Es común, cuando se aborda la desigualdad de género, referir a una serie de estereotipos que se tienen sobre los hombres y las mujeres, como el “corazón” del problema. La desigualdad de género, se dice, está montada en una visión muy particular sobre las personas, a saber: que el cuerpo con el que naces determina la identidad que adoptas, la personalidad que desarrollas, los intereses que tienes, el papel que juegas y el lugar que ocupas en la sociedad. En México, ningún documento normativo ha capturado de manera tan nítida esta concepción como la Epístola de Melchor Ocampo, que se le leía a las parejas —heterosexuales, por supuesto— al momento de casarse: el hombre es fuerte y valiente y la mujer es débil, delicada y sensible y, por lo mismo, a él le toca la protección, el alimento y la dirección; mientras que a ella la obediencia, el consuelo y el cuidado. El hombre tiene un carácter brusco y es a la mujer a la que le corresponde contenerlo. A él le toca manejar el gobierno y el mundo del trabajo y a ella el día a día de la casa, incluyendo, por supuesto, a los niños. Él es sujeto de derechos; ella es, en el mejor escenario, objeto de tutela

Por lo general, se asume que la lucha en contra de esta desigualdad consiste en detectar, denunciar y desterrar estos estereotipos del imaginario público para que ya no condicionen más los derechos de las mujeres. Desde esta lógica, por ejemplo, es fundamental dejar en claro que el problema no es solo la violencia que viven las mujeres, sino que esta les afecta por ser mujeres. Porque hay quienes creen que son seres para poseer, para controlar, para someter. El problema no es solo que las mujeres no acceden a la esfera laboral en las mismas condiciones que los hombres, sino que esto es resultado de esa visión de género por virtud de la cual se cree que, antes que ser trabajadoras, son cuidadoras y que su responsabilidad primaria está en la casa. El problema no es solo que se les castiga y que mueren por abortar, sino que esto es el efecto de una política criminal basada en la idea de que su destino es ser madres y que rechazarlo es una traición a su naturaleza. El problema no es solo la impunidad, sino que detrás de ella se esconde la idea de que ellas no merecen justicia, por “putas”, por “provocadoras”, por “rebeldes”, por estar donde no debían, por actuar como no debían, por ser como no debían.

El machismo. El sexismo. La misoginia. Ese es el problema.

Y este es el marco que se utiliza, por lo general, para evaluar la actuación del Estado. Si este tiene una misión es garantizar que esta visión no permee más las leyes, ni las actuaciones de las autoridades. Y parte de nuestra misión, desde la sociedad civil, es detectarlos, denunciarlos y exigir que desaparezcan, una vez que se manifiestan. Muchas de las discusiones públicas relacionadas con la actuación del Estado de los últimos años en esta materia siguen este patrón: alguna autoridad dice o hace algo que revela y refuerza estos estereotipos y se le condena públicamente. Aquí entran desde el famoso “Yo no soy la señora de la casa” de Enrique Peña Nieto y la campaña “No le des la espalda”, para fomentar la lactancia, hasta la sentencia relacionada con el caso de los Porkys y la actuación de la Fiscalía de la Ciudad de México en el caso de Lesvy Berlín. La denuncia es clara: tenemos un “Estado machista”, cuando lo que requerimos es un Estado que verdaderamente respete a las mujeres y garantice plenamente sus derechos.

Sin duda, esta visión de género persiste en una variedad de normas, instituciones y políticas estatales. Aquí entran desde la penalización del aborto, las leyes que siguen asignando derechos y responsabilidades diferenciadas a hombres y mujeres y la falta de reconocimiento de los derechos de las trabajadoras del hogar. Son reformas que deben hacerse. Pero si se quiere que el Estado garantice los derechos de las mujeres hay que prestar atención a otro tipo de obstáculos, a veces mucho más sutiles y que no necesariamente tienen una conexión explícita con el machismo, aunque sirven, de facto, para reproducirlo. Para que el Estado pueda garantizar plenamente los derechos de todas las personas —incluidas las mujeres— hay que volcarnos a sus entramados burocráticos, y revisarlo todo: desde el diseño de sus instituciones, la división de poderes, sus apuestas de política pública, sus sistemas de información y sus complejos —complejísimos— procesos.

Afirmo lo anterior porque, si bien esa visión “estereotípica” de las mujeres (y de los hombres) permea al Estado de diversas maneras, también es cierto que, en las últimas décadas, el Estado ha hecho mucho para garantizar la igualdad de género. Si se juntan, son cientos las leyes, los reglamentos, los protocolos, los programas, los planes, las bases de datos, las campañas, las capacitaciones y las instituciones que se han creado e implementado con este objetivo. No estamos, en otras palabras, ante un Estado inactivo: quiere despojarse de su machismo y está tomando acciones para lograrlo.

En este panorama, la pregunta es, más bien, de qué ha servido todo lo que ha hecho. Las instituciones y las políticas que ha diseñado, ¿cómo están operando? ¿En qué han tenido éxito? ¿En qué se han quedado cortas? ¿Y por qué? Con los cambios de gobiernos, me parece un buen momento para hacer esta reflexión, sobre todo considerando que no hay político que no ha tratado de mandar el mensaje de que “sí se van a tomar en serio” los “problemas de las mujeres”. La “intención”, sin duda, importa, pero no basta. El asunto está en cómo “los van a tomar en serio”: cuáles van a ser sus apuestas.

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Suena raro decir que muchos de los obstáculos para que el Estado garantice el ejercicio pleno de los derechos de las mujeres nada tienen que ver con el machismo explícito. Pero quizá varios ejemplos sirvan para ilustrar a qué me refiero.

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En las últimas décadas, todos los códigos penales del país han sido reformados para castigar una variedad de conductas que antaño no solían ser delitos. Conductas que, por lo general, afectan de manera desproporcionada a las mujeres, como lo son la violencia sexual y la violencia familiar. La apuesta es sencilla: se busca proteger sus derechos, a través del castigo penal.

Empecemos por algo básico: supongamos que queremos saber cómo han estado funcionando estos tipos penales. Desde el delito del feminicidio, pasando por el de la violencia familiar, o el del hostigamiento sexual. ¿Es posible saberlo? No con el detalle que se merece.

En primer lugar, lo que tenemos en México son bases de datos que proporcionan estadísticas sobre el número de casos que reciben las fiscalías y los tribunales, desagregadas por año. Ejemplo de esto son la base de incidencia delictiva del Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pública, así como los Censos Nacionales de Procuración e Impartición de Justicia. Estas no permiten darle seguimiento a cada uno de los casos, de principio a fin, sino que solo nos dan una idea del volumen de asuntos que llegan al sistema. Esto no es exclusivo de los delitos diseñados para castigar la violencia que viven desproporcionadamente las mujeres, sino que aplica para todos, en general.

En segundo lugar, no quiero dejar de mencionar que apenas este año el Secretariado Ejecutivo comenzó a contabilizar la mayoría de los delitos relacionados con la violencia que afecta desproporcionadamente a las mujeres. Hasta el 2018, en su base sobre la incidencia delictiva en el país se incluían datos sobre el robo de ganado —el abigeato—, pero no sobre el hostigamiento sexual, el abuso sexual o la violencia familiar —que, hay que decirlo, es actualmente el ¡tercer! delito con más investigaciones penales abiertas en el país (después del robo y de las lesiones), según el INEGI—. Para la mayoría de los delitos relacionados con la violencia que desproporcionadamente afecta a las mujeres, en otras palabras, hay un hueco informativo aún mayor.

Eso, sin embargo, no es todo. Las estadísticas que se compilan en estas bases tienen distintas ausencias importantes. Por ejemplo, si queremos saber qué pasa con las investigaciones penales, sobre todo las que no culminan con una acusación, no podemos, ya que estos datos no están desagregados por delito. ¿Se sobreseyeron? ¿Se fueron a mecanismos alternativos de resolución de conflicto? No sabemos. Supongamos que queremos saber la pena que recibieron las personas condenadas. ¿Fue cárcel? ¿Por cuántos años? ¿Fue multa? ¿A cuánto ascendió el monto? Tampoco podemos saberlo. Los datos los presentan para el agregado de los delitos, sin que podamos saber nada de cómo varían las sanciones en lo particular. Encima, cambian de indicadores de un año a otro. Para ciertos años, por ejemplo, es posible saber el número de personas condenadas por ciertos delitos. Para otros, la variable es el número de delitos de las personas condenadas. Si quisiéramos saber cuántas personas hay en la cárcel por algún delito, en otras palabras, algunos años podremos saberlo, otros no.

Si quisiéramos saber algo sobre las víctimas y las personas inculpadas, sentenciadas, condenadas y encarceladas, los datos que existen son muy pocos. Algo tan básico como la edad de las víctimas –que puede ser muy relevante para delitos como el de violencia familiar–, no la sabemos para cada delito en particular. ¿Son hablantes de una lengua indígena? Rara vez se registra. ¿Cuál es su color de piel? ¿Su orientación sexual? ¿Tienen o no una discapacidad? Ni se pregunta. Si bien el “sexo”, por ejemplo, ya se ha introducido como variable, todavía no es posible saber quiénes son las víctimas cuyos casos culminan en una condena. ¿Qué significa esto? Que, al día de hoy, no sabemos si se condenan más los homicidios de hombres, que de mujeres. Sabemos el sexo de los condenados, pero no el de sus víctimas. ¿Cómo podemos saber a ciencia cierta si el sistema opera de forma discriminatoria si no hay manera de obtener una radiografía de quienes obtienen justicia y quienes no?

¿Lo peor? Las bases relacionadas con el sistema penal son las más sofisticadas que tenemos. Si quisiéramos conocer los casos que se procesan ante tribunales civiles —relevantes también para casos de violencia familiar— o las juntas de conciliación y arbitraje —competentes para revisar casos de acoso o de discriminación en el trabajo—, los datos son aún más escasos.

Supongamos ahora que queremos acudir a las plataformas de transparencia para usar las solicitudes de acceso a la información pública para llenar todos estos huecos. Quizá las instituciones no publican la información, pero la tienen y es cuestión de pedírselas. Después de ser parte de un equipo que envió solicitudes a las fiscalías y tribunales de las treinta y dos entidades federativas puedo decirles que esto sirve de poco. Las autoridades por lo general responden que no tienen la obligación de generar “documentos ad hoc” para atender a las solicitudes. Ni siquiera porque se les pidió que proporcionaran la información que ya tuvieran disponible, lo hicieron. Es raro usar este sistema sin tener que interponer recursos de revisión. Se vuelve un trabajo de tiempo completo sin que de cualquier forma pueda garantizarse el éxito.

Si las bases y las peticiones de acceso no nos dan mucha información, quizá las sentencias emitidas por los tribunales pueden fungir como una fuente adicional para entender cómo está operando el sistema penal, ¿cierto? ¿El problema? Según la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, aprobada en el 2015, los tribunales no tienen la obligación de publicar todas sus sentencias, sino solo las de “interés público”. ¿Qué es el interés público? La ley no lo define. Como ha documentado la organización EQUIS Justicia para las Mujeres, la publicación de esta ley ha implicado un retroceso en lo que a la transparencia judicial se refiere. Según su último análisis —que está por publicarse— en ningún estado de la República se publican todas las sentencias que los tribunales emiten. ¿Qué implica esto? Que, si quisiéramos saber, por ejemplo, cuántos otros casos similares al de los Porkys hay en nuestro país, no podemos saberlo. Lo mismo aplica, por supuesto, para cualquier otra materia.

Que el Estado está fallando en lo que a la transparencia y rendición de cuentas se refiere, es algo que el Comité de la CEDAW —encargado de monitorear el cumplimiento del gobierno de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer— lleva señalando años. Y este señalamiento tiene una razón de ser: el machismo –como la corrupción– se reproduce en la opacidad. Esto significa que, si los gobiernos realmente quieren garantizar la igualdad de género, necesariamente tienen que reformar sus sistemas de información y rendición de cuentas. De lo contrario, como sostiene la organización EQUIS, sin esta transparencia, nunca habrá justicia. Ni para las mujeres, ni para nadie.

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Volteemos, ahora, a las instituciones. En las últimas décadas han proliferado una variedad de nuevos organismos dedicados a garantizarle a las mujeres sus derechos, especialmente a las que son víctimas de violencia sexual y familiar. De los análisis que se han hecho de estas instituciones —los institutos de las mujeres, las fiscalías especializadas, las unidades de género, los centros de justicia—, los problemas son comunes y constantes: tienen debilidades institucionales importantes, una falta de recursos humanos y financieros preocupante y entramados burocráticos que complejizan el cumplimiento de sus funciones.

Tomemos los institutos de las mujeres que, actualmente, existen en las 32 entidades federativas. La académica del Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE), Alejandra Ríos, realizó un análisis de su estructura y presupuestos (con los datos disponibles hasta diciembre de 2014), con el fin de evaluar las posibilidades que tienen de cumplir con sus mandatos: garantizar la igualdad de género y los derechos de las mujeres e incorporar la “perspectiva de género” en las políticas públicas.

Lo primero que encontró es que, en lo que a su diseño institucional y ubicación estratégica dentro de la estructura gubernamental se refiere, hay una diversidad importante entre estos institutos. En algunos casos, son Secretarías. En otros, son agencias descentralizadas, unas que dependen del Ejecutivo, otras de la Secretaría de Gobernación e incluso otras de la Secretaría de Desarrollo Social. Hay otra que es un desconcentrado. En teoría, las atribuciones que tienen varían dependiendo del tipo de organismo de que se trata; entre más alto está en la estructura gubernamental, más atribuciones tienen (en este sentido, ser una Secretaría es lo mejor a lo que se puede aspirar). ¿En la práctica? Las responsabilidades que tienen todos estos institutos son bastantes similares. Esto significa que, en ciertos casos, se les asignan ciertas tareas para las que, técnicamente, no tendrían competencia, como ocurre con las que están adscritas a las Secretarías de Desarrollo pero que, de alguna manera, tienen que ver lo relativo a la implementación de la perspectiva de género en todas las políticas del gobierno.

En relación con el presupuesto que se les asigna, encontró algo similar: la posición que ocupan en la jerarquía no necesariamente se relaciona con el presupuesto que reciben. Hay Secretarías que recibieron menos dinero que agencias descentralizadas. Y el desconcentrado —que en principio debería recibir menos— tuvo más presupuesto que la mitad de los institutos del país.

Más aún: encontró que, en promedio, la mayoría de los institutos recibieron, proporcionalmente hablando, menos presupuesto estatal en el 2014 que en el 2007, a pesar de que en el 2007 la mayoría se reformaron para jugar un papel más protagónico en lo que a la violencia se refiere. Y, por supuesto, la mayoría de los institutos recibieron un presupuesto pequeño de los fondos de los estados (menos del .1%). Esto significa que muchos de ellos no tienen las condiciones para cumplir con sus mandatos y tienen que acudir a otras fuentes de financiamiento para lograrlo. Y aquí otra vez se complica la cosa.

Dos fuentes importantes de financiamiento que tienen estos institutos son el Programa de Apoyo a las Instancias de Mujeres en las Entidades Federativas (PAIMEF) del Instituto Nacional de Desarrollo y el Programa de Fortalecimiento a la Transversalidad de la Perspectiva de Género (PFTPG) del Instituto Nacional de las Mujeres. No todos los institutos tienen las mismas posibilidades de obtener los recursos. Y, más aún, esto acaba impactando el personal que contratan. En promedio, de 27 entidades federativas, el 50% de sus trabajadores eran “temporales” –sin una plaza–, cuya contratación depende de estos fondos. Esto tiene dos consecuencias. La primera es que dificulta la posibilidad de que consoliden un servicio civil de carrera, porque la mayoría de su fuerza es temporal. Otra consecuencia es que, en ciertos casos, los institutos de plano tienen que suspender parte de sus servicios, en lo que esperan a que los recursos federales les entren. ¿Así como se puede operar?

