En los días siguientes, la Corte dará a conocer la sentencia (engrose) del caso sobre la publicidad de las declaraciones patrimoniales de los 500 diputados de la LXI Legislatura, en cuya discusión inicial pudimos notar una serie de argumentos e ideas sobre la forma en que debe buscarse el equilibrio entre el derecho de acceso a la información pública y el de la protección de los datos personales.

Vale la pena recordar que las declaraciones patrimoniales de los servidores públicos sirven para prevenir o detectar actos de corrupción, específicamente casos de enriquecimiento ilícito y posibles conflictos de interés. Las instituciones responsables de revisar el cumplimiento de la entrega de estos documentos y su contenido, deben revisar si hay variaciones y si éstas corresponden con el nivel salarial del servidor público y con su situación patrimonial previa.

Al hacerlas accesibles para el público –mediante la elaboración de versiones públicas, que protejan los datos personales pero permitan conocer la información que se considera necesaria para evaluar el desempeño de la función pública– se habilitan como instrumento de control social para complementar la función pública de combate a la corrupción.

d.patrimonialLa pregunta que guio el proyecto del ministro Cossío fue si el párrafo tercero del artículo 40º de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos es inconstitucional al establecer una limitante al derecho de acceso a la información, contenido en el artículo 6º de la Constitución, por sujetar la publicitación de toda información relativa a la situación patrimonial del propio servidor a su autorización previa y específica. Su conclusión fue afirmativa pero, además de ello, lo que nos interesa resaltar es que la deliberación resultó en el cuestionamiento sobre la clasificación de la información contenida en las declaraciones patrimoniales, el proceso para lograrlo y las excepciones a esa categorización.

De esta forma, por ejemplo, aunque el ministro Gutiérrez Ortiz Mena estuvo en contra del sentido del proyecto, argumentó que deben precisarse los límites del derecho de acceso a la información, lo que encuentra precisamente en la protección de los datos personales, los cuales, aunque “esté[n] en manos de la autoridad… no por ello pierde[n] su carácter”, pero, al mismo tiempo, afirmó que “no puede ejercerse un derecho fundamental en perjuicio de otro derecho si no media una causa proporcionada idónea que así lo justifique”. Esto significa que, de encontrarse esa “causa proporcionada” que amerite conocer la información que se clasificó como confidencial o reservada, ésta podría reclasificarse como pública y, por lo tanto, accesible para quien la considere necesaria y útil para evaluar el desempeño de la función pública. Más adelante afirma lo siguiente:

…si bien ciertos datos de los servidores públicos pueden incidir en el interés colectivo, éstos necesariamente deben haber pasado por un proceso previo que los desvincule de la protección y el resguardo exigido; además, para considerar que el dato personal del servidor público es adecuado para ser publicitado, primeramente debe ser útil; esto es, funcional para en realidad servir para el control de la función pública, lo que implica que previamente habrá de clasificarse esa utilidad y cualidad de acusado para ser susceptible de ser publicitado… Esto es, la protección de datos personales sólo encuentra una justificación para ser desprotegida y de este modo resulta adecuada para el ciudadano en ejercicio de su derecho de acceso a la información cuando ésta previamente ha sufrido un proceso que verifique su desincorporación de lo privado al ámbito público, esto es, su adecuación, debido a la relevancia que tiene por ejemplo en el caso de la evolución patrimonial, no justificar incrementos indebidos que puedan inferir el mal uso del gasto público.

De acuerdo con la exposición del ministro Gutiérrez, antes de la publicitación de los datos se debe valorar si esa información tiene el potencial de proveer de elementos que permitan conocer si hubo algún incumplimiento o acto que pudiera derivar en la imputación de responsabilidades administrativas. De nuevo, aparece la idea de que sí es posible encontrar una razón justificada para que un dato que se considera como confidencial pueda clasificarse como información pública.

El proceso para definir si hay argumentos suficientes para conocer cierto tipo de información se conoce como ‘prueba de interés público’, tal como lo mencionó el ministro Zaldívar. Aunque no tiene un fundamento preciso ni en la Constitución ni en la ley, este procedimiento es útil para fundar y motivar de manera objetiva el beneficio de la publicidad de información restringida previamente.

