaron a favor John Roberts, Clearance Thomas, Samuel Alito y Neil Gorsuch. Del ala liberal votaron a favor Elena Keagan y Stephen Breyer. Anthony Kennedy voto a favor y elaboró la Opinion of the Courtk, mientras que Ruth Bader Ginsburg y Sonia Sotomayor votaron en contra.

3 p. 9 de la Opinion of the Court, que puede ser consultada aquí.

4 p. 12 de la Opinion of the Court.

5 Cita textual realizada por la Corte, visible en p.13 de la Opinion of the Court.

6 p. 13 de la Opinion of the Court. Una descripción detallada de los casos de los pasteleros que se opusieron a la solicitud de un pastel anti-gay véanse la opinión concurrente del Juez Neil Gorsuch, así como la opinión disidente de la Juez Ruth Bader Ginsburg.

7 p. 16, 17 y 18.
N.T. Las transcripciones son traducciones realizadas por el autor de la versión original, en inglés, de la Opinion of the Court emitida por la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos al resolver el caso Masterpiece Cakeshop, LTD., Et Al., Petitioners v. Colorado Civil Rights Commission, Et Al. 584 U.S. ____ (2018)

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El 13 de marzo del presente año, la Tercera Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) resolvió,1 por unanimidad, el caso Stern Taulats y Roura Cappellera v. España2 en el que determinó que existió una violación al artículo 10 (Libertad de expresión) del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH).

El caso ha sido comparado, incluso por los propios recurrentes,3 con el que fue resuelto el 21 de junio de 1989 por la Suprema Corte de Estados Unidos (Texas v. Johnson),4 y en el que esta estableció que, toda vez que la quema de la bandera nacional por parte de Gregory Lee Johnson ocurrió en el contexto de una protesta política, tal acción constituyó una conducta expresiva de naturaleza política protegida por la libertad de expresión. Como consecuencia de ello, fue anulada la condena penal que le había sido impuesta a Johnson.

A pesar de que en ambos casos se trataba de una conducta expresiva no lingüística o simbólica, el caso conocido por el TEDH parece políticamente aún más sensible que aquel que fuera conocido por la Corte norteamericana, toda vez que en este se vieron involucradas, en cierta forma, la imagen de los Reyes de España y la Corona como institución constitucional.5

Los hechos que la Sentencia del Juzgado Central Penal de la Audiencia Nacional de España declaró probados son los siguientes:

…sobre las 20:00 horas del día 13 de septiembre de 2007, con motivo de la visita institucional de S.M. el Rey a la ciudad de Gerona, Jaume Roura Capellera y Enric Stern Taulats… quemaron previa colocación boca abajo de una fotografía de SS.MM. los Reyes de España en el curso de una concentración en la plaza de Vino de esa capital. A dicha concentración le había precedido una manifestación encabezada por una pancarta que decía “300 años de Borbones, 300 años combatiendo la ocupación española”. Lo citados iban con el rostro tapado para no ser identificados y, tras colocar la citada fotografía de gran tamaño de SS.MM. los Reyes en la forma expuesta, en el centro de la plaza se procedió por Enric Stern a rociarla con un líquido inflamable y por Jaume Roura a prenderle fuego con una antorcha procediendo a su quema, mientras eran jaleados con diferentes gritos por las varias decenas de personas que se habían reunido en la citada plaza».6

El Juzgado Central Penal de la Audiencia Nacional dictó sentencia condenatoria argumentando que los hechos eran constitutivos del delito de injurias a la Corona tipificado en el artículo 490.3,7 perteneciente al Capítulo II “Delitos contra la Corona” del Título XXI “Delitos contra la Constitución” del Código Penal,8 y por ende condenó a Jaume Roura Capellera y Enric Stern Taulats a la pena de quince meses de prisión, la cual fue sustituida por una multa de treinta meses por un total de €2,700 euros. Lo anterior se fundó en la supuesta naturaleza injuriosa de los hechos, así como en que los mismos fueron realizados con la intención clara de menospreciar la figura de los Reyes, concluyéndose que debido al carácter ilegitimo de los actos realizados, estos quedan excluidos del campo de protección del derecho a la libertad de expresión.

Dicha sentencia fue impugnada por Jaume Roura Capellera y Enric Stern Taulats mediante la interposición de un recurso de apelación, argumentando la existencia de una violación a la libertad de expresión en relación con la libertad ideológica, ambas reconocidas en la Constitución Española (CE).9, 10

El Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional confirmó la sentencia y consideró que la acción realizada “sobrepasa los límites amparados por el derecho fundamental a la libertad de expresión y lesiona el derecho al honor de la Institución, la Corona, como institución constitucional democrática.”11

Jaume Roura Capellera y Enric Stern Taulats presentaron un amparo argumentando que las sentencias anteriormente descritas violaban sus derechos fundamentales a la libertad ideológica y a la liberta de expresión, recordando que la libertad de expresión suele ocupar una posición preferente debido a su importancia en la formación de una opinión pública libre.

El Tribunal Constitucional (TC) conoció del amparo, y determinó que el hecho de quemar una fotografía de los Reyes en las circunstancias ya descritas, no se encuentra amparado por el derecho a la libertad de expresión. Por el contrario, se trata de un acto que incita a la violencia y al odio hacia la Corona y hacia el monarca, por lo que tales actos resultan claramente incompatibles con los valores democráticos y constitucionales. El TC concluyó que “en el presente caso no ocurre ninguna [circunstancia] que permita reconducir la quema de los retratos al contexto de la crítica política que los demandantes invocan. Por tanto, la acción merecedora de reproche penal ha de ser valorada conforme a su naturaleza intrínseca, es decir, como una muestra de exclusión de quienes los recurrentes identifican con la Corona.”12 Asimismo, consideró proporcional la pena de prisión fijada, misma que fue sustituida por multa.

Jaume Roura Capellera y Enric Stern Taulats presentaron una demanda ante el TEDH. Dicho Tribunal, para determinar si en el presente caso fueron vulnerados los derechos de libertad de expresión y libertad ideológica reconocidos en el CEDH. El TEDH realizó un test de proporcionalidad,13 siendo este último una herramienta muy utilizada tanto por éste como por otros tribunales constitucionales y de derechos humanos alrededor del mundo.