¿Qué significa todo esto? Que, por supuesto, no basta que los políticos prometan “crear” nuevas instituciones. Importa cómo las crean y los pormenores institucionales. Que prometan una “Secretaría de la Mujer” no es sinónimo de que operará, automáticamente, como tal. Es necesario exigir, siempre, un plan detallado que permita evaluar si las instituciones serán capaces de cumplir con sus mandatos. Y, por supuesto, es necesario seguir vigilando su desarrollo a lo largo del tiempo, que lo que empieza bien, no necesariamente se desarrolla adecuadamente.

Algo similar puede decirse de las fiscalías. Como reveló un reportaje reciente de Animal Político sobre la impunidad del homicidio doloso en México, estos organismos tienen carencias fundamentales que les impiden cumplir con sus mandatos. En 20 estados –según datos del INEGI que cita el reportaje– no hay bancos de información de residuos biológicos; en 7 no hay bancos de perfiles genéticos; en 21 estados todavía no opera el Sistema Integrado de Información Balística. En la mayoría, no tienen las suficientes patrullas, ni peritos para procesar los casos. Según Hallazgos 2017, de la organización México Evalúa, el sistema penal, en general, presenta rezagos en lo que a su capacidad institucional se refiere. No hay suficientes jueces, ni fiscalías, ni defensores, ni asesores de víctimas para garantizar un acceso adecuado a la justicia para toda la población. Más aún: de las instituciones que se analizaron, solo 1 de cada 3 cuenta con funcionarios profesionales, con esquemas claros que regulen y evalúen su desempeño. México Evalúa es clara: “no habrá sistema de justicia de calidad con operadores que trabajen en condiciones precarizadas o cuya estabilidad laboral depende de ciclos políticos.” Urge una transformación institucional profunda del sistema.

Ahora: desde hace años, se han creado, en todas las entidades federativas del país, “fiscalías especializadas” para casos relacionados con la “violencia de género”. Con la lógica de que esta violencia requiere de una atención particular, se ha apostado por este modelo institucional para garantizar que no haya más impunidad. El problema con estas fiscalías es que no necesariamente se salvan de enfrentar los obstáculos a los que se enfrenta el sistema penal más amplio y, de hecho, en algunos casos pueden llegar a complejizar el acceso a la justicia para las víctimas. En un análisis que se realizó de estas fiscalías —para un informe publicado por el CIDE y el Instituto Nacional de las Mujeres, en el 2013—, se detectó que la oferta de éstas es escasa (en muchas entidades, hay solamente una y tiende a estar en la capital). En algunos casos, ni siquiera tienen un horario de atención continua. Encima, no son necesariamente conocidas de antemano por las víctimas. Por todas estas razones, es muy probable que las víctimas lleguen a una agencia no especializada para recibir atención pero que, una vez ahí, tenga que ser canalizada a la especializada. Esto aumenta, por una parte, la probabilidad de que tengan que relatar sus historias más de una vez —sobre todo considerando la ausencia de sistemas de información efectivos— y, por otro, que, por supuesto, desistan en sus esfuerzos.

De nuevo: tenemos que poner atención a los procesos que se diseñan, las instituciones que se crean y, también, las relaciones que existen entre las instituciones. Esto último lo menciono teniendo en mente a las alertas para la violencia de género, un mecanismo que se creó en el 2007 para lidiar con el aumento de la violencia y la persistencia de la impunidad. Es un mecanismo cuyo éxito depende, en gran parte, de la posibilidad de que las autoridades municipales, estatales y federales —de los tres poderes— se coordinen. De acuerdo con un informe publicado por la Comisión Nacional de Derechos Humanos esta posibilidad sigue siendo ilusoria. Entre el federalismo, la división de poderes, los cambios de gobierno y la regulación misma de las alertas de género, el mecanismo se está quedando corto.

La lección es clara: si las instituciones no tienen las condiciones para operar adecuadamente, no podrán cumplir con sus mandatos. Otra vez: los estereotipos de género son parte del problema, pero no son el único. Sin el contexto institucional adecuado, no hay cómo garantizar los derechos. Considerando los planes de “austeridad” que se han anunciado por parte del gobierno entrante, el énfasis en las capacidades de las autoridades de cumplir con sus mandatos es incluso más apremiante.

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Por último, no quiero dejar de mencionar la importancia que tienen las apuestas específicas de política pública que se hacen en la materia.

Una de las medidas más constantes en la lucha estatal por garantizar los derechos de las mujeres ha sido la de reformar el sistema penal, tanto para castigar una variedad de violencias que antaño no solían ser delitos, como para garantizar el acceso de las víctimas a una variedad de servicios.

Los que no necesariamente han recibido la misma atención son los otros mecanismos de defensa que pueden ser igual de importantes para garantizar una variedad de derechos. Tomemos, por ejemplo, el caso del acoso en el trabajo. La vía penal es una, de muchas, a las que supuestamente tienen acceso las víctimas. Están también la vía civil, la laboral, la administrativa, la de los derechos humanos y la anti-discriminación. Sin embargo, si se analiza cada una de ellas, se verá que tienen complejidades y limitantes importantes —desde los costos que suponen, las cargas procesales que imponen y las garantías de reparación que ofrecen—, que tienen que atenderse. Y qué decir del amparo que, como los litigios relacionados con el matrimonio igualitario y el acceso al aborto demuestran, tiene que ser repensado, de múltiples maneras. La lucha, una vez más, no está solo en “mejorar” el sistema penal, sino todos los medios de defensa que se han creado que, actualmente, impiden la tutela efectiva de derechos.

Más allá de los mecanismos de defensa, sin embargo, también es necesario apostarle, por supuesto, a la prevención. Tanto la violencia, como la discriminación, son fenómenos multifactoriales, que se exacerban —o reducen— dependiendo del contexto. Sin duda, la impunidad —que tanta atención recibe— importa, en este sentido, pero no es lo único que debe llamar nuestra atención. Hay otros factores que tendríamos que estar contemplando.
Por ejemplo: si se analizan los datos actualmente disponibles para los asesinatos de las mujeres en el país, lo que más sobresale es el aumento que han tenido los que ocurren con un arma de fuego en años recientes. Esto, desde mi perspectiva, revela lo urgente que resulta hablar de la violencia armada y del control de armas.

Segundo y relacionado: la llamada “guerra contra las drogas” por supuesto que también ha tenido un impacto en las vidas de las mujeres, de múltiples formas. Las afecta no solo en lo que a asesinatos y desapariciones se refiere, sino también a través de las políticas de persecución penal, tanto directa, como indirectamente. Si se quieren garantizar plenamente los derechos de las mujeres, por lo tanto, se tiene que insistir en la “seguridad sin guerra” y en la despenalización y regulación del mercado de las drogas.

Tercero: un porcentaje importante de los asesinatos de mujeres ocurren en el hogar, en contextos de violencia familiar (aproximadamente el 33% de los que ocurrieron entre el 2004 y el 2016). En los casos en los que se registra el parentesco entre la víctima y el presunto agresor para los asesinatos de las mujeres, la mayoría son parejas o ex parejas. Esto indica que, si se quieren prevenir estos asesinatos, tiene que voltearse a ver esta violencia y esta relación.

La académica de la Universidad Nacional Autónoma de México, Irene Casique, se ha dedicado a identificar, con base en la Encuesta Nacional sobre la Dinámica de las Relaciones de los Hogares, distintos factores de riesgo y de protección que incrementan –o bien, reducen– el riesgo que tienen las mujeres de vivir distintas violencias al interior de sus relaciones de pareja. Hay uno, de los muchos que identifica, que, para mí, sobresale: entre más participa el hombre en el trabajo del hogar, más se reduce el riesgo de la mujer de vivir violencia física, sexual, económica y emocional en la pareja. Es uno de los factores que identificó que siempre muestra un efecto en la reducción del riesgo de vivir estas cuatro formas de violencia. Para Roberto Castro, las implicaciones de esto son claras: hay que promover activamente la corresponsabilidad de los hombres en las tareas del hogar.

El reto es, otra vez: ¿cómo? ¿Con simples campañas? ¿Regalándoles escobas (como silbatos)? ¿Castigando penalmente a quienes no limpien sus casas? Por supuesto que no. La única manera de promover efectivamente esa participación es analizando los sistemas que contribuyen a que el trabajo al interior de los hogares se distribuya de manera desigual. Este análisis nos llevaría a reconocer que no es que las personas simplemente “decidan” comportarse conforme a los mandatos de género, sino que hay una multiplicidad de políticas –económicas, laborales, urbanas, educativas– que condicionan que la división del trabajo al interior de los hogares sea así. Y para cambiar estos sistemas, es necesario apostarle a la reingeniería social. La cual, desde mi perspectiva, es el mayor pendiente y donde tendrían que estar nuestras apuestas.

Sí, los estereotipos de género son un problema. Pero la solución no es castigar sus síntomas, sino cambiar los sistemas a través de los cuales se reproducen.

Estefanía Vela Barba. Licenciada en derecho en el ITAM y maestra en derecho en la Universidad de Yale, en donde está desarrollando sus estudios de doctorado. Recientemente escribió un libro sobre La discriminación en el empleo en México, que fue publicado por el Instituto Belisario Domínguez y el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación.

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El día de mañana, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación va a discutir un asunto crucial para la garantía plena de los derechos de las personas trans. Se trata del Amparo en Revisión 1317/2017, que fue turnado a la ponencia de la Ministra Norma Piña. El asunto por resolver es el siguiente: ¿es válido –constitucionalmente hablando– exigirle a las personas que se sometan a la vía jurisdiccional para modificar el nombre y sexo en sus actas de nacimiento? Esta “exigencia procesal”, por llamarla de alguna forma, ¿viola el derecho a la no discriminación por género, específicamente de las personas trans?

Antes de adentrarme al contenido del proyecto de la ministra Piña, me gustaría ofrecer, brevemente, un poco de contexto para entender la relevancia del caso.

Es importante mencionar que esta no es la primera vez que la Suprema Corte se pronuncia sobre el derecho que tienen las personas a modificar sus documentos de identidad. En el 2008, el Pleno de la Corte resolvió el Amparo Directo Civil 6/2008, en el que afirmó, en términos inequívocos, que las personas sí tienen el derecho a cambiar estos documentos, específicamente para que reflejen sus identidades de género. Esta idea la retoma el proyecto de la ministra Piña. Este caso, por lo tanto, no se trata sobre si existe ese derecho o no. El derecho existe. Este caso se trata, más bien, sobre cómo debe ser el proceso para realizar el cambio en los documentos de identidad.

¿Cuáles son las opciones que existen o podrían existir para realizar este cambio? Para que quede claro, lo mejor es exponer el caso de Ciudad de México que fue, en el país, la primera entidad federativa en permitirles a las personas este cambio en sus actas de nacimiento.

En el 2008, se reformó el Código Civil del entonces Distrito Federal para incluir un procedimiento para que las personas pudieran cambiar el nombre y sexo en sus actas de nacimiento. El procedimiento era un caso de jurisdicción “voluntaria”, en el que las personas tenían que presentarse ante un Juez familiar. Como parte de su demanda, tenían que presentar un dictamen, firmado por dos peritos, en el que se demostrara que llevaban al menos cinco meses “sujetas a un proceso de reasignación para la concordancia sexo-genérica”.

El proceso era tardado y, sobre todo, costoso, no porque los tribunales cobraran, sino porque había que contratar a un representante legal y conseguir los peritajes médicos.

Desde esta óptica, quizá no sorprenda que, desde que se aprobó esta reforma, en octubre de 2008, hasta febrero de 2014, solo 164 personas lograron obtener ese cambio, según datos proporcionados por la Asamblea Legislativa de la entidad.

Esta es, de hecho, una de las razones por las cuales en el 2014 se impulsó otra reforma a la legislación civil con el objetivo de garantizar, ahora sí, el acceso efectivo a este cambio (a este derecho). ¿En qué consistió la reforma? De ser un procedimiento ante un juez, pasó a ser un trámite administrativo que se realiza ante el Registro Civil.

¿El resultado? Desde que se aprobó esta segunda reforma, en febrero de 2015, hasta julio de 2017, 1,923 personas lograron cambiar sus actas de nacimiento, según datos proporcionados por el gobierno de la ciudad. Para mí, estos datos muestran la importancia del proceso: complejiza o facilita el ejercicio efectivo de derechos.

Esta es la discusión en la que se inserta el caso que está por resolver la Primera Sala.

En esta ocasión, lo que se impugnó fue la legislación de Veracruz que actualmente contempla un procedimiento genérico para que las personas puedan cambiar sus actas de nacimiento. Si quieren “enmendar yerros o defectos mecanográficos, ortográficos, numéricos y otros meramente accidentales del acta”, deben presentarse ante el Registro Civil. Si quieren modificar algo “esencial”, debe ser ante un juez, en un procedimiento de jurisdicción voluntaria.

La legislación se impugnó con el argumento de que se discrimina a las personas trans.

El argumento, desde mi óptica, más importante que se esgrime en contra de la legislación es que discrimina indirectamente a las personas trans. ¿Cómo así? Fácil: si bien la norma no distingue entre personas trans y personas cisgénero (aquellas cuya identidad de género coincide con la asignada jurídica y socialmente), se trata de una norma que, en la práctica, tendrá un impacto mayor en las personas trans. La norma, al requerir que se sometan a un procedimiento jurisdiccional, les impone una carga injustificada para ejercer plenamente su derecho a la identidad.

¿Qué responde el proyecto de la ministra Piña a este argumento? Que la legislación no contraviene “los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad de las personas transexuales; en tanto [sí] se contempla la posibilidad de que esas personas acudan a un procedimiento jurisdiccional accesible e idóneo para obtener la adecuación o concordancia sexogenérica del acta de nacimiento”. ¿Cómo llega a esta conclusión? Sosteniendo que el procedimiento es de “jurisdicción voluntaria”, por lo que es un procedimiento “mucho más sumario que cualquier otro”. De manera adicional, sostiene que el procedimiento, conforme a la Constitución, es “gratuito”, por lo que no se puede alegar que le genera costos a las personas trans. Es un procedimiento “idóneo” y “adecuado” al cual “cualquier persona” puede acceder. Se valida, en otras palabras, la vía jurisdiccional para obtener el cambio en las actas.

¿Cuál sería la consecuencia práctica de que se apruebe el proyecto de la ministra Piña? Actualmente, solo en Ciudad de México, Nayarit y Michoacán han cambiado la legislación para permitir el cambio en las actas de nacimiento de las personas trans. Existen 29 entidades federativas, en otras palabras, en las que falta adecuar la legislación para garantizar sus derechos. En este contexto, de aprobarse el proyecto de la ministra Piña, se va a volver mucho más difícil exigirles a las legislaturas que opten por la vía administrativa para permitir el cambio en las actas de nacimiento. ¿Por qué? Porque las legislaturas podrán argumentar que esto es simplemente una “opción” y no un mandato. Si optan por la vía jurisdiccional, podrán decir que es “válido” y que no vulneran ningún derecho con ello.

Desde mi óptica, sin embargo, sí existen elementos para sostener que las legislaturas deben preferir la vía administrativa –elementos que el proyecto de la Ministra Piña no considera.

Para empezar, considero un error que en el proyecto se concluya que el procedimiento actualmente contemplado en la legislación veracruzana es “idóneo” y “adecuado”. ¿Por qué? Porque las razones que esgrime para considerarlo así son formalistas. Que la ley diga que el procedimiento será rápido y gratuito, no implica que en los hechos lo será. No implica que en los hechos las personas no tendrán que dedicar tiempo y recursos para obtener el cambio.

Segundo y más importante: el proyecto no se toma en serio las implicaciones de que la legislación impacte de manera diferenciada a las personas trans. Si se concede que, en la práctica, serán las personas trans las más afectadas por este proceso, se tiene que realizar el test de escrutinio estricto. Esto no se hace en el proyecto.

