Encontrar el equilibrio entre las herramientas de investigación criminal y el respeto a los derechos humanos es uno de los mayores de los retos que afronta, día con día, la consolidación del sistema de justicia penal. El sistema, debe evitar –y sancionar– las acciones arbitrarias por parte de las autoridades y, al mismo tiempo, garantizar la eficiencia en la persecución criminal. Este equilibrio no sólo se logra con una correcta ingeniería normativa. A ello se suman el desarrollo jurisprudencial y las buenas prácticas.

El pasado 22 de marzo, concluyó el debate en el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de Nación (SCJN) sobre las acciones de inconstitucionalidad presentadas por la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH) y por el entonces Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (IFAI) en contra de varias disposiciones del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP).1 A continuación realizo un balance sobre algunos de los temas que fueron centro de polémica o que podrían tener un mayor impacto, en específico, sobre los actos de investigación, las detenciones en flagrancia y las medidas cautelares.

I) Actos de investigación

La reforma constitucional de 2008 impulsó la transformación del modelo de investigación criminal. A partir de ella, la policía dejó de ser un auxiliar más y adquirió un rol protagónico y proactivo en la investigación de los delitos. El actual artículo 21 constitucional dice que ambos estarán a cargo de la investigación criminal, pero quien tendrá la conducción y el mando será el ministerio público.

La acción de inconstitucionalidad de la CNDH incluyó varios temas relacionados con los actos de investigación: las inspecciones a personas, las inspecciones de vehículos, el aseguramiento de bienes relacionados con operaciones financieras, así como la localización geográfica en tiempo real. Desde ya, habrá que decir que todos estos actos tienen –y deben tener– control judicial. Aquí la gran pregunta es si el control judicial debe realizarse antes o después del acto.

a. Inspecciones a personas o vehículos

Las inspecciones practicadas por la policía2 fueron el centro de controversia. De acuerdo con la CNDH, estas habrían de declararse inconstitucionales por poder realizarse sin orden escrita emitida por un juez conforme al artículo 16 constitucional. Se dijo, también, que estos debían de ser considerados como actos de molestia, de ahí que su autorización debía constar por escrito. Se señaló que estas disposiciones permiten a los policías, por voluntad propia, inspeccionar de manera discrecional y –de manera indirecta–  detener en forma arbitraria.  Según la CNDH, la policía siempre debería actuar bajo la conducción y el mando del ministerio público de acuerdo con el mandato del 21 constitucional.

Respecto al artículo 21 constitucional y a los actos de investigación de la policía, en este mismo espacio, sugerí que era importante distinguir entre investigación en sentido amplio, investigación como etapa procesal y los actos de investigación. La policía, por las facultades que le otorga la Constitución y las leyes reglamentarias3 –sin importar la etapa– realiza actos de investigación y a ello se refiere el artículo 251 del CNPP en el caso de vehículos o de personas. Aseverar que la policía siempre debe actuar bajo la conducción y el mando del ministerio público es una interpretación incorrecta, en la medida en que exigirlo sería inoperante para el sistema de justicia y el pretendido modelo de investigación.

En la práctica cotidiana hay una distribución de funciones. Quien está en la calle y materializa los actos de investigación –generalmente– es la policía. Si bien puede realizar actos sin una orden previamente expedida, esto no significa que lo pueda hacer a discreción. En el proyecto de sentencia se estableció la “sospecha razonable”4 como un estándar previo para la realización de inspecciones, y sin que ello excepcione el posterior control judicial. La “sospecha razonable” –según se expuso– se alcanza a través de datos objetivos distintos a circunstancias como la apariencia física, el vestir o el comportarse. Para su control, se deberán aportar los hechos y datos con los que se contaba antes de inspeccionar y que hicieron concluir que se cometía un delito o que se portaban objetos relacionados.5

En suma, el Pleno se decantó por la validez de las inspecciones de tal forma que –como ocurre desde 2014– quedarán sujetas a una revisión posterior del juez de control. Desde luego, será fundamental el engrose de la sentencia y, sobre todo, la forma en que cotidianamente sean resueltos los casos y en audiencia sean efectivos los contrapesos. No olvidemos que el CNPP tiene una regla sobre la admisión o exclusión de pruebas: sólo aquellas que fueron obtenidas lícitamente podrán ser presentadas y desahogadas en juicio.6

b. Registro forzoso

El artículo 266 del CNPP prevé los actos de molestia y dispone que se realizará un “registro forzoso” cuando la persona no esté dispuesta a cooperar y se resista. La preocupación aquí giró en torno a que el código no establece ni siquiera lineamientos básicos que regulen el accionar de las autoridades, ni las garantías o los parámetros a los que va a estar sujeto este registro. ¿Qué se va a entender por “no está dispuesta a cooperar o que se resista”? ¿Qué tipo de medidas pueden tomar los agentes de policía para realizar el registro?7