Por su parte, la ministra Sánchez Cordero se pronunció por la interpretación conforme pues, explicó que “la valoración del alcance de la voluntad del declarante… se refiere a lo eminentemente personal y no a lo público, inherente a la función que desempeña”. Por lo tanto, “debe dilucidarse el contenido de la voluntad de la gente en relación al objetivo; es decir, si ésta se encamina a toda la información o sólo aquella relativa a sus datos personales”. Esto implica que, entonces, se debe definir que las declaraciones patrimoniales contienen datos personales e información inherente a la función que desempeña un servidor público lo que significa que ésa es la que debe divulgarse, es decir que las declaraciones patrimoniales contienen información que debe clasificarse como pública.

Según lo expuesto por el ministro Franco, el umbral de protección de los datos personales de quienes desempeñan responsabilidades públicas tiene “menos resistencia normativa general que el que asiste a los ciudadanos ordinarios” pero, no hay “constitucional, legal e inclusive convencionalmente ese umbral diferente”. Concluye que “no hay prevalencia del derecho de acceso a la información pública sobre el de protección de datos personales, aun en el caso de servidores públicos”, que “se tiene que hacer un ejercicio de ponderación de los casos concretos para determinar cuál debe prevalecer” y que las excepciones al derecho a la protección de datos personales “deben tener base constitucional… y estar consignados en la ley”, por lo que toca al legislador “juzgar cuáles son las razones de orden público para tomar una u otra decisión.”

El ministro Aguilar Morales coincide con Franco: está de acuerdo con que la calidad propia del servidor público lo ubica en un plano distinto porque “a propósito de su función, le son reconocidas obligaciones y facultades específicas”, pero no encuentra motivo para publicitar sus datos personales porque no hay ninguna disposición constitucional ni convencional que sostenga la distinción entre un servidor público y cualquier otra persona en cuanto a la protección de los datos personales y el derecho a la privacidad.

Es, por ello, entonces, que es necesario un cambio normativo que permita equilibrar la garantía de ambos derechos –como lo menciona en su presentación final el ministro Silva– mediante disposiciones como las pruebas de daño y de interés público y la elaboración de versiones públicas de los documentos. El ejercicio de valoración de los beneficios o perjuicios de la divulgación debe fundarse en las consecuencias concretas que, potencialmente, resulten de la publicidad de la información.

* Nota: Las versiones taquigráficas del estudio y discusión de este asunto están en la página web de la SCJN: http://bit.ly/17jun13, http://bit.ly/18jun13 y http://bit.ly/20jun13.

Gabriela Aguirre y Guillermo Ávila. Investigadores del área de Transparencia y rendición de cuentas de Fundar, Centro de Análisis e Investigación.

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El Pleno de la SCJN discutió, hace algunos días, un amparo en revisión promovido por Fundar, Centro de Análisis e Investigación para conocer la versiones públicas de las declaraciones patrimoniales de los 500 diputados federales de la legislatura pasada.

nonsenseEl debate en la Corte fue complejo, lo que refleja la importancia y pertinencia del tema, al igual que las distintas posturas, no sólo de sus integrantes sino de la sociedad en general. Cinco ministros se posicionaron por la entrega de información: tres mediante la declaratoria de inconstitucionalidad de la fracción III del artículo 40 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos (LFRASP) y dos mediante la interpretación conforme. La mayoría, en cambio, votó contra la apertura de la información patrimonial y por la prevalencia del derecho a la protección de datos personales sobre el derecho de acceso a la información. Tres ministros llegaron a su conclusión mediante un ejercicio de ponderación, mientras que el resto consideró que no hay nada en la Constitución que prevea la posibilidad de hacer pruebas de daño o de interés público.

El argumento  más  utilizado para negar el amparo radicó en que, según la perspectiva de la mayoría, no existen elementos suficientes para considerar que el interés público de conocer las versiones públicas de las declaraciones patrimoniales es mayor a la  probable afectación por la invasión a la privacidad de un funcionario del Estado. Y, al mismo tiempo, no se puede sostener, bajo su perspectiva, que haya razones suficientes para considerar que los funcionarios del Estado tienen un umbral de protección distinto al resto de los ciudadanos.

