En los últimos días, se ha suscitado una nueva discusión sobre el caso de “Los Porkys”, gracias a un fallo que se dictó el 22 de marzo de 2017, en el que se dejó insubsistente el auto de formal prisión que se le había dictado a uno de los cuatro jóvenes: Diego Cruz, acusado de pederastia. Aquí presento mi análisis de la sentencia.

01-violencias

Ilustración: Fabricio Vanden Broeck

I. La sentencia de juicio de amparo 159/2017-IV

Esta sentencia, dictada por el Juez de Distrito Anuar González, tiene que ver con el auto de formal prisión del 23 de enero de 2017 y su ejecución (p. 2). Es el auto de formal prisión en el que se le imputó a Diego Cruz el delito de pederastia, en los términos expresados en el artículo 182 del Código Penal de Veracruz, por “tocamientos” que, según la declaración de la víctima menor de edad, le realizó al interior del carro la noche del 3 de enero de 2015.

Según la víctima (pp. 15-16), fue jalada al carro a la fuerza, en donde quedó en el asiento de atrás entre dos de los cuatro hombres, uno de los cuales era Cruz. Los otros dos, iban adelante (uno manejando y el otro de copiloto). Estando ahí atrás, estos dos le “jalonearon la blusa y le tocaban los senos, metiendo sus manos debajo de la falda”; uno de ellos “introdujo sus dedos en la ropa interior y luego en su vagina”; “le bajaron el brasiere” y, a pesar de que ella decía que la dejaran y que no le hicieran daño, “ambos le tocaban los senos, sin detenerse”. Mientras los de atrás “continuaban tocándola”, riéndose y burlándose de ella, los dos de adelante también “se reían y se burlaban”. Finalmente, “como el quejoso” (o sea, Cruz) y el otro tipo “la seguían manoseando”, el piloto le dijo que se pasara al frente “para que ya no la molestaran” (el mismo que ha sido acusado de violarla en su casa después). De ahí la víctima se pasó a la parte de adelante del carro.

Según se puede leer en el fallo (con mucho trabajo*), a Cruz, en específico, se le imputa el “manoseo” (p. 23);  los “tocamientos” (p. 23); que “le tocó los senos” (p. 24); que “le jalaba la blusa y le tocaba sus senos, riendo y burlándose” de la víctima (p. 26). De ahí la imputación de pederastia, tal y como está definida en el párrafo segundo del artículo 182 del Código Penal de Veracruz:

A quien, sin llegar a la cópula o a la introducción vaginal, anal u oral, abuse sexualmente de una menor, agraviando su integridad física o moral, en actos públicos o privados, aprovechándose de la ignorancia, indefensión o extrema necesidad económica o alimentaria, o de su estatus de autoridad respecto de la víctima, se le impondrán de cinco a diez años de prisión y multa hasta doscientos cincuenta días de salario [énfasis mío].

De acuerdo a la sentencia, la autoridad responsable que emitió el auto de formal prisión basó su determinación en la declaración de la víctima, a la cual le “otorgó el valor preponderante” (p. 17), adminiculándola con “el peritaje psicológico de la experta oficial”, que advirtió que la víctima “presenta ‘alteración emocional a consecuencia de los hechos que refiere, afectaciones corporales y emocionales acordes a la dinámica del evento descrito por la víctima’” (p. 17).

Según el Juez de Distrito, sin embargo, “no se encuentra acreditada la totalidad de los elementos del delito de pederastia que se atribuye al quejoso.” Esto, “ya que los medios de convicción remitidos como justificación del informe y considerados en su propia resolución, no son aptos para acreditar el delito de pederastia” (p. 12). En otras palabras: “No se acreditan los anteriores elementos, ya que con las pruebas que obran en autos no se justifica la materialidad del injusto.” (p. 13) ¿Por qué? Esta es la parte medular del fallo.

1. No se acredita el abuso sexual

Primero: para el juez, “no se encuentra demostrado fehacientemente el ‘abuso sexual’” (p. 18), que exige el delito de pederastia. De la página 18 a la 25 (es la porción más larga del fallo), se dedica a explicar por qué. Valga aquí incluir los párrafos más importantes:

Para que exista abuso sexual en el ilícito en estudio, es menester no sólo que se pruebe el acto libidinoso (tocamiento, roce, frotamiento o caricia), sino que dicha conducta haya sido desplegada con una intención lasciva del sujeto activo en el sujeto pasivo; es decir, el abuso sexual, consiste no sólo en la conducta en forma objetiva, sino que es menester que el elemento subjetivo, esto es, que dicho despliegue de acción haya sido con el ánimo al deleite carnal u obtener una satisfacción sexual o un apetito inmoderado de sensaciones placenteras (p. 21) [énfasis mío].

Esta intención lasciva, elemento subjetivo conformador del “abuso sexual”, es el que no se acreditó en el presente asunto, pues no existe prueba alguna que compruebe eficazmente la lascivia en la conducta del quejoso (p. 22).

Según el Juez de Distrito, los elementos de convicción “dan noticia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, de cómo fue que tuvo lugar el tocamiento (elemento objetivo del abuso), [pero] no dan información respecto el ingrediente de lascivia de la conducta (elemento subjetivo del abuso)” (pp. 23-24). El Juez insiste: “si bien es cierto que la menor manifestó que [Cruz] le tocó los senos, y que por naturaleza se trata de partes del cuerpo de índole sexual, la sola narración de hechos que describe al momento en que se dio el evento delictivo, no brinda al suscrito la certeza que en ese hecho haya habido una intención lasciva por parte de [Cruz]” (pp. 24-25). La narrativa solamente “da noticia de un hecho instintivo, de momento de un impulso de tocamiento sin los extremos ya descritos que requiere la lascivia para configurar ese ‘abuso sexual’ en la víctima” (p. 25).

Esto es y valga repetirlo: para el Juez, no es que no existan elementos para comprobar que la tocó sexualmente, sino que no existen elementos para comprobar que esto fue “abuso sexual”, porque para que haya abuso sexual, es necesario, además de que la toque, que la persona en cuestión lo haya hecho para “obtener una satisfacción sexual”. Dado que nada apunta a las razones por las cuales Cruz la tocó –esto es, dado que no hay evidencia sobre las “intenciones” de Cruz, sobre si Cruz lo hizo para “obtener una satisfacción sexual” o no–, no se cumple con lo que exige este elemento del tipo penal. Esto es fundamental: el Juez aquí no argumenta que no la tocó, argumenta que no podemos saber si la tocó para obtener “satisfacción sexual”.

2. No se acredita el estado de indefensión

De ahí el Juez de Distrito pasa a analizar el requisito del “estado de indefensión” que se requiere para comprobar el delito de pederastia. Refiere a cómo la autoridad responsable la acreditó:

…la responsable apuntaló la indefensión de la víctima exponiendo que aquélla estuvo en medio de sus dos atacantes, quienes al ocupar el lugar al lado de las puertas del automóvil, imposibilitaban a la [víctima] salir y defenderse por tratarse de dos sujetos que la agredían en un lugar reducido, quien estaba sola con cuatro sujetos dentro de la unidad automotora manejada a alta velocidad […] y sin que contara con teléfono celular, aunado a su minoría de edad –se dijo–, influyendo ello en su capacidad de comprensión del acto sexual en su contra.

Para el Juez de Distrito, contrario a lo determinado por la autoridad responsable, la víctima no estaba indefensa por lo siguiente:

…toda vez que la indefensión, se refiere a un estado de vulnerabilidad total o exposición en la víctima del tocamiento, a la voluntad de diverso agente; es claro, que al haberse cambiado de la parte trasera en que se encontraba sentada entre el quejoso y diverso inculpado, atendiendo a la participación del piloto del vehículo (quien conforme al propio dicho de la menor lo realizó a efecto de evitar la siguieran molestando), a la parte delantera, con la finalidad así expresada, de evitar que la molestaran con tocamientos, la misma no se encontraba en estado de indefensión, puesto que tuvo la posibilidad de cambiarse de lugar, evitando así el contacto físico con el quejoso (p. 27) [énfasis mío].

En otras palabras: la víctima, que estaba entre dos tipos que la estaban tocando, con otros dos tipos que se estaban burlando de todo lo que ocurría, en un carro en movimiento al cual la habían subido en contra de su voluntad y en donde le habían quitado el celular, no estaba indefensa porque, después de que uno de los cuatro tipos le dijo que se pasara al frente –mismo tipo que se había burlado de lo ocurrido, se pudo pasar al frente. (El tipo que le dijo que se pasara al frente, como ya mencioné, es el mismo que está acusado de violarla después en el baño de su casa). En la página 28 de este fallo, el Juez de Distrito afirma que lo que la menor dice “se encuentra robustecido con el propio dicho de los inculpados” (pp. 27-28). Pero lo importante no es lo que pasó, sino si lo que pasó implica que ella estuviese indefensa o no. Para el Juez, no lo estaba, porque se pudo “alejar” del que la tocaba, gracias a que uno de los otros tipos se lo dijo.

3. El problema con los testimonios

La última parte de la sentencia está dedicada a cuestionar cómo la autoridad responsable “valoró” distintos testimonios (pp. 28-33). En concreto, para el Juez de Distrito, los testimonios tienen “contradicciones” que “no fueron valoradas correctamente” por la autoridad.

El Juez de Distrito hace referencia a los testimonios de J.H.P., M.M.G., C.M.F.B.D.A., C.M.F.R.O., y de la maestra de la víctima (entre otros).* Ninguna de estas personas estuvieron presentes en el carro. Lo que tienen en común, en realidad, es que, según sus testimonios, la víctima les platicó lo que había sucedido. ¿El problema? Que la víctima, según los testimonios de estas personas, solo refirió al abuso que ocurrió en la casa, mas no en el carro. Y que jamás mencionó a Cruz como responsable de ningún abuso.

Además de esto, para el juez también se debió de haber explicado por qué un testimonio señaló que el carro “se detuvo”, mientras que otro señaló que el carro estaba “detenido”.

Para el Juez de Distrito, el fiscal debió “colmar los elementos del ilícito por el que realizó la consignación, y sobre todo esclarecer cada una de las incongruencias existentes en los dichos de los testigos que se han advertido en la presente sentencia, para establecer a ciencia cierta la probable participación del quejoso en el evento delictivo en estudio” (p. 33). Esto es, si bien el Juez de Distrito reconoce que estos testimonios son de personas que no estaban en el carro y que, en esta materia, el dicho de la víctima es fundamental, estima como quiera necesario que se haya explicado esta “inconsistencia”. ¿Por qué si pasó lo que pasó, la víctima no le contó a sus amigas de lo ocurrido?

De ahí, el Juez de Distrito salta a su conclusión: “toda vez que la autoridad investigadora no aportó medios probatorios de los que se desprendan la totalidad de los elementos del delito en análisis, el suscrito juzgador, se encuentra ante la insuficiencia de pruebas, por lo que se concluye que no se acredita el primer y último elementos del ilícito de pederastia, esto es el ‘abuso sexual’ y la ‘indefensión de la víctima’, al no haberse demostrado lo lascivo en la conducta que se atribuye al indiciado, ni que la ofendida se hubiere encontrado sin defensa y vulnerable respecto del hoy quejoso” (p. 34) [énfasis mío]. O sea: pasa del problema de los testimonios, a decir una vez más que el problema es que no se demostró el abuso sexual –tal y como el Juez lo entiende– y la indefensión –tal y como el Juez la entiende–. En la página 37, reitera: “El cúmulo de pruebas […] impiden conocer con exactitud la realidad histórica en que acontecieron los hechos y, por el contrario, nacen y subsisten interrogantes que lejos de robustecer lo lascivo en la conducta del indiciado, convergen en demostrar su inocencia [énfasis mío].”

II. Reflexión general de la sentencia y de la actuación del juez

He tratado, hasta ahora, de apegarme a lo que el Juez de Distrito plasmó en su sentencia. ¿Por qué? Porque es la actuación de este Juez –los “argumentos” de este Juez– lo que creo que hay que analizar. Y, desde aquí, valga afirmar un punto: lo importante no es solo el resultado de un fallo, sino cómo se llegó a ese resultado. En otras palabras, los argumentos. Los argumentos son la esencia del trabajo que realizan los jueces.

Afirmo lo anterior porque sé que hay quienes sostienen que están de acuerdo con la resolución del juez –a saber, “que no existen suficientes pruebas” para validar el auto de formal prisión–, si bien no están de acuerdo con los argumentos. Pero me parece, al menos en este caso, que es imposible hacer esta separación.

Quienes trabajabamos en temas relacionados con la violencia de género, sabemos que uno de los puntos más complicados de acudir al sistema penal (o, en realidad, al sistema de justicia) es lo probatorio. Como el mismo juez de esta sentencia reconoce: una gran parte de los delitos sexuales ocurre tras puertas cerradas, sin ningún testigo o evidencia documental. Lo que tenemos, por lo general, es solo lo que las partes del caso afirman.

Si el Juez de Distrito, en este caso, se hubiera limitado a afirmar que no había manera de probar que los hechos ocurrieron, esto es, que no había manera de saber qué ocurrió en el carro y cuál fue la participación de Cruz en ello, la discusión pública sería distinta. En ese caso, estaríamos discutiendo cuál debe ser el valor de la declaración de una víctima. Estaríamos discutiendo cómo se deben interpretar qué testimonios. Estaríamos discutiendo cuáles periciales psicológicas son válidas y por qué. Estaríamos discutiendo qué dijeron los inculpados y qué no.

Pero el Juez no limitó su sentencia a afirmar que no se podía comprobar “qué había ocurrido en el carro y qué papel jugó Cruz en ello”. No. La base principal de la sentencia tiene que ver con comprobar no solo que Cruz tocó a Daphne, sino que lo hizo para “obtener placer”. Esto es, para el Juez el problema no es que no se comprobó qué hizo Cruz, sino que no se comprobó que lo hizo por placer. Es distinto. Lo mismo ocurre con el requisito del “estado de indefensión”: el Juez hace un análisis de por qué lo que ella dice –y que los inculpados confirman– que ocurrió, implica que ella no estaba “indefensa”. Da por sentados los hechos, para afirmar por qué no encuadran en el tipo penal. Ofrece, en otras palabras, una interpretación sustantiva sobre lo ocurrido y sobre lo que para él es la ley, en este caso.