El TEDH, por unanimidad, estimó que la limitación al derecho de libertad de expresión persigue un objetivo legítimo y es idónea para la protección del honor o los derechos de terceros. Sin embargo, en el presente caso la verdadera disputa está en si la injerencia en el derecho era “necesaria en una sociedad democrática”. En relación a ello, el TEDH sostuvo que un acto como el que se le reprocha a los recurrentes, es la expresión simbólica de rechazo y de crítica política de una institución, y su exclusión del campo de protección garantizado por la libertad de expresión implica una interpretación demasiado amplia de las excepciones admitidas por la jurisprudencia del Tribunal, con lo cual se perjudicaría el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin el cual no es posible la existencia de una “sociedad democrática”.

De igual forma, afirmó que las acciones controvertidas se encuentran en el marco de un debate respecto de cuestiones de interés público, entre ellas la independencia de Cataluña, la forma monárquica del Estado y la crítica del Rey en tanto símbolo de la nación española y, por ende, no debe concluirse que dichas acciones fueron ataques dirigidos personalmente contra el Rey de España. Consideró también que los tres elementos utilizados (fuego, fotografía de gran dimensión y que la misma fuera puesta de cabeza) son elementos simbólicos que tienen una relación clara y evidente con la crítica política concretamente expresada por los recurrentes.  De tal forma que para determinar si la injerencia de las autoridades públicas al derecho de libertad de expresión fue “necesaria en una sociedad democrática”, el TEDH hizo énfasis en que una pena de prisión por una ofensa cometida como parte de un debate político no puede ser considerada una medida necesaria, además de resultar desproporcionada al fin buscado en virtud de que la libertad de expresión solo puede ser restringida en circunstancias excepcionales.

Es así como, en un momento complicado para España, en el que el debate y la crítica política gozan de gran intensidad, especialmente en relación a los temas que fueron materia de las expresiones de Jaume Roura Capellera y Enric Stern Taulats, el TEDH nos recuerda la posición que debe tener la libertad de expresión en una democracia, así como la importancia de respetarla incluso cuando se ejerza mediante expresiones ofensivas e impresionantes.

Diego Romero Rivero. Licenciado en Derecho por la Universidad Anáhuac. Twitter: @diegoromeror


1 De conformidad con los artículos 43 y 44 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, la sentencia de Sala que resolvió este asunto no es definitiva. Durante el plazo de tres meses a partir de la fecha de la sentencia de una Sala, cualquier parte en el asunto podrá solicitar, en casos excepcionales, la remisión del asunto ante la Gran Sala. Si dicha solicitud se realiza, un colegio de cinco jueces de la Gran Sala aceptará la solicitud si el asunto plantea una cuestión grave relativa a la interpretación o a la aplicación del Convenio o de sus Protocolos o una cuestión grave de carácter general. Si el colegio acepta la solicitud, la Gran Sala se pronunciará sobre el asunto mediante sentencia.

2 La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en idioma francés, puede ser consultada aquí.

3 Tal y como lo refiere la sentencia del Tribunal Constitucional español, de fecha 21 de agosto de 2015, visible aquí.

4 Sentencia, en idioma inglés, que puede ser consultada aquí.

5 Consagrada en los artículos 56 y 57, pertenecientes al Título Segundo de la Constitución Española, denominado “De la Corona”.

6 Sentencia del Tribunal Constitucional español de fecha 21 de agosto de 2015, visible aquí.

7 TÍTULO XXI

Delitos contra la Constitución

(…)

CAPÍTULO II

Delitos contra la Corona

(…)

Artículo 490.

(…)

3. El que calumniare o injuriare al Rey, a la Reina o a cualquiera de sus ascendientes o descendientes, a la Reina consorte o al consorte de la Reina, al Regente o a algún miembro de la Regencia, o al Príncipe o a la Princesa de Asturias, en el ejercicio de sus funciones o con motivo u ocasión de éstas, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años si la calumnia o injuria fueran graves, y con la de multa de seis a doce meses si no lo son.

8 El Código Penal español puede verse aquí.

9 Artículo 20.

1. Se reconocen y protegen los derechos:

a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.

(…)

2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.

(…)

4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.

(…)

Artículo 16

1. Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley.

10 La Constitución española puede verse aquí.

11 Pp. 2 y 3 de la sentencia del Tribunal Constitucional.

12 En la que siete magistrados votaron a favor y cuatro en contra, formulando estos últimos diversos votos particulares.

13 Dicho test consta de cuatro etapas: (i) que la intervención del derecho persiga un fin legalmente legítimo; (ii) que la medida resulte para satisfacer su propósito; (iii) que no existan medidas igualmente idóneas y menos lesivas para lograr el fin; (iv) que el grado de realización del fin sea mayor al grado de afectación del derecho.

El test o principio de proporcionalidad ha sido ampliamente desarrollado por diversas Cortes Constitucionales, entre las que se encuentran el Tribunal Constitucional Federal Alemán, así como el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Su desarrollo a nivel doctrinal es igualmente amplio, siendo algunos de sus principales exponentes Robert Alexy y Aharon Barak.

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El 5 de diciembre de 2017, en la Corte Suprema de los Estados Unidos, se llevó a cabo el oral argument del caso “Masterpiece Cakeshop v. Colorado Civil Rights Commission”, mismo que ha desencadenado una amplia discusión tanto mediática como académica debido a los intereses y principios que se encuentran en juego, así como por la trascendencia que pudiera llegar a tener el fallo como precedente para casos futuros.

Contrario a lo realizado por diversos medios de comunicación, los cuales han mostrado los hechos del caso de manera genérica, parcial o incompleta, comenzaremos por presentar los hechos que jurídicamente son materia del presente caso. Es decir, aquellos sobre los cuales habrá de basarse y pronunciarse la Corte en los próximos meses.1

Hechos

Jack C. Phillips es propietario de la pastelería Masterpiece Cakeshop en Lakewood, Colorado, misma que es operada por el propio Jack y se encuentra abierta al público. El 19 de julio de 2012, Charlie Craig y David Mullins, acompañados por la madre de Charlie, Deborah Munn, entraron a Masterpiece Cakeshop. Ellos se sentaron con Jack en la mesa de consulta de pasteles, se presentaron como David y Charlie, y le pidieron que creara un pastel para su boda.

