MARIHUANAEn el régimen jurídico mexicano, la política de drogas tiene dos fundamentos: la protección a la salud y el cumplimiento de obligaciones internacionales. Sin embargo, en años recientes, con la llamada “guerra contra las drogas”, el fundamento parece haberse vuelto uno de disminución de violencia o combate a la delincuencia organizada, olvidando que el bien tutelado que se pretende proteger es justo el del nombre que llevan las conductas penadas: “delitos contra la salud”. La iniciativa para regular la marihuana presentada ante la ALDF, el pasado viernes 14 de febrero, busca iniciar un cambio en la política de drogas hacía un régimen de protección del valor constitucional en juego: el derecho a la salud.

En el 2009, se buscó uno de los mayores cambios en materia de política de drogas a través de la “Ley de Narcomenudeo”[1], otorgando competencia a las entidades federales en materia de persecución de delitos contra la salud, y abriendo las puertas para que asumieran parte de la carga en materia de política de drogas. Era la primera ocasión en que el Congreso de la Unión hacía uso de sus facultades para fijar las condiciones en que las entidades federativas participarán en la persecución de delitos en materias concurrentes (facultad otorgada por una reforma constitucional que data del año 2005). El decreto estableció que en materia de delitos contra la salud, la federación es quien debe decidir qué y quién se persigue y qué tanto se sanciona pero responsabilizó a las entidades federativas cómo, cuándo y de qué formas perseguirlos.[2] Adicionalmente, hacía un llamado para incluir medidas de reducción de daños y riesgos y para incluir a la prevención y educación en las agendas locales. Con la iniciativa recién presentada, el Distrito Federal podría convertirse en la primera entidad federativa en cumplir de manera integral con la responsabilidad otorgada en este decreto.

El enfoque de la política de drogas debería de cambiar en esta dirección para el beneficio de la salud pública. Esto implica proteger tanto a los usuarios o posibles usuarios como al resto de la sociedad. En el caso de los usuarios, implica medidas para procurar un acceso a los sistemas de salud cuando lo necesiten, para mejorar el acceso a la información y a un seguro abastecimiento de substancias y para garantizar el ejercicio pleno de los derechos humanos y la autonomía de los adultos que deciden sobre sí mismo, siempre cuando no afecten a otros. También, la política de drogas debe contribuir a la eficiencia y mayor eficacia de la acción policiaca y procuración de justicia, permitiendo se les de prioridad a las conductas que son más dañinas a terceros.

La iniciativa busca llevar a cabo estos dos cambios: optimizar el acceso seguro a la marihuana para los consumidores y volver más eficiente el sistema de procuración y administración de justicia actual. Se puede argumentar que la política de drogas actual vulnera derechos fundamentales como la libertad de conciencia, la autonomía personal, la libertad religiosa, el derecho a la información, y el libre desarrollo de la personalidad por nombrar algunos. Pero dejando éstos a un lado, parece haber otro derecho que se está viendo vulnerado y es el es el mismo que la política de drogas pretende proteger: la salud. Existe evidencia empírica que indica que la política de drogas genera más daños a la salud de los que previene, tanto de los usuarios, como la de aquellos involucrados en la cadena de producción, la de potenciales consumidores y la de terceros.

Distintas fuentes han hablado de más de 50,000 mil muertos directamente relacionados a la “lucha contra el narcotráfico” en el sexenio de Felipe Calderón (según bases de datos de la Presidencia de la República llevaban 47,338 muertes relacionadas con el combate al narcotráfico hasta septiembre del 2011). Sin embargo, en cuanto al daño y riesgo a la salud por el consumo, no existe evidencia empírica para afirmar que es este daño sea igual de grave. Lo que se observa a continuación es que la mayoría de los consumidores de drogas en el mundo no son consumidores problemáticos y que los riesgos a la salud no son tan altos como se podría llegar a pensar.

Según la Encuesta Nacional de Adicciones 2011, para la población total de 12-65 años, la prevalencia de consumo de cualquier droga en el último año es del 1.8%. En el Distrito Federal, según el Estudio sobre el consumo de sustancias psicoactivas en adultos mayores de la Ciudad de México 2012, realizado por el IAPA, sólo 1% de la población estudiada (de 18 años para arriba) reportó haber consumido cualquier droga en los últimos 12 meses. De esos consumidores, la mayoría no son consumidores problemáticos. En este mismo estudio, se observó que sólo el 0.7% de la población encuestada presentó problemas relacionados al consumo de drogas. Adicionalmente, en relación a la marihuana, sólo hubo 40 muertes atribuibles directamente a la mariahuana en los últimos seis años a nivel federal. Niveles tan bajos de uso problemático ponen en duda que el consumo de drogas ilícitas en nuestro país, y específicamente de marihuana, sea un problema de salud que requiere de un combate tan agresivo y criminalizador.