Lo que tenemos que discutir, por lo tanto, es cuál es la concepción del abuso sexual y de la víctima que tiene este Juez. ¿De dónde la deriva? ¿Con base en qué interpretación? ¿Es apegada a derecho? ¿Según quién o qué? Desde mi perspectiva, el análisis que ofrece el Juez del delito de pederastia, incluido el análisis del abuso sexual, es sumamente problemático. ¿Por qué?

Primero, porque ni del tipo penal de pederastia, ni del tipo penal de abuso sexual, según está en el Código Penal de Veracruz, se deriva que sea necesario acreditar que quien abusó de la víctima lo hizo por su propio “placer sexual”. El Juez de Distrito lo reconoce, por lo que recurre a una tesis de jurisprudencia de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación del 2005, para saber cómo interpretar el tipo penal (Registro No. 176408). [1]

Esta jurisprudencia, que es resultado de una contradicción de tesis, tenía como propósito permitir la distinción entre “un roce o un tocamiento incidental” en la calle o en el transporte público, de un abuso sexual. La pregunta, en otras palabras, era: ¿cómo podemos saber si un tocamiento es abuso o es un simple “accidente”? Para ello, la Sala estimó que “toda vez que la ley penal no sanciona el acto sexual por la persistencia, continuidad o prolongación de la conducta (tocamiento), sino por la imposición del acto lascivo, el cual debe ser examinado en el contexto de la realización de la conducta intencional para obtener aquel resultado, es indispensable acreditar esa intención lasciva del sujeto activo, independiente del acto que realice”. El Juez de Distrito, desde mi perspectiva, se enfocó en la necesidad de “demostrar la intención lasciva”, entendiéndola tal cual como la intención de obtener placer sexual del acto.

Esto, sin embargo, haría que el abuso sexual dependiera por completo de la intención del agresor de obtener placer sexual, algo que es insostenible. El delito de abuso sexual –como el de pederastia–, al menos en el Código Penal de Veracruz, pretenden tutelar la libertad y seguridad sexual. Para que estas se vean dañadas, la intención del agresor es lo de menos (puede querer obtener placer o no y que siga siendo un acto de abuso sexual, como ocurre con la tortura sexual, por ejemplo). Ahora: más allá de la intención, la misma Primera Sala reconoce que el acto debe ser leído en su contexto. En este caso, eso implicaría reconocer que no se trataba de un tipo que iba caminando en la calle y que se “tropezó” y “tocó” a la víctima “sin querer”, sino que estaba manoseándole los senos –algo que reconoce el Juez tiene, per se, una naturaleza sexual– en el carro, mientras otro la penetraba y los cuatro se burlaban de lo ocurrido.

Ahora, si de jurisprudencias se trata, el Juez también está obligado a aplicar las que existen en materia de “perspectiva de género” (por no decir CEDAW, Belém do Pará, etcétera). Según estas jurisprudencias, todos los jueces del país, en todas las controversias que resuelven, deben analizar si hay algún factor “de género” que podría estar impactando el caso, ya sea en qué hechos se consideran relevantes; qué pruebas se presentan o analizan; o cómo se interpreta la ley misma. Mandata una jurisprudencia: el juzgador debe “cuestionar los hechos y valorar las pruebas desechando cualquier estereotipo o prejuicio de género, a fin de visualizar las situaciones de desventaja provocadas por condiciones de sexo o género” (Registro Número 2011430). La “perspectiva de género” le permite a los juzgadores ver los mismos hechos con “otros ojos” (unos ojos no sesgados por prejuicios y estereotipos de género, como los que me parece que este juez tiene sobre los agresores, las víctimas, y el abuso sexual). En este caso, si el juez entendiera las dinámicas de violencia sexual que ocurren en países como el nuestro, si el juez entendiera cuáles son las dinámicas de género que se suscitan en contextos como el narrado por la víctima, se daría cuenta que, el caso, de extraordinario, tiene poco. De nuevo: la discusión sobre si ocurrió o no es una y no es la que tuvo el juez; la discusión que suscita este fallo es la de cómo interpretar el que dos tipos estén manoseando en el carro a una menor de edad, mientras otros dos manejan y todos se burlan de lo que ocurre. (Precisamente para casos así es que la perspectiva de género sirve.)

Lo mismo aplica para el tema del “estado de indefensión”. El juez estima que ella no estaba indefensa porque se pudo cambiar de asiento. Cuando si se cambió de asiento, es porque uno de los cuatro tipos que venía burlándose de lo ocurrido, le dijo que lo hiciera para que ya no la “molestaran”. Yo no veo una “defensa” ahí. Veo una inclemencia de uno de los agresores (mismo que, insisto, está acusado de violarla después). La pregunta es directa: ¿cómo se debe interpretar la “indefensión”? ¿Qué elementos se deben buscar para entender qué podía o no podía hacer una víctima? De nuevo: la perspectiva de género debió de haber llevado al juez a revisar qué espera él de las víctimas; cómo cree él que las víctimas se pueden o se deben comportar. Cómo entiende él las dinámicas de violencia que se suscitan en contextos así. Si bien era uno el indiciado en este caso, los hechos no se pueden interpretar de manera aislada. Los hechos que se le atribuyen al indiciado se inscriben en esta dinámica grupal. Con estos jóvenes particulares. En este contexto específico. Pero todo esto el juez no lo ve. Se enfoca en que la víctima se cambió de asiento, después de que uno de ellos se lo permitió.

En fin. Según distintas notas periodísticas, este fallo ya ha sido recurrido. Habrá que estar al tanto sobre lo que resuelve el Tribunal Colegiado encargado del caso. Insisto: las críticas que ha recibido la sentencia y el Juez, no son críticas basadas en un “sinsentido” o en el simple “resultado” del fallo (dejar insubsistente el auto de formal prisión). Tal cual el Juez de Distrito sostiene que para acreditar el abuso sexual, es necesario preguntarnos si quien lo cometió lo hizo para obtener “placer sexual”. Para mí, no hay cómo salvar esta parte de la sentencia, ni la parte sobre la indefensión de la víctima –que son la base de la sentencia, no algo incidental–.

Si no hay pruebas para demostrar lo que ocurrió, ni la participación de Cruz en todo ello, perfecto. Pero hasta que ese no sea el argumento del fallo, para mí no hay cómo rescatarlo.

Estefanía Vela. Abogada por el ITAM, maestra en derecho por la universidad de Yale. Responsable del Área de Derechos Sexuales y Reproductivos del CIDE. Twitter: @samnbk


* La sentencia es difícil de leer, porque al referirse a ciertas personas –tanto en la narración de los hechos, como en la parte de los testimonios–, utilizan asteriscos de manera indistinta. Esto es: utilizan * y ** para referirse a personas distintas, sin que sea posible desentrañar a quién, exactamente, se refiere. Si bien entiendo que se debe respetar la privacidad de las personas involucradas en un asunto así, no entiendo por qué la protección de su identidad no se puede hacer de forma tal que la lectura de la sentencia como quiera sea posible. Así como está, es muy difícil de entender.

Así usan los asteriscos:

sentencia

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divorcioHace unas semanas, Omar Feliciano publicó en el Blog de la Redacción de esta revista un artículo sobre el divorcio de las parejas del mismo sexo. En él, repasa el papel que el rompimiento de estas relaciones juega en los debates por el reconocimiento de las mismas como matrimonios. Es decir, cómo es utilizado este dato tanto para negar la inclusión de estas parejas a este régimen familiar, como para garantizarla. Feliciano considera que, con independencia del sentido de estas posturas, éstas coinciden en un punto: que el matrimonio debe perdurar y que el divorcio debe evitarse –a la par, claro, de que el acceso al primero, depende del rechazo al segundo–. Él sostiene, sin embargo, y con razón, que la pelea no es sólo por el “derecho a unirnos”, sino por reconocer que “también tenemos derecho a separarnos”.

Esta es una lucha que, al menos en México, ya ha sido ganada: la Suprema Corte (SCJN) en reiteradas ocasiones ha reconocido al divorcio como parte del ejercicio de diversos derechos. Específicamente, ha entendido al divorcio unilateral y sin causales –esto es, a la posibilidad de que el matrimonio termine por voluntad de una sola de las partes, sin importar las razones para hacerlo– como una medida sustentada en el derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la misma protección de la familia.

La regulación del divorcio, como la del mismo matrimonio, ha cambiado con el paso del tiempo. Sólo por acotar la historia a la intervención del Estado mexicano en la relación matrimonial,[i] el divorcio solía ser entendido como la suspensión temporal de la obligación de cohabitar con la pareja.[ii] Suspensión que había que solicitarle a un juez y que sólo se otorgaba si se comprobaba tener una muy buena razón para ello. Históricamente, el adulterio, la “crueldad excesiva”, la “enfermedad grave y contagiosa”, la demencia y la “inducción” a cometer crímenes han sido razones consideradas válidas para esta separación. Las causales han variado –a través de las jurisdicciones y de los años–, pero han estado atadas a una misma lógica: que se trate de alguna disfunción en la relación matrimonial que haga prácticamente imposible que los fines de la misma (determinados en la ley) se cumplan.

Son dos los cambios a este régimen que han sido revolucionarios. El primero fue el que permitió la disolución del vínculo matrimonial –y que fue introducido por Venustiano Carranza en plena Revolución mexicana (1914)–. Bajo esta nueva regulación, la pareja podía terminar el matrimonio –con la posibilidad de volverse a casar– por común acuerdo. Si éste no existía –uno quería separarse y el otro no–, el que quería el divorcio debía probar una causa. La dinámica de las causales operó justo así: para que procediera la separación, era necesaria alguna falta, una causa grave, suficiente para ameritar romper el núcleo familiar. Desde aquí se entiende lo revolucionario del segundo cambio, introducido primero por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal en el 2008: dejaron de ser necesarias las causales y el común acuerdo para que el divorcio procediera. Basta con que una de las partes ya no quiera seguir con el matrimonio para que éste termine.

Al Distrito Federal, le han seguido Hidalgo (2011), el Estado de México (2012), Guerrero (2012), Yucatán (2012), Sinaloa (2013) y Coahuila (2013) en el reconocimiento de esta posibilidad. En principio este cambio le compete a las autoridades estatales y se tiene que pelear en cada legislatura; no obstante, la forma en la que la SCJN ha resuelto las impugnaciones que sobre las mismas han llegado, me lleva a afirmar que existe otra vía para empujar esta posibilidad: el litigio, ya que lo que está en juego es precisamente el ejercicio de derechos.[iii]

Son dos las resoluciones fundamentales que ha emitido la SCJN en cuanto a la validez constitucional del divorcio “sin expresión de causa”: el amparo directo en revisión 917/2009 y el amparo directo en revisión 1905/2012.[iv] Este último es, de hecho, una de las resoluciones más robustas que le he leído a la Corte en materia familiar –más allá del divorcio– en los últimos años. Además de ofrecer una interpretación del artículo 4º constitucional –siguiendo la que delineó en la acción de inconstitucionalidad 2/2010 (el caso del matrimonio entre personas del mismo sexo)–, aquí ofrece una de los artículos de la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que también regulan a la familia.

En ambas resoluciones, se impugna el reconocimiento del divorcio unilateral y sin causales. Se argumenta que esta posibilidad atenta en contra de “la familia” ya que fomenta la inestabilidad y permite que todo dependa del capricho de una sola persona. La SCJN desarrolla varios argumentos para dar respuesta a esta preocupación. El primero es tratar al deseo de que una persona se separe de su pareja como un hecho.[v] El Estado poco puede hacer porque las personas quieran estar juntas (esto es cierto tanto para el matrimonio –el Estado no es responsable de que dos personas se enamoren–, como para el divorcio). Lo único que puede hacer es reconocerlo o no. Pero, ¿por qué habría de reconocer el Estado esta realidad?

La Corte ofrece dos razones: la primera es la importancia de la voluntad de las personas. Detrás del divorcio está el libre desarrollo de la personalidad: la posibilidad de que las personas estén, emocionalmente, con quien quieran estar. Esto implica que el matrimonio, si bien es un contrato –un compromiso que efectúan las personas y por virtud del cual adquieren obligaciones–, no es un contrato cualquiera: en juego están las emociones, los sueños, la vida que uno quiere para sí. Las ganas de estar juntos, no se pueden forzar. ¿Y los alimentos? Esos sí son una obligación, subraya la Corte. Las personas no pueden deshacerse de todas sus obligaciones. Pero para que cumplan con las mismas, no es necesario ya exigirles que vivan una cotidianidad –afectiva, sexual– que no quieren.

Además, razona la SCJN, complicar el proceso de separación con juicios de divorcio necesario, no sólo no arregla la relación (los matrimonios “de facto rotos”), sino que en muchas ocasiones genera más violencia. Y esto es, precisamente, lo que el Estado sí debe evitar: la violencia física o moral y el desgaste emocional innecesario de la pareja –y de los hijos–. El Estado debe “otorgar los medios necesarios para disolver esa unión y solucionar las desavenencias existentes, […] justamente a efecto de proteger a la familia”.[vi] Que no exista ya la relación matrimonial, insiste la Corte, no implica que no exista la familia. El lazo entre los padres y los hijos –por ejemplo– permanece intacto. Claro que los niños tienen derecho a vincularse con sus padres, pero estos últimos no tienen que estar casados para que ese derecho sea efectivo.[vii] Lo que pasa, entonces, es que ahora se separa, como nunca en la historia, la cuestión de la pareja de la de los hijos y la cuestión del afecto de la económica.