Jack les comentó que el no crea pasteles para bodas de personas del mismo sexo, pero que con gusto les vendía cualquier otra cosa de la tienda. Tan es así que les comentó lo siguiente: “…les hago pasteles de cumpleaños, pasteles para baby shower, les vendo galletas y brownies, solamente no hago pasteles para bodas de personas del mismo sexo”.

David, Charlie, y la madre de éste, inmediatamente se levantaron y se fueron de la tienda sin mayor discusión con Jack. Al día siguiente, la señora Munn llamó a la pastelería y habló con Jack, quien le dijo que él no crea pasteles para bodas de personas del mismo sexo debido a sus creencias religiosas y porque Colorado no reconocía como matrimonios aquellos celebrados entre personas del mismo sexo.

En respuesta, Charlie Craig y David Mullins presentaron una demanda en contra de Masterpiece Cakeshop y Jack C. Phillips, argumentando que Jack los había discriminado por su orientación sexual, violando así lo contenido en el ordenamiento legal denominado Colorado Anti-Discrimination Act (CADA). Dicho ordenamiento establece que es una práctica discriminatoria e ilegal que una persona, directa o indirectamente, niegue a un individuo o a un grupo, por su raza, credo, color, orientación sexual, etc., el completo y mismo disfrute de bienes, comidas y servicios en un establecimiento público.

Jack argumentó que CADA viola sus derechos de libertad de expresión (en su vertiente artística) y de libertad religiosa protegidos por la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos.

Las distintas autoridades (administrativas y judiciales) que conocieron del caso rechazaron los argumentos de Jack y dieron la razón a Charile Craig y David Mullins. La Corte Suprema de los Estados Unidos, el 26 de junio de 2017, aceptó revisar el caso.

Qué tipo de pasteles crea Jack y por qué ello resulta de gran relevancia para el caso

Jack realiza el diseño de sus pasteles de una forma artística. Al crear pasteles personalizados utiliza diversas técnicas de arte tales como la realización de bocetos, la escultura, el diseño y la pintura. Cada uno de los pasteles que crea son hechos a la medida, con diseños altamente detallados y construidos de manera compleja. Antes de diseñarlos, se reúne con la pareja para conocer sus preferencias y personalidades, así como los detalles de la boda. Posteriormente, realiza los bocetos del diseño en papel y lo pinta en un lienzo en blanco, para después esculpirlo, crear los ornamentos y detalles simbólicos (en algunos casos no solo símbolos sino también palabras) que colocará sobre el pastel, y decorarlo utilizando técnicas artísticas como la pintura a mano y la escultura.

Ello es relevante porque precisamente la violación que se argumenta implica necesariamente que exista expresión (en este caso expresión artística), la cual estaría siendo violada en caso de que se obligara a Jack a crear un pastel personalizado, con todo lo que ello implica, para celebrar que dos personas del mismo sexo han contraído matrimonio.

Argumentos y discusión en la Corte

Específicamente, la defensa de Jack hace referencia a la doctrina de compelled speech, misma que prohíbe al gobierno forzar a las personas a expresar un mensaje que no comparten. En el caso de Jack, el reconocer y celebrar como matrimonio el contraído por dos personas del mismo sexo es una idea con la que él no está de acuerdo, además de ser contraria a sus creencias religiosas y, por ello, no es su deseo expresarla artísticamente a través de sus pasteles.

En la discusión generada en la Corte Suprema durante el oral argument, tanto la justice Ruth Bader Ginsburg como la justice Elena Kagan preguntaron si dentro del argumento de Jack cabría la persona que diseña los arreglos florales, aquella que diseña la invitación, el joyero, la maquillista, el sastre. La respuesta está precisamente en determinar si se está o no comunicando algo, es decir, si existe expresión artística y si el medio utilizado es o no parecido a aquellos que la Corte ha protegido. El punto no es si Jack debe o no venderle sus pasteles a cualquier persona sin importar sus preferencias sexuales, sino si la creación del pastel conlleva la expresión de un mensaje y si se puede o no obligar a Jack a expresar dicho mensaje a pesar de que no lo comparte y es contrario a sus creencias religiosas.2

Respecto a si los pasteles de Jack son o no un medio de expresión, la justice Sonia Sotomayor retóricamente preguntó: “¿Cuándo nosotros hemos dado protección a un alimento? El propósito principal de un alimento de cualquier tipo es ser comido.”3

En seguimiento a dicho cuestionamiento, el justice Samuel Alito formuló la siguiente pregunta a la abogada de Jack, misma que claramente atacó la posición de la justice Sotomayor: “¿Qué diría usted respecto de un diseño arquitectónico? ¿Gozaría o no de la protección de la Primera Enmienda, porque uno podría quizá decir que el propósito primordial de un edificio es crear un espacio en el que la gente pueda vivir o trabajar?”4

Debe tenerse presente, tal y como señaló a los jueces el Solicitor General of the United States en representación de los Estados Unidos, quien tuvo un espacio la audiencia como amicus curiae en favor de la parte actora, que en este caso estamos frente a un pastel que esencialmente comparte las características de una escultura, excepto por los medios que se utilizan. Además, existe un caso resuelto por otro tribunal estadounidense en el cual, para determinar si se está frente a algo predominantemente artístico o utilitario, un factor a considerar es el precio, es decir, si la gente está pagando por la parte utilitaria o por la parte artística del bien.5

Posteriormente, la justice Kagan presentó una situación hipotética en la que “una pareja del mismo sexo va a un restaurante con un gran chef para celebrar su aniversario, y el gran chef dice ‘Yo no hago esto para parejas del mismo sexo”,6 preguntando si el chef estaría o no protegido por la Primera Enmienda en ese caso. El Solicitor General of the United States, quien se encontraba exponiendo su argumento en ese momento, contestó que no, precisamente aduciendo que en su ejemplo no había expresión de por medio. Sorprendida, la justice Kagan preguntó ¿así que el pastel si es expresión, pero el gran chef que es de aquellos que todo coloca a la perfección en el plato, generando así una obra de arte, una magnífica obra de arte, no sería susceptible de ser protegido?

