En sesión del jueves 25 de mayo, el Pleno de la Suprema Corte terminó de analizar la acción de inconstitucionalidad 63/2016, en la que se impugnaron diversas normas del estado de Yucatán que regulan la prestación del servicio de transporte de pasajeros a través de plataformas tecnológicas, como Uber. La discusión resultó en sobreseimientos, desestimaciones y reconocimientos de validez, lo que para efectos prácticos implica que la ley controvertida conserva totalmente su vigencia. De este modo, pese a algunos embates, la Corte no impidió que, a quienes pretendan prestar legalmente ese servicio en dicha entidad federativa, se les exija ser propietarios del vehículo y que éste sea de un modelo reciente y exceda de determinado valor, además de que cuente con aire acondicionado y equipo de sonido, o que a la empresa de red de transporte se le obligue a realizar cobros exclusivamente por tarjeta de crédito o débito, por citar los requerimientos más controvertidos de la regulación.

taxi

Si bien el debate a partir de los reclamos apoyados en la falta de fundamentación del decreto o las libertades de competencia, concurrencia, trabajo y comercio merece interés y reflexión, en este artículo me centraré nada más en el reclamo de igualdad que fue quizá el que ocasionó los peores malos entendidos. Desde la primera sesión, del lunes 22 de mayo, los ministros, por mayoría de ocho votos, declararon infundada la violación al principio de igualdad sobre la base de que el servicio de Uber y de taxi no son comparables. Es decir, se consideró que no son iguales y, en consecuencia, que no merecen un trato igual. La anterior conclusión y la manera en que se llega a esta serán, por tanto, el blanco exclusivo de mi crítica.

El concepto de invalidez por violación a la igualdad requirió un análisis complejo, aunque se planteó de forma que el reclamo podía entenderse con relativa sencillez: no existe motivo alguno para dar un trato desigual entre quienes prestan el servicio de transporte de pasajeros a través de plataformas tecnológicas y los taxis, ya que lo único que los distingue es la forma en que se adquieren los servicios.1 Por eso, se estimó inconstitucional que, para obtener el permiso correspondiente, se exija a los primeros, pero no a los segundos, requisitos relativos al valor del vehículo, modelo, número de plazas, aire acondicionado, equipo de sonido, etcétera.

La norma a que se refiere este argumento, y que es aplicable únicamente a quienes utilizan plataformas tecnológicas, es la siguiente:

ARTÍCULO 40 SEXIES. Para obtener el certificado vehicular, se deberán cumplir los siguientes requisitos:
(…)
IX. Que el valor del vehículo exceda de dos mil setecientas cincuenta unidades de medida y actualización; que su año modelo o de fabricación o ejercicio automotriz no sea anterior a siete años; que tenga máximo siete plazas, incluyendo al operador, mínimo cuatro puertas, cinturones de seguridad en condiciones de uso para todos los pasajeros, bolsas de aire delanteras, aire acondicionado y equipo de sonido; y que el vehículo cumpla con los requisitos administrativos para su circulación previstos en la Ley de Tránsito y Vialidad del Estado de Yucatán, y su reglamento.

No comparto la postura mayoritaria. Los argumentos de la mayoría fueron distintos pero tienen en común un elemento falaz: son argumentos simplemente de hecho y no normativos. Un argumento al absurdo destaca particularmente: si se sostiene que los servicios de Uber y de taxi son comparables, entonces, también puede afirmarse que un tren, un uber y un taxi son comparables en tanto que todos transiten por la misma ruta. Argumentos como este, me parece, pierden el horizonte de la igualdad.

Comencemos con el problema específico que se sometió a votación. Los ministros votaron si los servicios de Uber y de taxi son comparables en general. La pregunta adecuada, sin embargo, no podía ser ésa, pues habría que precisarse con respecto de qué, uno y otro servicio, son comparables. Cualquier juicio de igualdad, sea dentro o fuera del ámbito jurídico, para que tenga sentido, requiere necesariamente de un punto de comparación. Esto se debe a que, quizá salvo en el campo de las matemáticas, ningún supuesto en el mundo es exacta y totalmente igual a otro. Cuando alguien expresa que dos sujetos son iguales, no puede negar, por supuesto, que existan diferencias entre ellos, pues simplemente afirma que comparten un mismo rasgo que justifica calificarlos como iguales y que es, precisamente, el punto de comparación. En el caso de la ley, ese punto no es más que la razón de ser de la medida normativa cuya constitucionalidad se revisa.