Ahora bien, más allá de la revolución que esto implica para el régimen del matrimonio, lo que intriga es: ¿y dónde están las impugnaciones en contra del divorcio necesario? ¿Dónde están los juicios haciendo valer estos derechos y exigiendo el reconocimiento del divorcio unilateral y sin causales? Mientras los amparos por el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo se multiplican por las entidades federativas, aquí el silencio es cada vez más evidente. Surge la pregunta: ¿qué es lo que provoca que los fallos de la SCJN se conviertan o no en armas de la ciudadanía?

 

Estefanía Vela. Abogada por el ITAM, maestra en Derecho por la universidad de Yale. Responsable del Área de Derechos Sexuales y Reproductivos del CIDE. Twitter: @samnbk


[i] En la Ley del Matrimonio Civil de 1859, el Estado reguló por primera vez el divorcio en los artículos 20-24.

[ii] En palabras de la Suprema Corte de Justicia de la Nación –escritas en el 2012–, la separación era en cuanto “al lecho y a la habitación”. Contradicción de Tesis 63/2011, resuelta por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el 22 de agosto de 2012, p. 26.

[iii] En el Amparo Directo en Revisión 917/2009, la SCJN llega incluso a hablar de un “derecho a no continuar casado” (Amparo resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el 23 de septiembre de 2009, p. 45).

[iv] Existen otras resoluciones en esta materia, pero el análisis sustantivo sobre la validez constitucional del divorcio “sin expresión de causa” que se realiza en ellas no es tan robusto o se enfocan, en última instancia, más en lo procedimental. Ejemplo de ello lo son el Amparo Directo en Revisión 2446/2009, el Amparo Directo en Revisión 1013/2010,  la Contradicción de Tesis 63/2011 y la Contradicción de Tesis 180/2011.

[v] Amparo Directo en Revisión 917/2009, p. 40 (matrimonios “de facto rotos”), pp. 45-46 (el divorcio es el reconocimiento “a una situación de hecho”).

[vi]Amparo Directo en Revisión 1905/2012, resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el 22 de agosto de 2012, p. 34.

[vii]Amparo Directo en Revisión 1905/2012, p. 26.

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En total, ya son dieciséis los Estados que permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo a nivel nacional (en el Reino Unido se acaba de aprobar);[i] y son dos los que lo tienen al menos en algunas de sus jurisdicciones.[ii] Tal vez no se trate una cifra impactante en términos globales, pero el rápido aumento en el número –todo esto ha ocurrido en menos de doce años– indica que ésta es una causa que está permeando a las democracias. Más que discutir aquí lo inevitable de este cambio, me interesa cuestionar lo deseable que resulta el mismo: ¿cuáles son algunos de los problemas con la lucha por el matrimonio entre personas del mismo sexo?  

NO-VICTORYExisten diversas críticas que se han esgrimido en contra de esta causa. Una –la más conocida, quizá– es la que busca conservar al matrimonio como la unión entre un hombre y una mujer.[iii] La otra es la que ha surgido de los que, si bien están a favor del reconocimiento jurídico de la diversidad sexual –incluso en el ámbito familiar–, se oponen a la estrategia que privilegia al matrimonio como el sitio para la transformación.  A grandes rasgos, se sostiene que la lucha por el matrimonio entre personas del mismo sexo es insuficiente para atacar los problemas que aquejan a las personas con una sexualidad diversa, a la par de que perpetúa un esquema injusto en el que todas las relaciones familiares que no se adecúan al esquema matrimonial (más allá de la orientación sexual de la pareja), resultan desprotegidas. Básicamente: luchar por el matrimonio entre personas del mismo sexo propicia un castigo a las sexualidades y familias diferentes. 

Uno de los textos clásicos sobre la opresión que viven las sexualidades diversas es el de la antropóloga Gayle Rubin, “Reflexionando sobre el sexo”, escrito en 1984. Rubin se dedicó a esquematizar la regulación de la sexualidad e identificar las “escuelas de pensamiento” que más se utilizan para justificarla y perpetuarla. En sociedades como la estadunidense –y la mexicana–, existe una concepción de la sexualidad en donde se asume que es perversa (o sospechosa), salvo que se demuestre lo contrario. La gran excepción a esta premisa ha sido la sexualidad reproductiva que se ejerce al interior del matrimonio. Para Rubin, existe, además, una jerarquización de las sexualidades, en cuya cúspide reside la matrimonial. Es ésta la que goza de todos los beneficios –jurídicos y sociales– en la comunidad (empezando por una presunción de salud y estabilidad). Entre más se aleje la sexualidad practicada de la única legítima, más bajo cae en la escala: obtienen menos beneficios y hasta comienzan a sufrir castigos. Las parejas heterosexuales monogámicas y estables que no están casadas; las que no son monogámicas (o estables); las que no tienen hijos; las del mismo sexo; los polígamos; los transexuales; las personas que se dedican al trabajo sexual; y los que tienen algún tipo de fetiche o parafilia (los sadomasoquistas, en particular, fueron un objeto de estudio de Rubin), etcétera.

Dentro de este esquema, el matrimonio entre personas del mismo sexo no dinamita la jerarquización misma de las sexualidades o la lógica que informa su regulación –todo es ilegítimo salvo que se demuestre lo contrario–. Lo único que hace es ascender a un grupo específico de la población en la escala: las parejas del mismo sexo que desean adecuarse al esquema matrimonial. Ni siquiera mejora la circunstancia de todos las personas gays o bisexuales, sino sólo la de los que se comportan como las parejas heterosexuales casadas tradicionales.[iv] Hasta acaba por convertirse, muchas veces, en una arma más en contra de los perversos: ¿por qué no pueden ser como sus iguales reformados?[v] 

El segundo problema con esta causa es que enfoca los recursos y la movilización en un bien –el matrimonio– que tampoco resuelve la mayoría de los problemas de las personas con una sexualidad diversa. La discriminación laboral o en la vivienda –por ejemplo–, el acceso a tratamientos de salud –sobre todo relacionados con el VIH– o el acoso policíaco quedan prácticamente excluidos del foco público. Los jóvenes sin casa –que en EUA, el 40% lo son por causa de su sexualidad–, tampoco resultan beneficiados por este cambio.[vi] Desde aquí, no sólo son los gays domesticados los aventajados, sino los que tienen cierto ingreso. Todos los demás, quedan fuera de la protección.  

Finalmente, está el problema del castigo a la diversidad familiar. La lucha por el matrimonio entre personas del mismo sexo refuerza la idea de que el matrimonio es la institución a través de la cual se deben tutelar los lazos familiares.[vii] Para Nancy D. Polikoff, autora de Beyond (Straight and Gay) Marriage. Valuing All Families Under the Law, es fundamental cuestionar esta primacía del matrimonio. Más que exigirle a las personas que se adecúen a él, habría que ver cómo el derecho reconoce los múltiples arreglos que ya se dan en la práctica y que operan dentro de un esquema familiar más amplio[viii] (como, por ejemplo, los roommates, que muchas veces cumplen funciones que el derecho le reconoce propiamente a las familias, como las de cuidado, compañía o hasta apoyo económico). Esta crítica obliga a cuestionar por qué se le adscriben tantos beneficios al matrimonio, por no decir que también obliga a preguntar por qué, en primer lugar, se condiciona el disfrute de ciertos derechos al estado civil de las personas. Más que ampliar quienes caben dentro del matrimonio, los esfuerzos deberían dirigirse a ampliar quienes son considerados familiares, así como las opciones para proteger estos lazos. 

Si bien estas posturas no implican, en sí, estar en contra del matrimonio entre personas del mismo sexo, las preguntas que plantean no dejan de ser fundamentales. ¿Al proteger a unos, a quiénes se desprotegen? ¿Qué permanece sin ser cuestionado? ¿Qué esquemas de discriminación se perpetúan? ¿Cuáles son los límites de los derechos conquistados?

Cualquiera que sea la respuesta, queda claro que el campo del derecho es el de la lucha eterna.

Estefanía Vela. Abogada por el ITAM, maestra en Derecho por la universidad de Yale. Twitter: @samnbk


[i] Holanda (2001), Bélgica (2003), España y Canadá (2005), Sudáfrica (2006), Noruega y Suecia (2009), Portugal, Islandia y Argentina (2010), Dinamarca (2012) y Brasil, Francia, Uruguay y Nueva Zelanda (2013). En el Reino Unido, la Cámara de los Lores acaba de aprobar una reforma cuyo efecto –si es aprobada también por la Reina Isabel II– sería permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo. Está Colombia, que es un caso especial: el 20 de junio de este año venció el plazo que dictó la Corte Colombiana para que el Congreso legislara al respecto. No lo ha hecho y se está viendo cómo subsanar esta omisión.

[ii] Estados Unidos es uno (aunque los matrimonios sólo son válidos en los estados que los reconocen), México es otro (en donde si bien sólo se pactan estas uniones en ciertas entidades, se reconocen en todas)–.

[iii] Las siguientes son las lecturas más completas y representativas que he podido leer sobre este tipo de crítica sustantiva: “What is Marriage?” de Robert P. George, Sherif Girgis y Ryan T. Anderson, “Response to Martha Nussbaum’s ‘A Right to Marry?’” de David Novak y “Who Should Be Allowed Into the Marriage Franchise?” de Douglas W. Allen. Claro: también está la postura del Vaticano –plasmada, por ejemplo, en las Consideraciones acerca de los proyectos de reconocimiento legal de las uniones entre personas homosexuales– y de Ministros como Sergio Aguirre Anguiano.

[iv] Por eso se le denomina una estrategia asimilacionista: asimila a los homosexuales a los heterosexuales.

[v] Véase “Covering” de Kenji Yoshino, pp. 838-848.

[vi] Para leer más sobre esta segunda crítica, se sugiere leer Against Equality: Queer Critiques of Gay Marriage, editado por Ryan Conrad y “The Gay Agenda” de Libby Adler. De Adler también sugiero Gay Rights and Lefts: Rights Critique and Distributive Analysis for Real Law Reform.

[vii] En México, se reconoce el concubinato en muchas jurisdicciones.  

[viii] Uno de los puntos más novedosos de la Acción de Inconstitucionalidad 2/2010 que resolvió la Suprema Corte de Justicia de la Nación es, precisamente, su conceptualización del derecho a la protección de la familia, un derecho que tutela todos los lazos familiares que se den en la práctica y no sólo el matrimonio.

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Love is law is love is law is love is law

La Suprema Corte de Estados Unidos resolvió la semana pasada dos casos relacionados con el matrimonio entre personas del mismo sexo: Hollingsworth v. Perry y United States v. Windsor. Estas resoluciones representan un triunfo para los que luchan a favor del matrimonio entre personas del mismo sexo. Por virtud de ellas, California se convirtió en el treceavo estado de este país que reconoce esta figura (Perry) y todos los matrimonios pactados en estos estados pueden ya acceder a los más de mil beneficios establecidos en las leyes federales para los casados (Windsor).[i]

Como puede verse, no son resoluciones con un efecto generalizado: no instauran el matrimonio gay en todo el país. Lo único que queda claro con estos fallos es que si las autoridades estatales quieren permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo, pueden. Si deben hacerlo o no, queda pendiente. Tampoco tienen el efecto de que los matrimonios pactados en una entidad deban reconocerse en otra. Si Alabama –o uno de los más de treinta estados que prohíben estas uniones– no quiere validar un matrimonio neoyorkino, es aún su prerrogativa federal no hacerlo.[ii]

Si además de los efectos de estas resoluciones, se analizan los argumentos utilizados, el resultado que se obtiene también es limitado para la causa. Perry ni siquiera se ganó por el fondo, sino por una razón procesal: la falta de legitimidad de los quejosos para impugnar el caso.[iii] En Windsor, por su parte, no se estableció un derecho fundamental al matrimonio, ni se determinó que la orientación sexual es una categoría sospechosa para efectos del derecho a la igualdad –herramientas, ambas, que prácticamente resolverían el problema de la falta del reconocimiento del matrimonio gay en el resto de los estados–.

A pesar de su modestia, el mensaje que envía la Corte me parece poderoso, principalmente por una razón: deja en claro que el amor es el amor. Y que el matrimonio –la institución jurídica– es también una cuestión de amor. Quizá hoy esta relación parezca una obviedad, pero históricamente es reciente.[iv] El matrimonio, especialmente para el derecho en Estados Unidos, ha estado relacionado con la filiación, la transmisión de propiedad, la identidad nacional y el orden social y –hasta hace poco– con la integridad racial. Más que el bienestar de las personas, su regulación ha estado preocupada por potenciar sus virtudes, garantizar sus responsabilidades, forjar sus caracteres.[v] La idea de que el matrimonio es valioso por ser el espacio en el que se manifiesta el amor es nueva. Con Windsor, sin embargo, me parece que ha llegado para quedarse.Aunque tampoco éste era un resultado evidente.

“El amor es un millón de cosas”. – Edith Windsor, la quejosa (y ganadora) del caso United States v. Windsor

El vínculo afectivo que surge entre dos personas adultas –sean o no del sexo opuesto– está constitucionalmente protegido para la Suprema Corte de EUA.[vi] El amor es amor para este tribunal.[vii] El matrimonio es una protección estatal más a este amor (siendo la primera protección, claro, la no interferencia). Cuando la federación excluyó a las parejas del mismo sexo de la protección que, en este caso, el estado de Nueva York les daba, las privó del respeto que merecían. Enviaba el mensaje de que eran indignas. Mensaje, para la Corte, inaceptable. Por si no quedaba claro con el fallo, los mensajes del presidente Barack Obama levantaron cualquier duda: en Estados Unidos, love is love.

Este giro me parece interesante porque apunta a la relación compleja entre el derecho y la sociedad. Leí un artículo en el que se relata cómo enfatizar la dimensión emocional del matrimonio para la lucha gay fue producto de una gran investigación social. Históricamente, los activistas gay habían articulado sus demandas en términos de derechos fundamentales. Esto fue percibido, por las parejas heterosexuales, como egoísta. Mientras que los heterosexuales percibían a sus propios matrimonios como basados en el amor y el compromiso, creían que los de las parejas del mismo sexo estaban basados en puro interés. La respuesta de los activistas gay a esta información fue la creación de la campaña Why Marriage Matters, misma que enfatizaba la dimensión afectiva y de compromiso de esta unión. Según dicho artículo, fue entonces que las conquistas legislativas comenzaron a llegar. Por el lenguaje de la Corte, las victorias pasaron también a la sede judicial. 