Los ministros que estuvieron a favor de la inconstitucionalidad de esa porción normativa apuntaron a que ello es violatorio de cualquier principio de seguridad jurídica, de legalidad y que no existe ningún parámetro para establecer la cooperación, la resistencia o hasta qué punto se puede considerar un registro forzoso.8 El debate concluyó con una mayoría de ocho votos por reconocer su validez y tres en contra.

En ese sentido, se razonó que si bien el código no establece los lineamientos para hacer el “registro forzoso”, no ha de pasar desapercibido que también establece como parámetro que la persona no esté dispuesta a cooperar y se resista. Partiendo de que es un tema sumamente complejo y que es imposible abordar en unas cuantas líneas, dejaría algunas preguntas apuntadas aquí. ¿Es el CNPP el instrumento normativo donde deberían estar los lineamientos correspondientes? ¿Qué hay de los protocolos sobre el uso de la fuerza?9 A la par, no olvidemos que cuando se está en una persecución criminal, no es excepcional que el imputado no colabore, se resista o intente escapar. ¿Cómo garantizar que los jueces en audiencia ponderen excesos en el uso de la fuerza? ¿Cómo hacer que la policía tenga herramientas para hacer eficiente su trabajo y no violentar derechos humanos?

c. Aseguramiento de bienes o derechos relacionados con operaciones financieras

El artículo 242 del CNPP establecía que el aseguramiento de bienes o derechos relacionados con operaciones y cuentas de instituciones financieras podría ser ordenado por el ministerio público o a solicitud de la policía, ello sin la emisión de una orden judicial previa. La CNDH consideró que, al tratarse de medidas tan invasivas en los derechos de las personas, se requería forzosamente de una orden judicial y que, además, era violatorio el principio de progresividad y no regresividad, pues, el código procesal federal abrogado sí tenía prevista la autorización judicial previa.

El proyecto adujo que la disposición era inconstitucional pese a que el artículo 252 del CNPP establece categóricamente que todos los actos de investigación que impliquen afectación de derechos constitucionales requieren autorización previa del juez de control, siendo excepción a ello, los actos del artículo 251. En el Pleno, se dijo que podría interpretarse como si efectivamente se requiriera la orden judicial previa –aunque, en definitiva, el artículo no establecía el control judicial ex ante–. Se puso como ejemplo la idea de que si el dinero, como un bien, no estuviera en una institución financiera, estaría quizá en la casa o debajo del colchón de la persona investigada y, para su aseguramiento, sería indispensable una autorización judicial.10

Otro punto expuesto fue que, a pesar de que el artículo no disponía de la autorización judicial, bajo interpretación conforme podría establecerse que sí lo es. Algunos ministros, consideraron que el vicio de inconstitucionalidad podía ser salvado al relacionarlo con el artículo 252, que enuncia los actos que requieren de autorización judicial previa, el cual debería interpretarse extensivamente. En su mayoría, los ministros aseguraron que habría de ser necesaria la autorización judicial –a diferencia de como el artículo estaba redactado– y que, irremediablemente, no era aplicable la interpretación conforme.

En resumen, la preocupación del Pleno fue que la interpretación conforme iba a resultar muy forzada para hacer obligatoria la autorización judicial y, por otro lado, que al declarar la invalidez el dispositivo tendría que ordenarse un nuevo acto legislativo para establecer expresamente el requisito. Así, el debate concluyó con la declaración de invalidez del artículo. Cabe destacar que el ministro Zaldívar hizo referencia a casos anteriores11 en los que la Primera Sala declaró inconstitucional la facultad de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público para congelar cuentas sin intervención de un juez o, incluso, la solicitud hecha por procuradores sobre información bancaria sin autorización judicial.

d. Localización geográfica en tiempo real

El tema es medianamente complejo. ¿Es una violación a la privacidad? ¿Se ella se obtienen datos personales? ¿En cuáles casos, excepcionalmente, se haría sin autorización judicial?

Algunos ministros han sostenido que la geolocalización no es una intromisión a la vida privada.12 Particularmente, concuerdo con la postura que sostiene que sí lo es. Aunque se diga que esto no tiene nada que ver con contenidos ni personas en lo concreto, como mencionó en el Pleno la ministra Piña, “no se trata de localizar a un aparato, se trata de localizar a una persona”.13 Pensemos, ¿a quién le gustaría que una autoridad o un tercero sepan de los lugares que uno visita?

