La vinculación a proceso

En el sistema acusatorio, el proceso penal inicia con una audiencia. Esta audiencia tiene varios propósitos: en los casos de detención en flagrancia, se ratifica la legalidad de la detención; se expresa la imputación o comunicación de cargos a la persona detenida; se vincula a proceso que es la determinación de la situación jurídica del imputado, se imponen medidas cautelares en caso de requerirse y se establece el plazo para el cierre de la investigación. Sin embargo, si observamos el diseño de esta audiencia en otros países de la región -con sistemas similares al nuestro- encontraremos que no existe la vinculación a proceso. Como se ha señalado, en el proceso mexicano, la vinculación a proceso es la resolución en la que el juez de control determina la situación jurídica de la persona, es decir, si se inicia o no un proceso penal.

El origen de la vinculación a proceso está en los códigos redactados bajo el régimen constitucional anterior a la reforma de 2008. La vinculación a proceso se creó con el propósito de tener un instituto procesal similar al auto de formal prisión o sujeción a proceso y para que los nuevos códigos no tuvieran problemas de constitucionalidad. El actual diseño de la audiencia inicial es una forma de convertir la etapa de preinstrucción del sistema escrito al sistema oral. La expectativa en ese entonces era que, a través de una reforma constitucional, podrían eliminarse conceptos como el “cuerpo del delito y la probable responsabilidad”, así como el examen de la causa probable1 para dar inicio al proceso penal.

En la reforma de 2008 se decidió conservar el mismo diseño del artículo 19 constitucional y supuestamente transformar los estándares: en lugar de auto de formal prisión, se estableció el auto de vinculación a proceso y el anterior cuerpo de delito y la probable responsabilidad se cambió por el estándar de los hechos que la ley señala como delito y la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión. Así, la realidad y la práctica nos han demostrado que continuamos hablando de lo mismo.

Se dice que la importancia de la audiencia de vinculación a proceso radica en que representa una garantía para el imputado a fin de que, antes que se determine su situación jurídica, tenga la posibilidad de controvertir los datos de prueba presentados por el ministerio público. En efecto, esta resolución pauta el inicio de un proceso penal. Sin embargo, ello no genera ninguna restricción en la libertad o patrimonio de la persona imputada, ya que, en principio, por un pronunciamiento de vinculación a proceso no se priva de la libertad a una persona.

El problema inicia cuando, el delito sobre el cual se vincula a proceso se encuentra en el catálogo del artículo 19 constitucional de los delitos en los que opera la prisión preventiva oficiosa.2 Si la vinculación a proceso se hace por alguno de estos delitos, en automático y sin que pueda mediar debate alguno, la persona va a prisión.

A esta audiencia se le ha conocido como el “mini juicio” debido a que en ella, además de decidir la situación jurídica de la persona imputada, se desahogan pruebas y la resolución de ésta es prácticamente una sentencia, como acontecía con el auto de formal prisión. Esta audiencia, al igual como sucedía en esta etapa en el sistema escrito es sumamente litigiosa pues, ¿quién no presentaría y desahogaría pruebas ante la posible pérdida de la libertad?

Ciertamente la SCJN ha dicho que el estándar del hecho que la ley señala como delito y la probabilidad de que el imputado ha participado en la comisión de este es mucho menor que el estándar del cuerpo del delito y la probable responsabilidad3 pero aquí una paradoja: ¿cómo bajar el estándar del auto de vinculación a proceso cuando ello podría implicar la privación de la libertad de una persona? Por ejemplo, a una persona se le imputa el delito de homicidio doloso, primero se le vincula a proceso por un estándar que se considera bajo y, segundo, consecuencia de ello es que se prive de la libertad ya que según disposición constitucional aplica la prisión preventiva oficiosa.

El tema de la audiencia de vinculación a proceso no es cosa menor, pues similar a como ocurría en el sistema escrito, el centro de gravedad del proceso penal se encuentra en esta etapa inicial. Actualmente nos topamos con audiencias de vinculación a proceso en las que se desahogan veintenas de medios de prueba y que duran más de quince horas, como si ello se tratara de un juicio.

Las experiencias de otros países dan cuenta de cómo podría reformarse el sistema mexicano. En Chile, por ejemplo, el examen de la causa probable sólo se realiza cuando el ministerio público va a solicitar la media cautelar de prisión preventiva estableciendo como requisito, entre otros, que existan antecedentes que justifiquen la existencia del delito investigado4 junto con la necesidad de cautela. De no existir solicitud de medida cautelar de prisión preventiva, la audiencia inicial se centra en la imputación inicial o formalización de la investigación,5 en la solicitud de medidas cautelares no privativas de la libertad y en el plazo para el cierre de investigación.6

La vinculación a proceso debe desaparecer y, en todo caso, el examen de la causa probable debería trasladarse al debate de medidas cautelares en caso de que se solicite la prisión preventiva que por ningún motivo debe ser oficiosa.

La prisión preventiva oficiosa

Otro elemento de este binomio es la prisión preventiva oficiosa que, de inicio, resulta incompatible con el sistema acusatorio. La primera sana distinción que habrá que hacer es la siguiente: la prisión preventiva como medida cautelar, debe existir para garantizar, en los casos que así lo amerite, el desarrollo del proceso penal. La prisión preventiva debería imponerse siempre previa audiencia, en la que se pondere la necesidad de cautela de acuerdo con los riesgos procesales -riesgo de fuga, riesgo a la víctima u obstaculización en el proceso- y no como ocurre con la prisión preventiva oficiosa donde se encarcela a las personas por el tipo de delito por el cual se les vincula a proceso, sin escuchar previamente sus condiciones socioambientales. Se han presentado iniciativas para eliminar la prisión preventiva oficiosa del artículo 19 constitucional como del CNPP.

Lamentablemente los legisladores han optado por las salidas fáciles y populistas para incrementar el catálogo de delitos del 19 constitucional, como la reciente iniciativa de Morena al Senado para incorporar los delitos de corrupción, de hidrocarburos, electorales y sobre portación de armas de fuego y explosivos.7 En días pasados, también fueron presentadas otras iniciativas: una por el Partido Acción Nacional (PAN) para incorporar a este catálogo los delitos de robo a casa habitación o negocio y extorsión; y otra por el Partido Encuentro Social (PES) para incorporar la portación, compra, posesión, acopio, contrabando de armas de fuego de uso exclusivo del Ejército, Armada y Fuerza Aérea.8

El gran problema de la prisión preventiva oficiosa es que priva de la libertad a las personas en automático y por motivo del delito por el cual fueron vinculados a proceso. Esto afecta al principio de contradicción, pues no se escucha a las partes y no importan sus condiciones de vida ni sus factores socioambientales. Por ejemplo, si tienen trabajo, arraigo en el lugar, dependientes económicos o cuáles son sus condiciones de vida para afrontar el proceso en libertad o bajo medida cautelar diversa.9

El debate de la prisión preventiva debe centrase en los riesgos procesales: fuga, peligro para la víctima u obstaculización en el proceso;10 también debe analizarse y evaluarse caso por caso. Por ejemplo, el 70.3% de la población privada de la libertad en 2016 tenía dependientes económicos cuando fue detenida y el 64.1% tenía hijos dependientes.11 Si a estas personas se les impuso prisión preventiva oficiosa, en ningún momento el juez pudo saber ni reconocer la afectación que generaba la imposición de la privación de la libertad en el entorno familiar de las personas imputadas. Tal parece que los legisladores y promotores de esta medida no alcanzan a ver el daño social que genera. No solo porque se encarcela a una persona, sino por las afectaciones que irradian en las familias que, por lo general, son personas que viven en situación de pobreza.

No se debe olvidar que la regla general es que cuando se inicie un proceso penal por cualquier delito que tenga como pena la prisión, es posible solicitar prisión preventiva, siempre y cuando se acredite el riesgo procesal y la razonabilidad de su imposición.

Un mito al respecto es que solo se puede imponer prisión preventiva en los delitos del artículo 19 constitucional. La realidad es que la prisión preventiva puede imponerse en todos los delitos que tengan como pena la prisión, esto es, en la mayoría de los delitos. Otro gran mito es que existan delitos graves o no graves. La realidad es que en el nuevo SJP sólo hay delitos graves para efectos de detenciones en casos urgentes. Los delitos del 19 constitucional no son graves, son delitos de prisión preventiva oficiosa y esto va contra las normas internacionales de derechos humanos, pues de acuerdo con el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos : “La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.”

Desafortunadamente hay un mensaje político que reproducen los medios de comunicación y alimenta aún más la percepción de impunidad mediante el argumento de la “puerta giratoria”, explicado de forma simplista que se deja en libertad a las personas detenidas por culpa del SJP. Este mensaje construye cada vez más la idea de ineficiencia en la imposición de medidas cautelares y en la necesidad de tomar medidas más severas.12

El artículo 140 del CNPP es el que tiene el problema de la “puerta giratoria” y constata que la cuestión de “soltar a detenidos” ocurre en sede ministerial y no por motivo de la imposición de medidas cautelares en audiencia. Este artículo establece que “en los casos de detención por flagrancia, cuando se trate de delitos que no merezcan prisión preventiva oficiosa y el Ministerio Público determine que no solicitará prisión preventiva como medida cautelar, podrá disponer la libertad del imputado…”.

En la práctica, los agentes del ministerio público liberan a los detenidos antes de llevarlos ante el tribunal bajo el supuesto que no son delitos de prisión preventiva oficiosa y, peor aún, hay jueces que reprenden a los agentes del ministerio público cuando llevan a audiencia detenidos y no solicitan la prisión preventiva.  Esta es la disposición problemática y la que habría de reformarse.

Lo deseable es que el nuevo gobierno y los legisladores no consideren aumentar este catálogo porque no es más que una salida falsa y populista para llevar a prisión más personas sin condena y, lo más importante: cuando se lleva a prisión preventiva a una persona, ello no es sinónimo de un caso resuelto, mucho menos de una condena y no incide en la cifra de impunidad. En conclusión, la prisión preventiva oficiosa es una salida falsa.

Fortalecimiento de las autoridades supervisoras de medidas cautelares y suspensión condicional del proceso.

En contraposición a lo que ocurre con la prisión preventiva oficiosa y, considerando que existen trece medidas cautelares distintas a la prisión preventiva,13 el  artículo 176 del CNPP señala que la autoridad supervisora de medidas cautelares y suspensión condicional del proceso “… tendrá por objeto realizar la evaluación de riesgo del imputado, así como llevar a cabo el seguimiento de las medidas cautelares y de la suspensión condicional del proceso… deberá proporcionar a las partes información sobre la evaluación de riesgos que representa el imputado y el seguimiento de las medidas cautelares y de la suspensión condicional del proceso que le soliciten.”

