La semana pasada un tribunal federal de los Estados Unidos emitió un pronunciamiento que podría llegar a reavivar el interés de la Suprema Corte por pronunciarse respecto a los alcances constitucionales del aborto. El día 11 de octubre, la Corte Federal de Apelaciones del Sexto Circuito resolvió el caso Preterm-Cleveland v. Himes,1 promovido por un grupo de médicos y clínicas especializadas en salud sexual y aborto, en contra de la Ley H.B. 214 del estado de Ohio.

Dicha ley, vigente desde diciembre de 2017, prohíbe que cualquier persona realice o induzca o, bien, intente realizar o inducir un aborto, si tiene conocimiento de que la mujer embarazada planea abortar por cualquiera de las siguientes circunstancias: a) que exista un examen donde se advierta que el “niño no nacido”2 ha sido diagnosticado con síndrome de Down; b) que exista un diagnóstico prenatal donde se indique que el “niño no nacido” tiene síndrome de Down y; c) cualquiera otra razón para creer que el “niño no nacido” tiene síndrome de Down. Asimismo, la ley exige que previo a practicar el aborto, el médico tratante manifieste —por escrito— que el diagnóstico del síndrome no ha sido la causa por la que la mujer desea practicar el aborto.

En ese sentido, los demandantes sostuvieron que la ley violaba los derechos a la libertad y la privacidad de las mujeres, por condicionar la práctica del aborto a las razones o justificaciones que manifiesten antes de someterse a este procedimiento médico.

Ilustración: Víctor Solís

Al resolver sobre la controversia, en primera instancia la Corte de Distrito recurrió a los criterios vertidos por la Corte Suprema en el caso Roe v. Wade3 (1972), para sostener que las mujeres tienen el derecho a elegir libremente sobre la continuación o la interrupción de su embarazo. En ese sentido, el juez de distrito expuso que si bien el derecho a la privacidad no está expresamente reconocido por la Constitución, la Corte Suprema estadunidense ha determinado que éste se encuentra arraigado en el texto de diversas enmiendas a la Constitución, de cuyo contenido es posible desprender el derecho de las mujeres a decidir libremente sobre su embarazo. De esta forma, la Corte de Distrito concluyó que la ley era contraria a los derechos fundamentales reconocidos a favor de la mujer, por lo que se pronunció a favor de los demandantes.

No obstante, la cuestión planteada en este caso distaba de lo resuelto por la Corte Suprema en el caso Roe; más  bien, a través de la Ley H.B. 214, el estado de Ohio no pretendía prohibir el derecho de las mujeres a abortar, sino restringir su práctica en aquellos casos en que la razón para ejercerlo estuviera basada en la detección del síndrome de Down. Es decir, el estado había manifestado un interés por proteger la vida potencial de embriones viables, al impedir la discriminación y el estigma en contra de las personas con esta condición.

Al recurrir ante el Tribunal de Apelaciones, los jueces confirmaron la decisión del juez de distrito; para ello sustentaron su decisión no sólo en el asunto Roe, sino también en el caso Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey4 (1992). En ese sentido, el juez Donald —quien redactó la opinión mayoritaria— sostuvo que previo al momento en que un embrión se considera viable, el interés del estado no puede sobreponerse a la decisión de las mujeres de interrumpir su embarazo. Por lo que, al impedir la práctica del aborto previo a la viabilidad -aun existiendo una justificación-, la Ley H.B. 214 resultaba contraria a lo sostenido por la Corte Suprema de aquél país, por lo que debía declararse su inconstitucionalidad.

A pesar de la decisión adoptada por el Tribunal, en un voto disidente la jueza Alice M. Batchelder manifestó su preocupación por la tendencia a que el aborto se esté convirtiendo en un instrumento moderno de eugenesia y, más aun, que los tribunales sean utilizados para legitimar estas prácticas.