Nuevamente, el justice Alito desvirtuó el argumento detrás del caso hipotético de Kagan con el siguiente ejemplo: “Si en mis sueños pudiera ir a un Michelin, no sé, de una décima de estrella, no sé, un restaurante de dos estrellas, y hubiera un menú de maravillosos platillos creados por el chef con gran creatividad, y yo dijera ‘Yo realmente no quiero nada de esto. Aquí está la receta. Yo quiero que usted haga esto para mí. ¿Usted cree que el chef lo haría? (…) Él sirve, el crea algo cuando lo hace, cuando visualiza esos platillos y después cuando alguien entra y pide comprar uno, él está solamente produciendo mecánicamente otro ejemplar de la cosa que ha creado con anterioridad.”7

Después se tocó quizá el tema más delicado: la similitud y consecuencias del caso en relación con la discriminación racial. Sin embargo, el argumento de la abogada de Jack es contundente: Jack no está considerando el “quién”, sino el “qué”, es decir, qué mensaje se pretende comunicar. En otras palabras, la objeción estaría basada en cuál es el mensaje que se está expresando, sin importar la persona que le pidiera hacerlo. De modo que si una pareja heterosexual le pidiera que creara un pastel para celebrar el matrimonio de una pareja de amigos del mismo sexo, Jack igualmente se negaría a crearlo.

En referencía a la propia analogía de discriminación racial, contundentemente el chief justice John Roberts expresó: “La analogía racial obviamente es muy persuasiva, pero cuando la Corte sostuvo el matrimonio entre personas del mismo sexo en el caso Obergefell, se desvió de su curso para hablar sobre la gente decente y honorable que pudiera tener puntos de vista opuestos. E inmediatamente incluirlos en el mismo grupo que a la gente que se opone a la igualdad de relaciones por cuestiones raciales, no estoy seguro de que ello se esté considerando completamente, el concepto en la decisión Obergefell.”8 Esto es, equiparar a las personas que consideran el matrimonio una relación esencialmente heterosexual con aquellas que se oponen a los matrimonios interraciales es claramente infundado y desproporcionado.

Durante la última parte de la audiencia, los justices Alito, Ginsburg y Gorsuch pusieron a discusión distintos casos hipotéticos que muestran lo delicado que sería obligar a Jack o a cualquier otro artista a crear o expresar un mensaje que no comparten.

-Caso propuesto por Alito: “Así que, si una persona entrara y dijera: Quiero un pastel para celebrar mi aniversario de bodas, y quiero que diga ‘9 de noviembre, el mejor día de la historia’, okey, les vende un pastel. Otra persona entra, quiere exactamente las mismas palabras en el pastel, y él (pastelero) dice: Oh, ¿esto es para su aniversario? Él (cliente) contesta: No, vamos a tener una fiesta para celebrar Kristallnacht. ¿Él (pastelero) tendría que hacerlo?”9

-Caso propuesto por Ginsburg: “Supongamos que Craig y Mullins dijeran que quieren en su pastel de boda estas palabras: ‘Dios bendiga la unión de Craig y Mullins.’ Él pondría ese mensaje en un pastel que dijera: ‘Dios bendiga la unión de Ruth y Marty.’”10 ¿Si accediera a vender el segundo pastel, debería vender también el primero?

-Caso propuesto por Gorsuch: “Bueno, tomemos un caso un poco mas parecido al nuestro, y no implica palabras, solo un pastel. Se trata de la Cruz Roja, y el pastelero sirve a alguien que quiere una cruz roja para celebrar el aniversario de una gran organización humanitaria. La siguiente persona entra y quiere la misma cruz roja para celebrar al KKK. ¿El pastelero tendría que venderle al segundo cliente?”11

Los ejemplos anteriores son interesantes puesto que en ellos pudiera decirse que el pastelero estaría despreciando a una determinado grupo de personas, pero desde otra perspectiva podría sostenerse que el pastelero pudo haberse negado a crear el pastel por estar en desacuerdo con el mensaje que sería transmitido, sin importar quién se lo pida.

Considerando que parte de lo que se encuentra en juego en este caso es la libertad de expresión, resulta atinado lo sostenido por Robert P. George  y Sheriff Girgis: “Necesitas la Primera Enmienda precisamente cuando tus ideas ofenden a otros o cuando abiertamente ignoran o contradicen las ortodoxias de la mayoría. Posteriormente protege algo más que la libertad de expresar tu mente; defiende tu libertad de no expresar la mente de otros.”12 Tan es así que tres veces el estado de Colorado ha declinado forzar a pasteleros pro-gay a proporcionar un pastel con un mensaje cristiano, el cual los pasteleros, en conciencia, no podrían crear debido a sus convicciones e ideas respecto del matrimonio.13

Es necesario comprender que Jack no niega la venta de los pasteles que se encuentran en los aparadores de su tienda, debido a que en ellos su expresión artística  ya se encuentra concluida. A lo que Jack se niega es a expresar un mensaje con el que no concuerda. Si un torero, un aficionado, o cualquier otra persona, sin importar su posición frente a la fiesta brava, pidiera a un artista antitaurino que pintara un lienzo que expresara la emoción del público, la valentía del torero y lo bello de un muletazo, el artista estaría en todo su derecho de negarse a comunicar lo que le piden a través de una pintura.

Tanto en el caso de Jack, como en muchos otros en los cuales las personas tienen ideas distintas, es importante recordar las palabras expresadas por el justice Kennedy durante esta audiencia: “La tolerancia es esencial en una sociedad libre. Y la tolerancia es más valiosa cuando es mutua.”

A pesar de considerar que tanto la libertad de expresion como la libertad religiosa de Jack están siendo violadas, comparto el miedo de aquellos que consideran que si este caso se resuelve a favor de éste, podrían desatarse una serie de casos de discriminación que buscarían ser justificados precisamente tomando como base dicho precedente. Por ello, sin importar la posición que cada quien asuma en relación al caso, lo cierto es que la Corte enfrenta una tarea complicada puesto que deberá, independientemente del sentido de su fallo, acotar y delimitar los efectos del mismo para evitar tanto discriminaciones por orientación sexual como por creencias religiosas. Es justo esto último, lo que ha hecho de este caso uno tan interesante y tan controvertido.

Diego Romero Rivero. Licenciado en Derecho por la Universidad Anáhuac. Twitter: @diegoromeror


1 N.T. Las traducciones fueron realizadas por el autor del texto. Las relacionadas al oral argument, las traducciones fueron hechas sobre la transcripción que existe del mismo.