Podría suponerse que la mayoría quiere decir que, si se sostiene la comparabilidad de ciertos supuestos de hecho para efectos de una determinada medida normativa, esto implica afirmar que se les puede dar el mismo trato en todos los aspectos, considerando incluso las similitudes más irrelevantes o absurdas. Analícese esta premisa a partir de otra pregunta mal planteada: ¿los hombres y las mujeres son sujetos comparables? Si se reflexiona sobre el alcance que puede tener la respuesta, lo que se hará, en lugar de afirmar o negar lo que se cuestiona, es reformular la pregunta: ¿son comparables con respecto de qué? Puede responderse razonablemente que hombres y mujeres son comparables para efectos del acceso a un cargo de elección popular o a la carrera judicial, pero que no lo son para efectos de algunos derechos relacionados con la maternidad, por ejemplo. Esto quiere decir que, en el análisis de la constitucionalidad de una ley a la luz del principio de igualdad, determinar las diferencias y similitudes de los supuestos de hecho comparados depende absolutamente de la razón de ser de la medida normativa en cuestión. Un sujeto no es igual o diferente de otro, sino en virtud de la razón de ser de la medida que se revisa. Esto nunca puede determinarse a partir de un juicio meramente fáctico, sin considerar la razón de ser de la norma que hace la distinción. Al hacerlo, el Pleno incurrió en la falacia de derivar el deber ser del ser: toda vez que los servicios son desiguales en los hechos en general, entonces no deben tratarse igual.

La conclusión mayoritaria, en tanto constituye un mero juicio fáctico, carece de relevancia para un análisis de constitucionalidad, incluso desde el punto de vista de la igualdad. La generalidad de la proposición de que los servicios de Uber y taxi no son comparables puede ponerse en duda con una simple interrogante: ¿es dable afirmar, entonces, que Uber y los taxis no son supuestos comparables para efectos de las normas de vialidad? Nadie se atrevería a afirmarlo. Tanto los uber como los taxis deben estar obligados a respetar los límites de velocidad, atenerse a los señalamientos, etc. Sin embargo, esto no es obstáculo para negar que sean comparables desde otro punto de vista, como sería la razón de ser de las normas que rigen los permisos administrativos, por ejemplo. Por ello, la premisa de la mayoría no es admisible: que el proyecto haya estimado que estos sujetos son comparables, desde el punto de vista de la calidad y la seguridad que deben prestar a los usuarios, no quiere decir que sostenga su comparabilidad frente al régimen de permisos o fiscal o de cualquier otra naturaleza. El punto, se insiste, es que la comparabilidad de los servicios que prestan Uber y los taxis debe determinarse en razón de la medida particular que se está analizando y no a través de un juicio general de hecho.

La pregunta medular debió plantearse de este modo: ¿Uber y los taxis son comparables desde el punto de vista de lo que el Estado puede exigir, en cuanto a seguridad y calidad del servicio de transporte de pasajeros? Mi respuesta es que sí. Esta conclusión no se basa en un juicio positivo, como el que casi siempre pretenden hacer quienes administran la justicia, sino en uno negativo o exclusivo. Por virtud de un juicio de este tipo, se afirmaría que los sujetos son comparables si ningún elemento que los distingue significativamente puede incidir de forma razonable en lo que, en cuanto a esos aspectos, puede exigírseles. En este sentido, no veo razón para sostener que, por el hecho de que un servicio se contrata a partir de una aplicación móvil, con la posibilidad de hacer pagos desde esa misma plataforma, entonces, deba sujetarse a mayores requisitos de comodidad y seguridad que el que se contrata en plena calle con el mero apoyo de un silbido o una seña.

Pero más allá de esto, lo preocupante es que tampoco se haya abordado el argumento de los accionantes tal cual fue planteado: como una violación a la igualdad desde un punto de vista formal. En efecto, en contra del principio de congruencia, la Suprema Corte modificó el reclamo del justiciable y comprobó si existía una violación sustantiva en lugar de una violación formal de igualdad, tal como fue planteada. El mismo proyecto de resolución, que pretendió abordar el asunto como un caso de igualdad, terminó por proponer la invalidez de los requisitos de seguridad y comodidad impuestos a Uber por considerarlos violatorios del derecho a la integridad personal. No saber distinguir entre un reclamo formal de igualdad y otro de violación sustantiva trajo como resultado una contrariedad: en nombre de la integridad personal, se propuso la invalidez de los requisitos que pretenden garantizar la mayor protección a este bien constitucional.

De haber abordado el planteamiento como de igualdad formal, y de haber considerado que los servicios son comparables, entonces, la Corte debió concluir que el legislador violó la igualdad desde este punto de vista porque trató desigual a los iguales. En este contexto, vale preguntar: ¿qué es lo que exige la igualdad formal, una vez demostrado lo anterior? Dos cosas: o que los requisitos impugnados también se exijan a los taxis o bien que no se exijan a ningún prestador de servicio de pasajeros similar. Como lo primero no se puede hacer en una acción de inconstitucionalidad,2 lo que quedaba era la segunda alternativa: invalidar los requisitos impugnados.