Comúnmente, estas autoridades se conocen como UMECAS14 y tienen como propósito dos funciones: primero, aportar información confiable respecto de las condiciones socioambientales de la persona imputada además de emitir una recomendación sobre los posibles riesgos procesales y, segundo, una vez que en audiencia el juez haya impuesto una medida cautelar no privativa de la libertad, la UMECA se encarga de supervisar y dar seguimiento al cumplimiento de la medida.

La Organización de los Estados Americanos (OEA) ha señalado que las “medidas alternativas” constituyen opciones procesales que permiten que la persona se encuentre en libertad mientras afronta el proceso penal. Estas medidas constituyen herramientas esenciales para reducir el hacinamiento carcelario; la desintegración comunitaria, social o personal; hacen utilizar de manera más eficiente los recursos públicos; y optimizan la utilidad social del SJP, así como los recursos disponibles.15

Entre los años 2011 y 2012 se establecieron en el estado de Morelos los primeros servicios previos a juicio en América Latina, las autoridades supervisoras de medidas cautelares y suspensión condicional del proceso a prueba o servicios previos a juicio. En distintas medidas, cada estado fue construyendo esta unidad en el proceso de implementación del nuevo SJP. Para 2017 el Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pública reportaba 921 evaluadores y supervisores en todo el país; 14,007 medidas cautelares impuestas y 18 estados en haber recibido capacitación para supervisores y evaluadores.16 Por su parte, el Instituto de Justicia Procesal Penal ha realizado el seguimiento a las labores de las UMECAS en diversas entidades federativas de tal suerte que la tasa de cumplimiento en 2017 de las medidas no privativas de la libertad oscila entre un 73.2%, en la Ciudad de México, hasta un 100% como es el caso de Guanajuato.

El nuevo SJP entró en vigor en junio de 2016, pero fue hasta julio de 2017 cuando el gobierno federal publicó un acuerdo mediante el cual se creó la Unidad de Seguimiento y Supervisión de Medias Cautelares y Suspensión Condicional del Proceso.17 Esta unidad se ubicó dentro de la policía federal. Al respecto, han existido críticas que apuntan a que, si bien la UMECA debe de estar dotada del acompañamiento y auxilio policial, no debe precisamente estar ubicada dentro de un cuerpo de seguridad pública. En consecuencia, se ha recomendado que su localización institucional sea en un lugar que garantice su neutralidad ante las partes procesales y que, por otro lado, pueda generar vínculos y redes de apoyo con la ciudadanía para el seguimiento de sus programas. Para el nuevo gobierno federal y respecto a la creación de la Secretaría de Seguridad Pública, un reto quizá será reubicar esta instancia, pero sobre todo garantizar su debido funcionamiento.

El juicio de amparo

El juicio de amparo es otro de los grandes pendientes a revisar para garantizar el correcto funcionamiento del SJP, ya que existe una tensa relación entre ambos procesos, sobre todo con el amparo indirecto.

Como premisa, en el anterior sistema, el juicio de amparo fungía como un contrapeso ante las facultades altamente discrecionales que tenía ministerio público en el sistema escrito. En consecuencia, el control efectivo sobre su actuar devenía del juicio de amparo, sobre todo del amparo indirecto.

Las características del SJP actual son muy distintas, pues el ministerio público debe realizar la investigación bajo control judicial y existe mayor igualdad entre las partes, así como mecanismos disponibles para recurrir el actuar de la autoridad en primera instancia. Por ejemplo, las medidas cautelares son revisables en todo momento y las veces que ello sea necesario, basta solicitar la audiencia para ello.

La fuerza del juicio de amparo indirecto es inversamente proporcional a la del proceso penal: si se tiene un proceso penal ordinario que poco garantice el debido proceso, mayor necesidad habrá de recurrir mediante juicio de amparo. Ello ocurría en el sistema escrito, donde prácticamente todos los asuntos se resolvían vía amparo. En el sistema actual, debería ser a la inversa: a mayor protección de derechos fundamentales y garantía del debido proceso, la necesidad de revisión de los actos de primera instancia debería ser innecesaria.18

Como consecuencia de lo anterior, tendría que reformarse la limitación de la procedencia del amparo indirecto y que el mismo se interponga exclusivamente contra actos de privación de la libertad ocurridos dentro del procedimiento. Para señalar un ejemplo del mal uso que ha tenido el amparo indirecto -cuestión que genera impunidad- una tesis de los Tribunales Colegiados de Circuito19 dice que la audiencia de formulación de imputación constituye un acto de imposible reparación porque afecta el derecho a la libertad, ya que se le coloca al ciudadano en una situación de ineludible obediencia mediante un acto de autoridad y que tiene como consecuencia material privarlo de la libertad.

La tesis citada parte de una idea errónea sobre la imputación inicial. Lo cierto es que la formulación de imputación no implica privación de la libertad. Lo preocupante es que el mensaje que subyace en esta interpretación es que ante una citación para la formulación de imputación, lo recomendable es interponer una demanda de amparo indirecto para no acudir al llamado a audiencia. Este tipo de resoluciones, desafortunadamente, obstaculizan el desarrollo de los procesos penales y dificultan el procesamiento de los delitos además de promover la impunidad.

En segundo término, el juicio de amparo debería reformarse en la medida que afirme el principio de estricto derecho, eliminando la suplencia oficiosa de la deficiencia de la queja.  El modelo de audiencias permite un control horizontal entre las partes en presencia del juez, así el recurso debería basarse en los agravios que expresamente formulen las partes sobre la resolución que afecte a sus derechos. El juicio de amparo debería dejar de ser un mecanismo de revisión oficiosa, pues siendo de esta manera en lugar de fortalecer debilita a la primera instancia.

En la medida que no se restrinja la procedencia del amparo indirecto -como ocurría en el sistema escrito- los asuntos penales no se litigarán en el proceso ordinario, sino que a través del juicio de amparo y, en segundo lugar, en la medida que sea más fuerte y oficioso el actuar de las instancias federales respecto a la primera instancia, el debilitamiento de la vía ordinaria será una permanente.

La instancia que coordine el SJP

La SETEC, como instancia de coordinación, evaluación y seguimiento de la implementación del SJP perteneciente a la Secretaría de Gobernación, dejó de funcionar en octubre de 2016. Esta decisión no fue bien vista por diversos sectores gubernamentales, académicos y de la sociedad civil pues ponía en riesgo la consolidación y el buen funcionamiento del nuevo sistema.  En días pasados, Olga Sánchez Cordero, quien de forma muy probable será la próxima secretaria de Gobernación, informó que el nuevo gobierno instalará nuevamente la SETEC, reconociendo que aún existen debilidades estructurales e incluso de capacitación en las personas que operan el sistema de justicia.

Sin duda, esta noticia ha sido bien recibida por varios actores y personas involucradas en el sistema de justicia. La reinstalación de una instancia técnica, de coordinación nacional, que pueda involucrar a todas las instituciones del SJP en la planeación y generación de políticas, es considerada como urgente.20 Volver a instalar la SETEC da la oportunidad de generar una instancia que funja como eje rector en la consolidación del nuevo sistema. Esta deberá ser multidisciplinaria y deberá funcionar como generadora de políticas públicas que devengan en políticas institucionales; tendrá que trabajar con aún mayor rigor y ser capaz de acompañar tanto a los estados como a la federación en la consolidación de las instituciones.

La nueva SETEC deberá de contar con planes integrales de mejora en el sistema de justicia, una visión sistémica y claridad respecto a la interacción entre las instituciones de procuración y administración de justicia; la capacitación y el desarrollo de capacidades en los operadores de acuerdo con sus distintos perfiles y necesidades; estrategias de monitoreo y evaluación permanente para la mejora, entre otras.

Para concluir

La transición hacia el sistema de justicia acusatorio, además de ser una de las reformas más profundas que ha tenido nuestro país en la materia, ha sido un acierto y se encuentra en proceso de consolidación. El sistema de justicia escrito, por su opacidad, favorecía la corrupción, las arbitrariedades y las violaciones a los derechos humanos. Tampoco era eficiente en la persecución criminal.

Los problemas de violencia en México parecen no tener una solución clara ni siquiera a corto plazo y ciertamente el SJP está involucrado en la solución, pero no es responsable de ella en su totalidad.

Sería injusto dejar en sombras los avances que ha aportado esta reforma a nuestro sistema democrático. Gracias a la reforma, cuando se ingresa en una sala de audiencias, con claridad son identificables el juez y las partes.  Es el juez quien de viva voz conoce los hechos ocurridos a través de los testigos, de la víctima o del acusado. Sin la reforma, ello era imposible. Además, las instalaciones donde hoy en día se administra justicia son mucho más dignas y los procesos penales en su totalidad son más rápidos que en comparación con el sistema de justicia escrito.21

Sin duda el nuevo gobierno recibe a un país devastado por la violencia, a víctimas que claman justicia y a un SJP incipiente y plagado de fallas. Los riesgos de contrarreformas siempre han estado latentes y el aumento de la incidencia delictiva siempre será un gran motor para ello.

La creación de la Fiscalía General de la República es evidencia de un gran compromiso del nuevo gobierno con la ciudadanía y la justicia, pero este es solo un paso y un componente de todo un sistema que ha de funcionar.  Bien merece ajustes y seguimiento para su consolidación, así como reformas que eliminen las malas prácticas y los resabios que aún persisten del sistema inquisitivo.

Son muchas las tareas, la legislación penal en materia sustantiva merece un ejercicio de reordenamiento, al igual que el sistema de competencias en la persecución de los delitos, urge eliminar al arraigo, actualizar las normas en materia de delincuencia organizada, fortalecer y profesionalizar a los cuerpos de seguridad pública, revisar el sistema de atención a víctimas, impulsar nuevos modelos de gestión en las defensorías y fortalecerlas. Sin duda, también ello pasa por el sistema de ejecución de penas. Los pendientes son innumerables, ya habrá tiempo para realizarlas, pero no hemos de repetir lo que ha ocurrido a lo largo de la implementación del SJP: dejar las cosas para mañana o buscar las salidas falsas y populistas, porque sí hay recetas.

Gabriela Ortiz Quintero. Abogada especialista en el sistema de justicia penal. Twitter: @PitusaGO


1 La causa probable está en la Cuarta enmienda de la Constitución de los Estados Unidos y se refiere al estándar mediante el cual se puede obtener una orden de aprehensión o de cateo.

2 Artículo 19. “…El juez ordenará la prisión preventiva, oficiosamente, en los casos de delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, trata de personas, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, así como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud”.