Los hechos han sido tomados de la decisión emitida por el Juez de Derecho Administrativo (ALJ) Robert Spencer, y coinciden con los presentados por el Legal Information Institute de la Universidad de Cornell en su brief del caso.

2 pp. 11-14

3 pp. 15

4 p. 17

5 P. 40-42

6 p. 35-37

7 p. 37-38

8 p. 75-76. La decisión a la que hace referencia el Juez Presidente John Roberts es Obergefell v. Hodges, mediante la cual la Suprema Corte de los Estados Unidos declaró inconstitucional la prohibición del matrimonio entre personas del mismo sexo, la cual puede consultarse aquí. El párrafo específico al que hace referencia el Juez Presidente se encuentra en la página 18 del fallo (Opinion of the Court).

9 p. 70

10 p. 78

11 p. 87

12A Baker’s First Amendment Rights”, publicado el 04 de diciembre en el New York Times, mismo que puede consultarse aquí. Robert P. George es profesor de Jurisprudencia en la Universidad de Princeton. Sherif Girgis es egresado de la Yale Law School y estudiante de doctorado en filosofía en la Universidad de Princeton.

13 Idem.

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“Entre un niño concebido naturalmente y vendido por sus padres al nacer y los hechos del presente caso, la única diferencia es la existencia de un intermediario y el carácter artificial de la fertilización. Para el niño, no existe absolutamente ninguna diferencia: en ambos casos el niño ha sido concebido para ser vendido”. Grégor Puppinck and Claire de La Hogue1

maternidad

El pasado 24 de enero de 2017, la Grand Chamber de la Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH) dictó una sentencia mediante la cual consideró que la medida adoptada por los tribunales de Italia, consistente en retirarle al niño a una pareja que lo había obtenido mediante un contrato de maternidad subrogada en el extranjero y que no tenía ningún vínculo biológico con él, no es violatoria del artículo 8º (derecho al respeto a la vida privada y familiar) 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.3 De esta forma la Grand Chamber revocó la decisión previamente emitida por la Second Section de la propia CEDH4 y resolvió de manera definitiva el Caso Paradiso and Campanelli v. Italy.

Esta decisión de la CEDH ha devuelto a los Estados europeos, hasta cierto punto,5 la posibilidad de combatir la explotación de madres y niños mediante la gestación por sustitución.6 Cabe mencionar que incluso el propio Parlamento Europeo “condena la práctica de la gestación por sustitución, que es contraria a la dignidad humana de la mujer”7 y ha pedido “que los Estados miembros reconozcan el grave problema de las madres de alquiler, que constituye una explotación del cuerpo femenino y sus órganos de reproducción”8

Los hechos del caso Paradiso and Campanelli v. Italy

Un matrimonio italiano (Donatina Paradiso y Giovanni Campanelli) después de acudir, sin éxito, a técnicas de reproducción asistida, obtuvo en 2006 autorización oficial para adoptar un niño extranjero dentro de los parámetros de la legislación italiana aplicable.9 A pesar de que la legislación italiana prohíbe la subrogación de vientre, decidieron contactar a una clínica rusa llamada ‘Rosjurconsulting’10 con la finalidad de poder obtener un bebé mediante una madre de alquiler. La clínica moscovita compró los gametos, encontró a una mujer dispuesta a alquilar su vientre, realizó una fertilización in vitro eimplantó dos embriones en el vientre rentado en junio de 2010. El 27 de febrero de 2011, nació el bebé y ese mismo día la madre de alquiler dio su consentimiento por escrito para que el niño fuera registrado como el hijo del matrimonio italiano. Así, finalmente en marzo de 2011, ‘Rosjurconsulting’ entregó un bebé a la pareja (junto con un certificado de nacimiento ruso que establecía que ellos eran los padres) a cambio de €49,000 euros.

Donatina Paradiso acudió al consulado italiano en Moscú para solicitar los papeles que le permitieran irse con el bebé a Italia, contestó un par de preguntas, y el 30 de abril de 2011 volvió a Italia con el niño. A los dos días, el consulado italiano en Moscú informó a diversas autoridades italianas que los papeles relacionados con el nacimiento del niño contenían información falsa, lo que impidió que la pareja pudiera registrar el certificado de nacimiento fraudulento (ideológicamente falso) expedido por Rusia. Las autoridades dieron inicio a diversos procedimientos (civiles y penales) y dentro de ellos se practicó una prueba de ADN que demostró que no existía ningún vínculo biológico entre los supuestos padres y el niño, lo que resultaba contrario a las declaraciones realizadas por ellos mismos.

Como consecuencia de lo anterior y considerando que el bebé no tenía padres biológicos conocidos -lo que implicaba para efectos de las leyes italianas que el niño se encontraba en estado de abandono-, en octubre de 2011 la corte italiana de menores de Campobasso dictó una decisión mediante la cual ordenó que el niño le fuera retirado a la pareja y fuera llevado a una casa hogar (casa famiglia) para que pudiera ser adoptado. La corte italiana de menores justificó su decisión argumentando que la pareja había traído al niño haciéndolo pasar por su hijo, en completa violación de lo establecido por la legislación italiana y, por ello, “era entonces necesario, sobre todo, para prevenir que continúe esta ilegal situación, ya que mantenerla equivaldría a ratificar una conducta ilegal en evidente violación de lo previsto por nuestra legislación.”11

La pareja llevó el caso ante la CEDH, argumentando que las medidas tomadas por las autoridades italianas violaban el derecho a que les sea respetada su vida privada y familiar contenido en el artículo 8º del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

El fallo emitido por la Second Section de la CEDH12

La Sala consideró que a pesar de que no había una relación legal estrictamente hablando, ni biológica entre la pareja y el bebé, debía concluirse que de facto había existido vida familiar en los términos del artículo 8. Para ello tomó en cuenta que la pareja había compartido con el niño las primeras etapas importantes de su vida y que habían actuado como padres. Por tanto, la medida tomada por la corte de menores consistente en retirar el niño a la pareja, implicaba una interferencia en la vida familiar.

La Sala ponderó el derecho al respeto a la vida privada y familiar de la pareja, así como el interés superior del niño, frente al interés público (consistente en proteger los derechos y libertades de las mujeres y los niños que son potencialmente afectados mediante estas prácticas, así como la prevención del desorden) y consideró que remover al niño es una medida extrema que solamente podía haberse justificado si la finalidad era proteger al niño frente a un daño inmediato.