Sea un derecho fundamental en sí o no, el amor ya se quedó. Love is law.

Estefanía Vela. Abogada por el ITAM; maestra en Derecho por la universidad de Yale. Twitter: @samnbk

Estefanía Vela Barba. Abogada por el ITAM, actualmente estudia la maestría en Derecho en la universidad de Yale. Twitter: @samnbk – See more at: https://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?p=2591#sthash.7cRttyqi.dpuf
Estefanía Vela Barba. Abogada por el ITAM, actualmente estudia la maestría en Derecho en la universidad de Yale. Twitter: @samnbk – See more at: https://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?p=2591#sthash.7cRttyqi.dpuf

[i] Aunque esto, en realidad, es un poco más complicado de lo que parece: muchos beneficios federales cambian conforme al estado en el que las parejas se encuentran. Así, si una pareja se muda a un estado en el que no se reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo, tendrán acceso a ciertos beneficios federales, pero no a otros. 

[ii] La Ley para la Defensa del Matrimonio (DOMA, por sus siglas en inglés), que es la ley que se impugnó en Windsor, tenía dos normas: por virtud de la primera, la federación sólo reconocía a los matrimonios entre un hombre y una mujer; por virtud de la segunda, ningún estado estaba obligado a reconocer los matrimonios pactados en los otros estados. En Windsor, sólo se impugnó e invalidó la primera norma, por lo que la segunda aún queda vigente.  

[iii] En Perry se disputaba, de fondo, la constitucionalidad de la Proposition 8, una medida de referéndum popular –aprobada por el 52% de los votantes– que reformó a la Constitución del estado de California para que se dejaran de reconocer los matrimonios entre personas del mismo sexo en el estado y se reconocieran exclusivamente los celebrados entre un hombre y una mujer. Después de que la Corte Suprema de California validó esta medida (en Strauss v. Horton), una pareja del mismo sexo la impugnó ante las cortes federales. En Perry v. Schwarzenegger, Prop 8 fue declarada inconstitucional. El Estado de California se negó a apelar esta decisión (esto es: se negó a defender la reforma constitucional). Esto orilló a los proponentes de la medida –ciudadanos que no son servidores públicos– a intentar apelar esta decisión. La Suprema Corte determinó que no tenían la competencia para hacerlo –sólo el Estado de California la tenía–, por lo que la decisión de Perry v. Schwarzenegger –declarando la inconstitucionalidad de Prop 8– quedó firme.

[iv] Stephanie Coontz, autora de Marriage, a History. How Love Conquered Marriage, sostiene que el amor romántico como parte esencial del matrimonio es una idea de los últimos cien años (aquí un texto breve en el que repasa esta transformación).

[v] No es que al derecho no le interesara el bienestar de las personas. Pero siempre ha sido una preocupación que se manifiesta especialmente en sentido negativo: al derecho le ha importado que las personas no sean, por ejemplo, violentadas o que no sean engañadas. Si son felices o no, si están enamoradas o no, le ha sido indiferente. Para entrar un matrimonio basta quererlo, sin importar las razones (dinero, amor, miedo a la soledad). Para salirse de él, el malestar imperdonable ha sido el criterio.

[vi] “El interés del Estado en definir y regular la relación marital, [siempre] sujeto a las garantías constitucionales, surge del entendimiento de que el matrimonio es más que una rutina de clasificación para efectos de otorgar ciertos beneficios legales. La intimidad sexual privada y consensual entre dos personas adultas del mismo sexo no puede ser castigada por el Estado, y puede ser “un elemento de un vínculo personal que es más duradero”. Al reconocer la validez del matrimonio entre personas del mismo sexo, [el Estado] busca proteger y honrar ese vínculo.” United States v. Windsor, 570 U.S. 19-20 (2013).

[vii] Determinación a la que, curiosamente, llegó en Lawrence v. Texas, el caso del 2003 en el que determinó que las leyes que criminalizaban la sodomía eran inconstitucionales. El que la Corte Suprema haya convertido a un caso de sodomía en un caso de amor ha sido criticado. Para una crítica, sugiero la lectura de Katherine Franke, “The Domesticated Liberty of Lawrence v. Texas”; para un reportaje de la transformación, sugiero “Extreme Makeover”, de Dahlia Lithwick.

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Hace algunos días, Estefanía Vela publicó en este espacio una aguda crítica a la sentencia de la Suprema Corte que busca proscribir las palabras “puñal” y “maricón” de la sociedad mexicana, por tratarse de expresiones discriminatorias y que coquetean con el discurso de odio. En respuesta a este texto, el académico Roberto Niembro plantea algunas objeciones con el ánimo de matizar esta crítica y aguijonear la discusión respecto un tema no menor en las democracias modernas: los alcances del Estado al regular la libertad de expresión que lanza expresiones discriminatorias e insultantes. Aquí el debate.

Roberto Niembro. Estimada Estefanía, tú entrada me genera algunas dudas que te comparto. Yo tampoco sé por qué la Primera Sala escogió este caso para entrarle al tema del discurso de odio y las expresiones discriminatorias (entre ellas las homofóbicas). Sin embargo, tengo una intuición. Tal vez se debe a que los casos como este en los que la Corte se puede pronunciar sobre los derechos fundamentales que más importan a los ciudadanos de a pie, no por casualidad, son pocos. O por lo menos esa es la impresión que tengo de lo que he escuchado decir en conferencias a algunos ministros. Por otro lado, aunque parezca algo trivial, mi experiencia personal es que la decisión de la Corte tuvo un fuerte impacto entre la población en general. Por ponerte un ejemplo: unos días después de que la Corte dictara su resolución escuché de personas de todas las edades, ajenas a los debates de la Corte, expresar su conformidad y disconformidad con el criterio de los ministros. Es decir, la decisión los incitó a razonar, dialogar, debatir sobre el tema. Lo que no suele suceder.

Por otra parte, coincido contigo en que el Estado debe multiplicar los medios para que todas las personas puedan expresarse; sin embargo, no creo que ello deba excluir el reproche al discurso de odio o expresiones discriminatorias –dejemos por ahora la discusión sobre si en el caso concreto se trata de un discurso de odio, que por cierto no estoy muy seguro que la Primera Sala haya afirmado que así fuese-. Es decir, en mi opinión, ambas medidas pueden servir para una política deliberativa robusta. Por un lado, generando información plural y espacios para que todos y todas puedan expresarse. Por el otro, garantizando que el discurso de unos no desincentive la participación de otros. Pues como tú misma lo dices: “No dudo que la exposición a una descalificación pueda tener como efecto que muchos homosexuales –o mujeres o indígenas y demás– no se atrevan siquiera a hablar”.

Un tercer argumento que me inquieta es tu punto de vista: “El problema no es la idea en sí –cuestionar el valor de las personas–, sino cómo se expresa: a través del insulto.” En mi opinión, en este caso la “idea” también es el problema, pues además de que en México “puñal” es una forma despectiva e insultante de referirse a una persona, lo que se está haciendo es utilizar la preferencia sexual de alguien como algo disvalioso. Es verdad que llamar a un homosexual gay no es lo mismo que decirle puñal, y puñal no es lo mismo que decir “pinche puto”, aun cuando en el fondo estas dos últimas expresiones insultantes denotan una minusvaloración de una preferencia sexual. Así, creo que tu analogía con aquellos que dicen que los homosexuales son unos enfermos no es correcta. Mientras esta tesis pudiera ser debatida en términos científicos/psicológicos (ya superada), cuando calificas a alguien como puñal no hay espacio para la discusión, en tanto es un argumento ad hominem.

Finalmente, mi argumentación no conlleva a que el insulto siempre deba estar prohibido, sin embargo, en este caso concreto, considero que al tratarse de una expresión discriminatoria no aporta nada –y sí perjudica por desincentivar la participación- a la deliberación democrática (cabe aclarar que la Sala no habla de insulto, pues según doctrina de la Corte la Constitución no lo protege, sino se refiere a expresiones discriminatorias-homofóbicas, “ofensivas” –aunque según la RAE insultar es ofender- u oprobiosas, que al ser impertinentes para emitir el mensaje del autor, resultan vejatorias). De hecho, en un contexto como el nuestro, considero que la Primera Sala actuó correctamente al concientizar e incentivar el debate –ante la falta de crítica y en muchas ocasiones tolerancia social- sobre el daño que provocan estas expresiones. En otras palabras, no calló a nadie ni borró ciertas palabras del diccionario, sino que nos recordó los efectos negativos que tienen ciertas expresiones discriminatorias para la inclusión y participación de los grupos discriminados.

Saludos,

Estefanía Vela. Roberto, estoy de acuerdo contigo en que la Sala aprovechó esta ocasión para pronunciarse por los derechos fundamentales. Fue una oportunidad que consideró de oro para enviar un mensaje: que habría que corregir cómo hablamos, porque dependiendo de cómo hablamos, podemos perpetuar esquemas de discriminación o fomentar un mundo de respeto y tolerancia. Entiendo el propósito, no sé si la forma de ejecutarla era la mejor.

Primero, porque creo que de todos los problemas jurídicos que provocan más ansiedad en la gente, el de tener que modificar cómo hablan es uno de ellos. Insisto: claro que hay señalar todas estas “prácticas” –el cómo nos insultamos, el cómo nos burlamos de la gente–. Pero no sé si sea el Estado el que se tenga que poner a deconstruirlas. La sentencia de la Corte me parece excelente para haber formado parte de un blog o un libro de estudios sociales, o parte de una discusión social más amplia. Su contenido no me parece necesariamente adecuado para ser una sentencia relacionada con un juicio de daño moral.

Segundo, el reproche del discurso de odio a mí no me causa problema (los tratados internacionales me parecen relativamente claros sobre la construcción de esta categoría). La cosa es que la Sala no se limitó al discurso de odio –que incita a la acción–, sino que abarcó las “expresiones discriminatorias”. Esto implica que el Estado puede alcanzar muchas más expresiones. Todas las discriminatorias, prácticamente. No es sólo un mensaje que incite a que la gente se manifieste en contra de o ataque a un grupo, sino las burlas, los insultos cotidianos. Tanto alcance del Estado a través de un juicio por daño moral, a mí no me gusta. Insisto: si se invirtiera en crear acceso a medios, en darle a las personas “micrófonos” para hablar, alguien más se podría poner a desmenuzar todas estas prácticas. A explicar por qué pueden ser –para algunos– ofensivas.

Tercero, quizá en ciertos círculos la homosexualidad como enfermedad ya esté “desacreditada”. Pero la idea no muere. Está, por ejemplo, el tema de la “terapia de conversión” que varios religiosos y psiquiatras están tratando de impulsar en Estados Unidos y, si mal no recuerdo una nota periodística, también ha llegado a México. El año pasado se publicó un estudio bastante importante sobre si los padres gay eran o no buenos padres (sosteniendo que no lo eran). Para mí, esto implica cuestionar su capacidad como padres sólo por ser gay. O su sanidad sólo por ser gay. Así como el insulto que tú señalas implica reducir y burlarse de una persona sólo porque es gay. Si lo que importa es desterrar la idea de que la gente cuestione a la homosexualidad y la asocie a algo negativo o la conciba como algo inaceptable, el problema no es sólo el insulto –una forma de manifestar ese rechazo–, sino todos los esfuerzos científicos, religiosos, artísticos y jurídicos incluso para hacer de esta idea una realidad.

Tú dices que el problema con el insulto es que no se puede “debatir” con la persona. Primero, yo creo que hay personas que publican textos “argumentados” con las cuales no se puede debatir, y hay personas que insultan con las que sí se puede debatir. El debate depende más de la persona, del contexto, que con la “forma” en la que se externa una idea en sí. Segundo (y volviendo al punto del párrafo anterior), que a mí me digan “pinche marimacha” me podría descalificar tanto como el estudio que pretenda decir “las lesbianas no son buenas madres” o “los homosexuales se suicidan más, tienen problemas de socialización y son promiscuos”. Ambos son ataques, uno más “directo”, otro más “indirecto”, a mi persona por ser gay. A mí me afecta tanto que en un púlpito se afirme que el matrimonio es sólo entre un hombre y una mujer, a que me digan en una columna “machorra”. Para mí el insulto no tiene nada de especial, cuando el tema es la discriminación generalizada. De hecho, me parece lo de menos. Me impactan mucho más los estudios (¿son o no buenos padres?, ¿son o no más inestables?), o las películas y series en las que o no aparecen las personas gay o aparecen solamente como personas problemáticas, o las discusiones políticas  (¿se les debe reconocer qué derechos o no?). En todas las instancias se juzga lo que soy y valgo por un solo hecho o característica. Por eso me parece que sólo entrarle al insulto, supuestamente siendo “sensible” a como es la “realidad” de la discriminación, me acaba pareciendo simplemente una cuestión de civilidad clásica, redefinida al siglo XXI: no hay que ser groseros.

Y claro que el insulto “no aporta nada”. Decirle “pendejo” a alguien no aporta nada. Decirle “animal” a alguien no aporta nada. Decirle “puñal” a alguien no aporta nada. ¿Que puede haber otra forma de hacer la “crítica”? Por supuesto. Pero, ¿en esto vamos a gastar los impuestos? ¿En impulsar a la gente a que modere sus insultos con juicios por daño moral? Porque esta no es sólo una discusión en abstracto sobre insultos, sino sobre las vías jurídicas específicas que diseñamos para castigarlos o remediarlos. A mí la vía que parece haber abierto la Sala, no se me hace la adecuada.