No se niega que el presente caso puede representar una afectación a la vida privada de los servidores públicos pues la información contenida en las declaraciones patrimoniales son datos personales; la protección de dichos datos es un derecho fundamental autónomo tan importante como el derecho de acceso a la información. Ahora bien, tomando en cuenta que existen límites constitucionales, legales y convencionales para ambos derechos, el punto medular era la ponderación de razones en función del interés público.

En la argumentación de algunos ministros faltó, desde nuestra perspectiva, precisamente una aproximación a la noción de interés público y la razonabilidad de ciertas medidas que puedan causar algún grado de molestia o afectación a los servidores públicos, pues se consideró a priori la inexistencia de dicho umbral diferenciador. De esta forma, dentro de la discusión, la ministra Luna Ramos señaló: “el hecho de ser servidor público no nos priva del goce de los derechos fundamentales (…) como es el respeto irrestricto a los datos personales…”.

Bajo este orden de ideas, la consideración mayoritaria –con matices diferentes en los argumentos–, es que no es posible hacer prevalecer el derecho de acceso a la información (DAI) sobre cierta dimensión de la protección de datos personales (PDP) porque no hay una diferencia entre los servidores públicos y los ciudadanos en tanto ambos son personas humanas que gozan de los mismos derechos fundamentales. Para nosotros, los elementos de diferencia existen: el funcionario público es diferente porque se encarga de los asuntos públicos. Por esa razón su exposición pública es mayor per se. Tener en sus manos los recursos y las decisiones públicas obliga a un escrutinio más cercano.

Conocer versiones públicas de las declaraciones de situación patrimonial no implica en ningún momento vulnerar la seguridad jurídica de un funcionario público. La PDP y el DAI son derechos que admiten excepciones. Un punto de equilibrio entre ambos es la elaboración de versiones públicas de las declaraciones patrimoniales porque atiende, además, al principio de máxima disponibilidad de la información.

El caso, además, parece mostrar diferencias más sustantivas sobre los límites y las justificaciones de la participación en los asuntos públicos. Varios ministros mostraron, incluso, dudas sobre  la pertinencia de la fiscalización ciudadana. Por ejemplo, el ministro Pardo Rebolledo mencionó: “…las autoridades competentes llevan a cabo su función de revisar escrupulosamente el desempeño de los servidores públicos y analizar conforme a los criterios que se tienen establecidos, cuál ha sido su evolución patrimonial, y de advertir alguna irregularidad, previo procedimiento respectivo, imponer las sanciones correspondientes”.

Nuestra idea de democracia implica un mayor grado de involucramiento de las personas con las instituciones y servidores públicos. La transparencia en el ejercicio de la función pública es una condición básica para facilitar estos intercambios. La utilidad de conocer la información sobre la situación patrimonial de los servidores públicos se explica por la necesidad de tomar medidas para mitigar la corrupción en el país: con una versión pública se pueden prevenir y detectar casos de uso indebido del poder. El grado de involucramiento radicará en la madurez participativa de nuestra democracia.

Existen ejemplos claros de lucha internacional a través de los ciudadanos contra la corrupción, como la iniciativa mundial por los derechos de personas afectadas por actos de corrupción o el movimiento global de whistleblowers (legítimos denunciantes). En Francia, se discute la implementación de una autoridad deontológica de control de la ética pública que controle todo conflicto de interés o la falta de ética cometida por un agente público. Otro ejemplo llamativo es la iniciativa mundial por la lucha contra la corrupción lanzada por la OCDE.

La ley mexicana establece obligaciones de transparencia en las cuales se incluyen, entre otros, los datos de identificación del puesto, la remuneración mensual, etc. Lo relevante es que, mediante la individualización, se reconoce o se fincan responsabilidades. El objetivo prima facie de las declaraciones patrimoniales es demostrar que los funcionarios del Estado actúan conforme al principio de legalidad, ejemplaridad y honorabilidad de la función pública.