Por ello, concluyó que hubo una violación al artículo 8º puesto que los tribunales italianos habían incumplido con la obligación de realizar una ponderación justa entre el interés general y los intereses privados que se encontraban en juego.

El voto particular de los jueces Raimondi y Spano respecto del fallo emitido por la Second Section de la CEDH

En dicho voto se sostuvo que el artículo 8º no podía interpretarse de manera que amparara como vida familiar aquella entre un niño y personas que no tienen ningún vínculo biológico con él y en donde los hechos sugieren que la custodia del niño derivaba de actos ilegales.

De igual forma consideraron que “Si es suficiente para crear, ilegalmente, un vínculo con el niño en el extranjero para que las autoridades nacionales se encuentren obligadas a reconocer la existencia de ‘vida familiar’, entonces está claro que la libertad de los Estados de no dar efectos jurídicos a la gestación por sustitución, no obstante que ha sido reconocida por la Corte en sus precedentes (véase Mennesson v. France (…) y Labasse v. France (…)) es reducida a la nada.”13

Decisión de la Grand Chamber de la CEDH

Antes de determinar la existencia o inexistencia de ‘vida familiar’ en el presente caso, la CEDH aclaró que “Las disposiciones del artículo 8 no garantizan ni el derecho a fundar una familia ni el derecho a adoptar (…) El derecho al respeto de la vida familiar no protege el simple deseo de fundar una familia; este presupone la existencia de una familia (…), o por lo menos la relación potencial que se pudiera desarrollar, por ejemplo, entre un padre natural y un hijo nacido fuera de matrimonio (…), o la relación derivada de un matrimonio, aun cuando una vida familiar no haya sido plenamente establecida (…) o la relación entre un padre y su hijo legitimo, a pesar de que años después resulte que no existía un vínculo biológico (…) o la relación que deriva de una legal y verdadera adopción.”14

Tomando en consideración “la ausencia de un vínculo biológico entre el niño y la pareja italiana, la corta duración de la relación con el niño y la incertidumbre de los vínculos desde el punto de vista jurídico, a pesar de la existencia de un proyecto de paternidad y la calidad de los vínculos afectivos, la Corte estima que las condiciones que le permitirían concluir que ha existido una vida familiar de facto no han sido cumplidas.”15

Habiendo concluido que no existía ‘vida familiar’ en el presente caso, la CEDH procedió a analizar si la medida consistente en retirarle al niño a la pareja italiana fue adoptada conforme a lo establecido en el artículo 8 § 2. Al hacerlo, consideró que el fin perseguido era legítimo, puesto que consistía en prevenir el desorden y también en proteger a los niños –no solamente al niño del presente caso, sino a los niños en general.16 De igual forma, la CEDH consideró que las normas que prohíben la subrogación de vientres protegen intereses públicos muy importantes17 y reconoció que “Mediante la prohibición de acuerdos de subrogación, Italia ha considerado que persigue el interés consistente en proteger a las mujeres y a los niños potencialmente afectados por las prácticas que considera como muy problemáticas desde el punto de vista ético. (…) Este interés general que subyace es también relevante respecto de medidas adoptadas por el Estado para disuadir a sus nacionales de hacer uso de dichas prácticas en el extranjero, las cuales están prohibidas en su propio territorio.”18

Por último, siguiendo el razonamiento de los jueces Raimondi19 y Spano, la Grand Chamber consideró que en caso de que los tribunales italianos hubieran permitido a la pareja continuar su relación con el niño, ello conllevaba legalizar una situación contraria a derecho creada por la propia pareja como un hecho consumado (fait accompli).20

Es así como la CEDH, al reconocer como fin legítimo protegido por el artículo 8 § 2 la voluntad de las autoridades italianas de reafirmar la competencia exclusiva del Estado para reconocer un vínculo de filiación –existente solamente en el caso de un vínculo biológico o de una adopción legal– como un medio para proteger a los niños, ha devuelto a los Estados europeos, hasta cierto punto, la posibilidad de combatir la explotación de madres y niños mediante la gestación por sustitución.

Diego Romero Rivero. Profesor de derecho constitucional en la universidad Anáhuac, campus Querétaro. Twitter: @diegoromeror


1 *Agradezco especialmente al Dr. Jorge Nicolás Lafferriere la ayuda que me ha brindado para la elaboración de este texto.

Nota: Las traducciones de las decisiones de la CEDH son del autor.

Grégor Puppinck and Clare de La Hogue, “Paradiso and Campanelli v Italy: The ECHR validates the sale of a child through surrogacy”, Revue Lamy Droit Civil, RLDC, n° 126, May 2015. Translation from French. Puede consultarse en http://bit.ly/2lCc3pJ

2 ARTÍCULO 8. Derecho al respeto a la vida privada y familiar
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.
2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

3 El cual puede consultarse en http://bit.ly/2m3Xtse

4 Decisión dictada por la Second Section el 27 de enero de 2015, disponible para consulta en http://bit.ly/2liFzAc

5 Debe aclararse que la Corte Europea de Derechos Humanos ha resuelto diversos casos sobre maternidad subrogada en los que ha considerado que sí existe violación a la vida familiar, pero los hechos de Paradiso and Campanelli v. Italy se distinguen principalmente por la inexistencia de un vínculo biológico entre las personas requirentes y el niño. Para un resumen de los casos relacionados con maternidad subrogada véase la reciente factsheet expedida en enero de 2017 por la Press Unit de la Corte, el cual puede consultarse en http://bit.ly/2liG9xP

6 Así lo ha reconocido Grégor Puppinck, Director del European Centre for Law and Justice. Véase ‘ECHR: Italy could withdraw custody of a child “sold in the Paradiso case’ en http://bit.ly/2lqBLLH

7 § 115 de la Resolución del Parlamento Europeo, de 17 de diciembre de 2015, sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo (2014) y la política de la Unión Europea al respecto (2015/2229(INI)). Puede consultarse en http://bit.ly/2lqSGO6

8 § 20 de la Resolución del Parlamento Europeo, de 5 de abril de 2011, sobre las prioridades y líneas generales del nuevo marco político de la UE para combatir la violencia contra las mujeres (2010/2209(INI)). Véase también § 21. La Resolución puede consultarse en http://bit.ly/2lHWYmR

9 Para consultar las disposiciones legales aplicables de derecho italiano, véase Paradiso and Campanelli v. Italy [GC], no. 25358/12, §§ 57-69, ECHR 2017

10 Cuya página de internet en español es http://www.jurconsult.ru/es/

11 §37 Paradiso and Campanelli v. Italy [GC], no. 25358/12, ECHR 2017

12 Una síntesis de los argumentos del fallo pueden verse en  §§ 98-101 Paradiso and Campanelli v. Italy [GC], no. 25358/12, ECHR 2017

13 § 15 Joint Partly Dissenting Opinion of Judges Raimondi and Spano.