¿Qué implicaría realizar el test en este caso? Primero: si se concede que el procedimiento tiene un impacto desproporcionado en el ejercicio del derecho a la identidad de las personas trans, el procedimiento es inconstitucional salvo que se demuestre que pasa el test. Para ello, se tiene que demostrar que este procedimiento 1) persigue un fin constitucionalmente imperativo; 2) es un medio exactamente diseñado para ese fin; y 3) que no existen alternativas menos restrictivas para lograr ese fin. Esta justificación no se ofrece en el proyecto. Más importante aún, sin embargo, no creo que se pueda ofrecer esa justificación. Asumiendo que el procedimiento tiene como fin garantizar la “seguridad jurídica” y que “sirve para tal efecto”, existe otra alternativa que permite garantizarla sin obstaculizar injustificadamente el ejercicio del derecho a la identidad de las personas trans. ¿Cuál es esa alternativa? La vía administrativa. En México, ni siquiera tenemos que especular al respecto. Creo que el caso de Ciudad de México demuestra la viabilidad y efectividad de esa alternativa. Y esa es la lógica del derecho a la no discriminación: si existe una mejor forma de hacer las cosas, debe optarse por esa mejor forma de hacer las cosas.1

Mucho está en juego con este caso. Espero que la Primera Sala está a la altura de la encomienda y mande el mensaje de que siempre se debe preferir la vía que facilita el ejercicio efectivo de derechos.

Estefanía Vela Barba. Licenciada en derecho en el ITAM y maestra en derecho en la Universidad de Yale, en donde está desarrollando sus estudios de doctorado. Recientemente escribió un libro sobre La discriminación en el empleo en México, que fue publicado por el Instituto Belisario Domínguez y el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación.


1 Es importante también mencionar que el proyecto de la Ministra Piña no menciona la Opinión Consultiva 24/17 que emitió la Corte Interamericana de Derechos Humanos el año pasado. En esta Opinión Consultiva, esta Corte le dedica páginas enteras a los procedimientos para garantizar el derecho a la identidad de las personas trans. Concluye que, si bien “los Estados cuentan con la posibilidad de establecer y decidir sobre el procedimiento más adecuado de conformidad con las características propias de cada contexto y de su derecho interno”, “también es cierto que el procedimiento que mejor se ajusta a los requisitos establecidos en esta opinión es el que es de naturaleza materialmente administrativa o notarial”.

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El presidente de la Suprema Corte y del Consejo de la Judicatura Federal, Luis María Aguilar, anunció el pasado 8 de marzo que se van a abrir dos concursos solo para mujeres para que puedan convertirse en Juezas de Distrito y Magistradas de Circuito. La medida tiene el propósito de remediar la enorme disparidad que aún existe entre hombres y mujeres en estos puestos.

Para dar una idea de su tamaño: según el Censo Nacional de Impartición de Justicia Federal, las mujeres representan solo el 21% de quienes encabezan los Juzgados de Distrito, el 18.1% en los Tribunales Colegiados y el 22.6% en los Tribunales Unitarios.1

De acuerdo a un estudio realizado por el Consejo de la Judicatura en el 2014, estas brechas no pueden explicarse simplemente porque las mujeres no quieren o no pueden desempeñar esta labor jurisdiccional. Los números se explican, más bien, por una serie de barreras que existen en la operación institucional que hace que sea particularmente difícil que las mujeres, sobre todo, escalen de puesto. Lo que hay, en otras palabras, es un “techo de cristal”.2

Que estos obstáculos existen no es novedad: el estudio elaborado por el mismo Consejo los demuestra. Que la solución a ellos sea un concurso solo para mujeres, sí lo es.

En cuanto anunciaron los concursos, por supuesto, hubo quienes se opusieron. ¿Qué no se supone –arguyen– que el género debe ser irrelevante para determinar quién ocupa un cargo? ¿Qué no se trata de una discriminación en contra de los hombres, impidiéndoles de manera absoluta concursar por estos puestos, por el solo hecho de “ser hombres”?

El orden jurídico nacional ya ofrece una respuesta a estas preguntas. La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW) es clara en cuanto a que las “medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer” –como lo son estos concursos– no serán consideradas discriminatorias para efectos de la Convención (artículo 4).  La misma Suprema Corte ha resuelto varios casos en los que validó medidas similares.3 De estos, destaca, en particular, la acción de inconstitucionalidad 35/2014 y sus acumuladas, en la que analizó la constitucionalidad de las cuotas de género que se introdujeron en la legislación electoral de Chiapas.

Este fallo es importante porque la Suprema Corte reconoció una obviedad: que “la implementación de estas medidas no puede ser arbitraria” y, por lo mismo, también se encuentran sujetas a un análisis de constitucionalidad.4 ¿Cuál? La Corte es clara: no se les puede someter al test de escrutinio estricto –porque “sería absurdo [que] el juez constitucional contemplara dichas medidas con especial sospecha”–5, sino a un análisis de razonabilidad. Para que sean válidas estas medidas:

• Deben ser temporales (una vez que cumplen con su objetivo, deben erradicarse);

• Deben tener como propósito acelerar la igualdad sustantiva (lo que significa que están llamadas a remediar una desigualdad de hecho, como es el caso);

• Deben ser un medio para lograr ese fin (los concursos, en otras palabras, tendrían que aumentar el número de juezas y magistradas a nivel federal, para ser válidos);

• Y no deben implicar una “transgresión desmedida” a los derechos de los hombres (lo que en el caso se traduciría, por ejemplo, en un impedimento de participar indefinidamente en estos concursos).6 Esto último es clave: al hablar de una “transgresión desmedida”, la Corte reconoce que puede haber una afectación a los derechos de los hombres. Pero eso, per se, no invalida las medidas. Lo que las invalida es que sean desproporcionadas en su afectación.

Esto es, de hecho, lo que resolvió la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación en el SUP-JDC-1080/2013, el antecedente más similar en la materia. En este caso, la Sala Superior tuvo que analizar la decisión del entonces Instituto Federal Electoral de abrir un concurso solo para mujeres para ocupar 106 plazas en el servicio profesional electoral.

En aquel momento, los hombres ocupaban el 78.20% de las plazas, mientras que las mujeres ocupaban el 21.80%. Adicionalmente: las mujeres ni siquiera se encontraban distribuidas en la misma medida en todos los puestos de la estructura. Entre más alto era el cargo, menos mujeres había. Con el concurso, los números cambiarían ligeramente: los hombres pasarían a ocupar el 74.80% del servicio profesional electoral y las mujeres el 25.20%.7

Con todo, veintisiete hombres impugnaron el acuerdo de la autoridad electoral. La Sala fue puntual: la medida pretendía acelerar el cierre de la brecha entre hombres y mujeres en el servicio profesional electoral y servía para lograrlo. Más aún: no implicaba un pase automático para las mujeres; éstas tenían que cumplir con los mismos requisitos que hubieran tenido que cumplir en un concurso mixto. Y crucial: no afectaba las plazas ya ocupadas, ni las vacantes del futuro. La medida era solo para esta ocasión, para estas plazas. Por lo mismo, era “proporcional”.

Francamente: a mí no me preocupa la constitucionalidad de los concursos que anunció Luis María Aguilar (salvo que los diseñen de forma tal que no pasen un análisis de constitucionalidad). Me preocupa su insuficiencia. Me preocupa que, fuera de estos concursos, no se tomen más medidas para erradicar los obstáculos que enfrentan las mujeres al interior del Poder Judicial Federal, obstáculos que ya fueron identificados por el mismo Consejo de la Judicatura. Me preocupa que la operación cotidiana de los tribunales quede inalterada, a pesar de que ese estudio reveló cómo, exactamente, repercute en la igualdad de oportunidades.

Es necesario preguntarlo: además de los concursos, ¿qué se ha hecho con la política de adscripción que, según ese estudio, tiene un impacto desproporcionado por género?8 ¿Qué se ha hecho en relación con la dificultad de conciliar la vida familiar con la laboral? ¿Con las largas jornadas laborales? ¿Con las licencias de paternidad y maternidad? ¿Con las licencias para desempeñar labores de cuidado, más allá de los hijos? ¿Con el acoso en el trabajo? ¿Qué se está haciendo y se va a seguir haciendo para atacar cada uno de estos problemas que, en conjunto, merman la igualdad? Si saben que la discriminación está tejida en el funcionamiento institucional mismo, ¿qué más están haciendo para reestructurarlo?Preguntas, por supuesto, que pueden extenderse al resto del Poder Judicial, tanto federal, como local.

Estefanía Vela Barba. Licenciada en derecho en el ITAM y maestra en derecho en la Universidad de Yale, en donde está desarrollando sus estudios de doctorado. Recientemente escribió un libro sobre La discriminación en el empleo en México, que fue publicado por el Instituto Belisario Domínguez y el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación.


1 A nivel local, los números son similares: según el Censo Nacional de Impartición de Justicia Estatal 2017, las mujeres ocupan el 30.4% de los asientos en los Tribunales Superiores de Justicia y el 25.2% en los Consejos de la Judicatura. Valga mencionar también que, de los once asientos de la Suprema Corte, solo dos son ocupados por mujeres; de los siete de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial, dos son ocupados por mujeres; de los quince asientos de las Salas Regionales, tres son ocupados por mujeres (aunque los dos asientos de la Sala Regional Especializada son ocupados por mujeres); y de los siete en el Consejo de la Judicatura Federal, dos son ocupados por mujeres.

2 En el estudio del Consejo se refieren, más bien, a un “laberinto” y se hace una crítica de lo inadecuada que resulta la metáfora de los “techos de cristal” para entender lo que ocurre en el Poder Judicial Federal de México. Usan el concepto del “laberinto” para transmitir lo que ocurre: cómo, si bien hay un punto de entrada y de salida de la carrera judicial, es tan complejo el entramado institucional y son tantos los obstáculos para avanzar, que muchas mujeres (por lo general) se pierden en el trayecto.

3 Están la acción de inconstitucionalidad 57/2012 y sus acumuladas 58/2012, 59/2012 y 60/2012 (cuotas de género en Zacatecas); la acción de inconstitucionalidad 63/2009 y sus acumuladas 64/2009 y 65/2009 (cuotas en Chihuahua); la acción de inconstitucionalidad 21/2009 (cuotas en Tamaulipas); en el Amparo Directo en Revisión 1464/2013 hace referencia a estas medidas también.

4 Acción de Inconstitucionalidad 35/2014 y sus acumuladas 74/2014, 76/2014 y 83/2014, resuelta el 2 de octubre de 2014, p. 165.

5 Ibid., p. 170.

6 “En atención a los argumentos aquí esgrimidos, esta Suprema Corte de Justicia estima que las medidas impugnadas […] son razonables pues cumplen con una finalidad no solamente constitucionalmente válida, sino constitucionalmente exigida y no implican una transgresión desmedida a los derechos del género masculino.

Las acciones afirmativas consistentes en preferir a las mujeres en casos de integración impar, si bien implican un trato diferente a los candidatos del género masculino, no constituyen un trato arbitrario ya que se encuentra justificado constitucionalmente pues tiene una finalidad acorde con los principios de un Estado democrático de Derecho y es adecuado para alcanzar el fin.” Ibid., p. 174.

7 Es importante mencionar que uno de los efectos imprevistos que tuvo el concurso del entonces IFE es que multiplicó por 6 el número de mujeres que participaron. Algo increíble considerando, de nuevo, que los requisitos del concurso eran exactamente los mismos que las ediciones anteriores. Esto sugiere algo crucial: si las mujeres no se presentan a concursar (como también ocurre en el Poder Judicial), no es porque no les interesa el trabajo en cuestión. Bien puede ser que crean que no van a ser elegidas, por lo que ni siquiera se presentan.

8 En el caso del Poder Judicial Federal, en el estudio que realizó el Consejo de la Judicatura, se detectó que la escasa participación de las mujeres en los concursos se debía, en parte, a la política de adscripción. Al hecho de que, al ganar, podían ser transferidas a otro lugar. Dado que el Estado tiene la obligación de erradicar la discriminación indirecta –aquella que ocurre como resultado de normas que bien pueden ser neutrales en sus términos, pero no en sus efectos–, sería importante que se justifique esta política de adscripción. Para que sea válida, tiene que cumplir con el test de escrutinio estricto, que ya la Corte perfiló en el Amparo Directo 19/2014 (párrafos 94-95), para los casos de discriminación indirecta. En otras palabras: 1) tiene que tener un fin constitucionalmente imperativo; 2) ser un medio exactamente diseñado para alcanzar ese fin; y 3) tiene que ser la medida menos restrictiva posible. Esto significa que, si existe otra manera de asignar la adscripción a un lugar que no tiene ese impacto diferenciado, se tiene que optar por ella.

9 Obviamente, no toda la desigualdad que se manifiesta en un centro de trabajo es responsabilidad del centro de trabajo. En una sociedad como la mexicana, en la que la desigualdad está presente en tantos ámbitos de la vida, hay mucho que queda fuera del control de los lugares de trabajo (véase, en este libro, las páginas 95-99 y siguientes). Esto también lo reconoce el estudio del Consejo de la Judicatura Federal. Sin embargo, hay mucho que sí depende de los lugares de trabajo y es en esto en lo que se tienen que enfocar.

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En los últimos días, se ha suscitado una nueva discusión sobre el caso de “Los Porkys”, gracias a un fallo que se dictó el 22 de marzo de 2017, en el que se dejó insubsistente el auto de formal prisión que se le había dictado a uno de los cuatro jóvenes: Diego Cruz, acusado de pederastia. Aquí presento mi análisis de la sentencia.

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Ilustración: Fabricio Vanden Broeck

I. La sentencia de juicio de amparo 159/2017-IV

Esta sentencia, dictada por el Juez de Distrito Anuar González, tiene que ver con el auto de formal prisión del 23 de enero de 2017 y su ejecución (p. 2). Es el auto de formal prisión en el que se le imputó a Diego Cruz el delito de pederastia, en los términos expresados en el artículo 182 del Código Penal de Veracruz, por “tocamientos” que, según la declaración de la víctima menor de edad, le realizó al interior del carro la noche del 3 de enero de 2015.

Según la víctima (pp. 15-16), fue jalada al carro a la fuerza, en donde quedó en el asiento de atrás entre dos de los cuatro hombres, uno de los cuales era Cruz. Los otros dos, iban adelante (uno manejando y el otro de copiloto). Estando ahí atrás, estos dos le “jalonearon la blusa y le tocaban los senos, metiendo sus manos debajo de la falda”; uno de ellos “introdujo sus dedos en la ropa interior y luego en su vagina”; “le bajaron el brasiere” y, a pesar de que ella decía que la dejaran y que no le hicieran daño, “ambos le tocaban los senos, sin detenerse”. Mientras los de atrás “continuaban tocándola”, riéndose y burlándose de ella, los dos de adelante también “se reían y se burlaban”. Finalmente, “como el quejoso” (o sea, Cruz) y el otro tipo “la seguían manoseando”, el piloto le dijo que se pasara al frente “para que ya no la molestaran” (el mismo que ha sido acusado de violarla en su casa después). De ahí la víctima se pasó a la parte de adelante del carro.

Según se puede leer en el fallo (con mucho trabajo*), a Cruz, en específico, se le imputa el “manoseo” (p. 23);  los “tocamientos” (p. 23); que “le tocó los senos” (p. 24); que “le jalaba la blusa y le tocaba sus senos, riendo y burlándose” de la víctima (p. 26). De ahí la imputación de pederastia, tal y como está definida en el párrafo segundo del artículo 182 del Código Penal de Veracruz:

A quien, sin llegar a la cópula o a la introducción vaginal, anal u oral, abuse sexualmente de una menor, agraviando su integridad física o moral, en actos públicos o privados, aprovechándose de la ignorancia, indefensión o extrema necesidad económica o alimentaria, o de su estatus de autoridad respecto de la víctima, se le impondrán de cinco a diez años de prisión y multa hasta doscientos cincuenta días de salario [énfasis mío].

De acuerdo a la sentencia, la autoridad responsable que emitió el auto de formal prisión basó su determinación en la declaración de la víctima, a la cual le “otorgó el valor preponderante” (p. 17), adminiculándola con “el peritaje psicológico de la experta oficial”, que advirtió que la víctima “presenta ‘alteración emocional a consecuencia de los hechos que refiere, afectaciones corporales y emocionales acordes a la dinámica del evento descrito por la víctima’” (p. 17).

Según el Juez de Distrito, sin embargo, “no se encuentra acreditada la totalidad de los elementos del delito de pederastia que se atribuye al quejoso.” Esto, “ya que los medios de convicción remitidos como justificación del informe y considerados en su propia resolución, no son aptos para acreditar el delito de pederastia” (p. 12). En otras palabras: “No se acreditan los anteriores elementos, ya que con las pruebas que obran en autos no se justifica la materialidad del injusto.” (p. 13) ¿Por qué? Esta es la parte medular del fallo.