3 La jurisprudencia que establece que “…los lineamientos que marcan la transición de un sistema de justicia penal mixto hacia otro de corte acusatorio, adversarial y oral, como lo revela la sustitución, en los requisitos aludidos de las expresiones “comprobar” por “establecer” y “cuerpo del delito” por hecho que la ley señala como delito”, las cuales denotan un cambio de paradigma en la forma de administrar justicia en materia penal, pues acorde con las razones que el propio Poder constituyente registró en el proceso legislativo, con la segunda expresión ya no se requiere de “pruebas” ni se exige “comprobar” que ocurrió un hecho ilícito, con lo cual se evita que el plazo constitucional se adelante el juicio, esto es, ya no es permisible que en la etapa preliminar se configuren pruebas por el Ministerio Público, por si y ante sí…” Tesis: 1a./J. 35/2017 (10a.), Página: 360.

4 Artículo 140 del Código Procesal Penal de Chile.

5 El artículo 229 del Código Procesal Penal de Chile, establece el concepto de la formalización de la investigación: “…es la comunicación que el fiscal efectúa al imputado, en presencia del juez de garantía, de que se desarrolla actualmente una investigación en su contra respecto de uno o más delitos determinados.”

6 El plazo para el cierre de investigación corresponde al tiempo en que acuerdan las partes en que terminará el periodo para seguir investigando, en el CNPP a este periodo se le denomina “investigación complementaria”

7 La iniciativa del senador Ricardo Monreal aquí puede encontrarse: https://bit.ly/2QrV0Tz

8 La iniciativa de los senadores del PAN puede consultarse en: https://bit.ly/2QuHm27 Mientras que la iniciativa del PES puede consultarse aquí: https://bit.ly/2IA0ybX

9 Artículo 155. Tipos de medidas cautelares. A solicitud del Ministerio Público o de la víctima u ofendido, el juez podrá imponer al imputado una o varias de las siguientes medidas cautelares: I. La presentación periódica ante el juez o ante autoridad distinta que aquél designe; II. La exhibición de una garantía económica; III. El embargo de bienes; IV. La inmovilización de cuentas y demás valores que se encuentren dentro del sistema financiero; V. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el juez; VI. El sometimiento al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada o internamiento a institución determinada; VII. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o acercarse o ciertos lugares; VIII. La prohibición de convivir, acercarse o comunicarse con determinadas personas, con las víctimas u ofendidos o testigos, siempre que no se afecte el derecho de defensa; IX. La separación inmediata del domicilio; X. La suspensión temporal en el ejercicio del cargo cuando se le atribuye un delito cometido por servidores públicos; XI. La suspensión temporal en el ejercicio de una determinada actividad profesional o laboral; XII. La colocación de localizadores electrónicos; XIII. El resguardo en su propio domicilio con las modalidades que el juez disponga, o XIV. La prisión preventiva. Las medidas cautelares no podrán ser usadas como medio para obtener un reconocimiento de culpabilidad o como sanción penal anticipada.

10 Los artículos 168, 169 y 170 del CNPP explican los riesgos de peligro de sustracción, peligro de obstaculización del desarrollo de la investigación y riesgo para la víctima, siendo estos los parámetros que sirven para identificar si existe algún riesgo procesal y determinar la necesidad de medidas cautelares.

11 Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI), Encuesta Nacional de Población Privada de la Libertad (ENPOL) 2016, México, 2017, p.13.

12 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas, 2013, p.47

13 Artículo 155 del Código Nacional de Procedimientos Penales.

14 Unidades de medidas cautelares y suspensión condicional del proceso.

15 Organización de los Estados Americanos (OEA), Guía práctica para reducir la prisión preventiva, p.22.

16 La presentación del diagnóstico del Secretariado Ejecutivo puede encontrase en: https://bit.ly/2O1IvBm

17 Acuerdo por el que se crea la Unidad de Seguimiento y Supervisión de Medidas Cautelares y Suspensión Condicional del Proceso.

18 De la Garza, Iván, Amparo y sistema acusatorio: la reforma pendiente, Borde Jurídico, México, junio de 2017.

19 Tesis: I.7o.P.68 P (10a.)

20 México Evalúa, Centro de Análisis de Políticas Públicas, óp.cit., p. 157.

21 El World Justice Project, La nueva justicia penal en México. Avances palpables y retos persistentes, México, 2018. P3.

Leer completo

Hace ya algunas semanas iniciaron los “Foros de Escucha para Trazar la Ruta de la Pacificación del País y Reconciliación Nacional”, foros convocados por el presidente electo para generar una propuesta a partir de una consulta nacional en la que participen las víctimas e integrantes de otros sectores sociales. En estos foros se han expuesto testimonios de familiares de personas desaparecidas, desplazadas y víctimas de crímenes gravísimos.  La nueva administración recibe a un país azotado por la violencia y la impunidad.1 La tarea no será fácil, sobre todo teniendo instituciones de seguridad debilitadas y un sistema de justicia penal (SJP) sumamente joven e incipiente.

En el presente texto hago un repaso general sobre lo que ha sido la reforma procesal penal en México y lo acompaño de algunas propuestas como la construcción de la Fiscalía General de la República, el replanteamiento del modelo de investigación criminal, la redefinición de la audiencia inicial, la eliminación de la prisión preventiva oficiosa, reformas al juicio de amparo y la reinstalación de un órgano que coordine los esfuerzos de consolidación del SJP.

La premisa de este texto es que será difícil alcanzar un proceso de pacificación si no se hace funcionar correctamente el SJP. Para ello, se necesitan tanto ajustes normativos como estructurales y la generación de nuevas prácticas. Otra premisa es que las medidas de populismo penal, como la prisión preventiva oficiosa o el aumento de penas, difícilmente serán útiles para combatir la delincuencia o abatir la impunidad. Las recomendaciones que aquí propongo, se ofrecen como ajustes viables para mejorar el SJP y como una receta en contra de las medidas populistas penales.

Así pues, previo a explicar los principales problemas y soluciones, vale la pena identificar en qué momento se encuentra el proceso de reforma, reconocer que este ha sido un proceso de más de una década en donde se han logrado avances, pero también hemos acumulado pendientes. Luego de ello, abordaré las propuestas.

La reforma al sistema de justicia penal

En marzo de 2004, el entonces presidente Vicente Fox, presentó una iniciativa que planteaba la creación de la Fiscalía General de la Federación y la implementación de los juicios orales. Esta iniciativa no prosperó, pero desde los estados se empezaron a sentar las bases para una reforma que eventualmente sería nacional.

El primer juicio oral se realizó en febrero de 2005 en una audiencia que duró 15 minutos en el municipio de Montemorelos, Nuevo León. Una persona fue condenada por homicidio culposo. Luego, Chihuahua en 2006 optó por reformar de forma integral su sistema de justicia creando un código procesal penal con un proceso público y oral. A dicho estado le siguieron Oaxaca, Zacatecas, Morelos y Baja California.

Posteriormente, la Reforma de Seguridad y Justicia, de junio de 2008, implicó cambios a diez artículos constitucionales2 y sentó las bases para transitar, a nivel nacional, de un sistema mixto-clásico3 a un sistema oral basado en los principios de publicidad, inmediación, concentración, continuidad y contradicción.4 Estos principios sólo podían garantizarse a través de las audiencias. A diferencia del sistema escrito, donde la relación de las partes con el juez era epistolar, en el sistema oral, los jueces conocen, ven y escuchan a los intervinientes.

Los estados y la federación tuvieron ocho años para hacer todos los ajustes necesarios para la entrada en vigor del nuevo sistema. Por último, el 5 de marzo de 2014, se publicó el Código Nacional de Procedimientos Penales como una ley nacional de corte acusatorio para instrumentar tal reforma.

El 18 de junio de 2016, el presidente Enrique Peña Nieto, junto con los titulares de los Poderes Legislativo y Judicial, anunció la entrada en vigor, en todo el país, del SJP. Explicó que desde el principio de su gobierno se tuvo en claro que cumplir con el plazo de implementación era una meta fundamental y que su gobierno tenía la voluntad de ajustar lo necesario para asegurar que las instituciones estuvieran acordes con la transformación. Pese a ello, la tarea no había terminado, pues estaban pendientes la transición hacia la Fiscalía General de la República, la consolidación de las autoridades supervisoras de medidas cautelares y suspensión condicional del proceso (UMECAS), consolidar el modelo de investigación, generar capacidades en las instituciones y, sobre todo, evaluar los resultados de los primeros meses de entrada en vigor.  Desafortunadamente, desde ese momento, la implementación por parte del gobierno federal se redujo y la derrama de recursos federales a los estados cesó. Prueba de ello fue que la Secretaría Técnica para la Implementación del Sistema Penal (SETEC) dejara de existir.

Se inventaron las excusas y se acabaron los culpables

En un contexto de violencia ascendente y con los altos índices de impunidad, a diez años de reforma constitucional, la sensación generalizada es que el SJP nos ha quedado en deuda y que no ha arrojado los resultados esperados. Se gastaron millones de pesos en construir salas de audiencias y en capacitar a los operadores. Las expectativas sobre la reforma fueron muy altas pero lo cierto es que un proceso penal que no se acompaña de un programa de implementación a mediano y largo plazo tiene pocas posibilidades de éxito.

Llama la atención que en el último año se han escuchado voces de gobernantes y autoridades responsabilizando del aumento de violencia al SJP. Por poner un ejemplo, Miguel Ángel Mancera -quien entonces presidía la Comisión Nacional de Gobernadores (CONAGO)- señaló reiteradamente que la inseguridad en Ciudad de México se debía a la liberación de 12 mil reos por motivo del sistema acusatorio; que las víctimas tenían toda la carga de la prueba para enjuiciar a los delincuentes o; peor aún, que cuando se trata de delitos por los que no procede la prisión preventiva oficiosa, la víctima se ve forzada a aceptar un acuerdo reparatorio.5 De estos argumentos solamente se puede decir que además de carecer de bases normativas, tampoco existe evidencia empírica que lo asegure. Lo que sí es cierto es que expresiones como esta han alimentado la idea de que el sistema de justicia no funciona y habría de reformarse incorporando más medidas populistas punitivas, como el aumento de delitos de prisión preventiva oficiosa.

También fueron gobernadores, procuradores y fiscales de los estados, secretarios de seguridad pública y titulares de policías quienes hicieron responsable al nuevo sistema de justicia de la crisis de seguridad. Reiteradamente se hablaba de la liberación múltiple de delincuentes, de las deficiencias normativas en la prisión preventiva oficiosa y de la “puerta giratoria”. Al final, el SJP se convirtió en el gran pretexto de las ineficiencias gubernamentales y en la piñata a la que todos querían pegarle.6

Sin duda, gran parte de los esfuerzos se centraron en la construcción de salas de audiencias y en capacitar a los operadores para la implementación del SJP. En efecto, las fallas del sistema podrían ser innumerables, como la “puerta giratoria”,  pues una vez que las personas son detenidas -se dice- en sólo unas horas son liberadas; se envían inocentes a prisión y los delincuentes siguen en las calles; las procuradurías y fiscalías están colapsadas de asuntos; no se esclarecen los delitos; las partes en audiencia son deficientes en la argumentación y en la litigación, el juicio de amparo impide llevar ante el juez a los imputados; las audiencias son muy largas o simplemente, los asuntos ni siquiera llegan a juicio; todo esto, entre muchos otros problemas.