Roberto Niembro. Estefanía, agradezco tu respuesta y el intercambio de ideas. Creo que los dos coincidimos en lo sustancial -en nuestro rechazo a la discriminación por preferencias sexuales y en la importancia de la deliberación- aunque no así en los medios para combatirla, o por lo menos no totalmente –pues también estoy de acuerdo en la importancia de crear múltiples espacios de expresión, particularmente, para los que no tienen voz-. Te expreso algunas otras consideraciones que me vienen a la cabeza de la lectura de tu respuesta.

Lo primero es que para mí la Corte es un actor más dentro de esa discusión social más amplia. No lo veo como el principal, pero sí como uno que puede ayudarnos a mejorar nuestra deliberación, por ejemplo, ayudándonos a desterrar los “insultos” o las opiniones discriminatorias (de hecho creo que la sentencia en alguna medida se explica porque la mayoría de la Sala considera que no sólo se trata de resolver un caso entre periodistas, sino de velar por la inclusión democrática). Sobre todo cuando los otros órganos del Estado hacen muy poco y la sociedad civil es tan poco crítica como la nuestra. Que la Corte hable a través de sus sentencias y tenga la posibilidad de ordenar indemnizaciones es una cuestión distinta, la cual me parece que se justifica en el caso concreto (aunque no debemos perder de vista que la Corte no ordenó una indemnización, pues no afirmó que hubiera daño moral, sino que lo dejó en manos del Tribunal Colegiado).

Por otro lado, no estoy seguro de que las expresiones discriminatorias abarquen “todo”, sino sólo las expresiones discriminatorias. Es decir, la prohibición de dichas expresiones no es lo mismo que prohibir que alguien diga “cabrón” o “pendejo”, pues estos dos insultos no conllevan esa carga de minusvaloración de algo como las preferencias sexuales (de ahí que sean erróneos los argumentos en el sentido de que cualquier comentario ofensivo será motivo de judicialización, pues a la primera oportunidad que tenga la Corte podría recordarnos que no son lo mismo). En este sentido, la Sala no prohibió “las groserías” como una mamá que lava a sus hijos la boca con jabón, sino que hizo un reproche a ciertas expresiones discriminatorias, que en cierto contexto fueron ofensivas u oprobiosas, y que al ser impertinentes para expresar las opiniones del autor fueron absolutamente vejatorias –por cierto, no puedo dejar de criticar que la sentencia no es muy clara en el uso de los conceptos-.

Un tercer punto es que para mí no es lo mismo en términos discursivos, aunque pueda tener los mismos efectos negativos para la causa de la igualdad, que alguien diga “puñal” o “maricón”, a que alguien se esmere en hacer una investigación científica sobre porque los gays son “enfermos”.

En otras palabras, contra lo primero no puedo contra argumentar, mientras que contra lo segundo afortunadamente sí. De hecho, creo que sólo distinguiendo entre estas dos cuestiones es que podemos superar los prejuicios, porque cuando discuto “argumentos” –que no insultos- puedo debatir en términos de racionalidad, no así cuando se “insulta” discriminatoriamente. Así, considero que la Corte hace bien en desincentivar los “insultos” o las expresiones discriminatorias, pero no el debate de la ciencia, psicología, etc.

Con esto conecto con tu argumento “yo creo que hay personas que publican textos “argumentados” con las cuales no se puede debatir, y hay personas que insultan con las que sí se puede debatir”. Tienes razón, hay personas que nos dan argumentos pero que no están dispuestas a escuchar y razonar, no tienen disposición al diálogo y menos aún a pensar que pueden estar equivocadas. Ahora bien, esa es una cuestión distinta al tipo de argumento que esas personas, cerradas o no, puedan utilizar. Ese es mi punto. Una cosa es el tipo de expresión, v. gr. el insulto (que no es argumento), y otra es que la persona que sí te da razones no esté dispuesto a deliberar.

Finalmente, es un gusto debatir contigo. Saludos.

Estefanía Vela. Roberto: últimos puntos, ya que, como dices, estamos más en desacuerdo por las formas, que por el fondo.

Claro que la SCJN es un actor más. Pero en tanto es un actor estatal y no alguien que forma parte de la “sociedad civil” y, además, utiliza un mecanismo coactivo (o actúa teniendo como trasfondo un mecanismo coactivo, como lo es el juicio por daño moral), creo que tiene más límites en lo que puede hacer que otras instancias estatales u otros organismos no gubernamentales.

Entiendo también que en México sean pocas las instituciones gubernamentales que hagan algo por la discriminación. Y también entiendo que en México la sociedad civil está… ¿en dónde, exactamente? Entiendo que se quiera “usar” al Estado para este tipo de cosas: es el vocero. Pero a la vez, creo que esto sigue incentivando la cultura de irle a llorar por todo al papá. Estado sin hacer un esfuerzo por articular un discurso desde la ciudadanía. Creo que el punto es que sea la ciudadanía misma la que lo haga. No el Estado –en este tema del debate-. ¿Dónde están los blogs despedazando a Núñez Quiroz por usar esas expresiones? ¿Dónde está la condena por parte de locutores de radio o televisión? ¿Dónde están los académicos tratando de desmenuzar el origen o las consecuencias de estos insultos? ¿Dónde están los mismos gays –o heterosexuales progres– levantando la voz y explicando por qué estos pueden ser dañino? Por eso insisto: si no existe este “foro”, si no existe este “ejército” de ciudadanos, hay que crearlo. Desde aquí, por ejemplo, toda la labor que está realizando el CONAPRED, relativa a generar información (estudios sobre el racismo en México, estadísticas sobre homofobia en México, encuestas sobre el sexismo en México), producir programas de televisión, convocar a conferencias informativas y grupos de trabajo e impulsar concursos de ensayo, son fundamentales. Necesitamos más de esto.

Callar destierra ciertas palabras de la discusión pública. Pero las sentencias: 1) no siempre logran explicar bien por qué hay que desterrar estas palabras; 2) ni tampoco ofrecen una alternativa sobre cómo sí deberíamos hablar. Y este, al final, es el punto: la educación. Cómo deberíamos hablarnos. Cómo deberíamos discutir. Cómo deberíamos defendernos. (Por cierto, creo que cuando la ciudadanía sí se llega a manifestar en estos temas, curiosamente también tienden a recurrir a los insultos. Ni los que creen que está mal discriminar parecen ser capaces de ofrecer razones para explicarlo sensatamente. Y este es el problema: hasta que no seamos capaces de explicar –dar razones, dar razones, dar razones– seguiremos en los insultos).

Aludí a “pendejo” y a “animal” porque la Sala articula a las expresiones discriminatorias como un tipo más de insulto. Si acaso distingue las razones (se supone) por las cuales unos y otras no son expresiones protegidas, al final, acaban estando en la misma categoría: son groserías. Y, por ser groserías, deben proscribirse. Y esto es lo que me molesta de toda la intervención. Que ni se toma en serio el problema de la perpetuación de las ideas de la discriminación, pero sí se perpetúa, a su vez, un esquema en el que se sanciona a la grosería. Lavar la boca con jabón –como mencioné en el comentario anterior-.

Último punto: entiendo también que contra los insultos no se pueda argumentar, como tú lo planteas. Pero, insisto, si lo que importa es la argumentación (o sea, tener la capacidad de entablar un diálogo), el problema tampoco son sólo los insultos. Sino las actitudes de las personas u otro tipo de “argumentos” que también cierran el diálogo (recordé esto por ejemplo).

Lo que me lleva a: ¿qué se quiere subsanar? O, ¿cuál es el problema? Si el problema es que el insulto cierra el diálogo, entonces hay que irnos en contra de todas las expresiones y actitudes que cierran el diálogo. E incluso aquí, la pregunta es: ¿acudimos a la sanción o reforzamos el derecho de réplica que pretende reinstaurar el diálogo? ¿Y qué de la educación? Porque, digo, realmente si la gente no sabe pensar, razonar, argumentar, ¿cómo esperamos que no acuda al insulto para hacer un punto? Si el problema es la ofensa (diálogo o no), entonces hay que establecer claramente quién se ofende y quién, dentro de los que se ofenden, tienen derecho a recurrir a qué mecanismo (¿Prida Huerta? ¿“los homosexuales”? ¿Daño moral? ¿Ir a la CONAPRED? ¿Derecho de réplica?). De esta sentencia no me acaba de quedar claro qué se protege cómo, ni por qué; ni por qué ciertas cosas no se protegen.

Hasta un abrazo te quiero mandar, aunque no te conozca.

Roberto Niembro. Gracias Estefanía. En tanto se trata de una ongoing dicussion estoy de acuerdo en podemos seguirla más adelante y escuchar otras voces. El gusto fue mío. Un cordial saludo.

 

Estefanía Vela Barba. Abogada por el ITAM, actualmente estudia la maestría en Derecho en la universidad de Yale. Twitter: @samnbk

Roberto Niembro O. Investigador de la ELD. www.analistastc.com Twitter: @rniembro1

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Hace un par de semanas, la Primera Sala de la Suprema Corte decidió un amparo medular para la libertad de expresión, al ser el primer asunto que desarrolla una doctrina sobre discursos de odio y expresiones discriminatorias.[i]

Reiterando lo que había establecido en otro precedente, esta Sala determinó que existen expresiones protegidas y expresiones no protegidas por la libertad de expresión. Los insultos se ubican en la segunda categoría.[ii] ¿Por qué? Debido a que el propósito de la libertad de expresión no es proteger todo, sino sólo aquello que tiene valor para la búsqueda de la verdad, la crítica democrática, la autonomía de las personas, etcétera. El insulto por el insulto –cuando es “absolutamente vejatorio” e “impertinente” para expresar una idea– no aporta nada. Sólo ofende. Por esta razón, es correcto limitar el ejercicio de la libertad de expresión de una persona cuando se reduce a lanzar insultos sin ningún propósito o utilidad.[iii]

Ahora bien, en este caso la Sala agregó un ingrediente no menor: dentro los insultos, se encuentran las expresiones discriminatorias y los discursos de odio. El punto en común entre ambos es que versan sobre alguno de los rasgos contenidos en el artículo 1º, párrafo 5º de la Constitución. Esto es, son expresiones negativas sobre el origen étnico o nacional de las personas, su género, discapacidades, religión, edad, salud, condición social, estado civil o preferencias sexuales. De ahí que la diferencia entre estos dos tipos de discursos es meramente de grado: las expresiones discriminatorias sólo pretenden o tienen como efecto la ofensa o burla; mientras que el discurso de odio da el siguiente paso y busca “incitar a la acción” en contra de alguna persona o grupo de personas.

Los ministros de la Primera Sala ya habían determinado que la libertad de expresión goza de una mayor protección cuando la expresión versa sobre un asunto de interés público y es proferida en un debate público.[iv] Pero en este fallo estableció además  que “el respeto al honor de las personas como límite del ejercicio de la libertad de expresión […] alcanza un mayor estándar de protección, cuando las mismas se refieran a colectividades que por rasgos dominantes históricos, sociológicos, étnicos o religiosos, han sido ofendidos a título colectivo por el resto de la comunidad.”

Este paralelismo entre la importancia de la expresión política y, a su vez, la relevancia de proteger el honor de estos grupos sólo se entiende a partir del papel que la Sala le atribuye al lenguaje en la creación de una realidad. Así como la expresión es capaz de influir en el debate democrático –y, con ello, en cómo ejercemos la ciudadanía–; en este contexto, el lenguaje es capaz de hacer de la realidad algo tolerable –permitiendo la “eliminación de prácticas de exclusión y estigmatización”– o algo insufrible –“provocando que los prejuicios […] se arraiguen en la sociedad”–. Desde la perspectiva de la Sala, cada palabra que proferimos importa. Cada chiste, cada discurso, cada imagen podría estar contribuyendo a la construcción de una sociedad verdaderamente democrática –en la que la dignidad de todos sea respetada– o, por el contrario, podría estar minándola.

Esto sirve para entender los errores de la mayoría de los ministros de la Primera Sala al resolver este caso. Pues en realidad este asunto no versaba sobre expresiones homofóbicas. Era un caso, más bien, donde el director de un periódico (Síntesis) se ofendió porque le dijeron que en su medio de comunicación utilizaban “columnas viejas, libros pagados, escritores pagados y columnistas maricones” para criticar a su opositor (Intolerancia). Porque le dijeron que la lección que habría de aprenderle a uno de sus columnistas era, precisamente, “los atributos que no debe tener un columnista: ser lambiscón, inútil y puñal”. El director no se ofendió a nombre de los puñales y los maricones. Se ofendió porque lo insultaron. Punto.

Que existe una tensión entre los hechos del caso y la doctrina que desarrolla la Sala es evidente hasta en su misma resolución. La Sala concluye que el hecho de que se haya determinado que “las expresiones analizadas conformaron un discurso homófobo, no implica necesariamente que éstas hayan producido un daño moral”. Pues sí: que “puñal” y “maricón” sean ofensivas para “los homosexuales” no significa que sean ofensivas y le hayan provocado un daño moral, por estas razones, al director de Síntesis.

Si de por sí es difícil que las personas acepten que quizá exista un problema con expresar su aberración por los homosexuales directamente, no entiendo por qué la Sala eligió este caso –en donde los homosexuales aparecen indirectamente y sólo a través de una interpretación de los insultos– para desarrollar esta doctrina. No sé si la mejor forma de provocar una concientización sobre las consecuencias discriminatorias del lenguaje sea que el Estado señale a las personas que por insultar a B, pueden ofender a C y, además, acabar siendo sujetos de un juicio por daño moral.

México, a diferencia de otros países, no está obligado sólo a respetar –i.e. no interferir– en la libertad de expresión, sino que debe protegerla, garantizarla y promoverla. Es decir, el Estado no sólo debe preocuparse por cómo los insultos de unos afectan a otros, sino que también debe preocuparse por que estos otros puedan expresarse y defenderse. No dudo que la exposición a una descalificación pueda tener como efecto que muchos homosexuales –o mujeres o indígenas y demás– no se atrevan siquiera a hablar.[v] Pero más que enfocar todos sus esfuerzos en silenciar, creo que el Estado debería multiplicar los medios para que todas las personas puedan expresarse. Educación sexual en pro de la diversidad en las escuelas, estudios sobre los derechos que tiene la población gay, programas de radio o televisión dedicados a la discusión de estos asuntos o fondos patrocinando el arte queer, son sólo algunos ejemplos de medidas que pueden ampliar la expresión de unos y diversificar el debate.