1. No se acredita el abuso sexual

Primero: para el juez, “no se encuentra demostrado fehacientemente el ‘abuso sexual’” (p. 18), que exige el delito de pederastia. De la página 18 a la 25 (es la porción más larga del fallo), se dedica a explicar por qué. Valga aquí incluir los párrafos más importantes:

Para que exista abuso sexual en el ilícito en estudio, es menester no sólo que se pruebe el acto libidinoso (tocamiento, roce, frotamiento o caricia), sino que dicha conducta haya sido desplegada con una intención lasciva del sujeto activo en el sujeto pasivo; es decir, el abuso sexual, consiste no sólo en la conducta en forma objetiva, sino que es menester que el elemento subjetivo, esto es, que dicho despliegue de acción haya sido con el ánimo al deleite carnal u obtener una satisfacción sexual o un apetito inmoderado de sensaciones placenteras (p. 21) [énfasis mío].

Esta intención lasciva, elemento subjetivo conformador del “abuso sexual”, es el que no se acreditó en el presente asunto, pues no existe prueba alguna que compruebe eficazmente la lascivia en la conducta del quejoso (p. 22).

Según el Juez de Distrito, los elementos de convicción “dan noticia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, de cómo fue que tuvo lugar el tocamiento (elemento objetivo del abuso), [pero] no dan información respecto el ingrediente de lascivia de la conducta (elemento subjetivo del abuso)” (pp. 23-24). El Juez insiste: “si bien es cierto que la menor manifestó que [Cruz] le tocó los senos, y que por naturaleza se trata de partes del cuerpo de índole sexual, la sola narración de hechos que describe al momento en que se dio el evento delictivo, no brinda al suscrito la certeza que en ese hecho haya habido una intención lasciva por parte de [Cruz]” (pp. 24-25). La narrativa solamente “da noticia de un hecho instintivo, de momento de un impulso de tocamiento sin los extremos ya descritos que requiere la lascivia para configurar ese ‘abuso sexual’ en la víctima” (p. 25).

Esto es y valga repetirlo: para el Juez, no es que no existan elementos para comprobar que la tocó sexualmente, sino que no existen elementos para comprobar que esto fue “abuso sexual”, porque para que haya abuso sexual, es necesario, además de que la toque, que la persona en cuestión lo haya hecho para “obtener una satisfacción sexual”. Dado que nada apunta a las razones por las cuales Cruz la tocó –esto es, dado que no hay evidencia sobre las “intenciones” de Cruz, sobre si Cruz lo hizo para “obtener una satisfacción sexual” o no–, no se cumple con lo que exige este elemento del tipo penal. Esto es fundamental: el Juez aquí no argumenta que no la tocó, argumenta que no podemos saber si la tocó para obtener “satisfacción sexual”.

2. No se acredita el estado de indefensión

De ahí el Juez de Distrito pasa a analizar el requisito del “estado de indefensión” que se requiere para comprobar el delito de pederastia. Refiere a cómo la autoridad responsable la acreditó:

…la responsable apuntaló la indefensión de la víctima exponiendo que aquélla estuvo en medio de sus dos atacantes, quienes al ocupar el lugar al lado de las puertas del automóvil, imposibilitaban a la [víctima] salir y defenderse por tratarse de dos sujetos que la agredían en un lugar reducido, quien estaba sola con cuatro sujetos dentro de la unidad automotora manejada a alta velocidad […] y sin que contara con teléfono celular, aunado a su minoría de edad –se dijo–, influyendo ello en su capacidad de comprensión del acto sexual en su contra.

Para el Juez de Distrito, contrario a lo determinado por la autoridad responsable, la víctima no estaba indefensa por lo siguiente:

…toda vez que la indefensión, se refiere a un estado de vulnerabilidad total o exposición en la víctima del tocamiento, a la voluntad de diverso agente; es claro, que al haberse cambiado de la parte trasera en que se encontraba sentada entre el quejoso y diverso inculpado, atendiendo a la participación del piloto del vehículo (quien conforme al propio dicho de la menor lo realizó a efecto de evitar la siguieran molestando), a la parte delantera, con la finalidad así expresada, de evitar que la molestaran con tocamientos, la misma no se encontraba en estado de indefensión, puesto que tuvo la posibilidad de cambiarse de lugar, evitando así el contacto físico con el quejoso (p. 27) [énfasis mío].

En otras palabras: la víctima, que estaba entre dos tipos que la estaban tocando, con otros dos tipos que se estaban burlando de todo lo que ocurría, en un carro en movimiento al cual la habían subido en contra de su voluntad y en donde le habían quitado el celular, no estaba indefensa porque, después de que uno de los cuatro tipos le dijo que se pasara al frente –mismo tipo que se había burlado de lo ocurrido, se pudo pasar al frente. (El tipo que le dijo que se pasara al frente, como ya mencioné, es el mismo que está acusado de violarla después en el baño de su casa). En la página 28 de este fallo, el Juez de Distrito afirma que lo que la menor dice “se encuentra robustecido con el propio dicho de los inculpados” (pp. 27-28). Pero lo importante no es lo que pasó, sino si lo que pasó implica que ella estuviese indefensa o no. Para el Juez, no lo estaba, porque se pudo “alejar” del que la tocaba, gracias a que uno de los otros tipos se lo dijo.

3. El problema con los testimonios

La última parte de la sentencia está dedicada a cuestionar cómo la autoridad responsable “valoró” distintos testimonios (pp. 28-33). En concreto, para el Juez de Distrito, los testimonios tienen “contradicciones” que “no fueron valoradas correctamente” por la autoridad.

El Juez de Distrito hace referencia a los testimonios de J.H.P., M.M.G., C.M.F.B.D.A., C.M.F.R.O., y de la maestra de la víctima (entre otros).* Ninguna de estas personas estuvieron presentes en el carro. Lo que tienen en común, en realidad, es que, según sus testimonios, la víctima les platicó lo que había sucedido. ¿El problema? Que la víctima, según los testimonios de estas personas, solo refirió al abuso que ocurrió en la casa, mas no en el carro. Y que jamás mencionó a Cruz como responsable de ningún abuso.

Además de esto, para el juez también se debió de haber explicado por qué un testimonio señaló que el carro “se detuvo”, mientras que otro señaló que el carro estaba “detenido”.

Para el Juez de Distrito, el fiscal debió “colmar los elementos del ilícito por el que realizó la consignación, y sobre todo esclarecer cada una de las incongruencias existentes en los dichos de los testigos que se han advertido en la presente sentencia, para establecer a ciencia cierta la probable participación del quejoso en el evento delictivo en estudio” (p. 33). Esto es, si bien el Juez de Distrito reconoce que estos testimonios son de personas que no estaban en el carro y que, en esta materia, el dicho de la víctima es fundamental, estima como quiera necesario que se haya explicado esta “inconsistencia”. ¿Por qué si pasó lo que pasó, la víctima no le contó a sus amigas de lo ocurrido?

De ahí, el Juez de Distrito salta a su conclusión: “toda vez que la autoridad investigadora no aportó medios probatorios de los que se desprendan la totalidad de los elementos del delito en análisis, el suscrito juzgador, se encuentra ante la insuficiencia de pruebas, por lo que se concluye que no se acredita el primer y último elementos del ilícito de pederastia, esto es el ‘abuso sexual’ y la ‘indefensión de la víctima’, al no haberse demostrado lo lascivo en la conducta que se atribuye al indiciado, ni que la ofendida se hubiere encontrado sin defensa y vulnerable respecto del hoy quejoso” (p. 34) [énfasis mío]. O sea: pasa del problema de los testimonios, a decir una vez más que el problema es que no se demostró el abuso sexual –tal y como el Juez lo entiende– y la indefensión –tal y como el Juez la entiende–. En la página 37, reitera: “El cúmulo de pruebas […] impiden conocer con exactitud la realidad histórica en que acontecieron los hechos y, por el contrario, nacen y subsisten interrogantes que lejos de robustecer lo lascivo en la conducta del indiciado, convergen en demostrar su inocencia [énfasis mío].”

II. Reflexión general de la sentencia y de la actuación del juez

He tratado, hasta ahora, de apegarme a lo que el Juez de Distrito plasmó en su sentencia. ¿Por qué? Porque es la actuación de este Juez –los “argumentos” de este Juez– lo que creo que hay que analizar. Y, desde aquí, valga afirmar un punto: lo importante no es solo el resultado de un fallo, sino cómo se llegó a ese resultado. En otras palabras, los argumentos. Los argumentos son la esencia del trabajo que realizan los jueces.

Afirmo lo anterior porque sé que hay quienes sostienen que están de acuerdo con la resolución del juez –a saber, “que no existen suficientes pruebas” para validar el auto de formal prisión–, si bien no están de acuerdo con los argumentos. Pero me parece, al menos en este caso, que es imposible hacer esta separación.

Quienes trabajabamos en temas relacionados con la violencia de género, sabemos que uno de los puntos más complicados de acudir al sistema penal (o, en realidad, al sistema de justicia) es lo probatorio. Como el mismo juez de esta sentencia reconoce: una gran parte de los delitos sexuales ocurre tras puertas cerradas, sin ningún testigo o evidencia documental. Lo que tenemos, por lo general, es solo lo que las partes del caso afirman.

Si el Juez de Distrito, en este caso, se hubiera limitado a afirmar que no había manera de probar que los hechos ocurrieron, esto es, que no había manera de saber qué ocurrió en el carro y cuál fue la participación de Cruz en ello, la discusión pública sería distinta. En ese caso, estaríamos discutiendo cuál debe ser el valor de la declaración de una víctima. Estaríamos discutiendo cómo se deben interpretar qué testimonios. Estaríamos discutiendo cuáles periciales psicológicas son válidas y por qué. Estaríamos discutiendo qué dijeron los inculpados y qué no.

Pero el Juez no limitó su sentencia a afirmar que no se podía comprobar “qué había ocurrido en el carro y qué papel jugó Cruz en ello”. No. La base principal de la sentencia tiene que ver con comprobar no solo que Cruz tocó a Daphne, sino que lo hizo para “obtener placer”. Esto es, para el Juez el problema no es que no se comprobó qué hizo Cruz, sino que no se comprobó que lo hizo por placer. Es distinto. Lo mismo ocurre con el requisito del “estado de indefensión”: el Juez hace un análisis de por qué lo que ella dice –y que los inculpados confirman– que ocurrió, implica que ella no estaba “indefensa”. Da por sentados los hechos, para afirmar por qué no encuadran en el tipo penal. Ofrece, en otras palabras, una interpretación sustantiva sobre lo ocurrido y sobre lo que para él es la ley, en este caso.

Lo que tenemos que discutir, por lo tanto, es cuál es la concepción del abuso sexual y de la víctima que tiene este Juez. ¿De dónde la deriva? ¿Con base en qué interpretación? ¿Es apegada a derecho? ¿Según quién o qué? Desde mi perspectiva, el análisis que ofrece el Juez del delito de pederastia, incluido el análisis del abuso sexual, es sumamente problemático. ¿Por qué?

Primero, porque ni del tipo penal de pederastia, ni del tipo penal de abuso sexual, según está en el Código Penal de Veracruz, se deriva que sea necesario acreditar que quien abusó de la víctima lo hizo por su propio “placer sexual”. El Juez de Distrito lo reconoce, por lo que recurre a una tesis de jurisprudencia de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación del 2005, para saber cómo interpretar el tipo penal (Registro No. 176408). [1]

Esta jurisprudencia, que es resultado de una contradicción de tesis, tenía como propósito permitir la distinción entre “un roce o un tocamiento incidental” en la calle o en el transporte público, de un abuso sexual. La pregunta, en otras palabras, era: ¿cómo podemos saber si un tocamiento es abuso o es un simple “accidente”? Para ello, la Sala estimó que “toda vez que la ley penal no sanciona el acto sexual por la persistencia, continuidad o prolongación de la conducta (tocamiento), sino por la imposición del acto lascivo, el cual debe ser examinado en el contexto de la realización de la conducta intencional para obtener aquel resultado, es indispensable acreditar esa intención lasciva del sujeto activo, independiente del acto que realice”. El Juez de Distrito, desde mi perspectiva, se enfocó en la necesidad de “demostrar la intención lasciva”, entendiéndola tal cual como la intención de obtener placer sexual del acto.

Esto, sin embargo, haría que el abuso sexual dependiera por completo de la intención del agresor de obtener placer sexual, algo que es insostenible. El delito de abuso sexual –como el de pederastia–, al menos en el Código Penal de Veracruz, pretenden tutelar la libertad y seguridad sexual. Para que estas se vean dañadas, la intención del agresor es lo de menos (puede querer obtener placer o no y que siga siendo un acto de abuso sexual, como ocurre con la tortura sexual, por ejemplo). Ahora: más allá de la intención, la misma Primera Sala reconoce que el acto debe ser leído en su contexto. En este caso, eso implicaría reconocer que no se trataba de un tipo que iba caminando en la calle y que se “tropezó” y “tocó” a la víctima “sin querer”, sino que estaba manoseándole los senos –algo que reconoce el Juez tiene, per se, una naturaleza sexual– en el carro, mientras otro la penetraba y los cuatro se burlaban de lo ocurrido.

Ahora, si de jurisprudencias se trata, el Juez también está obligado a aplicar las que existen en materia de “perspectiva de género” (por no decir CEDAW, Belém do Pará, etcétera). Según estas jurisprudencias, todos los jueces del país, en todas las controversias que resuelven, deben analizar si hay algún factor “de género” que podría estar impactando el caso, ya sea en qué hechos se consideran relevantes; qué pruebas se presentan o analizan; o cómo se interpreta la ley misma. Mandata una jurisprudencia: el juzgador debe “cuestionar los hechos y valorar las pruebas desechando cualquier estereotipo o prejuicio de género, a fin de visualizar las situaciones de desventaja provocadas por condiciones de sexo o género” (Registro Número 2011430). La “perspectiva de género” le permite a los juzgadores ver los mismos hechos con “otros ojos” (unos ojos no sesgados por prejuicios y estereotipos de género, como los que me parece que este juez tiene sobre los agresores, las víctimas, y el abuso sexual). En este caso, si el juez entendiera las dinámicas de violencia sexual que ocurren en países como el nuestro, si el juez entendiera cuáles son las dinámicas de género que se suscitan en contextos como el narrado por la víctima, se daría cuenta que, el caso, de extraordinario, tiene poco. De nuevo: la discusión sobre si ocurrió o no es una y no es la que tuvo el juez; la discusión que suscita este fallo es la de cómo interpretar el que dos tipos estén manoseando en el carro a una menor de edad, mientras otros dos manejan y todos se burlan de lo que ocurre. (Precisamente para casos así es que la perspectiva de género sirve.)

Lo mismo aplica para el tema del “estado de indefensión”. El juez estima que ella no estaba indefensa porque se pudo cambiar de asiento. Cuando si se cambió de asiento, es porque uno de los cuatro tipos que venía burlándose de lo ocurrido, le dijo que lo hiciera para que ya no la “molestaran”. Yo no veo una “defensa” ahí. Veo una inclemencia de uno de los agresores (mismo que, insisto, está acusado de violarla después). La pregunta es directa: ¿cómo se debe interpretar la “indefensión”? ¿Qué elementos se deben buscar para entender qué podía o no podía hacer una víctima? De nuevo: la perspectiva de género debió de haber llevado al juez a revisar qué espera él de las víctimas; cómo cree él que las víctimas se pueden o se deben comportar. Cómo entiende él las dinámicas de violencia que se suscitan en contextos así. Si bien era uno el indiciado en este caso, los hechos no se pueden interpretar de manera aislada. Los hechos que se le atribuyen al indiciado se inscriben en esta dinámica grupal. Con estos jóvenes particulares. En este contexto específico. Pero todo esto el juez no lo ve. Se enfoca en que la víctima se cambió de asiento, después de que uno de ellos se lo permitió.