A pesar de ello, el sistema acusatorio es significativamente más adecuado que el sistema escrito, basta con ver las salas de los juzgados penales. Las audiencias son públicas y las partes se expresan de manera directa ante el juez. Esto era imposible en el sistema escrito. Sin duda se requieren ajustes, pero es lamentable ver que, ante este panorama, la propuesta de mayor relevancia sea la prisión preventiva oficiosa en más delitos. Esta es una medida de populismo penal que no abatirá la delincuencia o la impunidad, ni los problemas que se han mencionado. En este contexto, expongo algunos  de los temas que deberían estar en la agenda de reformas o que merecen mayor fortalecimiento a manera de una receta contra el populismo penal.

La Fiscalía General de la República

El pasado 25 de septiembre, el grupo parlamentario de Morena presentó al Senado la iniciativa de Ley Orgánica de la Fiscalía General de la República (FGR) la cual, regulará las atribuciones, facultades y funcionamiento de este nuevo órgano público autónomo. La iniciativa contempla una estructura significativamente distinta a la de la actual Procuraduría General de la República (PGR) y es el resultado de un trabajo colectivo que involucró a instituciones académicas, organizaciones de la sociedad civil e integrantes del equipo de transición.7

Como antecedente, el 10 de febrero de 2014 fue publicado en el Diario Oficial de la Federación (DOF) la reforma política-electoral que incluía varias modificaciones a la Constitución. Esta reforma impactó al artículo 102 constitucional estableciendo que “El Ministerio Público se organizará en una Fiscalía General de la República como órgano público autónomo dotado de personalidad jurídica y patrimonio propios”.

La creación de una fiscalía federal autónoma ha sido uno de los grandes pendientes para la consolidación del SJP. Pese a ello, llegamos al año 2018 sin tener siquiera una propuesta de ley orgánica consensuada. La coyuntura del proceso electoral desdibujó de la agenda el problema de la procuración de justicia, pero después de la vorágine de las elecciones presidenciales, el tema resurgió como prioridad en los sectores involucrados con la procuración de justicia.

Los primeros días de agosto iniciaron los foros de pacificación y el equipo de transición del gobierno electo comprendió rápidamente la urgencia y el clamor de las víctimas sobre el acceso a la justicia. A la par de estos foros, el equipo de transición acordó con organizaciones de la sociedad civil, instituciones académicas y legisladores electos, la generación de una mesa técnica cuyo propósito fuera lograr un consenso sobre cómo debería ser diseñada la nueva Fiscalía. Para ello se tomaron como base las propuestas que surgieron como iniciativas de leyes orgánicas, al igual que los planteamientos de los colectivos.8 Algo que ha de destacarse de este ejercicio, en donde existían visiones divergentes, fue la construcción de acuerdos y, como resultado, la presentación de una iniciativa de ley orgánica.

A continuación, presento algunos de los temas distintivos de esta iniciativa:

• Plan de Persecución Penal: Será el plan que establecerá la estrategia en la persecución de los fenómenos criminales, el presupuesto y los resultados esperados, en adición con los indicadores para su evaluación. Lo novedoso de este plan es que somete a la fiscalía a una lógica de trabajo ante los fenómenos delincuenciales mucho más pragmática y estratégica.

• A través de este plan, como política de operación institucional, se tomarán decisiones informadas sobre los delitos a perseguir y a procesar. Igualmente, un plan de persecución penal aporta una visión integral sobre la problemática a la que se enfrenta la institución, ya que se elabora a partir de información y análisis estadístico sobre la criminalidad en las distintas regiones del país.

• Fiscalías y unidades de investigación y litigio: Por disposición del artículo 102 constitucional9 se establecerán las fiscalías especializadas en materia electoral y de combate a la corrupción. Además de estas, la iniciativa de ley crea dos fiscalías más: una especializada en asuntos internos que estará a cargo del procesamiento de los delitos cometidos por los servidores públicos de la propia FGR. La otra será la especializada en derechos humanos que perseguirá los delitos vinculados a mujeres, trata de personas, desaparición forzada, periodistas y tortura, entre otros.

Algo novedoso en la propuesta, son las unidades de investigación y litigio como células básicas de la investigación y la persecución penal. Estarán dirigidas por fiscales, pero también se integrarán por equipos de investigación. A diferencia de las fiscalías especializadas, estas unidades se concibieron bajo un esquema de mayor flexibilidad, de tal suerte que podrán formarse o desaparecer de acuerdo con las necesidades de la fiscalía y del plan de persecución penal.

• Métodos de Investigación: Se prevé una estructura que reúna todos los servicios de inteligencia y de análisis criminal. Esta área se encargará de la gestión de información para comprender los fenómenos criminales junto con su evolución, así como la planificación de estrategias para perseguir y dar cumplimiento al plan de persecución penal.

• Servicio Profesional de Carrera: En el modelo de la nueva fiscalía, es crucial para hacer funcionar la institución y a los recursos humanos. La iniciativa crea un Centro de Formación y Servicio Profesional de Carrera que contará con autonomía técnica y de gestión; el servicio de carrera deberá garantizar la igualdad de oportunidades, idoneidad y mérito para el ingreso y reclutamiento, ascensos, estímulos y recompensas.

• Proceso de transición: La liquidación de la PGR y el inicio de operación de las nuevas estructuras de la FGR se prevén a través de un proceso paulatino y organizado.  El Fiscal General contará con un plazo de un año para definir la estrategia bajo la cual realizará la transición. La razonabilidad de este plazo tiene como base la necesidad de hacer un inventario integral y un diagnóstico sobre los recursos financieros, humanos y materiales. El proceso de transición involucra la creación de una unidad de transición integrada por un equipo multidisciplinario que brindará dirección a la estrategia de transformación institucional y, por otro lado, tendrá como vocación la liquidación de casos investigados por la PGR.  Será relevante la estrategia que se adopte para atender los casos que ya han sido iniciados por la PGR, pues detrás de cada expediente o investigación inconclusa, hay víctimas esperando acceso a la justicia.

Una expectativa que se tiene sobre el diseño de la FGR es que pueda servir de modelo para los procesos de transición de procuradurías a fiscalías en los estados.  Actualmente casi una decena10 de procuradurías han transitado al modelo de fiscalía autónoma, pero, en su mayoría, han sido más cambios de nombre que transformaciones estructurales. Se identifican los estados de Nuevo León, Zacatecas y San Luis Potosí como aquellos que han elaborado planes de transición a fin de garantizar la construcción de verdaderas instancias autónomas.

Uno de los temas más problemáticos en la implementación del SJP ha sido la realización de investigaciones criminales eficaces o complejas. El trabajo de las fiscalías junto con las policías representa la puerta de entrada al SJP y, si esta no funciona, tampoco lo hará el resto del sistema. A la fecha, ni policías ni agentes del ministerio público han dado resultados satisfactorios en materia de investigación y de procuración de justicia. Ello se debe a que no se ha logrado profesionalizar ni generar capacidades, mucho menos desarrollado nuevos modelos de gestión. La propuesta de la FGR es un gran avance, pero el logro se alcanzará después de haber consolidado esta institución, para ello, faltan varios años de arduo trabajo.

Con la iniciativa presentada y con su futura aprobación, se deberá iniciar el procedimiento para la designación del Fiscal General. Es crucial que, el próximo, sea un fiscal capaz de llevar a cabo una transición sumamente compleja y que sea verdaderamente autónomo.

El modelo de investigación criminal

En el anterior sistema -modelo escrito- el agente del ministerio público era quien realizaba las tareas de investigación y la policía actuaba como auxiliar. En los sistemas acusatorios funciona a la inversa, el policía es quien investiga y el fiscal es quien se encarga de llevar los casos ante los tribunales.

Después de la reforma de 2008, la redacción del artículo 21 constitucional nos ha dejado en una zona gris, pues establece que “la investigación de los delitos corresponde al ministerio público y a las policías, las cuales actuarán bajo la conducción y mando de aquel en ejercicio de esta función”.  Entonces, ¿quién investiga y cómo lo hace?

Como se ha mencionado, el modelo idóneo de investigación en un sistema acusatorio aboga por la separación orgánica e institucional entre la investigación criminal y de la persecución ante los tribunales. Pues, por un lado, la labor de investigación debería corresponder a las policías quienes, con autonomía operativa, obtendrían información y evidencias para construir los casos. Por otro lado, estarían los fiscales como abogados, quienes tendrían que litigar ante los tribunales y, en todo caso, solo otorgarían cierta dirección jurídica en la investigación.

Tal parece que el régimen normativo actual no da cabida este modelo. En las interpretaciones al artículo 21 constitucional, están las que abogan por una actuación relativamente autónoma de las policías cuyos resultados tienen un control ex post por parte de los fiscales. Por otro lado, está la visión que aboga por el control de los fiscales sobre las actuaciones de la investigación de la policía es un control ex ante, es decir, la policía realizará actos de investigación solo si los instruye el fiscal, salvo que actúe como primer respondiente.11

La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) en el amparo en revisión 202/2013 realizó una interpretación al artículo 21 constitucional. Señala que previo a la reforma, el artículo 21 establecía tres principios respecto al rol del ministerio público en las investigaciones de los delitos: “(1) tenía el monopolio de la investigación, (b) gozaba del poder exclusivo para valorar los resultados de la averiguación previa y (c) tenía la facultad de ejercer la acción penal.” La reforma de 2008, según la SCJN, “… mantuvo el contenido base de los aludidos principios rectores. Esto es, de conformidad con la normativa constitucional reformada, el Ministerio Público conserva, salvo en casos de excepción, la competencia para investigar los delitos, verificar la probable responsabilidad de los involucrados e instar la actuación jurisdiccional mediante la materialización de la acción penal…”12

De acuerdo con la SCJN, el ministerio público sigue teniendo el control de las actuaciones de la investigación, de tal suerte que la policía -bajo este modelo- continúa supeditada al ministerio público sin dar mayor cabida a la investigación autónoma. En efecto, tal parece que los órganos involucrados en el SJP no han alcanzado un consenso al respecto. Hay tantas interpretaciones y formas de operar este modelo como procuradurías o fiscalías hay en el país.13

El reto es consensuar un modelo de investigación, en todos los niveles y en los tres niveles de gobierno, es decir, orientar los esfuerzos a que las policías sean quienes investiguen y los fiscales únicamente lleven los casos ante los tribunales. En efecto, ello implicaría una reforma constitucional. Sin embargo, la recomendación es -aunque suene redundante- la formación de cuerpos policiales especializados en la investigación criminal, que a mediano plazo sean autónomos funcional e institucionalmente en la investigación criminal y construcción de casos.