Este es el punto de la libertad de expresión: que sean los mismos ciudadanos los que tengan la capacidad de confrontar las ideas. En este caso, a quienes se oponen, abiertamente, a la homosexualidad o a quienes, inconscientemente, perpetúan esquemas de opresión.

Ahora, asumiendo que es legítimo que el Estado a veces silencie a las personas, dudo también que los estándares y las razones que ofrece la Sala sean las adecuadas. Leyendo la sentencia, a veces parece que el problema con las expresiones discriminatorias es que ponen en entredicho la dignidad de las personas ofendidas. Pero esto es falso. El problema no es la idea en sí –cuestionar el valor de las personas–, sino cómo se expresa: a través del insulto. Si lo que importa es la idea, puede ser igual de preocupante los que financian investigaciones que pretenden comprobar por qué los homosexuales son unos enfermos, como los que simplemente lo dicen –“perversos”, “aberrantes”, “antinaturales”, “enfermos”–. Sin olvidar que ambos pretenden incidir en la formación de la ley (que no se reconozca el matrimonio gay, que no haya educación sexual en las escuelas, etc.). Esto es, ambos están relacionados con la expresión política, misma que –junto con el discurso artístico y científico– la Sala no está dispuesta a silenciar (y qué bueno).

Por eso me parece más congruente la posición de la Suprema Corte de Estados Unidos: privilegiar el fondo, más que la forma. Si esto significa que a veces tendremos que tolerar insultos, ni modo. El punto es que las personas puedan expresar sus ideas. De lo contrario, lo que importa es la forma y justo no el fondo. Y el Estado se convierte en una madre que le lava la boca con jabón a los ciudadanos argumentando que es por homofóbicos, cuando en realidad es sólo por groseros. Y mis impuestos se van a los regaños –porque los juicios cuestan–, en lugar de irse a legitimar interlocutores, multiplicar ideas y robustecer el debate democrático.[vi]

 

Estefanía Vela Barba. Abogada por el ITAM, actualmente estudia la maestría en Derecho en la universidad de Yale. Twitter: @samnbk


[i] En Letras Libres, el Ministro José Ramón Cossío publicó una versión resumida de su voto minoritario.

[ii] Esto lo determinó en el Amparo Directo 28/2010 (el caso Letras Libres v. La Jornada), también a cargo del Ministro Arturo Zaldívar.

[iii] La Sala no aclara bien qué implica que una expresión no esté protegida. ¿Significa que puede ser silenciada? ¿Significa que debe ser silenciada?

[iv] Véanse los siguientes casos: el Amparo Directo en Revisión 2044/2008, el Amparo Directo 6/2009 y, otra vez, el Amparo Directo 28/2010.

[v] Esta es la postura de Owen Fiss aplicada al problema de las expresiones discriminatorias: el problema con estas expresiones no es que “ofenden” a las personas, sino que provoca su silencio. ¿Quién quiere hablar si va a ser objeto de una descalificación absoluta? ¿Qué mujer se va a querer quejar sobre las condiciones discriminatorias de su trabajo si será recibida por un “vieja histérica”? ¿Qué homosexual querrá salir del clóset si sabe, por los chistes que cuentan sus compañeros, que los “putos” son ridículos? ¿Quién se querrá dedicar a defender los derechos LGTB o la igualdad, si será ridiculizado? La postura de Fiss es que para potenciar la expresión de unos, quizá a veces haya que silenciar a otros. O sea, es un problema de libertad de expresión v. libertad de expresión. Si bien esta postura me parece atractiva, para mi el problema sigue estando en la multiplicación de discursos, más que en su silencio.

[vi] Eso no significa que las personas puedan insultar impunemente. Sólo significa que la crítica no debe provenir del Estado en esta forma, sino de la misma “sociedad civil”. Si no hay una sociedad civil –o es muy débil–, el Estado debe hacer todo lo posible por posibilitar su acceso a la expresión. Esto mandata la Constitución, explícitamente, para el caso de los indígenas (artículo 2). E implícitamente lo mandata para los demás (léase el artículo 1, con el artículo 6). Aquí deben concentrarse los esfuerzos y hacer de la ampliación del debate una realidad.

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El tema del matrimonio entre personas del mismo sexo puede analizarse desde, al menos, tres perspectivas. Puede servir como una vía para abordar la discriminación que sufre un grupo específico de la población a causa del tipo de relaciones afectivas y sexuales que establecen. Puede ser también una plataforma para discutir sobre el tipo de lazos familiares que como sociedad queremos tener y el papel que el derecho debe jugar en ello. Estas son discusiones sumamente interesantes, ricas y necesarias, pero no son las que abordaré en este espacio. Más que preguntar qué nos dice el tema del matrimonio entre personas del mismo sexo de la sexualidad o la familia, me interesa ver qué nos dice de la relación entre las personas y el derecho, en general. Hoy, lo que más me sorprende del tema del matrimonio gay en México es el despertar constitucional que parece haber provocado. Me explico.

En el 2006 cursé la materia de Personas y familia, parte del plan de estudios de la licenciatura de derecho. Fue en esta clase donde revisé, por primera vez, la regulación jurídica del matrimonio. A lo largo del semestre, tocamos el tema del matrimonio entre personas del mismo sexo sólo en una ocasión y de manera tangencial. Sirvió como una anécdota curiosa para explicar las diferencias entre la inexistencia de un matrimonio y su nulidad. Se nos explicó que la idea de que dos personas del mismo sexo se casaran era a tal grado una imposibilidad jurídica que, en caso de que llegara a ocurrir, lo que procedía no era la anulación de ese acto –porque esto, de alguna forma, implicaba que había existido, en algún momento–, sino declarar su inexistencia. Al término del semestre, le pregunté al profesor que si no existía alguna forma de que estas parejas pactaran en privado un contrato que fungiera como el del matrimonio. Su respuesta: este contrato sería inválido por atentar contra la moral o las buenas costumbres.

En ese entonces, yo aún no cursaba la materia de derecho constitucional, por lo que no contaba con las herramientas jurídicas para cuestionar, pues, nada. Lo que hoy me parece curioso es cómo el profesor, en ningún momento, mencionó o apeló a la Constitución –o a los derechos– para algo. Todo se resolvió desde la lógica civil. Y, pues, sí: desde la lógica civil (aunada, claro, a la interpretación cultural de esas normas), lo que él decía tenía sentido.

Tres años después, mucho había pasado. El tema del matrimonio entre personas del mismo sexo era cada vez más sonado a nivel mundial. Varias legislaciones y cortes constitucionales ya lo habían reconocido. En México, en el 2007 se aprobaron las sociedades de convivencia en el Distrito Federal y los pactos de solidaridad en el estado de Coahuila –por lo que se puede afirmar que la idea de reconocer (de alguna forma) a estas parejas ya se estaba incorporando a la discusión nacional–. Lo curioso es cómo nadie buscaba la transformación del matrimonio a través del amparo (que es como se transformó en la mayoría de las jurisdicciones de otros países). En ese entonces, nuestra Constitución explícitamente reconocía el derecho a la no discriminación por preferencias (o cualquier otra razón que atente contra la dignidad humana). También contemplaba la protección de la familia, sin restringirla a alguna figura o composición particular. Jurídicamente –y específico: en el ámbito judicial– todo estaba en su lugar. Pero no pasaba nada.

Hasta el 2009. La Asamblea Legislativa del Distrito Federal decidió reformar el Código Civil y reconocer el matrimonio entre personas del mismo sexo. El Procurador General de la República, por su parte, decidió impugnar esta reforma por considerar que violentaba la Constitución. La Suprema Corte de Justicia tuvo que resolver el asunto: ¿era constitucionalmente permisible extender el matrimonio a estas parejas o no? Resolvió que sí, interpretando las normas constitucionales que llevaban años ahí, listas para ser utilizadas a favor de la causa gay.

Ahí donde la Constitución decía que la ley debía proteger a la familia, la Corte determinó que esto implicaba proteger a todas las familias, tal cual existían en la realidad. Ahí donde la Constitución establecía derechos que, en su mayoría, se habían interpretado de forma procesal y legalista, la Suprema Corte derivó un derecho al libre desarrollo de la personalidad que protegía las relaciones afectivas y sexuales de las personas. (Este derecho, por cierto, lo había establecido en un caso previo en el que, siguiendo el artículo 133 constitucional, interpretó la Constitución y los tratados internacionales de forma robusta para juzgar un acto judicial.) Y ahí donde la Constitución establecía un derecho a la no discriminación por preferencias, la Corte aclaró: el mismo, evidentemente, abarcaba a las sexuales.[1]

Por como funcionan los medios de impugnación, la resolución de la Corte sólo juzgó la constitucionalidad de las reformas del Distrito Federal. No podía pronunciarse sobre el resto de los órdenes civiles. Lo interesante es lo que ha pasado desde entonces: las personas han comenzado a utilizar el texto constitucional a su favor no sólo para empujar reformas legislativas, sino obtener cambios a través de la vía judicial y administrativa en el resto de las entidades federativas. Lo que por años pudieron haber hecho, lo comenzaron a hacer.

En Quintana Roo, se empezaron a casar parejas del mismo sexo después de darse cuenta que el Código Civil ni siquiera limitaba el matrimonio a las parejas heterosexuales. De nuevo: una norma que siempre estuvo ahí, en este nuevo contexto, adquirió un nuevo significado.

En Oaxaca se interpusieron tres amparos en contra del Código Civil por no contemplar el matrimonio entre personas del mismo sexo. Los tres amparos llegaron a la Corte y se ganaron.[2]  Lo interesante es lo que la Corte determinó. Primero: ahí donde el Código Civil establezca que el matrimonio es entre un hombre y una mujer, las autoridades deberán leerlos como si dijeran dos personas. Segundo: si un Código Civil establece que el matrimonio tiene como fin la reproducción, esto es inconstitucional.[3]

Lo primero es fundamental, sobre todo si se lee junto con la nueva reforma constitucional en materia de derechos humanos. Una de las innovaciones más importantes que provino de esta reforma fue la de establecer que todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, están obligadas a respetar, proteger, promover y garantizar los derechos humanos (artículo 1, párrafo tercero). Si se lee esta norma constitucional, con la sentencia de la Corte, lo que se tiene es que se le puede solicitar al Registro Civil, directamente y sin la necesidad de buscar una reforma legislativa o, si quiera, un amparo, que case a parejas del mismo sexo. ¿Por qué? Porque el Registro Civil es la autoridad competente para aprobar y celebrar los matrimonios. Si ya se estableció que existe un derecho a la protección de la familia, al libre desarrollo de la personalidad y a la no discriminación por razón de preferencia sexual y que ahí donde un Código diga “hombre y mujer” se debe entender que dice “dos personas”, no existe ya un impedimento para casarse directamente ante el Registro Civil.[4]

Esto parecería ser lo que pasó en Colima. Las autoridades locales acaban de aprobar el primer matrimonio entre personas del mismo sexo después de interpretar a la Constitución Federal y los tratados internacionales directamente –sin necesidad de pasar por un amparo o una reforma legislativa–.

“Nos metimos a estudiar las leyes, los códigos, la Constitución, a preguntar, a entrar a las páginas del Congreso, a revisar decretos, a asesorarnos con abogados y pues como simples ciudadanas decidimos defendernos con la ley en la mano,” afirmó una de las integrantes de las parejas que impulsó el matrimonio gay en Quintana Roo. Este ese es el punto de todo el ejercicio democrático: que los ciudadanos y las ciudadanas hagan suyas las leyes. El caso del matrimonio gay en México nos está enseñando que para ejercer la ciudadanía, el voto es sólo un mecanismo más. Las leyes son nuestras no sólo porque nosotros las aprobamos –o aprobamos a los que las aprueban–, sino porque las hacemos nuestras: las estudiamos, las cuestionamos, las usamos y las transformamos.

No sé qué provocó este despertar constitucional. La Suprema Corte ha decidido otros asuntos fundamentales sin que se vea el mismo efecto (pienso, por ejemplo, en el tema de la transexualidad, del aborto o del divorcio unilateral y sin causales: sobre los tres la Corte se ha pronunciado favorablemente sin que esto empuje a las personas a movilizarse judicialmente).[5] ¿Es una mezcla de lo decidido por la Corte, más la exposición mediática, más la reforma constitucional en materia de derechos humanos? No lo sé. Pero la puerta se ha abierto. Y espero no se vuelva a cerrar.

Estefanía Vela Barba. Abogada por el ITAM, actualmente estudia la maestría en Derecho en la universidad de Yale. Twitter: @samnbk


[1] Esto lo reiteró unos meses después en otro amparo: cuando la Constitución dice “preferencias” hay que leer “preferencias sexuales”. A pesar de esto, el Constituyente decidió que como quiera había que incorporar explícitamente a las preferencias sexuales en la Constitución (lo que se hizo en la reforma de derechos humanos del 2011).

[2] Son el amparo en revisión 581/2012, el amparo en revisión 567/2012 y el amparo en revisión 457/2012.

[3] Me encanta esta distinción. El matrimonio no puede tener como fin la reproducción no porque esto excluya a los gays, sino porque excluye a todos los que se quieren casar pero no quieren reproducirse.

[4] Ni siquiera se tiene que impugnar que el matrimonio tenga como fin la reproducción. “Reproducción” se puede interpretar ampliamente: el punto es tener hijos. ¿Por qué importa cómo? ¿Qué más da si es sexualmente, por vías de reproducción asistida o a través de la adopción? Claro: siguiendo la lógica de la Corte, habría que como quiera seguir cuestionando la vinculación matrimonio-hijos. Pero para casar a parejas del mismo sexo, esto ya no es necesario.