En fin. Según distintas notas periodísticas, este fallo ya ha sido recurrido. Habrá que estar al tanto sobre lo que resuelve el Tribunal Colegiado encargado del caso. Insisto: las críticas que ha recibido la sentencia y el Juez, no son críticas basadas en un “sinsentido” o en el simple “resultado” del fallo (dejar insubsistente el auto de formal prisión). Tal cual el Juez de Distrito sostiene que para acreditar el abuso sexual, es necesario preguntarnos si quien lo cometió lo hizo para obtener “placer sexual”. Para mí, no hay cómo salvar esta parte de la sentencia, ni la parte sobre la indefensión de la víctima –que son la base de la sentencia, no algo incidental–.

Si no hay pruebas para demostrar lo que ocurrió, ni la participación de Cruz en todo ello, perfecto. Pero hasta que ese no sea el argumento del fallo, para mí no hay cómo rescatarlo.

Estefanía Vela. Abogada por el ITAM, maestra en derecho por la universidad de Yale. Responsable del Área de Derechos Sexuales y Reproductivos del CIDE. Twitter: @samnbk


* La sentencia es difícil de leer, porque al referirse a ciertas personas –tanto en la narración de los hechos, como en la parte de los testimonios–, utilizan asteriscos de manera indistinta. Esto es: utilizan * y ** para referirse a personas distintas, sin que sea posible desentrañar a quién, exactamente, se refiere. Si bien entiendo que se debe respetar la privacidad de las personas involucradas en un asunto así, no entiendo por qué la protección de su identidad no se puede hacer de forma tal que la lectura de la sentencia como quiera sea posible. Así como está, es muy difícil de entender.

Así usan los asteriscos:

sentencia

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divorcioHace unas semanas, Omar Feliciano publicó en el Blog de la Redacción de esta revista un artículo sobre el divorcio de las parejas del mismo sexo. En él, repasa el papel que el rompimiento de estas relaciones juega en los debates por el reconocimiento de las mismas como matrimonios. Es decir, cómo es utilizado este dato tanto para negar la inclusión de estas parejas a este régimen familiar, como para garantizarla. Feliciano considera que, con independencia del sentido de estas posturas, éstas coinciden en un punto: que el matrimonio debe perdurar y que el divorcio debe evitarse –a la par, claro, de que el acceso al primero, depende del rechazo al segundo–. Él sostiene, sin embargo, y con razón, que la pelea no es sólo por el “derecho a unirnos”, sino por reconocer que “también tenemos derecho a separarnos”.

Esta es una lucha que, al menos en México, ya ha sido ganada: la Suprema Corte (SCJN) en reiteradas ocasiones ha reconocido al divorcio como parte del ejercicio de diversos derechos. Específicamente, ha entendido al divorcio unilateral y sin causales –esto es, a la posibilidad de que el matrimonio termine por voluntad de una sola de las partes, sin importar las razones para hacerlo– como una medida sustentada en el derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la misma protección de la familia.

La regulación del divorcio, como la del mismo matrimonio, ha cambiado con el paso del tiempo. Sólo por acotar la historia a la intervención del Estado mexicano en la relación matrimonial,[i] el divorcio solía ser entendido como la suspensión temporal de la obligación de cohabitar con la pareja.[ii] Suspensión que había que solicitarle a un juez y que sólo se otorgaba si se comprobaba tener una muy buena razón para ello. Históricamente, el adulterio, la “crueldad excesiva”, la “enfermedad grave y contagiosa”, la demencia y la “inducción” a cometer crímenes han sido razones consideradas válidas para esta separación. Las causales han variado –a través de las jurisdicciones y de los años–, pero han estado atadas a una misma lógica: que se trate de alguna disfunción en la relación matrimonial que haga prácticamente imposible que los fines de la misma (determinados en la ley) se cumplan.

Son dos los cambios a este régimen que han sido revolucionarios. El primero fue el que permitió la disolución del vínculo matrimonial –y que fue introducido por Venustiano Carranza en plena Revolución mexicana (1914)–. Bajo esta nueva regulación, la pareja podía terminar el matrimonio –con la posibilidad de volverse a casar– por común acuerdo. Si éste no existía –uno quería separarse y el otro no–, el que quería el divorcio debía probar una causa. La dinámica de las causales operó justo así: para que procediera la separación, era necesaria alguna falta, una causa grave, suficiente para ameritar romper el núcleo familiar. Desde aquí se entiende lo revolucionario del segundo cambio, introducido primero por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal en el 2008: dejaron de ser necesarias las causales y el común acuerdo para que el divorcio procediera. Basta con que una de las partes ya no quiera seguir con el matrimonio para que éste termine.

Al Distrito Federal, le han seguido Hidalgo (2011), el Estado de México (2012), Guerrero (2012), Yucatán (2012), Sinaloa (2013) y Coahuila (2013) en el reconocimiento de esta posibilidad. En principio este cambio le compete a las autoridades estatales y se tiene que pelear en cada legislatura; no obstante, la forma en la que la SCJN ha resuelto las impugnaciones que sobre las mismas han llegado, me lleva a afirmar que existe otra vía para empujar esta posibilidad: el litigio, ya que lo que está en juego es precisamente el ejercicio de derechos.[iii]

Son dos las resoluciones fundamentales que ha emitido la SCJN en cuanto a la validez constitucional del divorcio “sin expresión de causa”: el amparo directo en revisión 917/2009 y el amparo directo en revisión 1905/2012.[iv] Este último es, de hecho, una de las resoluciones más robustas que le he leído a la Corte en materia familiar –más allá del divorcio– en los últimos años. Además de ofrecer una interpretación del artículo 4º constitucional –siguiendo la que delineó en la acción de inconstitucionalidad 2/2010 (el caso del matrimonio entre personas del mismo sexo)–, aquí ofrece una de los artículos de la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que también regulan a la familia.

En ambas resoluciones, se impugna el reconocimiento del divorcio unilateral y sin causales. Se argumenta que esta posibilidad atenta en contra de “la familia” ya que fomenta la inestabilidad y permite que todo dependa del capricho de una sola persona. La SCJN desarrolla varios argumentos para dar respuesta a esta preocupación. El primero es tratar al deseo de que una persona se separe de su pareja como un hecho.[v] El Estado poco puede hacer porque las personas quieran estar juntas (esto es cierto tanto para el matrimonio –el Estado no es responsable de que dos personas se enamoren–, como para el divorcio). Lo único que puede hacer es reconocerlo o no. Pero, ¿por qué habría de reconocer el Estado esta realidad?

La Corte ofrece dos razones: la primera es la importancia de la voluntad de las personas. Detrás del divorcio está el libre desarrollo de la personalidad: la posibilidad de que las personas estén, emocionalmente, con quien quieran estar. Esto implica que el matrimonio, si bien es un contrato –un compromiso que efectúan las personas y por virtud del cual adquieren obligaciones–, no es un contrato cualquiera: en juego están las emociones, los sueños, la vida que uno quiere para sí. Las ganas de estar juntos, no se pueden forzar. ¿Y los alimentos? Esos sí son una obligación, subraya la Corte. Las personas no pueden deshacerse de todas sus obligaciones. Pero para que cumplan con las mismas, no es necesario ya exigirles que vivan una cotidianidad –afectiva, sexual– que no quieren.

Además, razona la SCJN, complicar el proceso de separación con juicios de divorcio necesario, no sólo no arregla la relación (los matrimonios “de facto rotos”), sino que en muchas ocasiones genera más violencia. Y esto es, precisamente, lo que el Estado sí debe evitar: la violencia física o moral y el desgaste emocional innecesario de la pareja –y de los hijos–. El Estado debe “otorgar los medios necesarios para disolver esa unión y solucionar las desavenencias existentes, […] justamente a efecto de proteger a la familia”.[vi] Que no exista ya la relación matrimonial, insiste la Corte, no implica que no exista la familia. El lazo entre los padres y los hijos –por ejemplo– permanece intacto. Claro que los niños tienen derecho a vincularse con sus padres, pero estos últimos no tienen que estar casados para que ese derecho sea efectivo.[vii] Lo que pasa, entonces, es que ahora se separa, como nunca en la historia, la cuestión de la pareja de la de los hijos y la cuestión del afecto de la económica.

Ahora bien, más allá de la revolución que esto implica para el régimen del matrimonio, lo que intriga es: ¿y dónde están las impugnaciones en contra del divorcio necesario? ¿Dónde están los juicios haciendo valer estos derechos y exigiendo el reconocimiento del divorcio unilateral y sin causales? Mientras los amparos por el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo se multiplican por las entidades federativas, aquí el silencio es cada vez más evidente. Surge la pregunta: ¿qué es lo que provoca que los fallos de la SCJN se conviertan o no en armas de la ciudadanía?

 

Estefanía Vela. Abogada por el ITAM, maestra en Derecho por la universidad de Yale. Responsable del Área de Derechos Sexuales y Reproductivos del CIDE. Twitter: @samnbk


[i] En la Ley del Matrimonio Civil de 1859, el Estado reguló por primera vez el divorcio en los artículos 20-24.

[ii] En palabras de la Suprema Corte de Justicia de la Nación –escritas en el 2012–, la separación era en cuanto “al lecho y a la habitación”. Contradicción de Tesis 63/2011, resuelta por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el 22 de agosto de 2012, p. 26.

[iii] En el Amparo Directo en Revisión 917/2009, la SCJN llega incluso a hablar de un “derecho a no continuar casado” (Amparo resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el 23 de septiembre de 2009, p. 45).

[iv] Existen otras resoluciones en esta materia, pero el análisis sustantivo sobre la validez constitucional del divorcio “sin expresión de causa” que se realiza en ellas no es tan robusto o se enfocan, en última instancia, más en lo procedimental. Ejemplo de ello lo son el Amparo Directo en Revisión 2446/2009, el Amparo Directo en Revisión 1013/2010,  la Contradicción de Tesis 63/2011 y la Contradicción de Tesis 180/2011.

[v] Amparo Directo en Revisión 917/2009, p. 40 (matrimonios “de facto rotos”), pp. 45-46 (el divorcio es el reconocimiento “a una situación de hecho”).

[vi]Amparo Directo en Revisión 1905/2012, resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el 22 de agosto de 2012, p. 34.

[vii]Amparo Directo en Revisión 1905/2012, p. 26.

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En total, ya son dieciséis los Estados que permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo a nivel nacional (en el Reino Unido se acaba de aprobar);[i] y son dos los que lo tienen al menos en algunas de sus jurisdicciones.[ii] Tal vez no se trate una cifra impactante en términos globales, pero el rápido aumento en el número –todo esto ha ocurrido en menos de doce años– indica que ésta es una causa que está permeando a las democracias. Más que discutir aquí lo inevitable de este cambio, me interesa cuestionar lo deseable que resulta el mismo: ¿cuáles son algunos de los problemas con la lucha por el matrimonio entre personas del mismo sexo?  

NO-VICTORYExisten diversas críticas que se han esgrimido en contra de esta causa. Una –la más conocida, quizá– es la que busca conservar al matrimonio como la unión entre un hombre y una mujer.[iii] La otra es la que ha surgido de los que, si bien están a favor del reconocimiento jurídico de la diversidad sexual –incluso en el ámbito familiar–, se oponen a la estrategia que privilegia al matrimonio como el sitio para la transformación.  A grandes rasgos, se sostiene que la lucha por el matrimonio entre personas del mismo sexo es insuficiente para atacar los problemas que aquejan a las personas con una sexualidad diversa, a la par de que perpetúa un esquema injusto en el que todas las relaciones familiares que no se adecúan al esquema matrimonial (más allá de la orientación sexual de la pareja), resultan desprotegidas. Básicamente: luchar por el matrimonio entre personas del mismo sexo propicia un castigo a las sexualidades y familias diferentes. 

Uno de los textos clásicos sobre la opresión que viven las sexualidades diversas es el de la antropóloga Gayle Rubin, “Reflexionando sobre el sexo”, escrito en 1984. Rubin se dedicó a esquematizar la regulación de la sexualidad e identificar las “escuelas de pensamiento” que más se utilizan para justificarla y perpetuarla. En sociedades como la estadunidense –y la mexicana–, existe una concepción de la sexualidad en donde se asume que es perversa (o sospechosa), salvo que se demuestre lo contrario. La gran excepción a esta premisa ha sido la sexualidad reproductiva que se ejerce al interior del matrimonio. Para Rubin, existe, además, una jerarquización de las sexualidades, en cuya cúspide reside la matrimonial. Es ésta la que goza de todos los beneficios –jurídicos y sociales– en la comunidad (empezando por una presunción de salud y estabilidad). Entre más se aleje la sexualidad practicada de la única legítima, más bajo cae en la escala: obtienen menos beneficios y hasta comienzan a sufrir castigos. Las parejas heterosexuales monogámicas y estables que no están casadas; las que no son monogámicas (o estables); las que no tienen hijos; las del mismo sexo; los polígamos; los transexuales; las personas que se dedican al trabajo sexual; y los que tienen algún tipo de fetiche o parafilia (los sadomasoquistas, en particular, fueron un objeto de estudio de Rubin), etcétera.

Dentro de este esquema, el matrimonio entre personas del mismo sexo no dinamita la jerarquización misma de las sexualidades o la lógica que informa su regulación –todo es ilegítimo salvo que se demuestre lo contrario–. Lo único que hace es ascender a un grupo específico de la población en la escala: las parejas del mismo sexo que desean adecuarse al esquema matrimonial. Ni siquiera mejora la circunstancia de todos las personas gays o bisexuales, sino sólo la de los que se comportan como las parejas heterosexuales casadas tradicionales.[iv] Hasta acaba por convertirse, muchas veces, en una arma más en contra de los perversos: ¿por qué no pueden ser como sus iguales reformados?[v] 

El segundo problema con esta causa es que enfoca los recursos y la movilización en un bien –el matrimonio– que tampoco resuelve la mayoría de los problemas de las personas con una sexualidad diversa. La discriminación laboral o en la vivienda –por ejemplo–, el acceso a tratamientos de salud –sobre todo relacionados con el VIH– o el acoso policíaco quedan prácticamente excluidos del foco público. Los jóvenes sin casa –que en EUA, el 40% lo son por causa de su sexualidad–, tampoco resultan beneficiados por este cambio.[vi] Desde aquí, no sólo son los gays domesticados los aventajados, sino los que tienen cierto ingreso. Todos los demás, quedan fuera de la protección.  

Finalmente, está el problema del castigo a la diversidad familiar. La lucha por el matrimonio entre personas del mismo sexo refuerza la idea de que el matrimonio es la institución a través de la cual se deben tutelar los lazos familiares.[vii] Para Nancy D. Polikoff, autora de Beyond (Straight and Gay) Marriage. Valuing All Families Under the Law, es fundamental cuestionar esta primacía del matrimonio. Más que exigirle a las personas que se adecúen a él, habría que ver cómo el derecho reconoce los múltiples arreglos que ya se dan en la práctica y que operan dentro de un esquema familiar más amplio[viii] (como, por ejemplo, los roommates, que muchas veces cumplen funciones que el derecho le reconoce propiamente a las familias, como las de cuidado, compañía o hasta apoyo económico). Esta crítica obliga a cuestionar por qué se le adscriben tantos beneficios al matrimonio, por no decir que también obliga a preguntar por qué, en primer lugar, se condiciona el disfrute de ciertos derechos al estado civil de las personas. Más que ampliar quienes caben dentro del matrimonio, los esfuerzos deberían dirigirse a ampliar quienes son considerados familiares, así como las opciones para proteger estos lazos. 

Si bien estas posturas no implican, en sí, estar en contra del matrimonio entre personas del mismo sexo, las preguntas que plantean no dejan de ser fundamentales. ¿Al proteger a unos, a quiénes se desprotegen? ¿Qué permanece sin ser cuestionado? ¿Qué esquemas de discriminación se perpetúan? ¿Cuáles son los límites de los derechos conquistados?

Cualquiera que sea la respuesta, queda claro que el campo del derecho es el de la lucha eterna.