La desformalización de la investigación criminal

En tanto el anterior sistema provenía de una tradición mixta-clásica con un fuerte arraigo al sistema inquisitivo, la investigación criminal no tuvo un desarrollo como una tarea relevante en el SJP.  Antes de la reforma, la labor de investigación de los agentes del ministerio público se centraba en la conformación de expedientes, es decir, en la integración de las averiguaciones previas conforme a las formalidades que establecía la ley. En la averiguación previa, la forma prevalecía sobre el fondo.  Tenía mayor relevancia elaborar una constancia debidamente firmada, sellada y foliada, que corroborar o confrontar la información para esclarecer los hechos.

En los albores de las reformas estatales -a partir de 2006- se decía que “había que salir de la trampa de papeles”; oficios iban y venían, actuaciones, constancias, firmas de testigos de asistencia, fojas selladas y foliadas. Entre los operadores se conocía el principio de que: “lo que no existía en el expediente, no existía en el mundo. Pero la reforma exigía el cese de la conformación expedientes formalizados para que policías y fiscales14 realizaran las acciones necesarias para esclarecer los hechos y solo llevar un registro de estas diligencias para garantizar el derecho a defensa.

Sin embargo, la “carpeta de investigación” suplió a la “averiguación previa”. Dependiendo de las prácticas de cada procuraduría o fiscalía, los niveles de formalización varían, pero aún subsisten. Es frecuente encontrar en las carpetas de investigación constancias de actuaciones que no arrojaron ningún dato significativo para la investigación. Igualmente, basta analizar un poco el lenguaje, lo cual corrobora la idea de que la integración expediente escrito no se ha extinguido. Se dice que los fiscales “abren o integran las carpetas de investigación”, a la usanza de la averiguación previa.

La desformalización de la investigación se vislumbró como uno de los mayores retos y paradigmas a romper. Esto no solo tenía que ver con un tema cosmético, de forma o ahorro de papel. La desformalización de las investigaciones concierne a cambios relacionados con el sistema probatorio y con el rol de las pruebas dentro del proceso penal. En el sistema escrito, las pruebas eran tasadas.15 En cambio, el sistema acusatorio tiene como base la libertad probatoria y de libre valoración de la prueba, de tal suerte que las partes pueden probar su caso con cualquiera de ellas en tanto sean relevantes, pertinentes y hayan sido obtenidas con respeto a los derechos humanos.

La prueba es aquella información que se produce en la audiencia a través de los medios de prueba -testigos, objetos y documentos-. La carpeta de investigación no es una prueba, es un registro. Sin duda, la desformalización de las investigaciones criminales tiene que ver con el empoderamiento de la prueba como fenómeno de expectativa en la investigación y a producirse en juicio.

A pesar de la reforma, en la práctica uno puede toparse con acciones por demás formalistas que ponen en evidencia que no se ha logrado romper con el paradigma anterior: algunos agentes del ministerio público solicitan comparecencias por escrito, hacen constancias de todas sus acciones -aun sin que hayan obtenido información relevante para el caso- envían oficios en acciones que bastarían con una llamada telefónica. En alguna unidad de investigación de la Procuraduría General de Justicia de la Ciudad de México se encontraba un letrero que decía: “No se aceptarán carpetas de investigación si no se encuentran debidamente selladas y foliadas”.

Desafortunadamente, algunos agentes del ministerio público sostienen que –como cotidianamente se encuentran bajo la amenaza de que se les inicie un proceso administrativo o, incluso, penal– más vale ir dejando constancias de todo lo actuado, porque la carpeta de investigación será la prueba y defensa de su trabajo.

El artículo 217 del CNPP prescribe que “el Ministerio Público y la Policía deberán dejar registro de todas las actuaciones que se realicen durante la investigación de los delitos, utilizando cualquier medio que permita garantizar que la información recabada sea completa, integra y exacta…”. Tal parece que esta disposición, que se formuló para garantizar el derecho a defensa, ha sido el artículo que dejó viva la averiguación previa.

En conclusión, habrá que hacer cambios a nivel práctico y a nivel normativo, para asegurar un nuevo modelo de investigación en el que la policía se empodere frente al ministerio público en la construcción de casos. Desde luego, las investigaciones deberán ser sustantivas en información y desformalizadas. Esta transformación es compleja pero no imposible.

Gabriela Ortiz Quintero. Abogada especialista en el sistema de justicia penal. Twitter: @PitusaGO


1 Entre 2016 y 2017, a nivel nacional, la tasa de víctimas aumentó un 1.33%, al pasar de 28,788 víctimas por cada cien mil habitantes a 29,746 víctimas. Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI), Encuesta Nacional de Victimización y Percepción sobre Seguridad Pública (ENVIPE) 2018, México, 2018. p.7.

2 Artículos del 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 73 (fracciones XXI y XXIII), 115 (fracción VII) y 123 (fracción XIII, apartado B).

3 El Código de Instrucción Criminal Francés de 1808 fue producto de un modelo que, en la Europa continental mezcló el sistema inquisitivo con el sistema adversarial, de ahí la denominación de sistema mixto.

4 Principios establecidos en el artículo 20 constitucional que únicamente pueden ser garantizados a través de un proceso basado en una metodología de audiencias.

5 Alcalde, Bertha, Ocho argumentos falsos de Mancera sobre la justicia penal, Instituto de Justicia Procesal Penal, México, junio de 2017..

6 Rivas, Francisco, La nueva piñata: el Sistema de Justicia, El Universal, México, julio de 2017.

7 La mesa de trabajo se conformó por integrantes del equipo de transición, representantes de los colectivos #FiscalíaQueSirva y #VamosPorMás, académicos del CIDE y del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

8 #FiscalíaQueSirva es un colectivo de más de 300 organizaciones de la sociedad civil que nació en 2016 con el propósito de impulsar las transformaciones institucionales y evitar que la transición de PGR a FGR fuera solo un cambio de nombre sino un verdadero cambio estructural.  El colectivo pugna por la creación de una nueva Fiscalía General como órgano constitucional autónomo. Igualmente, impulsó la reforma al artículo 102 constitucional para eliminar el pase automático de Procurador a Fiscal.  El colectivo exige que el titular no tenga vínculos con los poderes políticos ni económicos. Junto con el colectivo #VamosPormás, se elaboró una propuesta de Ley Orgánica de la Fiscalía.  El sitio web del colectivo es: http://fiscaliaquesirva.mx

9 El artículo 102 constitucional establece que: “La Fiscalía General contará, al menos, con las fiscalías especializadas en materia de delitos electorales y de combate a la corrupción, cuyos titulares serán nombrados y removidos por el Fiscal General de la República…”

10 México Evalúa, Centro de Análisis de Políticas Públicas, Hallazgos 2017, México, 2018, p. 47.

11  Informe Ejecutivo, Consulta Nacional sobre el Modelo de Procuración de Justicia 2017, Centro de Investigación y Docencia Económicas, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM e Instituto Nacional de Ciencias Penales, México, 2017, p. 50.

12 Tesis aislada 1ª. CCCXIII/2013 (10ª.)

13 Informe Ejecutivo Consulta Nacional sobre el Modelo de Procuración de Justicia 2017, óp.cit. p.50

14 Me refiero indistintamente a policías o fiscales de acuerdo con el actual régimen del 21 constitucional, según lo explicado en el apartado anterior.

15 En el sistema de prueba tasada, como sucedía en el proceso escrito, el legislador disponía del valor de la prueba a través de normas. En contraposición, en el sistema de libre valoración de la prueba, propio del proceso acusatorio, el juez libremente otorga el valor a las pruebas, valor que es explicado a través de la motivación en las sentencias.

Leer completo

Encontrar el equilibrio entre las herramientas de investigación criminal y el respeto a los derechos humanos es uno de los mayores de los retos que afronta, día con día, la consolidación del sistema de justicia penal. El sistema, debe evitar –y sancionar– las acciones arbitrarias por parte de las autoridades y, al mismo tiempo, garantizar la eficiencia en la persecución criminal. Este equilibrio no sólo se logra con una correcta ingeniería normativa. A ello se suman el desarrollo jurisprudencial y las buenas prácticas.

El pasado 22 de marzo, concluyó el debate en el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de Nación (SCJN) sobre las acciones de inconstitucionalidad presentadas por la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH) y por el entonces Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (IFAI) en contra de varias disposiciones del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP).1 A continuación realizo un balance sobre algunos de los temas que fueron centro de polémica o que podrían tener un mayor impacto, en específico, sobre los actos de investigación, las detenciones en flagrancia y las medidas cautelares.

I) Actos de investigación

La reforma constitucional de 2008 impulsó la transformación del modelo de investigación criminal. A partir de ella, la policía dejó de ser un auxiliar más y adquirió un rol protagónico y proactivo en la investigación de los delitos. El actual artículo 21 constitucional dice que ambos estarán a cargo de la investigación criminal, pero quien tendrá la conducción y el mando será el ministerio público.

La acción de inconstitucionalidad de la CNDH incluyó varios temas relacionados con los actos de investigación: las inspecciones a personas, las inspecciones de vehículos, el aseguramiento de bienes relacionados con operaciones financieras, así como la localización geográfica en tiempo real. Desde ya, habrá que decir que todos estos actos tienen –y deben tener– control judicial. Aquí la gran pregunta es si el control judicial debe realizarse antes o después del acto.

a. Inspecciones a personas o vehículos

Las inspecciones practicadas por la policía2 fueron el centro de controversia. De acuerdo con la CNDH, estas habrían de declararse inconstitucionales por poder realizarse sin orden escrita emitida por un juez conforme al artículo 16 constitucional. Se dijo, también, que estos debían de ser considerados como actos de molestia, de ahí que su autorización debía constar por escrito. Se señaló que estas disposiciones permiten a los policías, por voluntad propia, inspeccionar de manera discrecional y –de manera indirecta–  detener en forma arbitraria.  Según la CNDH, la policía siempre debería actuar bajo la conducción y el mando del ministerio público de acuerdo con el mandato del 21 constitucional.

Respecto al artículo 21 constitucional y a los actos de investigación de la policía, en este mismo espacio, sugerí que era importante distinguir entre investigación en sentido amplio, investigación como etapa procesal y los actos de investigación. La policía, por las facultades que le otorga la Constitución y las leyes reglamentarias3 –sin importar la etapa– realiza actos de investigación y a ello se refiere el artículo 251 del CNPP en el caso de vehículos o de personas. Aseverar que la policía siempre debe actuar bajo la conducción y el mando del ministerio público es una interpretación incorrecta, en la medida en que exigirlo sería inoperante para el sistema de justicia y el pretendido modelo de investigación.