[5] En el caso del aborto, se vio prácticamente el movimiento opuesto: una serie de reformas a las constituciones locales con el propósito de “blindar” a las entidades federativas de lo ocurrido en el Distrito Federal –y avalado por la Corte–. Todo esto, por cierto, a pesar de que existe un derecho a decidir el número de hijos que se incluyó en la Constitución Federal en 1974 –artículo 4, párrafo 2– con el propósito explícito de que las personas –especialmente las mujeres– redujeran el número de hijos. De nuevo la interrogante: ¿qué hace que los ciudadanos usen a la Constitución –no sólo por la vía legislativa, sino judicial y administrativa– a su favor?

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Este post pretende ser lúdico: repasar los que para mi fueron los mejores momentos de la discusión que se dio en el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre las reformas a las constituciones de Baja California y San Luis Potosí (popularmente conocidas como “reformas antiaborto”, pero dada la discusión en la Corte, una ya no sabe cómo llamarles). Sin duda, este tema es escabroso, complejo y proclive a desatar las más fieras pasiones (y sin duda amerita un análisis profundísimo), pero por ahora, quiero dejar todo eso de lado y presentarles los instantes de las sesiones que más me hicieron reír (o llorar), para bien y para mal.

Ministro Guillermo Ortiz Mayagoitia

Esto no es más que un darwinismo, reloaded:

Alguna vez se debatió con pasión si el origen del hombre era divino o si era válida la teoría de la evolución de Darwin; hoy se debate nuevamente el origen de la vida y se discute si el ser humano desciende del cigoto o si éste le es humanamente ajeno.

Sesión del 27 de septiembre de 2011

La obviedad de lo obvio:

[…] Hasta este momento de nuestro desarrollo tecnológico, lo que sigue siendo cierto es que toda persona comenzó su vida propia e individual con la concepción, no hay un solo ser humano que no haya sido concebido y que desde entonces inicie su ciclo biológico de crecimiento y hacia la muerte que es la contra cara de la vida propia.

Sesión del 27 de septiembre de 2011

El punto es probar un punto, todo lo demás, es irrelevante:

Hace unos días leí un relato probablemente ficticio de una dama que embarazada llega ante su médico y le pide que la auxilie a abortar porque por su situación económica y circunstancias personales, no le es posible mantener a dos hijos uno que tiene tres años y el que está por nacer y el médico le contesta: “Muy bien señora, qué le parece si eliminamos al de tres años ése le cuesta más caro y deje que nazca el que está por llegar”. No sé qué haya decidido porque eso no lo relata la historia.

Sesión del 27 de septiembre de 2011

Ministra Margarita Luna Ramos

Aborto, infanticidio, potato, potatoe (o de cómo las feministas alucinan un derecho a decidir ahí donde simplemente tenemos un derecho a la planeación familiar):

Por otro lado, el derecho a interrumpir el embarazo, ¿Dónde está concebido en la Constitución? ¿En dónde está concebido? ¿En algún tratado internacional? En ninguna parte, en ninguna parte se dice que está este derecho concebido en favor de las mujeres. El artículo 4° constitucional, lo único que nos está diciendo es: “Que toda persona tiene derecho a decidir de manera libre y espaciada e informada, el número y espaciamiento de sus hijos”. Aquí de ninguna manera está aceptando la posibilidad de interrumpir un embarazo. El artículo 4° lo único que está determinando es la planificación familiar, la planificación familiar de manera responsable e informada exclusivamente. ¡Ah! Si nosotros entendemos que aquí se encuentra el derecho de las mujeres para interrumpir el embarazo, pues entonces creo que también está establecido el derecho al infanticidio, por qué, pues porque dice que en todo caso tiene derecho a espaciar a sus hijos. No, creo que no, aquí lo único que se nos está estableciendo como derecho es la planificación familiar. Entonces, no puede entenderse como que existe en la Constitución y en la ley, un derecho que se está vulnerando con el contenido del artículo 7° de la Constitución de Baja California.

Sesión del 27 de septiembre de 2011

Es que todo lo que no está prohibido está permitido (y no es sólo por una cuestión normativa, sino pragmática porque, ¿de qué tamaño sería nuestra Constitución si fuera de otra forma?):

Si nosotros entendemos que toda definición que se dé conceptual en una ley secundaria o en una ley local tiene que tener sustento específico en la Constitución, pues nos vamos a encontrar con que son inconstitucionales muchísimas situaciones…creo que tampoco tenemos que determinar un asidero cuando la Constitución no lo tiene, pero el hecho de que no lo tenga no implica de ninguna manera que esta regulación adquiera el carácter de inconstitucional… La Constitución no define, ni tiene por qué definir todos estos conceptos, ¿por qué razón? Porque dónde nos cabe una Constitución con tantas definiciones…

Sesión del 27 de septiembre de 2011

De cómo todo esto no es más que la batalla entre el centralismo y el federalismo, pero en el siglo XXI:

Nos guste o no nos guste estamos en un sistema federal. En el momento en que estuviéramos en un sistema centralista, yo sí diría: Por qué el Estado va a legislar de determinada manera si la Constitución está estableciendo esta situación, pero esto sería tanto como revivir la Constitución centralista de 1836 y creo que no es el caso, nuestra Constitución es Federal y permite a los Estados que legislen de la manera que consideren conveniente ¿cuándo? Cuando la Constitución y ahora el respeto a los tratados, establezcan alguna norma de carácter obligatorio para los Congresos o establezca alguna norma de carácter prohibitivo, y no es el caso, porque ni la Constitución ni los tratados están estableciendo ni determinando, en ninguna parte, la definición de lo que es el derecho a la vida, en la Constitución, en el artículo 1º, lo único que se está determinando es que se están protegiendo los derechos humanos, y que como reconocimiento a este derecho humano, desde luego que tiene que protegerse; si ellos consideran que debe protegerse a partir del momento de la concepción, ¿cuál es el problema? ¿Esto implica necesariamente una penalización para el hecho de que se determine una conducta que interrumpe un embarazo? En ningún momento está estableciendo que necesaria y forzosamente debe existir una penalización.

Sesión del 27 de septiembre de 2011

Es lo mismo, pero no es igual, así que no confundan:

[…] Nunca he estado a favor de la despenalización del aborto, pero tampoco he estado a favor del castigo que se impone a las mujeres que en algún momento llegan a verse obligadas a tomar una decisión de esta naturaleza […]

Ministro Jorge Pardo Rebolledo

Sobre la concepción del Ministro Pardo de los cambios sociales (o de cómo el reconocimiento de los negros no impactó en nada a los blancos; el de las mujeres no afectó en lo más mínimo a los hombres; y el de los indígenas recién-almados no trascendió en lo más mínimo para los españoles porque, obvio, el reconocimiento de nuevos sujetos de derechos o nuevos derechos no tiene ningún efecto):

[El] simple hecho de ampliar el ámbito de protección para un grupo, per se, no restringe el derecho de los demás grupos, si no imagínense, no hubiéramos avanzado en la elaboración y el subir a nivel constitucional muchos de los derechos que en su texto original tal vez no preveía de manera expresa.

Sesión del 28 de septiembre de 2011

Ministro Sergio Aguirre Anguiano

De cómo los conservadores capturan el discurso de la no-discriminación (o de cómo el cigoto es el nuevo indígena):

El proyecto sostiene en este apartado que el producto de la concepción no es sujeto de derechos constitucionales, sino sólo un bien jurídico protegido, lo que deriva, esto me recuerda que los esclavos fueron denominados y tenidos como “cosa” en la antigüedad, bueno pues también en el proyecto se dice que son una “cosa” un bien jurídico protegido […]

Sesión del 26 de septiembre de 2011

Y, pues sí: esto es lo que ocurre cuando uno concibe al óvulo fecundado como persona:

Los mal formados no pueden ser abortables porque sería un acto de discriminación por discapacidad prohibido por la Constitución.

Sesión del 28 de septiembre de 2011

El original intent mexicano (o de cómo la Constitución no es más que una biblia con algunos ligeros cambios):

La moral es un valor constitucional [incluido en los artículos 6, 7 y 94]. ¿A qué moral se refirió el Constituyente? Pues yo quiero pensar que a la única vigente en el siglo en que se establecieron las normas, que era la judeocristiana, y esto no tiene que ver nada con dogma, ni con verdades reveladas y por tanto nada que ver con Constitución.

Sesión del 28 de septiembre de 2011

Estefanía Vela. Licenciada en derecho por el ITAM, editora del sitio Manual de la Corte (http://manualdelacorte.com). Twitter: @samnbk

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La Suprema Corte de Justicia, desde hace algunos meses, decidió abrir una cuenta de twitter para difundir información institucional. Su uso, hasta el momento, se ha limitado básicamente a concentrar información generada por las diversas áreas de la Corte y a difundirla en dicha red social. ¿Es adecuado, sin embargo, este uso que la Corte le está dando a esta red social? ¿Debería satisfacer por esta vía necesidades de información concretas, lo que implicaría mantener un diálogo con los usuarios? ¿Acaso no debería divulgarse esta información a partir de una política de comunicación social mucho más sofisticada, que considerase entre otros aspectos la coyuntura jurisdiccional del momento?

Las respuestas a éstas y otras preguntas no son sencillas: hoy en día, tanto los medios de comunicación, como las fuentes de información primarias –entre ellos, los poderes públicos-, se encuentran en un proceso de reflexión sobre cómo aprovechar twitter. ¿De qué manera exprimir su potencial, sorteando sus riesgos?

En este contexto, a continuación se presentan una serie de propuestas, sugerencias y recomendaciones respecto como debería aprovechar la Suprema Corte su cuenta de twitter, con el objetivo de mejorar la transparencia, manejar de manera responsable la información y construir una relación más cercana con la ciudadanía. No pocas de las propuestas y sugerencias implican un replanteamiento no sólo del uso de la cuenta de twitter de la Corte, sino inclusive de sus políticas de comunicación social –las cuales, vale mencionar, no se han destacado en los últimos años por su inteligencia ni destreza.

  1. Una buena idea sería que se publicaran las listas de los asuntos que se verán en las sesiones desde el día en que se “listen”, tanto del pleno como de las salas.
  2. Respecto los casos importantes –sea por su impacto mediático o por los temas constitucionales que abordan- se podría recordar a los usuarios de su fecha de inicio de discusión con días de antelación. Es decir, la cuenta de twitter de la Corte debería funcionar como una rigurosa agenda de los asuntos que ésta conoce.
  3. Algo de enorme importancia, relacionado con los puntos anteriores, es que vía twitter se debería dar mayor información sobre un asunto que simplemente el número de expediente, pues ese dato no siempre permite conocer en concreto a que caso se refiere. Por ejemplo, en su momento, buena parte de la opinión pública ubicaba el caso “Matrimonio y adopción gay”, pero muy pocos lo hubiesen podido localizar a partir de los datos de su expediente: Acción de Inconstitucionalidad 2/2010.
  4. Difundir como regla general cada uno de los proyectos de resolución, junto con un buen resumen de éste, días previos a que se inicie su correspondiente discusión. Y no como se hace ahora: que los proyectos se difunden por excepción y sin criterios claros. En su caso, por lo menos se deberían difundir los puntos básicos sobre los que versa el proyecto: cuál es la pregunta clave que tiene que contestar la Corte y qué respuesta formula el proyecto.
  5. Es probable que sea complicado que vía twitter se realice una narración en vivo de la discusiones del pleno de la Corte –aunque sí lo han hecho en ciertos asuntos proyectos como el Manual de la Corte, por ejemplo-, pero por lo menos estaría muy bien aprovechar esta red social para difundir, al concluir cada sesión y en términos asequibles para el grueso de la población, los puntos relevantes de la discusión: qué se decidió y cómo se voto.
  6. Avisar cuando se publiquen finalmente las sentencias y explicar brevemente los argumentos definitivos que apuntalan la decisión de la mayoría.
  7. Anunciar cada vez que se apruebe y publique una nueva tesis aislada o de jurisprudencia. Valdría la pena que además se explicarán los alcances de éstas.
  8. Otra posibilidad es que la Corte vía su cuenta de twitter responda a peticiones informativas muy concretas de los ususario –aquí un ejemplo de este posible diálogo institucional. Esto no significa que tenga que responder a cualquier solicitud, pero por lo menos podría dar respuesta a cuestiones sobre agenda de la Corte, orientar dónde encontrar información en su sitio Web –esto es de enorme relevancia si consideramos que la página de la Corte es francamente mediocre- y resolver dudas relacionados con conceptos básicos de la función jurisdiccional (efectos de las resoluciones, cuestiones procedimentales, etc.). En este sentido, y para evitar un escenario donde el número de peticiones sea difícilmente procesable, se podría establecer un horario determinado donde se van a resolver este tipo de preguntas.
  9. Se podrían difundir datos históricos relevantes y chuscos relacionados con el poder judicial. En 140 caracteres bien se pueden lanzar pequeñas campañas pedagógicas sobre el trabajo de la Corte, su lenguaje, medios de control, etc. Esto, claro está, con un lenguaje sencillo y digerible.
  10. Se tiene que seguir haciendo difusión al trabajo de los órganos no jurisdiccionales de la Corte y del resto del Poder Judicial: publicaciones, informes y conferencias que organicen las direcciones y comisiones. ¡Que nos informen de los trabajos de la comisión de implementación de la reforma penal!, por ejemplo.
  11. Difundir los acuerdos, decretos y leyes que se publiquen en el Diario Oficial de la Federación que tengan impacto en la política judicial.
  12. Se podría aprovechar twitter para divulgar sentencias y criterios de otros tribunales constitucionales, así como de tribunales internacionales.
  13. Se podrían lanzar a los usuarios preguntas-encuestas para medir la confianza de la sociedad en la Corte, graficar tal información y difundirla.
  14. Se podría establecer una determinada hora, la “hora de rendición de cuentas”, en la que se circule información relativa a sus informes anuales, lo que diga la Auditoria Superior de la Federación sobre la Corte, su presupuesto, etc.
  15. En términos generales, la Corte debe aprovechar twitter de tal manera que se presente como una institución que escucha a la sociedad, busca educar, está al día de lo que sucede en otros tribunales constitucionales e internacionales, que tiene vínculos con los otros órganos del Poder Judicial, que está interesada en explicarse y traducirse difundiendo su información en términos claros y sencillos, que está comprometida con la rendición de cuentas y, no menos importante, que está interesada en saber qué pensamos de ella.