Estefanía Vela. Abogada por el ITAM, maestra en Derecho por la universidad de Yale. Twitter: @samnbk


[i] Holanda (2001), Bélgica (2003), España y Canadá (2005), Sudáfrica (2006), Noruega y Suecia (2009), Portugal, Islandia y Argentina (2010), Dinamarca (2012) y Brasil, Francia, Uruguay y Nueva Zelanda (2013). En el Reino Unido, la Cámara de los Lores acaba de aprobar una reforma cuyo efecto –si es aprobada también por la Reina Isabel II– sería permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo. Está Colombia, que es un caso especial: el 20 de junio de este año venció el plazo que dictó la Corte Colombiana para que el Congreso legislara al respecto. No lo ha hecho y se está viendo cómo subsanar esta omisión.

[ii] Estados Unidos es uno (aunque los matrimonios sólo son válidos en los estados que los reconocen), México es otro (en donde si bien sólo se pactan estas uniones en ciertas entidades, se reconocen en todas)–.

[iii] Las siguientes son las lecturas más completas y representativas que he podido leer sobre este tipo de crítica sustantiva: “What is Marriage?” de Robert P. George, Sherif Girgis y Ryan T. Anderson, “Response to Martha Nussbaum’s ‘A Right to Marry?’” de David Novak y “Who Should Be Allowed Into the Marriage Franchise?” de Douglas W. Allen. Claro: también está la postura del Vaticano –plasmada, por ejemplo, en las Consideraciones acerca de los proyectos de reconocimiento legal de las uniones entre personas homosexuales– y de Ministros como Sergio Aguirre Anguiano.

[iv] Por eso se le denomina una estrategia asimilacionista: asimila a los homosexuales a los heterosexuales.

[v] Véase “Covering” de Kenji Yoshino, pp. 838-848.

[vi] Para leer más sobre esta segunda crítica, se sugiere leer Against Equality: Queer Critiques of Gay Marriage, editado por Ryan Conrad y “The Gay Agenda” de Libby Adler. De Adler también sugiero Gay Rights and Lefts: Rights Critique and Distributive Analysis for Real Law Reform.

[vii] En México, se reconoce el concubinato en muchas jurisdicciones.  

[viii] Uno de los puntos más novedosos de la Acción de Inconstitucionalidad 2/2010 que resolvió la Suprema Corte de Justicia de la Nación es, precisamente, su conceptualización del derecho a la protección de la familia, un derecho que tutela todos los lazos familiares que se den en la práctica y no sólo el matrimonio.

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Love is law is love is law is love is law

La Suprema Corte de Estados Unidos resolvió la semana pasada dos casos relacionados con el matrimonio entre personas del mismo sexo: Hollingsworth v. Perry y United States v. Windsor. Estas resoluciones representan un triunfo para los que luchan a favor del matrimonio entre personas del mismo sexo. Por virtud de ellas, California se convirtió en el treceavo estado de este país que reconoce esta figura (Perry) y todos los matrimonios pactados en estos estados pueden ya acceder a los más de mil beneficios establecidos en las leyes federales para los casados (Windsor).[i]

Como puede verse, no son resoluciones con un efecto generalizado: no instauran el matrimonio gay en todo el país. Lo único que queda claro con estos fallos es que si las autoridades estatales quieren permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo, pueden. Si deben hacerlo o no, queda pendiente. Tampoco tienen el efecto de que los matrimonios pactados en una entidad deban reconocerse en otra. Si Alabama –o uno de los más de treinta estados que prohíben estas uniones– no quiere validar un matrimonio neoyorkino, es aún su prerrogativa federal no hacerlo.[ii]

Si además de los efectos de estas resoluciones, se analizan los argumentos utilizados, el resultado que se obtiene también es limitado para la causa. Perry ni siquiera se ganó por el fondo, sino por una razón procesal: la falta de legitimidad de los quejosos para impugnar el caso.[iii] En Windsor, por su parte, no se estableció un derecho fundamental al matrimonio, ni se determinó que la orientación sexual es una categoría sospechosa para efectos del derecho a la igualdad –herramientas, ambas, que prácticamente resolverían el problema de la falta del reconocimiento del matrimonio gay en el resto de los estados–.

A pesar de su modestia, el mensaje que envía la Corte me parece poderoso, principalmente por una razón: deja en claro que el amor es el amor. Y que el matrimonio –la institución jurídica– es también una cuestión de amor. Quizá hoy esta relación parezca una obviedad, pero históricamente es reciente.[iv] El matrimonio, especialmente para el derecho en Estados Unidos, ha estado relacionado con la filiación, la transmisión de propiedad, la identidad nacional y el orden social y –hasta hace poco– con la integridad racial. Más que el bienestar de las personas, su regulación ha estado preocupada por potenciar sus virtudes, garantizar sus responsabilidades, forjar sus caracteres.[v] La idea de que el matrimonio es valioso por ser el espacio en el que se manifiesta el amor es nueva. Con Windsor, sin embargo, me parece que ha llegado para quedarse.Aunque tampoco éste era un resultado evidente.

“El amor es un millón de cosas”. – Edith Windsor, la quejosa (y ganadora) del caso United States v. Windsor

El vínculo afectivo que surge entre dos personas adultas –sean o no del sexo opuesto– está constitucionalmente protegido para la Suprema Corte de EUA.[vi] El amor es amor para este tribunal.[vii] El matrimonio es una protección estatal más a este amor (siendo la primera protección, claro, la no interferencia). Cuando la federación excluyó a las parejas del mismo sexo de la protección que, en este caso, el estado de Nueva York les daba, las privó del respeto que merecían. Enviaba el mensaje de que eran indignas. Mensaje, para la Corte, inaceptable. Por si no quedaba claro con el fallo, los mensajes del presidente Barack Obama levantaron cualquier duda: en Estados Unidos, love is love.

Este giro me parece interesante porque apunta a la relación compleja entre el derecho y la sociedad. Leí un artículo en el que se relata cómo enfatizar la dimensión emocional del matrimonio para la lucha gay fue producto de una gran investigación social. Históricamente, los activistas gay habían articulado sus demandas en términos de derechos fundamentales. Esto fue percibido, por las parejas heterosexuales, como egoísta. Mientras que los heterosexuales percibían a sus propios matrimonios como basados en el amor y el compromiso, creían que los de las parejas del mismo sexo estaban basados en puro interés. La respuesta de los activistas gay a esta información fue la creación de la campaña Why Marriage Matters, misma que enfatizaba la dimensión afectiva y de compromiso de esta unión. Según dicho artículo, fue entonces que las conquistas legislativas comenzaron a llegar. Por el lenguaje de la Corte, las victorias pasaron también a la sede judicial. 

Sea un derecho fundamental en sí o no, el amor ya se quedó. Love is law.

Estefanía Vela. Abogada por el ITAM; maestra en Derecho por la universidad de Yale. Twitter: @samnbk

Estefanía Vela Barba. Abogada por el ITAM, actualmente estudia la maestría en Derecho en la universidad de Yale. Twitter: @samnbk – See more at: https://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?p=2591#sthash.7cRttyqi.dpuf
Estefanía Vela Barba. Abogada por el ITAM, actualmente estudia la maestría en Derecho en la universidad de Yale. Twitter: @samnbk – See more at: https://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?p=2591#sthash.7cRttyqi.dpuf

[i] Aunque esto, en realidad, es un poco más complicado de lo que parece: muchos beneficios federales cambian conforme al estado en el que las parejas se encuentran. Así, si una pareja se muda a un estado en el que no se reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo, tendrán acceso a ciertos beneficios federales, pero no a otros. 

[ii] La Ley para la Defensa del Matrimonio (DOMA, por sus siglas en inglés), que es la ley que se impugnó en Windsor, tenía dos normas: por virtud de la primera, la federación sólo reconocía a los matrimonios entre un hombre y una mujer; por virtud de la segunda, ningún estado estaba obligado a reconocer los matrimonios pactados en los otros estados. En Windsor, sólo se impugnó e invalidó la primera norma, por lo que la segunda aún queda vigente.  

[iii] En Perry se disputaba, de fondo, la constitucionalidad de la Proposition 8, una medida de referéndum popular –aprobada por el 52% de los votantes– que reformó a la Constitución del estado de California para que se dejaran de reconocer los matrimonios entre personas del mismo sexo en el estado y se reconocieran exclusivamente los celebrados entre un hombre y una mujer. Después de que la Corte Suprema de California validó esta medida (en Strauss v. Horton), una pareja del mismo sexo la impugnó ante las cortes federales. En Perry v. Schwarzenegger, Prop 8 fue declarada inconstitucional. El Estado de California se negó a apelar esta decisión (esto es: se negó a defender la reforma constitucional). Esto orilló a los proponentes de la medida –ciudadanos que no son servidores públicos– a intentar apelar esta decisión. La Suprema Corte determinó que no tenían la competencia para hacerlo –sólo el Estado de California la tenía–, por lo que la decisión de Perry v. Schwarzenegger –declarando la inconstitucionalidad de Prop 8– quedó firme.

[iv] Stephanie Coontz, autora de Marriage, a History. How Love Conquered Marriage, sostiene que el amor romántico como parte esencial del matrimonio es una idea de los últimos cien años (aquí un texto breve en el que repasa esta transformación).

[v] No es que al derecho no le interesara el bienestar de las personas. Pero siempre ha sido una preocupación que se manifiesta especialmente en sentido negativo: al derecho le ha importado que las personas no sean, por ejemplo, violentadas o que no sean engañadas. Si son felices o no, si están enamoradas o no, le ha sido indiferente. Para entrar un matrimonio basta quererlo, sin importar las razones (dinero, amor, miedo a la soledad). Para salirse de él, el malestar imperdonable ha sido el criterio.

[vi] “El interés del Estado en definir y regular la relación marital, [siempre] sujeto a las garantías constitucionales, surge del entendimiento de que el matrimonio es más que una rutina de clasificación para efectos de otorgar ciertos beneficios legales. La intimidad sexual privada y consensual entre dos personas adultas del mismo sexo no puede ser castigada por el Estado, y puede ser “un elemento de un vínculo personal que es más duradero”. Al reconocer la validez del matrimonio entre personas del mismo sexo, [el Estado] busca proteger y honrar ese vínculo.” United States v. Windsor, 570 U.S. 19-20 (2013).

[vii] Determinación a la que, curiosamente, llegó en Lawrence v. Texas, el caso del 2003 en el que determinó que las leyes que criminalizaban la sodomía eran inconstitucionales. El que la Corte Suprema haya convertido a un caso de sodomía en un caso de amor ha sido criticado. Para una crítica, sugiero la lectura de Katherine Franke, “The Domesticated Liberty of Lawrence v. Texas”; para un reportaje de la transformación, sugiero “Extreme Makeover”, de Dahlia Lithwick.

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Hace algunos días, Estefanía Vela publicó en este espacio una aguda crítica a la sentencia de la Suprema Corte que busca proscribir las palabras “puñal” y “maricón” de la sociedad mexicana, por tratarse de expresiones discriminatorias y que coquetean con el discurso de odio. En respuesta a este texto, el académico Roberto Niembro plantea algunas objeciones con el ánimo de matizar esta crítica y aguijonear la discusión respecto un tema no menor en las democracias modernas: los alcances del Estado al regular la libertad de expresión que lanza expresiones discriminatorias e insultantes. Aquí el debate.

Roberto Niembro. Estimada Estefanía, tú entrada me genera algunas dudas que te comparto. Yo tampoco sé por qué la Primera Sala escogió este caso para entrarle al tema del discurso de odio y las expresiones discriminatorias (entre ellas las homofóbicas). Sin embargo, tengo una intuición. Tal vez se debe a que los casos como este en los que la Corte se puede pronunciar sobre los derechos fundamentales que más importan a los ciudadanos de a pie, no por casualidad, son pocos. O por lo menos esa es la impresión que tengo de lo que he escuchado decir en conferencias a algunos ministros. Por otro lado, aunque parezca algo trivial, mi experiencia personal es que la decisión de la Corte tuvo un fuerte impacto entre la población en general. Por ponerte un ejemplo: unos días después de que la Corte dictara su resolución escuché de personas de todas las edades, ajenas a los debates de la Corte, expresar su conformidad y disconformidad con el criterio de los ministros. Es decir, la decisión los incitó a razonar, dialogar, debatir sobre el tema. Lo que no suele suceder.

Por otra parte, coincido contigo en que el Estado debe multiplicar los medios para que todas las personas puedan expresarse; sin embargo, no creo que ello deba excluir el reproche al discurso de odio o expresiones discriminatorias –dejemos por ahora la discusión sobre si en el caso concreto se trata de un discurso de odio, que por cierto no estoy muy seguro que la Primera Sala haya afirmado que así fuese-. Es decir, en mi opinión, ambas medidas pueden servir para una política deliberativa robusta. Por un lado, generando información plural y espacios para que todos y todas puedan expresarse. Por el otro, garantizando que el discurso de unos no desincentive la participación de otros. Pues como tú misma lo dices: “No dudo que la exposición a una descalificación pueda tener como efecto que muchos homosexuales –o mujeres o indígenas y demás– no se atrevan siquiera a hablar”.

Un tercer argumento que me inquieta es tu punto de vista: “El problema no es la idea en sí –cuestionar el valor de las personas–, sino cómo se expresa: a través del insulto.” En mi opinión, en este caso la “idea” también es el problema, pues además de que en México “puñal” es una forma despectiva e insultante de referirse a una persona, lo que se está haciendo es utilizar la preferencia sexual de alguien como algo disvalioso. Es verdad que llamar a un homosexual gay no es lo mismo que decirle puñal, y puñal no es lo mismo que decir “pinche puto”, aun cuando en el fondo estas dos últimas expresiones insultantes denotan una minusvaloración de una preferencia sexual. Así, creo que tu analogía con aquellos que dicen que los homosexuales son unos enfermos no es correcta. Mientras esta tesis pudiera ser debatida en términos científicos/psicológicos (ya superada), cuando calificas a alguien como puñal no hay espacio para la discusión, en tanto es un argumento ad hominem.

Finalmente, mi argumentación no conlleva a que el insulto siempre deba estar prohibido, sin embargo, en este caso concreto, considero que al tratarse de una expresión discriminatoria no aporta nada –y sí perjudica por desincentivar la participación- a la deliberación democrática (cabe aclarar que la Sala no habla de insulto, pues según doctrina de la Corte la Constitución no lo protege, sino se refiere a expresiones discriminatorias-homofóbicas, “ofensivas” –aunque según la RAE insultar es ofender- u oprobiosas, que al ser impertinentes para emitir el mensaje del autor, resultan vejatorias). De hecho, en un contexto como el nuestro, considero que la Primera Sala actuó correctamente al concientizar e incentivar el debate –ante la falta de crítica y en muchas ocasiones tolerancia social- sobre el daño que provocan estas expresiones. En otras palabras, no calló a nadie ni borró ciertas palabras del diccionario, sino que nos recordó los efectos negativos que tienen ciertas expresiones discriminatorias para la inclusión y participación de los grupos discriminados.

Saludos,

Estefanía Vela. Roberto, estoy de acuerdo contigo en que la Sala aprovechó esta ocasión para pronunciarse por los derechos fundamentales. Fue una oportunidad que consideró de oro para enviar un mensaje: que habría que corregir cómo hablamos, porque dependiendo de cómo hablamos, podemos perpetuar esquemas de discriminación o fomentar un mundo de respeto y tolerancia. Entiendo el propósito, no sé si la forma de ejecutarla era la mejor.

Primero, porque creo que de todos los problemas jurídicos que provocan más ansiedad en la gente, el de tener que modificar cómo hablan es uno de ellos. Insisto: claro que hay señalar todas estas “prácticas” –el cómo nos insultamos, el cómo nos burlamos de la gente–. Pero no sé si sea el Estado el que se tenga que poner a deconstruirlas. La sentencia de la Corte me parece excelente para haber formado parte de un blog o un libro de estudios sociales, o parte de una discusión social más amplia. Su contenido no me parece necesariamente adecuado para ser una sentencia relacionada con un juicio de daño moral.