El problema que se revela aquí, sin embargo, no es aislado. Usualmente, cuando a la Suprema Corte se le hacen planteamientos formales de igualdad, no los responde tal cual, sino que los transforma en reclamos de violaciones sustantivas a derechos. Las respuestas inconsistentes en el campo de la igualdad, como las del proyecto y la mayoría en este asunto, encuentran una explicación: no se puede esperar que la Corte responda a la pretensión efectivamente planteada en relación con un reclamo formal de igualdad, en la medida en que en nuestra jurisprudencia el llamado juicio de igualdad no sea otra cosa más que un mero juicio de proporcionalidad.3 Si se parte de que la igualdad es algo diferente a las libertades, pero se aplica el mismo estándar para analizar las normas que se reclaman como violatorias de uno y de otro derecho, ¿en verdad existe la igualdad para nuestra Suprema Corte?

Francisco Alejandro Olmos de la Torre. Abogado por la Universidad de Guadalajara.


1 Al menos de este modo se resume en el proyecto.

2 Es al menos dudoso que la declaración de invalidez tenga los efectos legislativos inmediatos de incorporar ciertos sujetos al supuesto de hecho de una norma.

3 El juicio de proporcionalidad se presenta típicamente en la doctrina como un método para resolver las colisiones entre derechos o principios; aun así, el juicio de igualdad de la Suprema Corte comparte sus mismos estándares de adecuación, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido. Si el lector se interesa en hacer el contraste, puede revisar la tesis 2a./J. 42/2010, con número de registro 164779, en la que se apoya el proyecto.

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Hoy, de acuerdo con la lista oficial extraordinaria de asuntos, la Suprema Corte tiene previsto revisar la constitucionalidad de la materia de tres consultas populares. El primer asunto, a cargo del ministro José Ramón Cossío, se refiere a la fijación de un nuevo salario mínimo que cubra todas las necesidades de una familia para garantizar al menos la línea de bienestar determinada por el CONEVAL. En los dos restantes, a cargo de las ministras Olga Sánchez Cordero y Margarita Luna Ramos, se plantea someter a consulta popular la reforma en materia energética publicada en el Diario Oficial de la Federación el veinte de diciembre de 2013.

consulta-popular Concretamente, la tarea de la Corte consiste en fijar la materia específica sobre la que versan la consultas para luego calificar su trascendencia nacional y verificar si dicha materia versa o no sobre algún tema que no pueda ser objeto de consulta, de conformidad con los artículos 35, fracción VIII, numeral 3o., constitucional y 11 de la Ley Federal de Consulta Popular. Los temas no consultables son: a) la restricción de los derechos humanos reconocidos por la Constitución; b) los principios consagrados en el artículo 40 de ésta; c) la materia electoral; d) los ingresos y gastos del Estado; e) la seguridad nacional y f) la organización, funcionamiento y disciplina de la Fuerza Armada permanente. Si la materia de una consulta incide en alguno de ellos, los ministros declararán su inconstitucionalidad; de lo contrario, afirmará su constitucionalidad y procederá a revisar que la pregunta sobre la que se hará la consulta: 1) derive directamente de la materia de la consulta; 2) no sea tendenciosa o contenga juicios de valor; 3) emplee lenguaje neutro, sencillo y comprensible, y 4) produzca una respuesta categórica en sentido positivo o negativo. Cabe mencionar que la Corte está facultada para realizar las modificaciones necesarias para garantizar que la pregunta cumpla con los requisitos anteriores.

Aquí esbozaré algunas reflexiones sobre dos problemáticas sumamente técnicas que necesariamente tendrá que afrontar la Suprema Corte al resolver estos asuntos: el diseño de una interpretación que permita el adecuado funcionamiento del sistema de consulta popular y la posibilidad de emplear este mecanismo frente al contenido de la propia Constitución federal.

Tanto en el caso del salario mínimo como en el de la reforma energética, la Corte tendrá necesariamente que comenzar por reconstruir interpretativamente el sistema previsto en el artículo 35, fracción VIII, constitucional, de tal modo que garantice de manera efectiva el ejercicio del derecho humano de todo ciudadano de acceder a la consulta popular. Esto, porque, a primera vista, parece que a la luz de los temas vedados ningún asunto de trascendencia nacional podría ser materia de este mecanismo de democracia directa. En términos del principio pro persona, la Corte deberá optar por una interpretación restrictiva del alcance de los temas no consultables. Claramente, la materia de las consultas en escrutinio bordea al menos dos temas: la restricción de los derechos humanos reconocidos por la Constitución, así como los ingresos y gastos del Estado.