Los problemas que si se enfrentan los consumidores incluyen tener que acceder a un mercado negro donde no se promueve la seguridad y la salud, poniendo a los sujetos en una posición vulnerable. Otro costo de la criminalización muy alto es el costo de estar en la cárcel. Nuestro sistema penitenciario, con las limitaciones presupuestales y la saturación crónica que padece tiene dificultades serias para cumplir con su función de readaptación social. Entre los muchos problemas que le aquejan –un sin número de los cuales exponen la salud física y psicológica de quienes en él se encuentran— destaca el uso u abuso de drogas en las cárceles. Lejos de proteger la salud de los consumidores, las penas privativas de la libertad exponen al sujeto al riesgo del que pretenden protegerle: el consumo problemático de drogas, por constituir condiciones riesgosas para su salud. Y lo más aterrante de todo es que los que están en la cárcel no son los narcotraficantes y los capos, sino estos pequeños consumidores.

En el sexenio pasado, existió un incremento considerable en el número de los detenidos, procesados y sentenciados por delitos contra la salud principalmente por la modalidad de posesión. En el combate al narcomenudeo, por ejemplo, lo que acabó ocurriendo fue la criminalización de los consumidores. En el 2010, el 42% del total de detenidos por la PGR fueron por delitos contra la salud y dentro de estos delitos, la posesión y el consumo constituyeron el 71%. De acuerdo con el INEGI, en 2010 hubo en México 20,989 sentencias condenatorias por delitos contra la salud; la abrumadora mayoría de estas sentencias son por delitos de posesión en pequeñas cantidades de marihuana o cocaína; consumidores equiparados a narcomenudistas.[3]  Otros datos muestran que se han castigado a los más débiles y no a los más peligrosos. En la Encuesta a población en reclusión en el Distrito Federal y el Estado de México, CIDE-PESED (2002-2009), se encontró que de los detenidos contra la salud, los detenidos por marihuana nunca fueron menores al 35%. Meter a tantos consumidores y poseedores de marihuana a las cárceles implica saturar nuestro sistema penitenciario y dejar impunes otros delitos de mayor importancia.

Por último, aplicar la política actual de criminalización implica la renuncia a una regulación integral que en este caso podría incluir mayor prevención, educación y tratamiento y que si sirven para proteger la salud. En los casos que el bien jurídicamente tutelado sea exclusivamente la salud del consumidor, la pena que más protege es la pena que mejor informa acerca de los riesgos a su salud que implica el consumo y que menos le exponga a circunstancias de riesgo.

La iniciativa presentada a la ALDF pretende ser un primer acercamiento para cambiar esta problemática a través de sus dos ejes principales. Por un lado, a través de un sistema eficaz de reducción de riesgos y daños, se crea un mecanismo de separación de mercados para asegurar que los usuarios de marihuana no estén expuestos a otras substancias ilícitas de mayor peligro ni a los riesgos secundarios del mercado negro y los problemas que conlleva la delincuencia organizada. Asegura que los consumidores sepan a donde pueden acceder a un abastecimiento seguro y que se cumplan con ciertos requisitos. Por el otro, crea un sistema de priorización de los delitos, basado en el principio de oportunidad consagrado en el artículo 21 constitucional, para asegurar que quienes sean los detenidos sean quienes realmente ocasionan un daño grave a la sociedad. Los consumidores y narcomenudistas de marihuana no podrán ser perseguidos si cumplen con ciertas medidas de reducción de riesgos y daños que garanticen los niveles más altos de salud.

Todavía es un primer paso, habría muchas cosas que reglamentar y tomar en cuenta para poder poner en práctica las propuestas en juego si esta iniciativa se aprueba. Pero lo fundamental de este primer paso es el cambio de dirección que presenta, la posibilidad dedarle el enfoque a la protección de la salud y a los valores constitucionales que se deben.