En ese sentido, la jueza Batchelder se refirió a los catastróficos resultados producidos por el caso Buck v. Bell5 (1927), en el que la Corte Suprema declaró la validez de la legislación del estado de Virginia que permitía esterilizar a personas con discapacidades mentales, dando lugar a la aprobación judicial de las prácticas eugenésicas en todo el país. “Tres generaciones de imbéciles son suficientes…” declaró el justice Oliver W. Holmes, al pronunciarse sobre la necesidad de esterilizar a las personas con estas condiciones.

Por otro lado, no menos contundente es la crítica de la jueza frente a la falta de conexidad entre los casos Roe y Casey, y el asunto que fue sometido a su conocimiento. Es cierto que Roe fue el primer precedente en el que la Corte Suprema reconoció la práctica del aborto como un derecho a favor de las mujeres; aunque es precisamente esta circunstancia la que limita sus propios alcances. Por otro lado, no existe duda de que en Casey la Corte Suprema determinó que “[…] una ley es inválida si su propósito o efecto consiste en imponer obstáculos sustanciales en el camino de la mujer que busca practicarse un aborto antes de que el feto sea viable”. ¿Se trata por tanto de un derecho absoluto que no admite ningún tipo de restricción?

La jueza Batchelder rechaza esta idea. Y, más bien, sostiene que la Corte Suprema ya ha admitido la validez de restricciones frente a la práctica del aborto previo a la viabilidad. Por ejemplo, en el caso Gonzalez v. Carhart6 (2007) se declaró la validez de una ley federal que prohibía la práctica del aborto a través del método por “nacimiento parcial”, incluso en aquellos casos en que el feto no se considerara viable aún.

De esta forma, a su juicio, el caso Gonzalez establece tres principios esenciales: 1) sí es posible establecer restricciones al ejercicio del aborto previo a la viabilidad; 2) dichas restricciones pueden obedecer al interés del Estado de “proteger la integridad y la ética de la profesión médica” y; 3) las restricciones deben ser analizadas a través del estándar de la carga indebida (undue burden standard), según el cual, “donde se tiene una base racional para actuar, y siempre que no se imponga una carga indebida, el Estado puede hacer uso de su poder regulatorio para prohibir determinados procedimientos [de aborto] y sustituir otros, con el fin de promover aquellos intereses [constitucionalmente] legítimos. Por tanto, la jueza Batchelder sostuvo que en el caso de esta ley de Ohio existían elementos, así como argumentos suficientes para sostener su validez constitucional.

Sin duda, este asunto llega en un momento crucial debido a la nueva integración de la Corte Suprema estadunidense. La designación de los jueces Gorsuch (2017) y Kavanaugh (2018) ha ampliado el ala conservadora al seno de esta corte constitucional, así como su interés por iniciar una etapa de revisión de los criterios progresistas formulados a partir de la segunda mitad del siglo pasado. No tengo duda de que el tema del aborto se encuentra dentro de las agendas de algunos jueces de la Corte, por lo que el caso Preterm-Cleveland v. Himes se perfila como una gran oportunidad para que los jueces de tal tribunal se pronuncie nuevamente sobre este polémico tema. El debate no es menor: el argumento de la práctica del aborto con fines eugenésicos no podrá ser fácilmente ignorado por los jueces, aun frente aquellos de corte liberal, como la gran jueza Ruth B. Ginsburg. De llegar a la Corte Suprema, sin duda, se perfilará como uno de los grandes casos de la jurisprudencia norteamericana que, dicho sea de paso, servirá como referente para otros tribunales constitucionales como el mexicano.

Erik Castro Salas. Abogado por la Escuela Libre de Derecho; maestro en derecho constitucional por el CEPC. Twitter: @erik_cs


1 Corte de Apelaciones de los Estados Unidos de América, Sexto Circuito, Preterm-Cleveland; Planned Parenthood Southwest Ohio Region; Women’s Med Gropus Professional Corporation; Roslyn Kade, M.D.; Planned Parenthood of Greater Ohio v. Lance Himes, Director, Ohio Department of Healht; Kim G. Rothermel, Seretary, State Medical Board of Ohio; Bruce R. Saferin, Supervising Member, State Medical Board of Ohio, no. 18-3329.