Daniela Hernández Chong Cuy (@dhchongcuy). Estudiante, en proceso de titulación, de la licenciatura en Derecho del ITAM.

Esteban Illades (@steviehousecat). Licenciado en derecho por el Departamento de Derecho del ITAM, con la tesis La cobertura periodística de los tribunales: una introducción al periodismo judicial.

Regina Larrea Maccise (@rlmaccise). Estudiante, en proceso de titulación, de la licenciatura en Derecho del ITAM.

Saúl López Noriega (@slopeznoriega). Profesor e investigador de tiempo completo del Departamento de Derecho del ITAM

Estefanía Vela (@samnbk). Estudiante, en proceso de titulación, de la licenciatura en Derecho del ITAM.

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La semana antepasada se publicó finalmente la sentencia de la Suprema Corte relativa al caso del matrimonio y adopción gay (acción de inconstitucionalidad 2/2010). Vale subrayar que los medios de comunicación y la opinión pública ignoraron de manera rotunda la que sin duda es la fuente informativa más relevante de un tribunal: la sentencia. Ahí se encuentra no sólo la decisión, sino los argumentos que impactarán en otros asuntos en que se aborden temas similares y, en general, en la dinámica social. De ahí la importancia de analizar del siguiente texto, que precisamente analiza el  producto final de un largo proceso de deliberación por parte de los ministros de la Corte.

La Constitución y el derecho civil

Podría decirse que tanto la discusión como la sentencia pueden dividirse en dos grandes apartados: matrimonio y adopción. Si se analiza cada uno, se verá que el primero estuvo dominado por una retórica jurídico-civilista, mientras que el segundo lidió con la cuestión de la homosexualidad y la homofobia. Esto es: cuando se discutía el matrimonio, la pregunta era si éste tenía una esencia protegida constitucionalmente, cuestión que casi no tenía que ver con los homosexuales; mientras que en la adopción, la pregunta era si los niños se verían dañados, directa o indirectamente, por la homosexualidad de sus padres.

Ahora bien, si algo vale destacar de la sentencia es la cantidad de páginas que dedica a desarticular lo que denomino como “retórica civilista del matrimonio”. De los ministros, el que representó perfectamente esta postura fue Aguirre Anguiano. Para él, el matrimonio es una figura jurídica atemporal, que va más allá del sistema político, económico, jurídico, social o religioso que rija en el momento. Además, se trata de una figura que fue edificada con un fin muy puntual: la procreación (“biológica”). Dado que sólo un hombre y una mujer pueden lograr, a través de la cópula, un embarazo, entonces, el matrimonio sólo puede ser entre personas del sexo opuesto. Y dado que la figura se define por su fin, si éste cambia, aquélla cambia también. Así, lo que se tiene es algo, pero no es matrimonio. De ahí la sugerencia de Aguirre Anguiano de renombrar a la unión entre personas del mismo sexo como “androgamia, ginecogamia, homogamia o lesbogamia”.

Así, lo primero que hace la sentencia es desmitificar la figura del matrimonio: “no se trata de un concepto inmutable o petrificado” y, por lo tanto, indisponible para el legislador. Se trata, más bien, de una figura histórica, no natural. Y, por ello, lo que algunos llaman “matrimonio” bien podría denominarse como “matrimonio aristotélico-tomista” y lo que otros nombran como “androgamia” bien puede ser llamado como “matrimonio liberal-igualitario”. Bajo esta concepción, todos los matrimonios tienen un apellido. Y el que nos corresponde, hoy en día, afirma esta sentencia de la Corte, es el “matrimonio-constitucional”. Con ello, la sentencia procede a sujetar al matrimonio al régimen constitucional. Lo cual no sólo implica que éste pueda modificarse, sino que debe modificarse de forma que concuerde con el sistema constitucional.

El matrimonio y los derechos fundamentales

En esta línea, la sentencia conecta la evolución del matrimonio con los cambios fácticos que han ocurrido en la sociedad (“más personas se divorcian”, “menos personas se casan”, “tenemos madres solteras”, “tenemos parejas infértiles”, “ya existe la reproducción asistida”, “es posible la reasignación de sexo”), pero también vincula las modificaciones al régimen familiar a los cambios normativos que han ocurrido, explicitando así los diversos supuestos que subyacen al concepto del matrimonio.

El libre desarrollo de la personalidad es clave en el razonamiento de la Corte.[i] Este derecho implica “el derecho de todo individuo a elegir, en forma libre y autónoma, cómo vivir su vida, lo que comprende, entre otras expresiones, la libertad de contraer matrimonio o no hacerlo; la de procrear hijos y decidir cuántos o bien decidir no tenerlos; la de escoger su apariencia personal; así como su libre opción sexual.” Esto significa que:

  • Se puede elegir ser hombre o ser mujer [derecho a la identidad sexual];
  • Se puede elegir ser masculino o femenino o cualquier otra combinación que llegue a surgir [derecho a la identidad de género];
  • Se puede elegir ser heterosexual, homosexual o bisexual o cualquier otra “opción sexual” que llegue a surgir [derecho a la libre opción sexual];
  • Se puede elegir tener sexo sin reproducirse (y, agregaría, reproducirse sin tener sexo, si la tecnología y la economía lo permiten o si la adopción se configura como una especie de reproducción “jurídica”) [derecho a decidir el número de hijos];
  • Se puede permanecer casado hasta que la muerte lo separe de su pareja o hasta que ya no la aguante [libertad, “pura y dura”].[ii] Por lo mismo, es posible unirse en matrimonio sin ser padre o madre y se puede ser padre o madre sin unirse en matrimonio (o incluso ya no estándolo, como ocurre con el divorcio).

Queda claro que, con lo anterior, el “matrimonio aristotélico-tomista” queda destrozado: la indisolubilidad entre sexo-género-orientación sexual (hombre-masculino-heterosexual y mujer-femenina-heterosexual), entre la sexualidad y la reproducción (el sexo siempre debe de estar encaminado a la reproducción), entre el matrimonio y la descendencia (“el único medio moral de fundar a la familia es el matrimonio”) se desbaratan. Y, con ello, la concepción del matrimonio como sacramento al interés de la comunidad. Para la Corte, por el contrario, el matrimonio no está al servicio de la sociedad, sino de cada persona, de acuerdo con su “proyecto de vida”. Así concluye la sentencia este tema:

[Así, la] relación jurídica matrimonial ha dejado de vincularse al fin de la procreación, [para sostenerse] primordialmente, en los lazos afectivos, sexuales, de identidad, solidaridad y de compromiso mutuos de quienes desean tener una vida en común.

De ahí que en la definición actual del Código Civil del Distrito Federal, “el matrimonio es la unión libre de dos personas para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua”, lo importante sea el afecto y nada más.

El Estado y el derecho a la no discriminación

En cuanto al tema de la adopción, la labor de la Corte fue doble: por un lado, insistir en que la orientación sexual de los padres es irrelevante para efectos de su desempeño como tales (y para el desarrollo de los menores) y, por el otro, conceptualizar al derecho a la no discriminación de forma tal que implica la obligación estatal de no adoptar decisiones discriminatorias, pero también de erradicar la discriminación social. En palabras de la Corte:

[No] puede aceptarse la presunción […] acerca de que este tipo de adopción afecta el interés superior de los niños y niñas, pues los colocará en una situación de “desigualdad” frente a otros menores que sí estén en una familia heterosexual y, además, que serán objeto de discriminación social. Como hemos señalado, existe actualmente una gran diversidad de familias, sobre todo, monoparentales, por lo que, sostener lo afirmado por el Procurador, sería tanto como decir que todos los niños y niñas que crecen en familias distintas, están en desventaja frente a los otros; además, es indiscutible que, en un Estado democrático de derecho, el legislador debe buscar la eliminación de las diversas formas de discriminación e intolerancia que se presentan en la sociedad, lo cual se logra a través del reconocimiento y protección de todo tipo de familia que pueda existir, no de su “exclusión” o “negación”.

Ante el mandato de la Constitución que establece el derecho fundamental a la igualdad y la prohibición de discriminación, el Tribunal Constitucional debe ser parte de esta tendencia que evite y establezca los criterios para no discriminar. El derecho debe ser parte del avance social. Si esta Suprema Corte estableciera que la reforma impugnada es inconstitucional, porque la sociedad va a discriminar a los niños que sean adoptados por parejas homosexuales, se discriminaría a estos niños desde esta sede constitucional, lo cual sería sumamente grave.

Lo anterior es importante porque implica que la Corte está adoptando una concepción de la igualdad que se aleja de una estrictamente formal. Esto es, para la Corte, la igualdad y el derecho a la no discriminación no sólo implican que el Estado debe de abstenerse de distinguir cuando no tiene razón para ello, sino que también debe proteger a las personas frente a terceros (entiéndase: cuando ocurra discriminación entre particulares) y más aún debe promover un ambiente libre de discriminación. Sobra mencionar que el potencial de esta manera de entender el derecho a la no discriminación es inmenso y, por ello, ojalá que la Corte exprima al máximo las consecuencias de este concepto aquí esgrimido.

Una brevísima conclusión

No es la primera vez que la Corte resuelve casos donde tiene que decidir en torno al régimen familiar a la luz de la Constitución en años recientes. De hecho, esta sentencia se suma a una lista de resoluciones que, de alguna forma u otra, inciden en la regulación del matrimonio, la paternidad y la familia en general, así como en la sexualidad, el cuerpo y el género. Me refiero, en concreto, a los temas de violación entre cónyuges (modificación de jurisprudencia 9/2005), despenalización del aborto (acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada), inter y transexuales (amparo directo civil 6/2008) y el divorcio unilateral y sin causales (amparo directo en revisión 917/2009).

Si se revisan las sentencias en conjunto, queda claro que ha estado ocurriendo un cambio en el razonamiento de la Corte en torno a estos temas.[iii] Poco a poco, parece ir construyendo una concepción liberal e igualitaria de la sexualidad y la familia, fundada en los diversos derechos consagrados en la Constitución, al punto en el que las viejas “instituciones civiles” resultan renovadas. Por la gracia interpretativa de la Corte, el matrimonio definitivamente ya no es parte de una concepción tradicionalista de la familia, ahora tiene una base constitucional más sólida que parte de separación entre la Iglesia y el Estado, para complementarse con el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad, en relación al cuerpo, al género, a la orientación sexual, a la sexualidad y a la reproducción. Y esto, aunque sobra mencionarlo, es un avance mayúsculo en la difícil tarea de lograr una sociedad mexicana mucho más libre e igualitaria.

Estefanía Vela. Estudiante, en proceso de titulación, de la licenciatura de Derecho del ITAM y asistente de investigación del área de Derechos Sexuales y Reproductivos del CIDE. Twitter: @samnbk


[i] Lo increíble del razonamiento de la Corte es que, más que quedarse en el derecho a la igualdad, finca el grueso de su argumentación en la libertad. El problema con el derecho a la igualdad, muchas veces, es que no cuestiona aquello a lo cual algo se quiere asemejar. Esto es: es muy distinto decir “el homosexual es como el heterosexual” a “eres libre de desear a quien quieras”. El primero asume que la heterosexualidad es, para efectos prácticos, mejor, mientras que el segundo no prejuzga sobre la opción sexual. Lo mismo puede ocurrir, por ejemplo, en el campo del género: “lo femenino es tan valioso como lo masculino” es distinto a “puedes comportarte como tú elijas”. [Para un análisis de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos desde esta perspectiva, véase “Sexualities and the ECHR: Introducing the Universal Legal Subject” de Michele Grigolo.] Ahora, lo anterior no significa, obviamente, que el derecho a la igualdad y a la no discriminación no afecten la regulación del matrimonio. Sobre todo si se toma en consideración la situación de la mujer respecto del hombre. Parafraseando a Regina Larrea: aunque el sexo (y el género), conceptualmente ya no es importante, lo sigue siendo en la práctica… Esto es: el ser “mujer” (“femenina”) o ser “hombre” (“masculino”) –sobre todo en una relación heterosexual (aunque no exclusivamente)– sigue siendo importante. De ahí que, en el diseño de políticas públicas, y por el derecho a la igualdad y a la no discriminación, se tenga que atender a esta realidad. [Para un análisis de los criterios de la Corte en el tema de la igualdad y la no discriminación, véase “La Corte ante la igualdad y la no discriminación” de Regina Larrea.]

[ii] En el amparo directo en revisión 917/2009 se desarrolla, de forma más extensa, la relación entre el divorcio y la libertad.

[iii] El cambio en el razonamiento de la Corte puede verse, más claramente, si se contrasta, por ejemplo, la contradicción de tesis 5/92 de 1994 con la modificación de jurisprudencia 9/2005 de 2005: en ambas, el tema es la violación entre cónyuges. Sin embargo, en la primera sostiene que en el Distrito Federal si el esposo viola a su esposa “para imponer la cópula normal”, se configura más bien el delito de “ejercicio indebido de un derecho”. El problema, apuntaba la Primera Sala de entonces, estriba en la normalidad del sexo, más que en su violencia: si está encaminado a procrear (fin del matrimonio) o no. Once años después, con independencia de la tipificación penal, la violación es violación con independencia de quien la perpetre. La libertad sexual y el derecho a decidir el número de hijos (derechos espejos, prácticamente, en el razonamiento de la Corte) sirven como base para explicar la regulación y así, modificar la jurisprudencia fijada en 1994.

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