Una interpretación restrictiva de estos temas que haga funcional al sistema y garantice, en consecuencia, el derecho a la consulta popular, podría introducirles un fuerte matiz que permita entender, por ejemplo, que lo que pretende el Constituyente no es que ninguna restricción a los derechos humanos reconocidos por la Constitución sea consultable, sino que no sean consultables todas aquellas restricciones establecidas para que el derecho de las mayorías no anule al de las minorías –como puede ser la educación laica-. O que lo que se prohíbe en realidad no son las consultas respecto de cualquier actividad financiera del Estado, sino aquellas que persigan fines evidentemente desproporcionales o ruinosos, como podría ser una consulta sobre si los mexicanos deberíamos o no estar obligados a pagar impuestos. De esta manera, los ciudadanos podrían someter a consulta si el arresto hasta por 36 horas debe o no seguirse manteniéndose como una sanción por infracciones a los reglamentos gubernativos y de policía, o bien si el presidente de la República puede o no adquirir para el desempeño de su función un Boeing Dreamliner 787.

De esta manera, los temas vedados que bordean la materia de las consultas en trámite en la Suprema Corte de Justicia podrían interpretarse como ámbitos en los que ese alto tribunal debe ser especialmente cuidadoso al momento de realizar el análisis de constitucionalidad, de modo que su invocación únicamente sirva para impedir que ese ejercicio democrático pueda tener como efecto anular el derecho de las minorías u obtener fines ruinosos o evidentemente desproporcionales.

Otro aspecto que pudiera generar un debate técnico y que atañe a los dos últimos asuntos es la posibilidad de someter a consulta popular las disposiciones de la Constitución federal, en tanto que no existe una autorización constitucional expresa en ese sentido y, en cambio, sí se encuentra establecido en el artículo 135 de la norma fundamental un procedimiento estricto a cargo del poder constituyente para que la Constitución pueda ser modificada válidamente, cuya violación podría poner en entredicho el pacto federal.

No obstante, sobre este aspecto debe tomarse en cuenta que si no existe ninguna norma dentro la fracción VIII del artículo 35 de la Constitución, que impida pero tampoco que permita expresamente que las reformas a la norma fundamental puedan ser materia de una consulta popular, entonces cualquier determinación en uno u otro sentido será el producto de un ejercicio interpretativo que, de acuerdo a nuestro sistema de derechos humanos, debe favorecer en todo tiempo a las personas la protección más amplia. En este sentido, si existe una interpretación por virtud de la cual son improcedentes las consultas populares respecto de cualquiera de las disposiciones de la Constitución federal y otra que sí las hace procedentes, deberá privilegiarse la segunda interpretación.

En un sentido favorable al derecho humano en cuestión, sería posible interpretar que los artículos  35, fracción VIII, y 135 constitucionales integran un mismo sistema que rige el procedimiento para que la norma suprema pueda ser válidamente modificada. De este modo, aun cuando pudiera considerarse que el mero hecho de someter las disposiciones constitucionales a una consulta atenta contra el federalismo, ello no podría conducir a que la Suprema Corte declare la inconstitucionalidad de una materia que de manera directa no conlleva a cuestionar ese principio, pues, en todo caso, lo único que lógicamente se aceptaría es que ese ejercicio de democracia directa constituye una excepción a ese principio.

Por último, cabe decir que ninguna de las disposiciones aplicables impide considerar que el poder constituyente pueda ser vinculado por el resultado de una consulta popular; además, si bien éste consiste en un órgano complejamente integrado, ello no hace imposible dicha vinculación. Así, si el resultado conlleva a la derogación de un precepto constitucional, el efecto de invalidez sobre la disposición específica pudiera estimarse inmediato con el informe del Instituto en términos del artículo 64 de la Ley Federal de Consulta Popular, y los órganos que integran el órgano reformador de la Constitución estarían obligados a no reintroducir dicha disposición en el texto supremo, y si el resultado se traduce en una obligación de legislar, entonces, se requiere que éste se notifique a ambas cámaras del Congreso de la Unión para que acuerden únicamente sobre la forma en que la materia de las reformas o adiciones, aprobada en la consulta, deberá quedar establecida en el texto constitucional, lo que a su vez deberá aprobarse por la mayoría de las legislaturas de los Estados, sin que ninguna de estas instancias legislativas pueda pronunciarse en contra del contenido.

Francisco Alejandro Olmos de la Torre. Abogado por la Universidad de Guadalajara.

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