En su acción de inconstitucionalidad, el IFAI señaló que no era posible desvincular la comunicación móvil del usuario de tal suerte que esta localización geográfica del equipo identifica a una persona, sí debería considerarse un dato personal y sí había una violación a la privacidad, por lo tanto, debería sujetarse a control judicial previo.

Originalmente, el artículo 30314 del CNPP establecía que, existiendo denuncia o querella, el procurador o el servidor público en quien se delegara la facultad, podría solicitar la localización geográfica en tiempo real. Sin embargo, esta disposición fue reformada en junio de 2016 requiriendo la orden judicial y, excepcionalmente, sin ella en los casos que se encontrara en peligro la integridad física o vida de una persona, estuviera en riesgo el objeto del delito así como hechos relacionados a la privación ilegal de la libertad, secuestro, extorsión o delincuencia organizada; dando aviso al juez de control dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes.

El Pleno entró en el análisis del artículo redactado originalmente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 105 constitucional y por los posibles efectos retroactivos en beneficio. Así, en el anterior se otorgaban facultades a los procuradores para solicitar a los concesionarios o permisionarios del servicio de telecomunicaciones la localización geográfica, en tiempo real, de los equipos de comunicación móvil asociados a una línea relacionada con cualquier investigación. El debate, además de analizar si la geolocalización podría considerarse una intromisión a la privacidad, también versó sobre la posibilidad de aplicar la interpretación conforme del 303 y relacionarlo con el 252, entendiendo de tal suerte que este acto sí precisaba de autorización judicial previa. No obstante, también se llegó a la conclusión que era no era viable hacerla y que, en definitiva, habría de ser declarado inconstitucional. La pregunta es, entonces, ¿qué pasará con los asuntos en los que se aplicó la anterior disposición estando vigente y ahora es inconstitucional de acuerdo con la SCJN?

II) Detenciones en flagrancia

Otro de los temas a resolver fue el artículo 148 del CNPP que prevé la detención en flagrancia en los delitos que requieren querella. A juicio de la CNDH, la detención en flagrancia no se justifica para delitos que no se consideren especialmente graves, como los que requieren querella para su persecución.

El ministro Laynez adujo que no era posible hacer esa distinción, por la naturaleza misma de la flagrancia y porque la Constitución no distingue qué tipo de delitos están cubiertos en estas detenciones –porque ocurre en todos–. Tampoco dejó de lado el hecho que la retención ante el ministerio público puede ser hasta por cuarenta y ocho horas, y que el artículo impugnado establece un plazo de doce horas para que la víctima u ofendido presente la querella. Pero lo más importante es que, cuando se encuentra a una persona en el curso de la comisión de un delito –por obvias razones-, un policía o quien esté realizando la detención no necesariamente va saber si el delito se persigue de oficio o a querella de parte.15 ¿Podríamos imaginar a un policía persiguiendo a un individuo y reflexionando si el delito es de querella o de oficio? Así, sin existir mayor polémica, los once ministros consideraron totalmente infundada la petición de la CNDH.

III) Medidas cautelares

La CNDH impugnó la fracción octava del artículo 154 del CNPP respecto al resguardo domiciliario como medida cautelar. Se dijo que la medida viola diversos preceptos constitucionales y convencionales, puesto que, aunque se trata de una medida cautelar, implica una restricción a la libertad, y esto solamente puede estar en la Constitución. Alegó que incluso constituye una pena inusitada semejante al arraigo porque además de restringir la libertad personal vulnera el principio de presunción de inocencia. La CNDH también solicitó la invalidez de la porción normativa del artículo 153 que señala “por el tiempo indispensable”, porque –según dijo– no prevé límites temporales para su imposición.

En lo relativo al resguardo domiciliario, el proyecto enmarcó su propuesta dentro del criterio que existe sobre la Ley Nacional del Sistema Integral de Justicia Penal para Adolescentes que había sido analizada previamente,16 llegando a la conclusión que el resguardo domiciliario, en efecto, es un acto de molestia pero que no se puede comparar con el arraigo del 16 constitucional pues este, se realizaba para investigar y, el resguardo domiciliario, desde luego, no es para investigar, sino que es una medida cautelar que se solicita al juez de control cuando se está en la imputación o en la vinculación a proceso, siendo mucho menos restrictiva que la prisión preventiva.17 También se puntualizó que es falso que las medidas cautelares sean una decisión subjetiva, pues ellas habrían de imponerse en una audiencia donde se escucha a ambas partes e, incluso, a la víctima.