Evidentemente el caso presenta fronteras complejas. Una de ellas es la relacionada con el tema de seguridad. Al respecto nos parece que debe hacerse una valoración objetiva entre los bienes que se pretenden proteger y los intereses públicos en juego. Frente a la crisis de corrupción que tenemos, ¿debemos renunciar a medidas razonables de combate a la corrupción por cuestiones de seguridad? El argumento es sensible, pero lo cierto es que tenemos ejemplos claros de enriquecimiento indebido por la opacidad en el manejo de recursos públicos y no tenemos evidencia clara sobre la afectación a la seguridad de un servidor público al haberse dado a conocer su información patrimonial. Es obligación del Estado proveernos seguridad y una vida digna, por lo que resulta contradictorio adoptar medidas basadas en el miedo a ser víctimas del delito y se convierte en algo parecido a un régimen de excepción.

México fue un referente en materia de transparencia. Nuestra legislación en el tema y el diseño institucional ha sido replicado en otros contextos similares. No obstante, ante una oportunidad de gran peso, la Suprema Corte optó por la prevalencia de la opacidad y la permanencia de un paradigma que, bajo la bandera de la protección de los datos personales, sin dilucidar cuándo deben hacerse valer las razones de interés público. En Francia, un escándalo como el de Andrés Granier (el affaire Cahuzac) activó todo un plan de reestructuración política de lucha contra la corrupción. Con el fallo de nuestro máximo tribunal nos quedamos sin un elemento básico de rendición de cuentas de nuestros representantes. Ante este embate, consideramos que existen argumentos suficientes y una nueva arena de oportunidad para una reforma legislativa en el tema.

 

Gabriela Aguirre. Investigadora del área de Transparencia y Rendición de Cuentas de Fundar, Centro de Análisis e Investigación, A. C.

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El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estudiará este lunes 17 de junio un amparo en revisión que plantea si se debe hacer de conocimiento público las versiones públicas de las declaraciones patrimoniales de los 500 diputados federales. Técnicamente, la Corte tendrá que decidir sobre la constitucionalidad del artículo 40 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos (LFRASP), el cual establece una regla discrecional para la entrega de dicha información. Materialmente, la Corte tiene la oportunidad de pronunciarse sobre los límites a la vida privada de servidores públicos, el interés público detrás de esta información y cuáles pueden ser los alcances de la actividad fiscalizadora ejercida por la ciudadanía.

De esta manera, además de detectar cambios sustanciales en el patrimonio de un funcionario del Estado, la revisión ciudadana de las declaraciones de situación patrimonial, sirve para identificar conflictos de interés o verificar, incluso, la inexistencia de fraudes fiscales; funge también como un elemento para corroborar la honorabilidad de muchos funcionarios y en el caso contrario, evitar la inelegibilidad al servicio público de personas que han sido condenadas por delitos de corrupción.

La posibilidad de conocer públicamente ciertas declaraciones patrimoniales es un debate pertinente que ha alcanzado umbrales fascinantes. En países con contextos similares al nuestro, como Colombia, ha trascendido el conflicto sobre la inseguridad y se ha obligado a través de la Ley 5ta de 1992 a hacer público el registro de intereses privados de los congresistas; por su parte en Argentina existe una Ley de Ética Pública que permite el acceso ciudadano a declaraciones juradas de los gobernantes. El caso de Estados Unidos es similar al respecto.

Como se aprecia, este caso no carece de contexto, de actualidad ni de pertinencia social o política. De hecho, surge a raíz de una estrategia integral de Fundar, Centro de Análisis e Investigación, A.C., para impulsar la transparencia en el ejercicio de la función pública. La información sobre las versiones públicas de las declaraciones de situación patrimonial de los 500 diputados federales se requirió vía solicitudes de acceso a la información (artículo 6º constitucional) y vía derecho de petición (artículo 8º constitucional), con respuestas poco alentadoras[1].

transparenciaDesde nuestra perspectiva, permitir que sean los propios servidores públicos quienes decidan si se entrega cierta información implica que la publicidad de la misma, a pesar de ser de interés público, esté sujeta a la autorización de una persona quien podría decidir arbitrariamente y en pleno conflicto de interés. Lo anterior es contrario a nuestra Constitución y legislación sobre transparencia, que obligan a cubrir una serie de requisitos antes de catalogar como reservada o confidencial la información. La información gubernamental es pública en tanto no exista una causa de interés público descrita en ley que lo desvirtúe. A través  de la prueba de daño y la prueba de interés público, la autoridad debe demostrar fehacientemente la existencia de elementos tangibles que repercuten y se ven vulnerados por la liberación de información; en un test de interés público se ponderan valores y derechos fundamentales en función del interés público. Incluso, en casos de reserva, las autoridades están constreñidas a elaborar versiones públicas del documento en los que se protegen datos confidenciales y reservados.