14 § 141 Paradiso and Campanelli v. Italy [GC], no. 25358/12, ECHR 2017

15 § 157, op. cit.

16 § 197, op. cit.

17 § 204, op. cit. La sentencia en inglés los califica como very weighty public interests, es decir, les otorga un peso muy considerable. Debe decirse que esto se establece dentro del apartado de Proportionality, en el cual analiza si existió una justa ponderación entre los intereses públicos y privados en conflicto.

18 § 203, op. cit.

19 El juez Guido Raimondi integró la Second Section en 2015, así como la Grand Chamber en 2017, por lo que votó en ambas instancias. Actualmente se desempeña como presidente de la CEDH.

20 § 209, op. cit.

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El acceso al matrimonio a parejas del mismo sexo es generalmente presentado como una cuestión de igualdad y no discriminación. En otras palabras, en términos de derechos humanos.1 Por ello, con frecuencia diversos sectores de la sociedad nos califican de homofóbicos, intolerantes y discriminadores, a quienes consideramos que el elemento heterosexual constituye un aspecto esencial del matrimonio (concepción conyugal del matrimonio) y vemos un valor social especial en el tipo de unión que solo un hombre y una mujer pueden formar. Muchos nos acusan –y empobrecen el debate al hacerlo– diciendo que intentamos imponer creencias religiosas en un Estado laico, a pesar de que existen argumentos objetivos, razonables e independientes a cualquier religión para oponerse a la redefinición del matrimonio como una simple unión romántico-emocional,2 los cuales en muy pocas ocasiones son considerados por quienes están en desacuerdo con nosotros. Incluso, hay algunos que hasta se comportan como si el debate ya estuviera superado. Como si la posición de quienes no estamos de acuerdo con ellos fuera totalmente irracional, absurda y arcaica.

matrimonio-igualitario

La discusión respecto a la determinación de qué es el matrimonio,y quién debe decidirlo –es decir, definirlo–­ se ha dado en diversas sedes y, desde luego, la judicial (en un plano tanto nacional como internacional) no ha sido la excepción. Como principales referencias judiciales en este tema se cita por supuesto el criterio que impuso el matrimonio homosexual de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), así como el de la Corte Suprema de los Estados Unidos en 2015 –sin mencionarse, por cierto, que el fallo emitido por esta última se dio en una votación 5-4.3

Sin embargo, poco eco se ha hecho de lo que la Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH) ha sostenido en una serie de sentencias4 respecto al matrimonio y las parejas del mismo sexo. Este blog ha sido la excepción: el día 3 de octubre de 2016, publicó un artículo escrito por Gonzalo Sánchez de Tagle denominado La Corte Europea de Derechos Humanos frente al matrimonio igualitario, en el que se analiza únicamente la primera (Schalk and Kopf v. Austria) –no por ello menos importante– de la serie de sentencias dictadas por la CEDH. Sin embargo, a criterio de quien escribe, faltó precisar, con claridad y de manera explícita, algunas afirmaciones de la CEDH que la han llevado a sostener que concebir el matrimonio como una relación de carácter heterosexual –y, como consecuencia de ello, negar el acceso a parejas del mismo sexo– no es violatorio de derechos humanos.

En el año 2010, en el caso Schalk and Kopf v. Austria, una de las Salas dela CEDH, al pronunciarse sobre la existencia de una violación al artículo 14 (prohibición de discriminación) del Convenio Europeo de Derechos Humanos5 junto con el artículo 8 (derecho al respeto a la vida privada y familiar),6 estableció que “[L]os Estados permanecen libres, bajo el Artículo 12 así como bajo el Artículo 14, a restringir el acceso al matrimonio a parejas del mismo sexo. […] En conclusión, la Corte estima que no ha existido violación al Artículo 14 del Convenio considerado en conjunción con el Artículo 8”7

Posteriormente, en el año 2014, esta vez por la gran sala de la CEDH, fue resuelto el caso Hämäläinen v. Finland.8 En este asunto,9 la parte demandante, hombre de nacimiento, se casó –con una mujer– y tuvo un hijo. Años después, se sometió a una cirugía de reasignación de género, cambió su primer nombre, pero no pudo obtener que se modificara su número de identidad, el cual continúa indicando que su sexo es masculino, al igual que su pasaporte. Lo anterior debido a que la oficina del registro local se negó a cambiarlo como consecuencia de la falta de consentimiento por parte de su esposa. Debe mencionarse que la Transsexuals (Confirmation of Gender) Act establece como requisito para quien solicita la modificación el no estar casado o en una registered partnership, pero la misma Act considera algunas excepciones a lo anterior, entre las cuales se encuentra el consentimiento del cónyuge o partner. La misma contempla que el matrimonio será automáticamente convertido en registered partnership o viceversa una vez que se realice la reasignación del género.