En ese sentido, es importante preguntarse: ¿Es posible que la medida cautelar consistente en el resguardo domiciliario pueda ser más restrictiva que la prisión preventiva?18 ¿Quién no preferiría estar encerrado en su propia casa, incluso en su propia habitación, que en una celda?

La Organización de los Estados Americanos (OEA) ha señalado que las “medidas alternativas”19 constituyen opciones procesales que permiten que la persona se encuentre en libertad mientras afronta el proceso penal; constituyen herramientas esenciales para reducir el hacinamiento carcelario; evitan la desintegración comunitaria, familiar, social o personal; disminuyen las tasas de reincidencia; hacen utilizar de manera más eficiente los recursos públicos; y optimizan la utilidad social del sistema de justicia penal así como los recursos disponibles.20 De acuerdo a la Encuesta Nacional de Población Privada de la Libertad (ENPOL), a nivel nacional, el 70.3% de la población que estuvo privada de la libertad en 2016 tuvo dependientes económicos al momento de su arresto y el 64.1% tenía hijos que dependían de él o de ella.21 ¿Hay diferencias entre tener a una persona privada de la libertad en un centro penitenciario a tenerla bajo resguardo en su propio domicilio? La respuesta es sí.

Considero que la referencia al sistema de justicia para adolescentes para justificar la validez del precepto fue inexacta, pues, como se sostuvo en la discusión del Pleno, a diferencia del sistema de adolescentes, el fundamento constitucional de las medidas cautelares está en el artículo 19 donde se hace referencia a la prisión preventiva, al catálogo de delitos que merecen prisión preventiva oficiosa y a “las demás medidas”.

En lo que concierne a la temporalidad de las medidas cautelares se hizo hincapié en que son impuestas mediante resolución judicial, por el tiempo indispensable para asegurar la presencia del imputado en el procedimiento, garantizar la seguridad de la víctima y de testigos o para evitar la obstaculización del procedimiento. Además, las medidas cautelares deberán ser impuestas bajo el principio de proporcionalidad y mínima intervención de acuerdo con las circunstancias de cada persona, sin dejar de lado que son revisables, revocables, sustituibles o modificables en todo momento del proceso penal.22

Francamente, la CNDH no mostró tener un conocimiento profundo sobre las reglas y los alcances en la imposición de las medidas cautelares. Además, apuntó que el resguardo domiciliario va en contra del principio de presunción de inocencia. Y sí: todas las medidas cautelares entran en tensión con el mismo, desde la perspectiva que existe una restricción de derechos a una persona sin haber tenido un juicio. Estas medidas, son “males necesarios” para asegurar los fines del proceso.23 Razón de ello es que en el CNPP se contemplen 14 distintas, siendo la última la más severa: la prisión preventiva. Así, al concluir el debate, se reconoció la validez del resguardo domiciliario al igual que la disposición relacionada a la temporalidad de las medidas.

Como corolario a esta resolución, me pregunto, ¿cuándo tomaremos en serio el tema de la prisión preventiva oficiosa y de una vez lo eliminaremos de nuestro régimen normativo?  El catálogo del 19 constitucional sí es inconvencional.

A manera de conclusión

La acción de inconstitucionalidad puso el balón dentro de la cancha de la SCJN. Fue su turno para determinar los criterios que habrán de regir los procesos penales que se realicen a lo largo y ancho de país. Los temas fueron diversos y con distinto grado de complejidad. Desde luego, esta ha sido una gran oportunidad para conocer las visiones, los valores y los criterios que tienen los ministros sobre cómo debe de funcionar un muy joven sistema de justicia. A pesar de las divergencias, un común denominador ha sido la preocupación y el interés por abonar a su buen funcionamiento.

Viendo la imagen completa de los temas controvertidos, de los debates y de las reacciones en distintos espacios, no podría dejar de lado las preguntas que constituyen, a mi parecer, los hilos conductores de todos estos temas: ¿Cuál es el modelo de investigación que prescribe el artículo 21 constitucional?, ¿Hay consenso sobre ese modelo? ¿Están claramente definidas las facultades y responsabilidades de policías y agentes del ministerio público? ¿Quién debe investigar: la policía o el ministerio público? Parecen preguntas obvias, mas no lo son.