En la práctica cotidiana hay una distribución de funciones. Quien está en la calle y materializa los actos de investigación –generalmente– es la policía. Si bien puede realizar actos sin una orden previamente expedida, esto no significa que lo pueda hacer a discreción. En el proyecto de sentencia se estableció la “sospecha razonable”4 como un estándar previo para la realización de inspecciones, y sin que ello excepcione el posterior control judicial. La “sospecha razonable” –según se expuso– se alcanza a través de datos objetivos distintos a circunstancias como la apariencia física, el vestir o el comportarse. Para su control, se deberán aportar los hechos y datos con los que se contaba antes de inspeccionar y que hicieron concluir que se cometía un delito o que se portaban objetos relacionados.5

En suma, el Pleno se decantó por la validez de las inspecciones de tal forma que –como ocurre desde 2014– quedarán sujetas a una revisión posterior del juez de control. Desde luego, será fundamental el engrose de la sentencia y, sobre todo, la forma en que cotidianamente sean resueltos los casos y en audiencia sean efectivos los contrapesos. No olvidemos que el CNPP tiene una regla sobre la admisión o exclusión de pruebas: sólo aquellas que fueron obtenidas lícitamente podrán ser presentadas y desahogadas en juicio.6

b. Registro forzoso

El artículo 266 del CNPP prevé los actos de molestia y dispone que se realizará un “registro forzoso” cuando la persona no esté dispuesta a cooperar y se resista. La preocupación aquí giró en torno a que el código no establece ni siquiera lineamientos básicos que regulen el accionar de las autoridades, ni las garantías o los parámetros a los que va a estar sujeto este registro. ¿Qué se va a entender por “no está dispuesta a cooperar o que se resista”? ¿Qué tipo de medidas pueden tomar los agentes de policía para realizar el registro?7

Los ministros que estuvieron a favor de la inconstitucionalidad de esa porción normativa apuntaron a que ello es violatorio de cualquier principio de seguridad jurídica, de legalidad y que no existe ningún parámetro para establecer la cooperación, la resistencia o hasta qué punto se puede considerar un registro forzoso.8 El debate concluyó con una mayoría de ocho votos por reconocer su validez y tres en contra.

En ese sentido, se razonó que si bien el código no establece los lineamientos para hacer el “registro forzoso”, no ha de pasar desapercibido que también establece como parámetro que la persona no esté dispuesta a cooperar y se resista. Partiendo de que es un tema sumamente complejo y que es imposible abordar en unas cuantas líneas, dejaría algunas preguntas apuntadas aquí. ¿Es el CNPP el instrumento normativo donde deberían estar los lineamientos correspondientes? ¿Qué hay de los protocolos sobre el uso de la fuerza?9 A la par, no olvidemos que cuando se está en una persecución criminal, no es excepcional que el imputado no colabore, se resista o intente escapar. ¿Cómo garantizar que los jueces en audiencia ponderen excesos en el uso de la fuerza? ¿Cómo hacer que la policía tenga herramientas para hacer eficiente su trabajo y no violentar derechos humanos?

c. Aseguramiento de bienes o derechos relacionados con operaciones financieras

El artículo 242 del CNPP establecía que el aseguramiento de bienes o derechos relacionados con operaciones y cuentas de instituciones financieras podría ser ordenado por el ministerio público o a solicitud de la policía, ello sin la emisión de una orden judicial previa. La CNDH consideró que, al tratarse de medidas tan invasivas en los derechos de las personas, se requería forzosamente de una orden judicial y que, además, era violatorio el principio de progresividad y no regresividad, pues, el código procesal federal abrogado sí tenía prevista la autorización judicial previa.

El proyecto adujo que la disposición era inconstitucional pese a que el artículo 252 del CNPP establece categóricamente que todos los actos de investigación que impliquen afectación de derechos constitucionales requieren autorización previa del juez de control, siendo excepción a ello, los actos del artículo 251. En el Pleno, se dijo que podría interpretarse como si efectivamente se requiriera la orden judicial previa –aunque, en definitiva, el artículo no establecía el control judicial ex ante–. Se puso como ejemplo la idea de que si el dinero, como un bien, no estuviera en una institución financiera, estaría quizá en la casa o debajo del colchón de la persona investigada y, para su aseguramiento, sería indispensable una autorización judicial.10

Otro punto expuesto fue que, a pesar de que el artículo no disponía de la autorización judicial, bajo interpretación conforme podría establecerse que sí lo es. Algunos ministros, consideraron que el vicio de inconstitucionalidad podía ser salvado al relacionarlo con el artículo 252, que enuncia los actos que requieren de autorización judicial previa, el cual debería interpretarse extensivamente. En su mayoría, los ministros aseguraron que habría de ser necesaria la autorización judicial –a diferencia de como el artículo estaba redactado– y que, irremediablemente, no era aplicable la interpretación conforme.

En resumen, la preocupación del Pleno fue que la interpretación conforme iba a resultar muy forzada para hacer obligatoria la autorización judicial y, por otro lado, que al declarar la invalidez el dispositivo tendría que ordenarse un nuevo acto legislativo para establecer expresamente el requisito. Así, el debate concluyó con la declaración de invalidez del artículo. Cabe destacar que el ministro Zaldívar hizo referencia a casos anteriores11 en los que la Primera Sala declaró inconstitucional la facultad de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público para congelar cuentas sin intervención de un juez o, incluso, la solicitud hecha por procuradores sobre información bancaria sin autorización judicial.

d. Localización geográfica en tiempo real

El tema es medianamente complejo. ¿Es una violación a la privacidad? ¿Se ella se obtienen datos personales? ¿En cuáles casos, excepcionalmente, se haría sin autorización judicial?

Algunos ministros han sostenido que la geolocalización no es una intromisión a la vida privada.12 Particularmente, concuerdo con la postura que sostiene que sí lo es. Aunque se diga que esto no tiene nada que ver con contenidos ni personas en lo concreto, como mencionó en el Pleno la ministra Piña, “no se trata de localizar a un aparato, se trata de localizar a una persona”.13 Pensemos, ¿a quién le gustaría que una autoridad o un tercero sepan de los lugares que uno visita?

En su acción de inconstitucionalidad, el IFAI señaló que no era posible desvincular la comunicación móvil del usuario de tal suerte que esta localización geográfica del equipo identifica a una persona, sí debería considerarse un dato personal y sí había una violación a la privacidad, por lo tanto, debería sujetarse a control judicial previo.

Originalmente, el artículo 30314 del CNPP establecía que, existiendo denuncia o querella, el procurador o el servidor público en quien se delegara la facultad, podría solicitar la localización geográfica en tiempo real. Sin embargo, esta disposición fue reformada en junio de 2016 requiriendo la orden judicial y, excepcionalmente, sin ella en los casos que se encontrara en peligro la integridad física o vida de una persona, estuviera en riesgo el objeto del delito así como hechos relacionados a la privación ilegal de la libertad, secuestro, extorsión o delincuencia organizada; dando aviso al juez de control dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes.

El Pleno entró en el análisis del artículo redactado originalmente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 105 constitucional y por los posibles efectos retroactivos en beneficio. Así, en el anterior se otorgaban facultades a los procuradores para solicitar a los concesionarios o permisionarios del servicio de telecomunicaciones la localización geográfica, en tiempo real, de los equipos de comunicación móvil asociados a una línea relacionada con cualquier investigación. El debate, además de analizar si la geolocalización podría considerarse una intromisión a la privacidad, también versó sobre la posibilidad de aplicar la interpretación conforme del 303 y relacionarlo con el 252, entendiendo de tal suerte que este acto sí precisaba de autorización judicial previa. No obstante, también se llegó a la conclusión que era no era viable hacerla y que, en definitiva, habría de ser declarado inconstitucional. La pregunta es, entonces, ¿qué pasará con los asuntos en los que se aplicó la anterior disposición estando vigente y ahora es inconstitucional de acuerdo con la SCJN?

II) Detenciones en flagrancia

Otro de los temas a resolver fue el artículo 148 del CNPP que prevé la detención en flagrancia en los delitos que requieren querella. A juicio de la CNDH, la detención en flagrancia no se justifica para delitos que no se consideren especialmente graves, como los que requieren querella para su persecución.

El ministro Laynez adujo que no era posible hacer esa distinción, por la naturaleza misma de la flagrancia y porque la Constitución no distingue qué tipo de delitos están cubiertos en estas detenciones –porque ocurre en todos–. Tampoco dejó de lado el hecho que la retención ante el ministerio público puede ser hasta por cuarenta y ocho horas, y que el artículo impugnado establece un plazo de doce horas para que la víctima u ofendido presente la querella. Pero lo más importante es que, cuando se encuentra a una persona en el curso de la comisión de un delito –por obvias razones-, un policía o quien esté realizando la detención no necesariamente va saber si el delito se persigue de oficio o a querella de parte.15 ¿Podríamos imaginar a un policía persiguiendo a un individuo y reflexionando si el delito es de querella o de oficio? Así, sin existir mayor polémica, los once ministros consideraron totalmente infundada la petición de la CNDH.

III) Medidas cautelares

La CNDH impugnó la fracción octava del artículo 154 del CNPP respecto al resguardo domiciliario como medida cautelar. Se dijo que la medida viola diversos preceptos constitucionales y convencionales, puesto que, aunque se trata de una medida cautelar, implica una restricción a la libertad, y esto solamente puede estar en la Constitución. Alegó que incluso constituye una pena inusitada semejante al arraigo porque además de restringir la libertad personal vulnera el principio de presunción de inocencia. La CNDH también solicitó la invalidez de la porción normativa del artículo 153 que señala “por el tiempo indispensable”, porque –según dijo– no prevé límites temporales para su imposición.

En lo relativo al resguardo domiciliario, el proyecto enmarcó su propuesta dentro del criterio que existe sobre la Ley Nacional del Sistema Integral de Justicia Penal para Adolescentes que había sido analizada previamente,16 llegando a la conclusión que el resguardo domiciliario, en efecto, es un acto de molestia pero que no se puede comparar con el arraigo del 16 constitucional pues este, se realizaba para investigar y, el resguardo domiciliario, desde luego, no es para investigar, sino que es una medida cautelar que se solicita al juez de control cuando se está en la imputación o en la vinculación a proceso, siendo mucho menos restrictiva que la prisión preventiva.17 También se puntualizó que es falso que las medidas cautelares sean una decisión subjetiva, pues ellas habrían de imponerse en una audiencia donde se escucha a ambas partes e, incluso, a la víctima.

En ese sentido, es importante preguntarse: ¿Es posible que la medida cautelar consistente en el resguardo domiciliario pueda ser más restrictiva que la prisión preventiva?18 ¿Quién no preferiría estar encerrado en su propia casa, incluso en su propia habitación, que en una celda?