La parte demandante acudió a la Corte Administrativa de Helsinki argumentando que la decisión de su esposa, de no dar su consentimiento, implicaba que no podía registrarse como mujer. Un divorcio iría en contra de sus convicciones religiosas y una registered partnership no proveía la misma seguridad que el matrimonio. La Corte Administrativa de Helsinki negó la petición,10 al igual que la Suprema Corte Administrativa.11

En la decisión emitida por la gran sala, la CEDH estableció que “En ausencia de un consenso europeo y tomando en cuenta que el caso a resolver indudablemente conlleva cuestiones de carácter moral y ético, la Corte considera que el margen de apreciación que ha de concederse al Estado demandado debe ser amplio.”12 Más adelante agregó: “La Corte reitera que el Artículo 12 del Convenio es una Lex specialis para el derecho a contraer matrimonio. Este resguarda el derecho fundamental de un hombre y una mujer a fundar una familia. El Artículo 12 faculta la regulación del matrimonio por las leyes nacionales. Este consagra el concepto tradicional de matrimonio entendido como entre un hombre y una mujer. […] Mientras que es cierto que algunos de los Estados Contratantes han extendido el matrimonio a parejas del mismo sexo, el Artículo 12 no puede interpretarse como una imposición a los Estados Parte de una obligación de garantizar a parejas del mismo sexo el acceso al matrimonio.”13  La gran sala consideró, pues, que no existió violación al artículo 8.14

La gran sala, por su parte, al examinar el argumento de discriminación planteado, concluyó que la negativa de acceso a la figura jurídica del matrimonio a personas del mismo sexo por parte de Finlandia no viola el artículo 14 (prohibición de discriminación) junto con el artículo 12 (derecho a contraer matrimonio).15

En junio de 2016, al resolver el caso Affaire Chapin et Charpentier c. France,la CEDH reiteró que negar el acceso a la figura jurídica del matrimonio a personas del mismo sexo no es violatorio del artículo 12 (derecho a contraer matrimonio) junto con el artículo 14 (prohibición de discriminación). Asimismo, señaló que tampoco se viola el artículo 8 (derecho al respeto a la vida privada y familiar) en conjunción con el artículo 14. De hecho, la CEDH emitió una decisión muy corta de tan sólo nueve páginas –que permite de alguna manera observar la consolidación del criterio de la Corte en el tema16– en la que prácticamente reproduce los argumentos vertidos por la gran sala en la sentencia Hämäläinen v. Finland y por la Sala en Schalk and Kopf v. Austria.

A pesar de que algunas cortes, tanto nacionales e internacionales, que también gozan de gran prestigio hayan acogido un criterio distinto, debemos considerar las conclusiones de la CEDH, y reconocer que admirablemente ha reiterado que “no debe apresurarse a sustituir su propio juicio por el de las autoridades nacionales, que se encuentran mejor posicionadas para evaluar y responder a las necesidades de la sociedad.”17

Así que, a los ojos de la CEDH, quienes consideramos que el matrimonio es una unión que solamente un hombre y una mujer pueden formar y, por ello, la figura jurídica no debe ser redefinida para incluir a las parejas del mismo sexo, no somos discriminadores ni opositores de la igualdad. Somos personas que tenemos una concepción de matrimonio y estamos convencidos que al eliminar el elemento heterosexual se redefine por completo, porque dejamos fuera un componente esencial. En pocas palabras, eso no nos hace violadores de derechos humanos.

Lo que sí es una realidad es que la CEDH parece estarse moviendo en otra dirección: la consolidación de un derecho convencional al “reconocimiento legal” de las parejas del mismo sexo. Prueba de ello son las sentencias Gas et Dubois v. France (2012); Vallianatos and Others v. Greece (2013); así como Oliari and Others v. Italy, y que definitivamente sus matices argumentativos merecen un artículo aparte.

Diego Romero Rivero. Licenciado en Derecho por la Universidad Anáhuac y profesor de la misma universidad en el Campus Querétaro. Twitter: @diegoromeror


1 Agradezco especialmente a Stefano Gennarini por el apoyo que me brindó para la elaboración de este texto.

N.T. Las transcripciones son traducciones realizadas por el autor de las versiones en inglés de las Decisiones emitidas por la Corte Europea de Derechos Humanos.

Gregor Puppinck, PhD., Director del European Centre for Law and Justice (ECLJ) así lo ha reconocido en su artículo ‘Same Sex Unions and the ECHR’ publicado el 4 de mayo de 2015 en la revista en línea Public Discourse del Witherspoon Institute.

2 Dichos argumentos pueden encontrarse en el artículo ‘What is Marriage?’ de Sherif Girgis, Robert P. George y Ryan T. Anderson, publicado por la Harvard Journal of Law & Public Policy, Volumen 34, Número 1 – Invierno 2010. Para una explicación más detallada de los argumentos ahí plasmados, puede consultarse el libro What is Marriage? Man and Woman: A Defense¸ escrito también por Sherif Girgis, Ryan T. Anderson y Robert P. George. ‘What is Marriage? Man and Woman: A Defense’ fue citado en la opinión disidente emitida por el Juez Samuel Alito de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso United States v. Windsor. Asimismo, el Juez Clarence Thomas citó la investigación de Ryan T. Anderson en su opinión disidente en el caso de matrimonio resuelto en 2015 (Obergell et al. v. Hodges, Director, Ohio Department of Health, et al.)

3 La Corte Suprema de los Estados Unidos se integra por nueve justices.

4 Siendo las principales las siguientes: Schalk and Kopf v. Austria (Junio 2010); Hämäläinen v. Finland (Julio 2014) y; Chapin et Charpentier c. France (Junio 2016).

5 ARTÍCULO 14 (Prohibición de discriminación). El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.

6 ARTÍCULO 8 (Derecho al respeto a la vida privada y familiar). 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

7 § 108 de la Decisión del caso Schalk and Kopf v. Austria.

8 Este caso ya había sido considerado por una de las Salas de la Corte Europea de Derechos Humanos en 2012, la cual consideró que no había violación al Artículo 14, y que el Artículo 12 del Convenio no imponía una obligación a los Estados Parte a garantizar a las parejas del mismo sexo acceso al matrimonio.

9 Los hechos del caso se encuentran descritos en § 9-22 de la Decisión del caso Hämäläinen v. Finland.

10 Bajo los mismos argumentos que la oficina del registro local, más la consideración de que no se había contrariado el Artículo 6 de la Constitución ya que las parejas del mismo sexo tenían la posibilidad, mediante el registro de su relación, de beneficiarse de la protección del derecho de familia de una manera parcial en comparación el matrimonio.

11 La Suprema Corte Administrativa, entre otras cosas, consideró que transformar el matrimonio en una institución neutral respecto al género conlleva poner en juego valores éticos y religiosos muy significativos y requiere de un Act of Parliament.

12 § 75, op. cit.

13 § 96, idem.

14 § 97, idem.

15 § 107-113, idem

16 Gregor Puppinck, en el artículo citado anteriormente, estima que no es previsible (foreseeable) el establecimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo como un derecho fundamental por parte de la CEDH.

17 § 62 de la Decisión del caso Schalk and Kopf v. Austria.

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