Fernanda Alonso Aranda. Abogada por el ITAM, candidata a maestra en Derecho y Salud de la Universidad de Georgetown, miembro del equipo de redacción de la iniciativa presentada ante la ALDF. Twitter: @alonsitof


[1] Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley General de Salud, del Código Penal Federal y del Código Federal de Procedimientos penales, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 20 de agosto de 2009.

[2] Madrazo, Alejandro, “La ley”, en Aguilar Camín, Héctor, et al. “Informe Jalisco: más allá de la guerra de las drogas”, México DF, Nexos Sociedad Ciencia y Literatura, S.A. de C.V., 2012, p. 207-244.

[3] Pérez Correa, Catalina, “Delitos contra la salud y (des)proporcionalidad en la legislación mexicana”, Justicia desmedida: Proporcionalidad y delitos de drogas en América Latina, Editorial Fontamara y Colectivo de Estudios Drogas y Derecho, 2012, pp. 167-200, p. 169.

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drugs2Con todo y los cambios señalados anteriormente a nivel estatal, el gobierno federal no ha relajado su posición. En julio del 2009 el Director de la Oficina de la Política de Control de Drogas Nacional  (Office of National Drug Control Policy) aclaró la posición del gobierno federal al declarar que “la marihuana es peligrosa y no tiene ningún beneficio médico” y que la “legalización no esta en el vocabulario del presidente ni en el mío”. Después de la elección presidencial del 2012, esta misma oficina  declaró que “se oponían a la legalización de la marihuana y otras drogas porque la legalización incrementaría la disponibilidad y el uso de drogas ilícitas y poseería riesgos de salud y seguridad”.

En estados como California donde la marihuana médica es legal a nivel estatal, hay una batalla continua entre los usuarios y comerciantes de establecimientos lícitos de marihuana médica (dispensaries) y el gobierno federal. Establecimientos que están siguiendo al pie de la letra la ley californiana y cumpliendo con todos los requisitos, están siendo detenidos y sentenciados con penas mínimas de cinco años por el DOJ. Mientras que el estado los ve como comerciantes similares a los de la industria farmacéutica lícita, a nivel federal se toman como narcotraficantes. Las personas que participan en el mercado de marihuana médica, tanto como cultivadores, vendedores o hasta los propios usuarios se enfrentan a grandes problemas desde clausura, expropiación de bienes y encarcelamiento. Aún esta por verse que pasará con los que participen en esas actividades en Colorado y Washington. 

Más recientemente, la administración del Presidente Obama ha indicado que no es prioridad perseguir a los pequeños consumidores, especialmente aquellos usuarios de marihuana médica: “hay peces más grandes que capturar que los usuarios recreativos en Washington y Colorado” y ha declarado también que el Congreso necesita tener una discusión sobre como armonizar  las leyes estatales y federales de marihuana. Sin embargo, aun con estas declaraciones, el DOJ sigue sin decir como va a manejar la nueva legalización en Colorado y Washington. En el caso de marihuana médica han continuado creciendo el número de detenidos y los encarcelamientos. El DOJ ha declarado que están revisando las iniciativas y observando los procesos legislativos y el establecimiento de los sistemas regulatorios antes de actuar y se ha creado una fuerza especial entre varias agencias gubernamentales federales incluyendo el DOJ y la DEA para contemplar como responder ante la disparidad. Mientras tanto, nos encontramos ante un acertijo sobre cómo va seguir actuando el gobierno federal y a qué riesgos se están exponiendo los distintos sujetos en los estados.

Desde la década de los años 90, cuando algunos estados buscaron abolir las normas locales que prohibían la posesión y venta de la marihuana, han existido múltiples esfuerzos de reclasificar a la marihuana en el CSA y de ponerle un fin a esta disparidad legislativa. Todos, sin embargo, han fracasado. En dos ocasiones la Suprema Corte de Estados Unidos (United States v. Oakland Cannabis Buyers’ Cooperative  y Gonzales v. Raich) ha determinado que el gobierno federal tiene el derecho de regular y criminalizar la marihuana, inclusive para motivos médicos. El primer caso de 1996, se dio justo cuando los votantes en California pasaron la Propuesta 215, que legalizaba la marihuana médica. En enero de 1998, el gobierno estadounidense demandó al Oakland Cannabis Buyers’ Cooperative argumentando que se violaban las leyes federales que se habían creado como resultado del CSA. En 2001, la Corte determinó que las leyes federales anti-drogas no permiten una excepción para la marihuana médica. En Gonzales v. Raich en 2005, la Suprema Corte determinó que inclusive en aquellos casos donde las personas están cultivando, poseyendo o distribuyendo marihuana médica bajo las reglas de programas aprobados por los estados, dichas personas están violando las leyes federales de marihuana y pueden ser perseguidos y sentenciados por las autoridades federales. 