La Organización de los Estados Americanos (OEA) ha señalado que las “medidas alternativas”19 constituyen opciones procesales que permiten que la persona se encuentre en libertad mientras afronta el proceso penal; constituyen herramientas esenciales para reducir el hacinamiento carcelario; evitan la desintegración comunitaria, familiar, social o personal; disminuyen las tasas de reincidencia; hacen utilizar de manera más eficiente los recursos públicos; y optimizan la utilidad social del sistema de justicia penal así como los recursos disponibles.20 De acuerdo a la Encuesta Nacional de Población Privada de la Libertad (ENPOL), a nivel nacional, el 70.3% de la población que estuvo privada de la libertad en 2016 tuvo dependientes económicos al momento de su arresto y el 64.1% tenía hijos que dependían de él o de ella.21 ¿Hay diferencias entre tener a una persona privada de la libertad en un centro penitenciario a tenerla bajo resguardo en su propio domicilio? La respuesta es sí.

Considero que la referencia al sistema de justicia para adolescentes para justificar la validez del precepto fue inexacta, pues, como se sostuvo en la discusión del Pleno, a diferencia del sistema de adolescentes, el fundamento constitucional de las medidas cautelares está en el artículo 19 donde se hace referencia a la prisión preventiva, al catálogo de delitos que merecen prisión preventiva oficiosa y a “las demás medidas”.

En lo que concierne a la temporalidad de las medidas cautelares se hizo hincapié en que son impuestas mediante resolución judicial, por el tiempo indispensable para asegurar la presencia del imputado en el procedimiento, garantizar la seguridad de la víctima y de testigos o para evitar la obstaculización del procedimiento. Además, las medidas cautelares deberán ser impuestas bajo el principio de proporcionalidad y mínima intervención de acuerdo con las circunstancias de cada persona, sin dejar de lado que son revisables, revocables, sustituibles o modificables en todo momento del proceso penal.22

Francamente, la CNDH no mostró tener un conocimiento profundo sobre las reglas y los alcances en la imposición de las medidas cautelares. Además, apuntó que el resguardo domiciliario va en contra del principio de presunción de inocencia. Y sí: todas las medidas cautelares entran en tensión con el mismo, desde la perspectiva que existe una restricción de derechos a una persona sin haber tenido un juicio. Estas medidas, son “males necesarios” para asegurar los fines del proceso.23 Razón de ello es que en el CNPP se contemplen 14 distintas, siendo la última la más severa: la prisión preventiva. Así, al concluir el debate, se reconoció la validez del resguardo domiciliario al igual que la disposición relacionada a la temporalidad de las medidas.

Como corolario a esta resolución, me pregunto, ¿cuándo tomaremos en serio el tema de la prisión preventiva oficiosa y de una vez lo eliminaremos de nuestro régimen normativo?  El catálogo del 19 constitucional sí es inconvencional.

A manera de conclusión

La acción de inconstitucionalidad puso el balón dentro de la cancha de la SCJN. Fue su turno para determinar los criterios que habrán de regir los procesos penales que se realicen a lo largo y ancho de país. Los temas fueron diversos y con distinto grado de complejidad. Desde luego, esta ha sido una gran oportunidad para conocer las visiones, los valores y los criterios que tienen los ministros sobre cómo debe de funcionar un muy joven sistema de justicia. A pesar de las divergencias, un común denominador ha sido la preocupación y el interés por abonar a su buen funcionamiento.

Viendo la imagen completa de los temas controvertidos, de los debates y de las reacciones en distintos espacios, no podría dejar de lado las preguntas que constituyen, a mi parecer, los hilos conductores de todos estos temas: ¿Cuál es el modelo de investigación que prescribe el artículo 21 constitucional?, ¿Hay consenso sobre ese modelo? ¿Están claramente definidas las facultades y responsabilidades de policías y agentes del ministerio público? ¿Quién debe investigar: la policía o el ministerio público? Parecen preguntas obvias, mas no lo son.

Cuando uno lee la acción de inconstitucionalidad de la CNDH, es difícil no pensar en las lógicas y el modelo de investigación del sistema escrito, caracterizado por el litigio dentro de un expediente, la averiguación previa. De las posturas expresadas por los ministros es posible ver, claramente, que existen divergencias sobre el “modelo” que se tiene hasta ahora y lo que se busca en el horizonte. Es urgente pensarlo, repensarlo y consensuarlo. También es condición necesaria para que funcione el sistema de justicia correctamente. Sobre estos temas, integrantes de organizaciones de la sociedad civil, de la academia y personas que operan el sistema hemos debatido el último mes. Pero quizá nos hace falta una línea base para hablar el mismo idioma: un modelo de investigación criminal.

Gabriela Ortiz Quintero. Especialista en justicia penal. Twitter: @PitusaGO.


1 Acciones de inconstitucionalidad 10/2014 y 11/2014.

2 “Artículo 132. Obligaciones del policía. […]VII. Practicar las inspecciones […] Artículo 251. Actuaciones en la investigación que no requieren de autorización previa del juez de control […] III: Inspección de personas; […] V. La inspección de vehículos […]. Artículo 268. Inspección de personas. En la investigación de los delitos, la Policía podrá realizar la inspección sobre una persona y sus posesiones en caso de flagrancia, o cuando existan indicios de que oculta entre sus ropas o que lleva adheridos a su cuerpo instrumentos, objetos o productos relacionados con el hecho considerado como delito que se investiga […].”

3 El artículo 21 constitucional, el artículo 132 del Código Nacional de Procedimientos Penales y el artículo 75 de la Ley General del Sistema de Seguridad Pública.

4 Se traslado este estándar a partir de la doctrina de la Primera Sala de la SCJN en donde se definen los controles provisionales preventivos respecto al anterior sistema de justicia penal. En mi opinión, por la naturaleza de la acción, estos también son actos de investigación, independientemente de que no se haya iniciado un proceso penal.

5 Así lo explicó el ministro Laynez Potisek al referirse al proyecto de sentencia presentado en la sesión del 12 de marzo de 2018.

6 “Artículo 346. Exclusión de medios de prueba para la audiencia del debate. Una vez examinados los medios de prueba ofrecidos y de haber escuchado a las partes, el Juez de control ordenará fundadamente que se excluyan de ser rendidos en la audiencia de juicio, aquellos medios de prueba […] II. Por haberse obtenido con violación a derechos fundamentales…”

7 Versión taquigráfica de la sesión del Pleno del 12 de marzo de 2018, intervención del ministro Zaldívar, p. 37.

8 Versión taquigráfica de la sesión del Pleno del 12 de marzo de 2018, intervención de la ministra Piña, p. 40.

El 18 de octubre de 2017 en el Diario Oficial de la Federación se publicó el Protocolo de actuación de la Policía Federal sobre el Uso de la Fuerza, puede encontrarse aquí.

10 Versión taquigráfica de la sesión del Pleno de fecha 13 marzo de 2018, p. 55-56.

11 En el amparo en revisión 1214/2016, la Primera Sala declaró la inconstitucionalidad la facultad de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público para bloquear cuentas bancarias prevista en el artículo 115 de la Ley de Instituciones de Crédito.

12 Este criterio se encuentra en la doctrina de la Segunda Sala de la SCJN. Por ejemplo, la Comisión Nacional de Derechos Humanos presentó acción de inconstitucionalidad en contra de los artículos 133 Quáter del Código Federal de Procedimientos Penales y 40 Bis de la Ley Federal de Telecomunicaciones en virtud la geolocalización en tiempo real seguida por motivo de la investigación de un delito. En la sentencia relativa, cuya ponente fue la ministra Luna Ramos, se argumentó que la localización en tiempo real no representa una intromisión a la vida privada y en consecuencia no contraviene el artículo 16 constitucional.

13 Versión taquigráfica de la sesión del 20 de marzo de 2018, p.13.

14 “Artículo 303. Localización geográfica en tiempo real. Cuando exista denuncia o querella, y bajo su más estricta responsabilidad, el Procurador, o el servidor público en quien se delegue la facultad, solicitará a los concesionarios o permisionarios o comercializadoras del servicio de telecomunicaciones o comunicación vía satélite, la localización geográfica en tiempo real de los equipos de comunicación móvil asociados a una línea que se encuentren relacionados con los hechos que se investigan en términos de las disposiciones aplicables.”

15 Versión taquigráfica de la sesión del Pleno del 13 de marzo de 2018, p.50.

16 Acción de inconstitucionalidad 60/2016.

17 Versión taquigráfica de la sesión del Pleno del 20 de marzo de 2018, p. 23-25.

18 México alberga en sus 419 centros penitenciarios una población penal de aproximadamente 242,000 personas, de las cuales el 95% son hombres y el 5% mujeres; de aquel total, el 79% son del fuero común y 21% del federal. Es el tercer país de la región, luego de Estados Unidos y Brasil, en cantidad de personas privadas de libertad. En este contexto más del 40% de la población penitenciaria está constituida en presos sin condena. Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas, Organización de los Estados Americanos, p.31, puede consultarse aquí.

19 Artículo 155 del CNPP.

20 Guía práctica para reducir la prisión preventiva, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, p. 22, puede consultarse aquí.

21 Presentación ejecutiva nacional de la Encuesta Nacional de Población Privada de la Libertad (ENPOL) 2016, INEGI, p. 13, puede consultarse aquí.

22 Artículos 153, 156 y 161 del CNPP.

23 Evitar la fuga del imputado, riesgo para la víctima o testigos, así como la obstaculización en el proceso.

Leer completo

El 12 y 13 de marzo el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) finalmente resolvió las acciones de inconstitucionalidad que desde abril de 2014 presentaron la Comisión Nacional de los Derechos Humamos (CNDH) y el entonces IFAI, en contra varias disposiciones del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP). Entre las disposiciones impugnadas se encuentran las fracciones III y V del artículo 251 del código, las cuales establecen que las inspecciones a personas y a vehículos no requieren la autorización por parte de un juez de control.1

En los últimos días se han planteado las más variadas posturas frente a la resolución de la SCJN, quien estimó –en una votación dividida– que dichas fracciones eran constitucionales. Mucho se ha dicho en notas periodísticas, entrevistas, artículos y tuits. No obstante, valdría la pena explorar las implicaciones que, en la práctica, esta decisión de la SCJN tendrá para el día a día de los ciudadanos. Por tal motivo, planteo un caso hipotético como base para desarrollar el siguiente análisis (específicamente, sobre una inspección vehicular).2

Un caso hipotético

Suponga usted que le roban una bicicleta plegable cerca de su casa. De inmediato acude al ministerio público a presentar su denuncia. Después de una larga espera, hace la narrativa de los hechos, presenta algunas fotografías y hasta la factura de la bicicleta. Suponga, pues, que usted ha hecho todo lo necesario para que el sistema de procuración de justicia haga su trabajo.

Transcurre una semana y, un día, saliendo de un local, observa que en el interior de una camioneta estacionada está una bicicleta plegable, idéntica a la que le robaron. Usted se asoma al interior de la camioneta y su sospecha se incrementa: no sólo parece idéntica; es su bicicleta. Por los golpes y los accesorios que le ha comprado, está prácticamente seguro. ¿Qué hacer en una situación así?