Asimismo, es preciso mencionar que México tiene obligaciones internacionales puntuales en el combate a la corrupción. Nuestro país ha ratificado instrumentos internacionales de carácter vinculatorio que lo constriñen a hacer público el contenido de las declaraciones patrimoniales de los funcionarios al servicio del Estado.  

¿Qué se argumenta para impedir el acceso?

Alegar la protección a la privacidad y la vida íntima de los diputados federales es la  principal razón por la cual el Comité de Transparencia de la Cámara de Diputados, el Comité Resolutor de los Recursos de Revisión de la Auditoría Superior de la Federación y el Juzgado Séptimo de Distrito en Materia Administrativa (instancia judicial que albergó el caso) niegan el acceso a la información.

Lo que dejan de lado estas negativas es que el derecho de acceso a la información pública y el derecho a la protección de datos personales son complementarios. Existen numerosos ejemplos de aparentes contradicciones entre ellos; no obstante, esta exclusión desdibuja el espíritu conciliador de nuestra Constitución. Ambos derechos fundamentales encuentran límites a su goce absoluto según la legislación secundaria.

Además, olvidan el argumento sobre el doble estándar de la protección de la vida privada de todo funcionario del Estado. Los funcionarios del Estado tienen una naturaleza pública por las actividades que realizan y, por ende, están obligados a permitir un control ciudadano de ellas en función del interés público.

Sus labores repercuten directamente en la vida cotidiana, por lo que el desarrollo de sus actividades debe regirse por el principio republicano de la transparencia en los actos gubernamentales y, por tanto, estar sujetas a escrutinio público.

¿Qué está, entonces, en juego con la decisión de la SCJN?

Ante casos de litigio estratégico como este, el Poder Judicial emerge como un actor activo en el proceso de impulsar una democracia sustantiva en nuestro país. Su rol es clave para lograr cambios estructurales. En otras latitudes, los jueces constitucionales han sido muy enfáticos al resolver las tensiones derivadas de la interpretación de derechos fundamentales. En el caso Duplantier v. United States (1979), la Cámara de Apelaciones del Quinto Circuito de los Estados Unidos conoció un caso en el que varios jueces federales impugnaron una ley que obliga a la divulgación de información relacionada con su patrimonio porque la consideran violatoria del principio de separación de poderes y de su derecho a la intimidad. La Cámara de Apelaciones consideró que el interés público superaba cualquier noción de interés privado vulnerado por la información revelada y que la división de mandatos en nada se ve trastocada por la legislación disputada.

En Plant v. González (1978), la Suprema Corte del Estado de Florida estableció que el Sunshine Amendment – el cual requería apertura extensiva financiera a todos los oficiales del gobierno electos incluyendo jueces- no intervenía de manera ilegal con la privacidad familiar[2].

En Francia la discusión actual se centra en la moralización de la vida pública; en Colombia se trascendieron falsos argumentos sobre seguridad y publicación de datos patrimoniales. En nuestro país ¿qué tan amplio será el debate de nuestros jueces constitucionales?

Gabriela Aguirre. Investigadora del área de Transparencia y Rendición de Cuentas de Fundar, Centro de Análisis e Investigación, A.C.


[1] Las solicitudes se hicieron en diversas ocasiones a la Cámara de Diputados y a la Auditoría Superior de la Federación con respuestasnegativas. En el caso del derecho de petición, el porcentaje de respuesta fue del 10% (aproximadamente 55 respuestas); de este porcentaje, sólo 1 diputado del Partido Acción Nacional respondió favorablemente.

[2]Entre otras cosas, la Corte concluyó que la apertura financiera (financial disclosure) puede llegar a afectar a la familia, pero lo mismo puede decirse de cualquier acción gubernamental. Dicha apertura no transgrede la armonía constitucional.

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