Segundo, el reproche del discurso de odio a mí no me causa problema (los tratados internacionales me parecen relativamente claros sobre la construcción de esta categoría). La cosa es que la Sala no se limitó al discurso de odio –que incita a la acción–, sino que abarcó las “expresiones discriminatorias”. Esto implica que el Estado puede alcanzar muchas más expresiones. Todas las discriminatorias, prácticamente. No es sólo un mensaje que incite a que la gente se manifieste en contra de o ataque a un grupo, sino las burlas, los insultos cotidianos. Tanto alcance del Estado a través de un juicio por daño moral, a mí no me gusta. Insisto: si se invirtiera en crear acceso a medios, en darle a las personas “micrófonos” para hablar, alguien más se podría poner a desmenuzar todas estas prácticas. A explicar por qué pueden ser –para algunos– ofensivas.

Tercero, quizá en ciertos círculos la homosexualidad como enfermedad ya esté “desacreditada”. Pero la idea no muere. Está, por ejemplo, el tema de la “terapia de conversión” que varios religiosos y psiquiatras están tratando de impulsar en Estados Unidos y, si mal no recuerdo una nota periodística, también ha llegado a México. El año pasado se publicó un estudio bastante importante sobre si los padres gay eran o no buenos padres (sosteniendo que no lo eran). Para mí, esto implica cuestionar su capacidad como padres sólo por ser gay. O su sanidad sólo por ser gay. Así como el insulto que tú señalas implica reducir y burlarse de una persona sólo porque es gay. Si lo que importa es desterrar la idea de que la gente cuestione a la homosexualidad y la asocie a algo negativo o la conciba como algo inaceptable, el problema no es sólo el insulto –una forma de manifestar ese rechazo–, sino todos los esfuerzos científicos, religiosos, artísticos y jurídicos incluso para hacer de esta idea una realidad.

Tú dices que el problema con el insulto es que no se puede “debatir” con la persona. Primero, yo creo que hay personas que publican textos “argumentados” con las cuales no se puede debatir, y hay personas que insultan con las que sí se puede debatir. El debate depende más de la persona, del contexto, que con la “forma” en la que se externa una idea en sí. Segundo (y volviendo al punto del párrafo anterior), que a mí me digan “pinche marimacha” me podría descalificar tanto como el estudio que pretenda decir “las lesbianas no son buenas madres” o “los homosexuales se suicidan más, tienen problemas de socialización y son promiscuos”. Ambos son ataques, uno más “directo”, otro más “indirecto”, a mi persona por ser gay. A mí me afecta tanto que en un púlpito se afirme que el matrimonio es sólo entre un hombre y una mujer, a que me digan en una columna “machorra”. Para mí el insulto no tiene nada de especial, cuando el tema es la discriminación generalizada. De hecho, me parece lo de menos. Me impactan mucho más los estudios (¿son o no buenos padres?, ¿son o no más inestables?), o las películas y series en las que o no aparecen las personas gay o aparecen solamente como personas problemáticas, o las discusiones políticas  (¿se les debe reconocer qué derechos o no?). En todas las instancias se juzga lo que soy y valgo por un solo hecho o característica. Por eso me parece que sólo entrarle al insulto, supuestamente siendo “sensible” a como es la “realidad” de la discriminación, me acaba pareciendo simplemente una cuestión de civilidad clásica, redefinida al siglo XXI: no hay que ser groseros.

Y claro que el insulto “no aporta nada”. Decirle “pendejo” a alguien no aporta nada. Decirle “animal” a alguien no aporta nada. Decirle “puñal” a alguien no aporta nada. ¿Que puede haber otra forma de hacer la “crítica”? Por supuesto. Pero, ¿en esto vamos a gastar los impuestos? ¿En impulsar a la gente a que modere sus insultos con juicios por daño moral? Porque esta no es sólo una discusión en abstracto sobre insultos, sino sobre las vías jurídicas específicas que diseñamos para castigarlos o remediarlos. A mí la vía que parece haber abierto la Sala, no se me hace la adecuada.

Roberto Niembro. Estefanía, agradezco tu respuesta y el intercambio de ideas. Creo que los dos coincidimos en lo sustancial -en nuestro rechazo a la discriminación por preferencias sexuales y en la importancia de la deliberación- aunque no así en los medios para combatirla, o por lo menos no totalmente –pues también estoy de acuerdo en la importancia de crear múltiples espacios de expresión, particularmente, para los que no tienen voz-. Te expreso algunas otras consideraciones que me vienen a la cabeza de la lectura de tu respuesta.

Lo primero es que para mí la Corte es un actor más dentro de esa discusión social más amplia. No lo veo como el principal, pero sí como uno que puede ayudarnos a mejorar nuestra deliberación, por ejemplo, ayudándonos a desterrar los “insultos” o las opiniones discriminatorias (de hecho creo que la sentencia en alguna medida se explica porque la mayoría de la Sala considera que no sólo se trata de resolver un caso entre periodistas, sino de velar por la inclusión democrática). Sobre todo cuando los otros órganos del Estado hacen muy poco y la sociedad civil es tan poco crítica como la nuestra. Que la Corte hable a través de sus sentencias y tenga la posibilidad de ordenar indemnizaciones es una cuestión distinta, la cual me parece que se justifica en el caso concreto (aunque no debemos perder de vista que la Corte no ordenó una indemnización, pues no afirmó que hubiera daño moral, sino que lo dejó en manos del Tribunal Colegiado).

Por otro lado, no estoy seguro de que las expresiones discriminatorias abarquen “todo”, sino sólo las expresiones discriminatorias. Es decir, la prohibición de dichas expresiones no es lo mismo que prohibir que alguien diga “cabrón” o “pendejo”, pues estos dos insultos no conllevan esa carga de minusvaloración de algo como las preferencias sexuales (de ahí que sean erróneos los argumentos en el sentido de que cualquier comentario ofensivo será motivo de judicialización, pues a la primera oportunidad que tenga la Corte podría recordarnos que no son lo mismo). En este sentido, la Sala no prohibió “las groserías” como una mamá que lava a sus hijos la boca con jabón, sino que hizo un reproche a ciertas expresiones discriminatorias, que en cierto contexto fueron ofensivas u oprobiosas, y que al ser impertinentes para expresar las opiniones del autor fueron absolutamente vejatorias –por cierto, no puedo dejar de criticar que la sentencia no es muy clara en el uso de los conceptos-.

Un tercer punto es que para mí no es lo mismo en términos discursivos, aunque pueda tener los mismos efectos negativos para la causa de la igualdad, que alguien diga “puñal” o “maricón”, a que alguien se esmere en hacer una investigación científica sobre porque los gays son “enfermos”.

En otras palabras, contra lo primero no puedo contra argumentar, mientras que contra lo segundo afortunadamente sí. De hecho, creo que sólo distinguiendo entre estas dos cuestiones es que podemos superar los prejuicios, porque cuando discuto “argumentos” –que no insultos- puedo debatir en términos de racionalidad, no así cuando se “insulta” discriminatoriamente. Así, considero que la Corte hace bien en desincentivar los “insultos” o las expresiones discriminatorias, pero no el debate de la ciencia, psicología, etc.

Con esto conecto con tu argumento “yo creo que hay personas que publican textos “argumentados” con las cuales no se puede debatir, y hay personas que insultan con las que sí se puede debatir”. Tienes razón, hay personas que nos dan argumentos pero que no están dispuestas a escuchar y razonar, no tienen disposición al diálogo y menos aún a pensar que pueden estar equivocadas. Ahora bien, esa es una cuestión distinta al tipo de argumento que esas personas, cerradas o no, puedan utilizar. Ese es mi punto. Una cosa es el tipo de expresión, v. gr. el insulto (que no es argumento), y otra es que la persona que sí te da razones no esté dispuesto a deliberar.

Finalmente, es un gusto debatir contigo. Saludos.

Estefanía Vela. Roberto: últimos puntos, ya que, como dices, estamos más en desacuerdo por las formas, que por el fondo.

Claro que la SCJN es un actor más. Pero en tanto es un actor estatal y no alguien que forma parte de la “sociedad civil” y, además, utiliza un mecanismo coactivo (o actúa teniendo como trasfondo un mecanismo coactivo, como lo es el juicio por daño moral), creo que tiene más límites en lo que puede hacer que otras instancias estatales u otros organismos no gubernamentales.

Entiendo también que en México sean pocas las instituciones gubernamentales que hagan algo por la discriminación. Y también entiendo que en México la sociedad civil está… ¿en dónde, exactamente? Entiendo que se quiera “usar” al Estado para este tipo de cosas: es el vocero. Pero a la vez, creo que esto sigue incentivando la cultura de irle a llorar por todo al papá. Estado sin hacer un esfuerzo por articular un discurso desde la ciudadanía. Creo que el punto es que sea la ciudadanía misma la que lo haga. No el Estado –en este tema del debate-. ¿Dónde están los blogs despedazando a Núñez Quiroz por usar esas expresiones? ¿Dónde está la condena por parte de locutores de radio o televisión? ¿Dónde están los académicos tratando de desmenuzar el origen o las consecuencias de estos insultos? ¿Dónde están los mismos gays –o heterosexuales progres– levantando la voz y explicando por qué estos pueden ser dañino? Por eso insisto: si no existe este “foro”, si no existe este “ejército” de ciudadanos, hay que crearlo. Desde aquí, por ejemplo, toda la labor que está realizando el CONAPRED, relativa a generar información (estudios sobre el racismo en México, estadísticas sobre homofobia en México, encuestas sobre el sexismo en México), producir programas de televisión, convocar a conferencias informativas y grupos de trabajo e impulsar concursos de ensayo, son fundamentales. Necesitamos más de esto.

Callar destierra ciertas palabras de la discusión pública. Pero las sentencias: 1) no siempre logran explicar bien por qué hay que desterrar estas palabras; 2) ni tampoco ofrecen una alternativa sobre cómo sí deberíamos hablar. Y este, al final, es el punto: la educación. Cómo deberíamos hablarnos. Cómo deberíamos discutir. Cómo deberíamos defendernos. (Por cierto, creo que cuando la ciudadanía sí se llega a manifestar en estos temas, curiosamente también tienden a recurrir a los insultos. Ni los que creen que está mal discriminar parecen ser capaces de ofrecer razones para explicarlo sensatamente. Y este es el problema: hasta que no seamos capaces de explicar –dar razones, dar razones, dar razones– seguiremos en los insultos).

Aludí a “pendejo” y a “animal” porque la Sala articula a las expresiones discriminatorias como un tipo más de insulto. Si acaso distingue las razones (se supone) por las cuales unos y otras no son expresiones protegidas, al final, acaban estando en la misma categoría: son groserías. Y, por ser groserías, deben proscribirse. Y esto es lo que me molesta de toda la intervención. Que ni se toma en serio el problema de la perpetuación de las ideas de la discriminación, pero sí se perpetúa, a su vez, un esquema en el que se sanciona a la grosería. Lavar la boca con jabón –como mencioné en el comentario anterior-.

Último punto: entiendo también que contra los insultos no se pueda argumentar, como tú lo planteas. Pero, insisto, si lo que importa es la argumentación (o sea, tener la capacidad de entablar un diálogo), el problema tampoco son sólo los insultos. Sino las actitudes de las personas u otro tipo de “argumentos” que también cierran el diálogo (recordé esto por ejemplo).

Lo que me lleva a: ¿qué se quiere subsanar? O, ¿cuál es el problema? Si el problema es que el insulto cierra el diálogo, entonces hay que irnos en contra de todas las expresiones y actitudes que cierran el diálogo. E incluso aquí, la pregunta es: ¿acudimos a la sanción o reforzamos el derecho de réplica que pretende reinstaurar el diálogo? ¿Y qué de la educación? Porque, digo, realmente si la gente no sabe pensar, razonar, argumentar, ¿cómo esperamos que no acuda al insulto para hacer un punto? Si el problema es la ofensa (diálogo o no), entonces hay que establecer claramente quién se ofende y quién, dentro de los que se ofenden, tienen derecho a recurrir a qué mecanismo (¿Prida Huerta? ¿“los homosexuales”? ¿Daño moral? ¿Ir a la CONAPRED? ¿Derecho de réplica?). De esta sentencia no me acaba de quedar claro qué se protege cómo, ni por qué; ni por qué ciertas cosas no se protegen.

Hasta un abrazo te quiero mandar, aunque no te conozca.

Roberto Niembro. Gracias Estefanía. En tanto se trata de una ongoing dicussion estoy de acuerdo en podemos seguirla más adelante y escuchar otras voces. El gusto fue mío. Un cordial saludo.

 

Estefanía Vela Barba. Abogada por el ITAM, actualmente estudia la maestría en Derecho en la universidad de Yale. Twitter: @samnbk

Roberto Niembro O. Investigador de la ELD. www.analistastc.com Twitter: @rniembro1

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Hace un par de semanas, la Primera Sala de la Suprema Corte decidió un amparo medular para la libertad de expresión, al ser el primer asunto que desarrolla una doctrina sobre discursos de odio y expresiones discriminatorias.[i]

Reiterando lo que había establecido en otro precedente, esta Sala determinó que existen expresiones protegidas y expresiones no protegidas por la libertad de expresión. Los insultos se ubican en la segunda categoría.[ii] ¿Por qué? Debido a que el propósito de la libertad de expresión no es proteger todo, sino sólo aquello que tiene valor para la búsqueda de la verdad, la crítica democrática, la autonomía de las personas, etcétera. El insulto por el insulto –cuando es “absolutamente vejatorio” e “impertinente” para expresar una idea– no aporta nada. Sólo ofende. Por esta razón, es correcto limitar el ejercicio de la libertad de expresión de una persona cuando se reduce a lanzar insultos sin ningún propósito o utilidad.[iii]

Ahora bien, en este caso la Sala agregó un ingrediente no menor: dentro los insultos, se encuentran las expresiones discriminatorias y los discursos de odio. El punto en común entre ambos es que versan sobre alguno de los rasgos contenidos en el artículo 1º, párrafo 5º de la Constitución. Esto es, son expresiones negativas sobre el origen étnico o nacional de las personas, su género, discapacidades, religión, edad, salud, condición social, estado civil o preferencias sexuales. De ahí que la diferencia entre estos dos tipos de discursos es meramente de grado: las expresiones discriminatorias sólo pretenden o tienen como efecto la ofensa o burla; mientras que el discurso de odio da el siguiente paso y busca “incitar a la acción” en contra de alguna persona o grupo de personas.

Los ministros de la Primera Sala ya habían determinado que la libertad de expresión goza de una mayor protección cuando la expresión versa sobre un asunto de interés público y es proferida en un debate público.[iv] Pero en este fallo estableció además  que “el respeto al honor de las personas como límite del ejercicio de la libertad de expresión […] alcanza un mayor estándar de protección, cuando las mismas se refieran a colectividades que por rasgos dominantes históricos, sociológicos, étnicos o religiosos, han sido ofendidos a título colectivo por el resto de la comunidad.”

Este paralelismo entre la importancia de la expresión política y, a su vez, la relevancia de proteger el honor de estos grupos sólo se entiende a partir del papel que la Sala le atribuye al lenguaje en la creación de una realidad. Así como la expresión es capaz de influir en el debate democrático –y, con ello, en cómo ejercemos la ciudadanía–; en este contexto, el lenguaje es capaz de hacer de la realidad algo tolerable –permitiendo la “eliminación de prácticas de exclusión y estigmatización”– o algo insufrible –“provocando que los prejuicios […] se arraiguen en la sociedad”–. Desde la perspectiva de la Sala, cada palabra que proferimos importa. Cada chiste, cada discurso, cada imagen podría estar contribuyendo a la construcción de una sociedad verdaderamente democrática –en la que la dignidad de todos sea respetada– o, por el contrario, podría estar minándola.

Esto sirve para entender los errores de la mayoría de los ministros de la Primera Sala al resolver este caso. Pues en realidad este asunto no versaba sobre expresiones homofóbicas. Era un caso, más bien, donde el director de un periódico (Síntesis) se ofendió porque le dijeron que en su medio de comunicación utilizaban “columnas viejas, libros pagados, escritores pagados y columnistas maricones” para criticar a su opositor (Intolerancia). Porque le dijeron que la lección que habría de aprenderle a uno de sus columnistas era, precisamente, “los atributos que no debe tener un columnista: ser lambiscón, inútil y puñal”. El director no se ofendió a nombre de los puñales y los maricones. Se ofendió porque lo insultaron. Punto.