2 La Ley hace uso del término “niño no nacido” («unborn child»); aunque también se utiliza la expresión “feto” («fetus») en otras partes del texto.

3 Suprema Corte de los Estados Unidos de América, Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1972).

4 Suprema Corte de los Estados Unidos de América, Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey. 505 U.S. 833 (1992).

5 Suprema Corte de los Estados Unidos de América, Buck v. Bell, 274 US 200 (1927).

6 Suprema Corte de los Estados Unidos de América, González v. Carhart, 550 U.S. 124 (2007).

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En los próximos días la Primera Sala de la Suprema Corte habría de discutir un asunto que podría ser considerado un caso clave para la jurisprudencia nacional en materia de protección a los derechos humanos. El amparo directo en revisión 4865/2018 se convertirá en el primer asunto en que la Suprema Corte debe pronunciarse sobre la protección constitucional que merecen los símbolos utilizados históricamente para fomentar los discursos de odio; en específico, la esvástica que caracterizaba el régimen alemán del Tercer Reich.

Los antecedentes relatan que un hombre fue despedido de su lugar de trabajo por haberse presentado, en su primer día, luciendo un tatuaje en su cuello con una esvástica. Muchos de sus compañeros quienes eran judíos se sintieron ofendidos, por lo que recurrieron ante el dueño de la empresa a expresar su inconformidad (cabe señalar que éste también es judío). Las medidas adoptadas por la empresa consistieron en pedir al quejoso que ocultara o borrara su tatuaje, sin embargo, al manifestar su negativa la empresa decidió dar por terminada la relación laboral con el sujeto.

Ilustración: Alberto Caudillo

A pesar de que pareciera constituir una materia laboral, lo cierto es que la Primera Sala conoció del asunto debido a la acción por daño moral que interpuso el trabajador afectado. El motivo que argumentó fue la supuesta discriminación que había sufrido con motivo del tatuaje que lucía. De esta forma, después de haber recibido una respuesta favorable por parte de los tribunales inferiores, la empresa recurrió ante la Suprema Corte para que determinara si el trabajador realmente había sido despedido de su empleo con motivo de un acto discriminatorio.

Bajo estos antecedentes, y desde una primera aproximación, el proyecto de la ministra Norma Piña se enfoca en analizar el contenido de los derechos fundamentales en juego: el derecho a la igualdad, la libertad de expresión y, finalmente, el derecho al libre desarrollo de la personalidad.

La controversia puede sintetizarse de la siguiente forma: la libertad de expresión permite la existencia de un mercado de las ideas en donde toda ideología u opinión encuentre cabida; por otro lado, el libre desarrollo de la personalidad protege las decisiones que las personas toman sobre su vida o su cuerpo (por ejemplo, ser vegano o, bien, hacerse un piercing o tatuaje). Es posible, por tanto, que en algún punto estos dos derechos fundamentales puedan llevar a converger de muy variadas formas; aunque también es cierto que en muchas ocasiones esta concurrencia puede llevar a resultados polémicos. Esto debido a que si toda idea merece ser protegida y las personas pueden hacer con su vida (o cuerpo) lo que deseen, entonces, ¿deben protegerse aquellas formas de manifestación corporal que expresen o manifiesten un agrado frente a ideologías como las del régimen nazi?

Para dar respuesta a esta pregunta, la ministra llevó a cabo un estudio respecto al discurso de odio y la imposibilidad de que éste sea protegido a través de la libertad de expresión: “en nuestro sistema jurídico [el discurso de odio] carece de protección constitucional y puede significar un límite o restricción válida al derecho a la libertad de expresión”. Siguiendo con esta idea, determina que la esvástica tiene una connotación histórica plenamente identificable, que representa un discurso de odio extremo consistente en la superioridad de la raza aria y el exterminio de otras razas consideradas como inferiores. Así, concluye que, atendiendo a los parámetros nacionales e internacionales en la materia, no es posible concebir la protección constitucional de este tipo de expresiones y manifestaciones.