Suponga, además, que comienza a caminar y ve a un policía a media cuadra. Acude con él a decirle lo que pasó. Le muestra las fotos de su bicicleta que lleva en su celular, hasta una foto del acuse de recibo de su denuncia. El policía observa las fotografías y le pide que le indique dónde está la camioneta, para hacer así la inspección correspondiente.

Al aproximarse, observan que también un joven se acerca a la camioneta y la abre. El oficial de policía pregunta al joven si es el propietario de la camioneta. El joven asiente y el policía le comunica que está realizando una investigación, que le tomará sus datos y hará una breve inspección en su camioneta, específicamente, ver la bicicleta que lleva en el interior. El joven accede y responde que la bicicleta no es de su propiedad, que es de su novia. El policía le pide que abra las puertas traseras del vehículo para observarla a mayor detalle. Ahí las dudas desaparecen: usted sabe que es su bicicleta y así se lo dice al policía. El policía comunica al joven que la bicicleta tiene un reporte de robo y que procederá a asegurarla.

Para entender cómo este hipotético caso se relaciona con el criterio de la SCJN, conviene responder a varias preguntas.

¿Es este un caso de flagrancia?

No, no estamos frente un caso de flagrancia. No se actualiza ninguna de las hipótesis del artículo 16 constitucional, ni del artículo 146 del CNPP. El robo ocurrió en días anteriores. Además, de los hechos narrados no se podría inferir que el joven de la camioneta está cometiendo de un delito. Al contrario: el policía actuó conforme a las facultades que le otorga el artículo 251 del CNPP, fracción V; es decir, realizó una inspección de vehículo, para lo cual no se requiere autorización previa de un juez de control.

¿Ocurrió esta inspección en el curso de una investigación?

Por los comentarios que se han realizado los últimos días, es importante enfatizar una distinción entre tres conceptos: investigación en sentido amplio, investigación como etapa procesal y actos de investigación. Así, el primer concepto se refiere al conjunto de acciones que realizan la policía y el ministerio público para obtener información, el segundo se refiere a un momento específico en el proceso penal en el cual se lleva a cabo la investigación.  Y, por otro lado, los actos de investigación son las acciones o diligencias que realiza un policía o agente del ministerio público a fin de esclarecer un hecho delictivo. En su caso, la policía los puede llevar a cabo con independencia del ministerio público pues no es necesaria una orden expresa e, incluso, el policía los podría ejecutar con o sin conocimiento previo del ministerio público.

Aunque el artículo 21 constitucional señala que el ministerio público debe ejercer la conducción y mando de las policías en la investigación de los delitos, debe entenderse que, bajo la lógica del sistema acusatorio y, en la práctica cotidiana, hay una distribución de funciones entre el ministerio público y la policía de tal forma que, esta última, es la principal encargada de materializar los actos de investigación y, por lo tanto, debe gozar de un cierto grado de autonomía para ello.

Regreso al caso hipotético. Efectivamente, el hecho delictivo se había denunciado en días anteriores y el asunto se encontraba en la etapa de investigación inicial.3 Sin embargo, para evaluar si la inspección vehicular se realizó en forma correcta y legal, no se debería de atender a la etapa procesal en la que pueda encontrarse el caso, sino más bien analizar el contexto en el cuál se realizó y ponderar el estándar bajo el cual actuó el policía.

¿Cómo sabemos si la actuación del policía fue adecuada?

Dicho de otro modo, ¿cuál sería el estándar para determinar si un acto es o no legal? De acuerdo con el proyecto de sentencia, el estándar aplicable es el de “sospecha razonable”.   Durante la sesión de la SCJN, el ministro Javier Laynez Potisek enfatizó lo siguiente:

…el requerimiento de que se acredite una sospecha razonable no es menor y no debe confundirse con una mera suposición subjetiva, carente de datos objetivos que sustenten la procedencia constitucional de la inspección como control preventivo provisional […]. La sospecha razonable no puede justificarse por cualquier circunstancia abstracta, como la apariencia física de las personas, su forma de vestir, hablar o comportarse. No puede derivar de una simple sospecha que provenga de un criterio subjetivo del agente, basado en la presunción de que, por la simple apariencia del sujeto, es posible que sea un delincuente […].  El agente policial deberá aportar de manera clara y concatenada los hechos y datos con los que contaba, apenas en el momento anterior de su aproximación o acercamiento al sujeto, que lo llevaron a concluir que objetivamente se encontraba ante una sospecha razonable de que cometía un delito o de que portaba dentro de una investigación los instrumentos del delito.4

¿Qué es la sospecha razonable? Regresemos al caso hipotético. El agente de policía contaba con toda la información que usted había proporcionado –las fotografías de la bicicleta y del acuse recibo de la denuncia que tenía en su celular–. Había observado, además, la bicicleta desde el exterior de la camioneta e incluso contaba con el dicho del joven, quien reconoció que la bicicleta no era de su propiedad. El agente de policía, por tanto, contaba con elementos suficientes para alcanzar el estándar apuntado. Dicho de otro modo: el policía pudo sospechar, razonablemente, que la bicicleta se encontraba vinculada con la comisión de un delito.

Aquí vale hacer otra precisión. No es lo mismo sospecha razonable, que causa probable, que duda razonable. En general, el estándar usado por la SCJN –sospecha razonable– es un estándar inferior a la causa probable5 y también es un parámetro muy distinto al de la duda razonable.6

Ahora, volvamos al caso y sitúese en el momento en que pide apoyo al policía. ¿Qué pensaría usted si el policía, después de escuchar su narración, hubiera contestado: “no puedo ayudarle sin que el ministerio público me consiga una orden del juez de control para hacer la inspección de la camioneta”?

¿Cuáles son los límites y contrapesos a la actuación de la policía?

La decisión de la mayoría de la SCJN no implica que la actuación de la policía sea irrestricta o carente de contrapesos. De acuerdo al proyecto, la policía debe respetar, como mínimo, el estándar de sospecha razonable, así como los derechos de las personas. Sin duda, este es un ejemplo y casos e hipótesis son innumerables. Es, por esta misma razón, que las inspecciones deben analizarse caso por caso y, con base en los estándares, ponderar lo que es válido frente a lo que no lo es en el desarrollo de una inspección. Por otra parte, es relevante señalar que sí existen contrapesos frente a este tipo de actuaciones, específicamente, el control judicial ex post.

Me explico. En los casos de detención en flagrancia, el control judicial se realiza en la audiencia de control de detención y, si hubo una actuación arbitraria, la detención debe declararse ilegal junto con las evidencias ahí obtenidas.  En los casos en que las inspecciones se realizan en el marco de una investigación criminal –como en nuestro caso hipotético–, el control deberá realizarlo el ministerio público, en un primer momento y, posteriormente, el juzgador en la audiencia intermedia. Si el acto se considera ilegal, las pruebas serán declaradas ilícitas y se hará la exclusión de las mismas conforme al artículo 346 del CNPP.

¿La resolución de la SCJN permite arbitrariedades y violaciones a derechos humanos?

La resolución de la SCJN ni da más poder a la policía ni quita los contrapesos que se establecen la ley. No promueve, pero tampoco evita, arbitrariedades o violaciones a derechos humanos. La resolución confirma la constitucionalidad de ciertas facultades de investigación –por demás importantes– que existen desde que el CNPP entró en vigor a partir de 2014. Si estas fuesen fuente de los más terribles abusos, el sistema de justicia estaría saturado de juicios de amparo en contra de estos actos de investigación.

Las causas de los abusos policiales –una realidad innegable y preocupante– son otras. El problema de abuso policial es mucho más complejo y profundo. Si una mayoría de ocho ministros hubiese declarado la inconstitucionalidad de las fracciones controvertidas, tampoco hubiésemos solucionado el problema de abuso policial. Y, en cambio, se hubiese eliminado una herramienta imprescindible de las investigaciones criminales.

¿Cuáles son los retos después de la sentencia de la SCJN?

Hay enormes retos estructurales y también otros a nivel operativo. Esta parece una coyuntura más que nos recuerda los profundos problemas que aquejan a los cuerpos de seguridad pública. La ineficiencia, las pésimas condiciones laborales, los sistemas de cuotas de consigna, la corrupción, las violaciones a derechos humanos, la falta de definición del papel de la policía en la investigación criminal y la falta de estándares de actuación sobre uso de la fuerza son sólo algunos de los principales problemas.

Pero, pese a todo, la decisión de la SCJN pretende abonar a la construcción de un sistema de justicia que cuente con estándares de actuación adecuados para todos los actores involucrados. Por supuesto, no se trata de una panacea. Los casos de inspecciones de personas o de vehículos también involucran a otros actores: la revisión que haga de ello el ministerio público, lo que debata la defensa en audiencia, lo que resuelvan los jueces de control al igual que los magistrados penales y, de última instancia, los jueces de distrito vía juicio de amparo.

Los controles procesales definitivamente existen. El reto es echarlos a andar. Amordazar a la policía no es la solución. Y si algo nos deja la sentencia de la SCJN –además de la declaratoria de constitucionalidad– es una invitación a seguir reflexionando sobre lo que estamos haciendo de nuestro sistema de justicia y a orientar nuestras acciones a consolidarlo.

Gabriela Ortiz Quintero. Abogada especialista en justicia penal


1 “Artículo 251. Actuaciones en la investigación que no requieren autorización previa del Juez de control.
No requieren autorización del Juez de control los siguientes actos de investigación:[…] III. La inspección de personas; […] V. La inspección de vehículos”.

2 Para la elaboración del presente análisis tomo como base lo expuesto por el ministro Laynez Potisek en proyecto de sentencia presentado en la sesión del 12 de marzo de 2018.

3 “Artículo 221. Formas de inicio. La investigación de los hechos que revistan características de un delito podrá iniciarse por denuncia, por querella o por su equivalente cuando la ley lo exija. El Ministerio Público y la Policía están obligados a proceder sin mayores requisitos a la investigación de los hechos de los que tengan noticia…”

4 La versión taquigráfica de la sesión se encuentra disponible aquí. La cita se encuentra en la página 15.

5 La causa probable (o probable cause) es un estándar de origen estadounidense, y es aquel mediante el cual la policía puede realizar una detención en flagrancia, entre otras actuaciones. Su base positiva es la Cuarta Enmienda de la Constitución estadounidense y suele definirse como “la creencia razonable de que se ha cometido un delito”.

6 El estándar de duda razonable, aunque igualmente de fuente anglosajona, se encuentra plenamente incorporado al ordenamiento nacional. El artículo 359 del CNPP (“Valoración de la prueba”) señala lo siguiente: “Sólo se podrá condenar al acusado si se llega a la convicción de su culpabilidad más allá de toda duda razonable. En caso de duda razonable, el Tribunal de enjuiciamiento absolverá al imputado.”

Leer completo