Que existe una tensión entre los hechos del caso y la doctrina que desarrolla la Sala es evidente hasta en su misma resolución. La Sala concluye que el hecho de que se haya determinado que “las expresiones analizadas conformaron un discurso homófobo, no implica necesariamente que éstas hayan producido un daño moral”. Pues sí: que “puñal” y “maricón” sean ofensivas para “los homosexuales” no significa que sean ofensivas y le hayan provocado un daño moral, por estas razones, al director de Síntesis.

Si de por sí es difícil que las personas acepten que quizá exista un problema con expresar su aberración por los homosexuales directamente, no entiendo por qué la Sala eligió este caso –en donde los homosexuales aparecen indirectamente y sólo a través de una interpretación de los insultos– para desarrollar esta doctrina. No sé si la mejor forma de provocar una concientización sobre las consecuencias discriminatorias del lenguaje sea que el Estado señale a las personas que por insultar a B, pueden ofender a C y, además, acabar siendo sujetos de un juicio por daño moral.

México, a diferencia de otros países, no está obligado sólo a respetar –i.e. no interferir– en la libertad de expresión, sino que debe protegerla, garantizarla y promoverla. Es decir, el Estado no sólo debe preocuparse por cómo los insultos de unos afectan a otros, sino que también debe preocuparse por que estos otros puedan expresarse y defenderse. No dudo que la exposición a una descalificación pueda tener como efecto que muchos homosexuales –o mujeres o indígenas y demás– no se atrevan siquiera a hablar.[v] Pero más que enfocar todos sus esfuerzos en silenciar, creo que el Estado debería multiplicar los medios para que todas las personas puedan expresarse. Educación sexual en pro de la diversidad en las escuelas, estudios sobre los derechos que tiene la población gay, programas de radio o televisión dedicados a la discusión de estos asuntos o fondos patrocinando el arte queer, son sólo algunos ejemplos de medidas que pueden ampliar la expresión de unos y diversificar el debate.

Este es el punto de la libertad de expresión: que sean los mismos ciudadanos los que tengan la capacidad de confrontar las ideas. En este caso, a quienes se oponen, abiertamente, a la homosexualidad o a quienes, inconscientemente, perpetúan esquemas de opresión.

Ahora, asumiendo que es legítimo que el Estado a veces silencie a las personas, dudo también que los estándares y las razones que ofrece la Sala sean las adecuadas. Leyendo la sentencia, a veces parece que el problema con las expresiones discriminatorias es que ponen en entredicho la dignidad de las personas ofendidas. Pero esto es falso. El problema no es la idea en sí –cuestionar el valor de las personas–, sino cómo se expresa: a través del insulto. Si lo que importa es la idea, puede ser igual de preocupante los que financian investigaciones que pretenden comprobar por qué los homosexuales son unos enfermos, como los que simplemente lo dicen –“perversos”, “aberrantes”, “antinaturales”, “enfermos”–. Sin olvidar que ambos pretenden incidir en la formación de la ley (que no se reconozca el matrimonio gay, que no haya educación sexual en las escuelas, etc.). Esto es, ambos están relacionados con la expresión política, misma que –junto con el discurso artístico y científico– la Sala no está dispuesta a silenciar (y qué bueno).

Por eso me parece más congruente la posición de la Suprema Corte de Estados Unidos: privilegiar el fondo, más que la forma. Si esto significa que a veces tendremos que tolerar insultos, ni modo. El punto es que las personas puedan expresar sus ideas. De lo contrario, lo que importa es la forma y justo no el fondo. Y el Estado se convierte en una madre que le lava la boca con jabón a los ciudadanos argumentando que es por homofóbicos, cuando en realidad es sólo por groseros. Y mis impuestos se van a los regaños –porque los juicios cuestan–, en lugar de irse a legitimar interlocutores, multiplicar ideas y robustecer el debate democrático.[vi]

 

Estefanía Vela Barba. Abogada por el ITAM, actualmente estudia la maestría en Derecho en la universidad de Yale. Twitter: @samnbk


[i] En Letras Libres, el Ministro José Ramón Cossío publicó una versión resumida de su voto minoritario.

[ii] Esto lo determinó en el Amparo Directo 28/2010 (el caso Letras Libres v. La Jornada), también a cargo del Ministro Arturo Zaldívar.

[iii] La Sala no aclara bien qué implica que una expresión no esté protegida. ¿Significa que puede ser silenciada? ¿Significa que debe ser silenciada?

[iv] Véanse los siguientes casos: el Amparo Directo en Revisión 2044/2008, el Amparo Directo 6/2009 y, otra vez, el Amparo Directo 28/2010.

[v] Esta es la postura de Owen Fiss aplicada al problema de las expresiones discriminatorias: el problema con estas expresiones no es que “ofenden” a las personas, sino que provoca su silencio. ¿Quién quiere hablar si va a ser objeto de una descalificación absoluta? ¿Qué mujer se va a querer quejar sobre las condiciones discriminatorias de su trabajo si será recibida por un “vieja histérica”? ¿Qué homosexual querrá salir del clóset si sabe, por los chistes que cuentan sus compañeros, que los “putos” son ridículos? ¿Quién se querrá dedicar a defender los derechos LGTB o la igualdad, si será ridiculizado? La postura de Fiss es que para potenciar la expresión de unos, quizá a veces haya que silenciar a otros. O sea, es un problema de libertad de expresión v. libertad de expresión. Si bien esta postura me parece atractiva, para mi el problema sigue estando en la multiplicación de discursos, más que en su silencio.

[vi] Eso no significa que las personas puedan insultar impunemente. Sólo significa que la crítica no debe provenir del Estado en esta forma, sino de la misma “sociedad civil”. Si no hay una sociedad civil –o es muy débil–, el Estado debe hacer todo lo posible por posibilitar su acceso a la expresión. Esto mandata la Constitución, explícitamente, para el caso de los indígenas (artículo 2). E implícitamente lo mandata para los demás (léase el artículo 1, con el artículo 6). Aquí deben concentrarse los esfuerzos y hacer de la ampliación del debate una realidad.

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El tema del matrimonio entre personas del mismo sexo puede analizarse desde, al menos, tres perspectivas. Puede servir como una vía para abordar la discriminación que sufre un grupo específico de la población a causa del tipo de relaciones afectivas y sexuales que establecen. Puede ser también una plataforma para discutir sobre el tipo de lazos familiares que como sociedad queremos tener y el papel que el derecho debe jugar en ello. Estas son discusiones sumamente interesantes, ricas y necesarias, pero no son las que abordaré en este espacio. Más que preguntar qué nos dice el tema del matrimonio entre personas del mismo sexo de la sexualidad o la familia, me interesa ver qué nos dice de la relación entre las personas y el derecho, en general. Hoy, lo que más me sorprende del tema del matrimonio gay en México es el despertar constitucional que parece haber provocado. Me explico.

En el 2006 cursé la materia de Personas y familia, parte del plan de estudios de la licenciatura de derecho. Fue en esta clase donde revisé, por primera vez, la regulación jurídica del matrimonio. A lo largo del semestre, tocamos el tema del matrimonio entre personas del mismo sexo sólo en una ocasión y de manera tangencial. Sirvió como una anécdota curiosa para explicar las diferencias entre la inexistencia de un matrimonio y su nulidad. Se nos explicó que la idea de que dos personas del mismo sexo se casaran era a tal grado una imposibilidad jurídica que, en caso de que llegara a ocurrir, lo que procedía no era la anulación de ese acto –porque esto, de alguna forma, implicaba que había existido, en algún momento–, sino declarar su inexistencia. Al término del semestre, le pregunté al profesor que si no existía alguna forma de que estas parejas pactaran en privado un contrato que fungiera como el del matrimonio. Su respuesta: este contrato sería inválido por atentar contra la moral o las buenas costumbres.

En ese entonces, yo aún no cursaba la materia de derecho constitucional, por lo que no contaba con las herramientas jurídicas para cuestionar, pues, nada. Lo que hoy me parece curioso es cómo el profesor, en ningún momento, mencionó o apeló a la Constitución –o a los derechos– para algo. Todo se resolvió desde la lógica civil. Y, pues, sí: desde la lógica civil (aunada, claro, a la interpretación cultural de esas normas), lo que él decía tenía sentido.

Tres años después, mucho había pasado. El tema del matrimonio entre personas del mismo sexo era cada vez más sonado a nivel mundial. Varias legislaciones y cortes constitucionales ya lo habían reconocido. En México, en el 2007 se aprobaron las sociedades de convivencia en el Distrito Federal y los pactos de solidaridad en el estado de Coahuila –por lo que se puede afirmar que la idea de reconocer (de alguna forma) a estas parejas ya se estaba incorporando a la discusión nacional–. Lo curioso es cómo nadie buscaba la transformación del matrimonio a través del amparo (que es como se transformó en la mayoría de las jurisdicciones de otros países). En ese entonces, nuestra Constitución explícitamente reconocía el derecho a la no discriminación por preferencias (o cualquier otra razón que atente contra la dignidad humana). También contemplaba la protección de la familia, sin restringirla a alguna figura o composición particular. Jurídicamente –y específico: en el ámbito judicial– todo estaba en su lugar. Pero no pasaba nada.

Hasta el 2009. La Asamblea Legislativa del Distrito Federal decidió reformar el Código Civil y reconocer el matrimonio entre personas del mismo sexo. El Procurador General de la República, por su parte, decidió impugnar esta reforma por considerar que violentaba la Constitución. La Suprema Corte de Justicia tuvo que resolver el asunto: ¿era constitucionalmente permisible extender el matrimonio a estas parejas o no? Resolvió que sí, interpretando las normas constitucionales que llevaban años ahí, listas para ser utilizadas a favor de la causa gay.

Ahí donde la Constitución decía que la ley debía proteger a la familia, la Corte determinó que esto implicaba proteger a todas las familias, tal cual existían en la realidad. Ahí donde la Constitución establecía derechos que, en su mayoría, se habían interpretado de forma procesal y legalista, la Suprema Corte derivó un derecho al libre desarrollo de la personalidad que protegía las relaciones afectivas y sexuales de las personas. (Este derecho, por cierto, lo había establecido en un caso previo en el que, siguiendo el artículo 133 constitucional, interpretó la Constitución y los tratados internacionales de forma robusta para juzgar un acto judicial.) Y ahí donde la Constitución establecía un derecho a la no discriminación por preferencias, la Corte aclaró: el mismo, evidentemente, abarcaba a las sexuales.[1]

Por como funcionan los medios de impugnación, la resolución de la Corte sólo juzgó la constitucionalidad de las reformas del Distrito Federal. No podía pronunciarse sobre el resto de los órdenes civiles. Lo interesante es lo que ha pasado desde entonces: las personas han comenzado a utilizar el texto constitucional a su favor no sólo para empujar reformas legislativas, sino obtener cambios a través de la vía judicial y administrativa en el resto de las entidades federativas. Lo que por años pudieron haber hecho, lo comenzaron a hacer.

En Quintana Roo, se empezaron a casar parejas del mismo sexo después de darse cuenta que el Código Civil ni siquiera limitaba el matrimonio a las parejas heterosexuales. De nuevo: una norma que siempre estuvo ahí, en este nuevo contexto, adquirió un nuevo significado.

En Oaxaca se interpusieron tres amparos en contra del Código Civil por no contemplar el matrimonio entre personas del mismo sexo. Los tres amparos llegaron a la Corte y se ganaron.[2]  Lo interesante es lo que la Corte determinó. Primero: ahí donde el Código Civil establezca que el matrimonio es entre un hombre y una mujer, las autoridades deberán leerlos como si dijeran dos personas. Segundo: si un Código Civil establece que el matrimonio tiene como fin la reproducción, esto es inconstitucional.[3]

Lo primero es fundamental, sobre todo si se lee junto con la nueva reforma constitucional en materia de derechos humanos. Una de las innovaciones más importantes que provino de esta reforma fue la de establecer que todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, están obligadas a respetar, proteger, promover y garantizar los derechos humanos (artículo 1, párrafo tercero). Si se lee esta norma constitucional, con la sentencia de la Corte, lo que se tiene es que se le puede solicitar al Registro Civil, directamente y sin la necesidad de buscar una reforma legislativa o, si quiera, un amparo, que case a parejas del mismo sexo. ¿Por qué? Porque el Registro Civil es la autoridad competente para aprobar y celebrar los matrimonios. Si ya se estableció que existe un derecho a la protección de la familia, al libre desarrollo de la personalidad y a la no discriminación por razón de preferencia sexual y que ahí donde un Código diga “hombre y mujer” se debe entender que dice “dos personas”, no existe ya un impedimento para casarse directamente ante el Registro Civil.[4]

Esto parecería ser lo que pasó en Colima. Las autoridades locales acaban de aprobar el primer matrimonio entre personas del mismo sexo después de interpretar a la Constitución Federal y los tratados internacionales directamente –sin necesidad de pasar por un amparo o una reforma legislativa–.

“Nos metimos a estudiar las leyes, los códigos, la Constitución, a preguntar, a entrar a las páginas del Congreso, a revisar decretos, a asesorarnos con abogados y pues como simples ciudadanas decidimos defendernos con la ley en la mano,” afirmó una de las integrantes de las parejas que impulsó el matrimonio gay en Quintana Roo. Este ese es el punto de todo el ejercicio democrático: que los ciudadanos y las ciudadanas hagan suyas las leyes. El caso del matrimonio gay en México nos está enseñando que para ejercer la ciudadanía, el voto es sólo un mecanismo más. Las leyes son nuestras no sólo porque nosotros las aprobamos –o aprobamos a los que las aprueban–, sino porque las hacemos nuestras: las estudiamos, las cuestionamos, las usamos y las transformamos.

No sé qué provocó este despertar constitucional. La Suprema Corte ha decidido otros asuntos fundamentales sin que se vea el mismo efecto (pienso, por ejemplo, en el tema de la transexualidad, del aborto o del divorcio unilateral y sin causales: sobre los tres la Corte se ha pronunciado favorablemente sin que esto empuje a las personas a movilizarse judicialmente).[5] ¿Es una mezcla de lo decidido por la Corte, más la exposición mediática, más la reforma constitucional en materia de derechos humanos? No lo sé. Pero la puerta se ha abierto. Y espero no se vuelva a cerrar.

Estefanía Vela Barba. Abogada por el ITAM, actualmente estudia la maestría en Derecho en la universidad de Yale. Twitter: @samnbk


[1] Esto lo reiteró unos meses después en otro amparo: cuando la Constitución dice “preferencias” hay que leer “preferencias sexuales”. A pesar de esto, el Constituyente decidió que como quiera había que incorporar explícitamente a las preferencias sexuales en la Constitución (lo que se hizo en la reforma de derechos humanos del 2011).

[2] Son el amparo en revisión 581/2012, el amparo en revisión 567/2012 y el amparo en revisión 457/2012.

[3] Me encanta esta distinción. El matrimonio no puede tener como fin la reproducción no porque esto excluya a los gays, sino porque excluye a todos los que se quieren casar pero no quieren reproducirse.

[4] Ni siquiera se tiene que impugnar que el matrimonio tenga como fin la reproducción. “Reproducción” se puede interpretar ampliamente: el punto es tener hijos. ¿Por qué importa cómo? ¿Qué más da si es sexualmente, por vías de reproducción asistida o a través de la adopción? Claro: siguiendo la lógica de la Corte, habría que como quiera seguir cuestionando la vinculación matrimonio-hijos. Pero para casar a parejas del mismo sexo, esto ya no es necesario.

[5] En el caso del aborto, se vio prácticamente el movimiento opuesto: una serie de reformas a las constituciones locales con el propósito de “blindar” a las entidades federativas de lo ocurrido en el Distrito Federal –y avalado por la Corte–. Todo esto, por cierto, a pesar de que existe un derecho a decidir el número de hijos que se incluyó en la Constitución Federal en 1974 –artículo 4, párrafo 2– con el propósito explícito de que las personas –especialmente las mujeres– redujeran el número de hijos. De nuevo la interrogante: ¿qué hace que los ciudadanos usen a la Constitución –no sólo por la vía legislativa, sino judicial y administrativa– a su favor?

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