Desde que Colorado y Washington legalizaron la marihuana, han vuelto a surgir las iniciativas que buscan derogar el Federal Marijuana Prohibition Act –la ley federal que prohíbe el uso de la marihuana—y que buscan reclasificar la substancia dentro del marco normativo del CSA. El 5 de febrero del 2013, Jared Polis, un congresista del estado de Colorado introdujo una iniciativa titulada “Ending Federal Marijuana Prohibition Act” que pide que el gobierno federal regule la marihuana de forma similar al alcohol. Es decir, descriminalizando[1] la marihuana a nivel federal, permitiendo que los estados sean quienes decidan si legalizar o no la marihuana para usos médicos o recreativos (se mantendría ilegal transportar marihuana a un estado donde es ilegal). El 12 de abril del 2013, la congresista republicana Dana Rohracbacher, introdujo otra iniciativa, “Respect State Marijuana Laws”. Esta iniciativa, respaldada por los dos partidos políticos mayoritarios busca regular de manera federalista la política de drogas.

No existe mucha posibilidad de que pasen estas dos iniciativas, sin embargo parece que la opinión pública está pidiendo un cambio. Cada vez hay más apoyo de la población general al igual que de miembros de ambos partidos políticos. Por un lado, grupos de izquierda y liberales apoyan la despenalización y legalización de la marihuana, mientras que por el otro los conservadores y republicanos que no necesariamente están a favor de la legalización, defienden el derecho de los estados a legislar de manera autónoma. De no respetarse las nuevas legislaciones de los estados se puede argumentar que existe un gobierno central autoritario. 

Es claro que los legisladores locales han tenido que ejercer reformas por la presión de sus ciudadanos y ante la renuencia del gobierno federal de hacer cambios ad hoc a las tendencias globales. La población estadounidense se está uniendo a las voces que piden un cambio de régimen en la política de drogas. Aún es demasiado temprano para medir los efectos de las legislaciones estatales y saber como reaccionará el gobierno federal. Sin embargo, los cambios registrados hasta ahora muestran un cambio significativo del enfoque de la política de drogas de la nación que impulsó el prohibicionismo mundialmente.

Fernanda Alonso Aranda. Abogada por el ITAM, miembro del Programa de Política de Drogas del CIDE. 

[1]La palabra descriminalización (y descriminalizar) no existe dentro del sistema jurídico mexicano. En castellano, delito y crimen son sinónimos (a diferencia de crime y misdemeanor en inglés). Para efectos prácticos se debe entender la despenalización cuando de iure se despenaliza y la descriminalización cuando es de facto.

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Tras casi un siglo del prohibicionismo a nivel mundial, su principal impulsor se encuentra con enormes fracturas internas que amenazan con ser la primera piedra del derrumbe de la política de drogas actual. En efecto, a nivel federal, Estados Unidos cuenta con uno de los regímenes más duros y rígidos de política de drogas. Sin embargo, en los últimos años la mayoría de los estados se han desplazado hacía el espectro opuesto, con cambios legislativos sustantivos, que según el caso, legalizan la marihuana médica, despenalizan la posesión y consumo o que inclusive legalizan la marihuana para usos recreativos, como recientemente en Colorado y Washington.

drugsPara analizar la situación a la que se enfrenta EEUU hoy en día observemos el marco normativo federal. Según el Controlled Substance Act de 1970 (en adelante, CSA) –la ley federal que regula la producción, importación, posesión, uso y distribución de ciertas substancias—la marihuana es una substancia de clasificación Schedule I, aquel grupo que incluye las substancias que tienen un alto potencial de abuso, ningún uso médico aceptado y su uso no es seguro, inclusive bajo supervisión médica. A nivel federal la posesión simple de marihuana tiene como sanción hasta un año de cárcel y hasta $5000 dólares de multa. En el caso de la venta, comercio y el cultivo, las penas van de cinco años hasta cadena perpetua para grandes cultivos o casos de narcotráfico. Desde 1993, se han contabilizado alrededor de 8 millones de detenidos y encarcelados por delitos relacionados a la marihuana; aproximadamente el 88% de estos casos ha sido por posesión simple, no por venta o producción. Hoy en día hay un arresto relacionado a la marihuana cada 42 segundos en EEUU. No solo esto, sino que también se puede observar que los detenidos por marihuana son el 49.8% de todos los detenidos por drogas ilícitas en el país. 