En este punto considero indispensable haber una reflexión respecto a dos elementos importantes: el significado del símbolo y la intención de su portador. Respecto al primero, no hay duda de que la esvástica constituye un referente relacionado con la ideología nazi, pero también es cierto que en sí ostenta mensajes y significados distintos para muchas civilizaciones y religiones del mundo (en algunas de ellas, incluso, es símbolo de buena suerte). Por otro lado, la intención del sujeto también resulta fundamental, pues, ¿cuál es el significado que le atribuye su portador?, ¿sabe realmente lo que significa?, ¿cuál es el mensaje que pretende exteriorizar a través del tatuaje?

El proyecto de sentencia, sin embargo, parece prescindir de estos elementos para ser sustituidos por una presunción basada en el hecho de que el simple uso de este símbolo “es susceptible de generar en quienes lo observan, la presunción humana de que el usuario se adhiere, apoya o simpatiza” con el discurso de odio extremo que lo rodea. Más aún, se determina que la afinidad y la intención con que la persona porta estos símbolos es irrelevante, porque el símbolo constituye en sí mismo una apología al odio racial y, por tanto, no requiere de ningún otro acto adicional de demostración. En breve, basta con portar el símbolo para denostar una apología antisemitista (o de odio frente a otras razas). Sin embargo, a pesar de esta conclusión, el proyecto afirma -con cierta timidez- que las medidas tendientes a limitar o impedir los discursos del odio no pueden ser abordadas desde una única perspectiva, por lo que deben ser analizadas atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto.

Es precisamente esta circunstancia la que motivó a que, en un hecho sin precedentes, la ministra ponente hiciera uso de un test de proporcionalidad para determinar si la decisión de la empresa consistente en despedir al trabajador constituía una medida constitucionalmente legítima para restringir los derechos del trabajador afectado. Así, el proyecto de sentencia hace uso de un mecanismo, que se utiliza sólo para valorar la acción del Estado frente a las personas, para determinar si en este caso el despido fue constitucionalmente legítimo. ¿Esto significa que el patrón actuó como una especie de autoridad frente al trabajador cesado?

Para que una medida -en este caso, el despido- se considere válida es necesario que cumpla con las tres etapas que esencialmente integran el test de proporcionalidad; estas son: que la medida persiga un fin legítimo; que se demuestre su necesidad y; finalmente, que supere el análisis de proporcionalidad en estricto sentido. Respecto al primero, el proyecto determina que sí guardó un fin legítimo “no tolerando la libertad de expresión y el libre desarrollo de la personalidad del quejoso […] ante la circunstancia de que entre sus empleados y directivos hay personas de origen hebreo y religión judía que directamente son destinatarios del mensaje discriminatorio”. Por otro lado, respecto a la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto, la sentencia parece obviar este punto, evadiendo una respuesta directa para reemplazarla con la afirmación de que la empresa había actuado como garante de los derechos de los demás trabajadores (judíos), lo que había actualizado la necesidad de erradicar la conducta discriminatoria del trabajador. De esta forma, concluye que el despido al cual fue sometido no fue discriminatorio ni desproporcional, sino que permitió tutelar “razonablemente los derechos primarios de sus [demás] empleados”, razón por la que debe rechazarse la petición del quejoso de reconocer la existencia de un daño moral en su contra.

La discusión de este asunto se aplazó en la última sesión de la Primera Sala por petición misma de la ministra Piña. Ojalá el motivo sea que ésta haya decidido tomar un poco más de tiempo para reflexionar sobre una cuestión tan importante para el orden constitucional.

Erik Castro Salas. Abogado por la Escuela Libre de Derecho; maestro en derecho constitucional por el CEPC. Twitter: @erik_cs

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