A nivel estatal esta situación es completamente opuesta desde hace casi dos décadas. A mediados del 2013, dos estados ya han legalizado la marihuana para usos médicos y recreacionales, 17 han legalizado la marihuana médica (de los cuales ocho también han despenalizado la posesión simple) y siete la han despenalizado para uso personal. En otros tres hay iniciativas que copian el modelo de Colorado y Washington y se espera que varios estados más sigan el ejemplo en los próximos años.  

Ha habido dos rompimientos principales con el gobierno federal en términos de la regulación de la marihuana a nivel estatal. El primero comenzó con la legalización de la marihuana médica en California en 1996, dónde la ley eliminó las sanciones penales para el uso, posesión y cultivo de la marihuana para pacientes con receta médica y establecimientos que proveen esta substancia para estos individuos. Sin embargo a nivel federal, no existe la “marihuana médica”, dándose por tanto la primera contradicción con las legislaciones estatales. La Agencia de Control de Drogas (DEA por sus siglas en inglés) y el Department of Justice (DOJ) –el equivalente a la PGR—, han dedicado esfuerzos para investigar y clausurar dispensarios de marihuana médica legales a nivel estatal. Después de que se empezó a legalizar en los primeros estados la marihuana médica, el DOJ publicó el Ogden Memo en 2009, que parecería contradictorio. El memo introduce lineamientos para las procuradurías locales señalando que no es “un uso eficiente de recursos federales enfocar esfuerzos de procuración de justicia en personas con enfermedades serias que usan marihuana como parte de un tratamiento recomendado consistente con la legislación estatal aplicable”. No obstante, reitera que todos los que rodean el negocio del cultivo, venta o distribución de la marihuana médica si están violando la ley federal y pueden ser perseguidos. 

El segundo rompimiento entre la legislación federal y estatal—y aun más crítico—se dio con la legalización de usos recreativos en Washington y Colorado. El 20 de mayo de 2013,  Colorado se convirtió en el primer mercado de marihuana completamente regulado legalmente a nivel mundial. El Colorado Amendment 64 reformó la constitución local, estableciendo un marco normativo para la política de drogas de marihuana a nivel estatal. Establece la legislación necesaria para el uso personal de la marihuana para adultos mayores a los 21 años, al igual que las reglas para el comercio, cultivo, producción y venta, regulando de manera similar al alcohol. En el caso de esta ley, los adultos pueden cultivar hasta seis plantas de manera privada, pueden poseer toda la marihuana de estas plantas y hasta una onza (28g) fuera de ese espacio y regalar hasta una onza a otro ciudadano adulto. La regulación de la parte comercial aun está por terminarse, pero abre la opción a que se regule el comercio a través de otorgación de licencias para los lugares de cultivo, producción y locales comerciales. Los impuestos de todas éstas actividades serán acreditados para el presupuesto de educación pública. Con estas reformas el estado prevé una recaudación de $24.1 millones en impuestos y un ahorro de $12 millones en gasto de procuración de justicia en 2014.

De la misma manera que en Colorado, el Washington Initiative 502 legalizó el uso de la marihuana para mayores de 21 en ciertas cantidades. Aunque la iniciativa se pasó en noviembre de 2012, se estableció el plazo de un año para terminar su reglamentación. La posesión legal (una onza) y límites de manejo bajo la influencia (DUI por sus siglas en inglés) se establecieron el 6 de diciembre de 2012 y el estado tiene hasta el 1 de diciembre de 2013 para establecer otras reglas claves como el proceso de otorgación de licencias. Hasta que no esté completa la regulación, la venta al público no estará permitida. El cultivo personal es sólo lícito para uso médico por lo que hasta el momento sólo la regulación de la posesión y la marihuana médica están vigentes. En el caso de Washington, los impuestos se utilizarán para servicios de salud pública y tratamiento y educación de abuso de drogas.

Fernanda Alonso Aranda. Abogada por el ITAM, miembro del Programa de Política de Drogas del CIDE.  

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