Cuando uno lee la acción de inconstitucionalidad de la CNDH, es difícil no pensar en las lógicas y el modelo de investigación del sistema escrito, caracterizado por el litigio dentro de un expediente, la averiguación previa. De las posturas expresadas por los ministros es posible ver, claramente, que existen divergencias sobre el “modelo” que se tiene hasta ahora y lo que se busca en el horizonte. Es urgente pensarlo, repensarlo y consensuarlo. También es condición necesaria para que funcione el sistema de justicia correctamente. Sobre estos temas, integrantes de organizaciones de la sociedad civil, de la academia y personas que operan el sistema hemos debatido el último mes. Pero quizá nos hace falta una línea base para hablar el mismo idioma: un modelo de investigación criminal.

Gabriela Ortiz Quintero. Especialista en justicia penal. Twitter: @PitusaGO.


1 Acciones de inconstitucionalidad 10/2014 y 11/2014.

2 “Artículo 132. Obligaciones del policía. […]VII. Practicar las inspecciones […] Artículo 251. Actuaciones en la investigación que no requieren de autorización previa del juez de control […] III: Inspección de personas; […] V. La inspección de vehículos […]. Artículo 268. Inspección de personas. En la investigación de los delitos, la Policía podrá realizar la inspección sobre una persona y sus posesiones en caso de flagrancia, o cuando existan indicios de que oculta entre sus ropas o que lleva adheridos a su cuerpo instrumentos, objetos o productos relacionados con el hecho considerado como delito que se investiga […].”

3 El artículo 21 constitucional, el artículo 132 del Código Nacional de Procedimientos Penales y el artículo 75 de la Ley General del Sistema de Seguridad Pública.

4 Se traslado este estándar a partir de la doctrina de la Primera Sala de la SCJN en donde se definen los controles provisionales preventivos respecto al anterior sistema de justicia penal. En mi opinión, por la naturaleza de la acción, estos también son actos de investigación, independientemente de que no se haya iniciado un proceso penal.

5 Así lo explicó el ministro Laynez Potisek al referirse al proyecto de sentencia presentado en la sesión del 12 de marzo de 2018.

6 “Artículo 346. Exclusión de medios de prueba para la audiencia del debate. Una vez examinados los medios de prueba ofrecidos y de haber escuchado a las partes, el Juez de control ordenará fundadamente que se excluyan de ser rendidos en la audiencia de juicio, aquellos medios de prueba […] II. Por haberse obtenido con violación a derechos fundamentales…”

7 Versión taquigráfica de la sesión del Pleno del 12 de marzo de 2018, intervención del ministro Zaldívar, p. 37.

8 Versión taquigráfica de la sesión del Pleno del 12 de marzo de 2018, intervención de la ministra Piña, p. 40.

El 18 de octubre de 2017 en el Diario Oficial de la Federación se publicó el Protocolo de actuación de la Policía Federal sobre el Uso de la Fuerza, puede encontrarse aquí.

10 Versión taquigráfica de la sesión del Pleno de fecha 13 marzo de 2018, p. 55-56.

11 En el amparo en revisión 1214/2016, la Primera Sala declaró la inconstitucionalidad la facultad de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público para bloquear cuentas bancarias prevista en el artículo 115 de la Ley de Instituciones de Crédito.

12 Este criterio se encuentra en la doctrina de la Segunda Sala de la SCJN. Por ejemplo, la Comisión Nacional de Derechos Humanos presentó acción de inconstitucionalidad en contra de los artículos 133 Quáter del Código Federal de Procedimientos Penales y 40 Bis de la Ley Federal de Telecomunicaciones en virtud la geolocalización en tiempo real seguida por motivo de la investigación de un delito. En la sentencia relativa, cuya ponente fue la ministra Luna Ramos, se argumentó que la localización en tiempo real no representa una intromisión a la vida privada y en consecuencia no contraviene el artículo 16 constitucional.

13 Versión taquigráfica de la sesión del 20 de marzo de 2018, p.13.

14 “Artículo 303. Localización geográfica en tiempo real. Cuando exista denuncia o querella, y bajo su más estricta responsabilidad, el Procurador, o el servidor público en quien se delegue la facultad, solicitará a los concesionarios o permisionarios o comercializadoras del servicio de telecomunicaciones o comunicación vía satélite, la localización geográfica en tiempo real de los equipos de comunicación móvil asociados a una línea que se encuentren relacionados con los hechos que se investigan en términos de las disposiciones aplicables.”

15 Versión taquigráfica de la sesión del Pleno del 13 de marzo de 2018, p.50.

16 Acción de inconstitucionalidad 60/2016.

17 Versión taquigráfica de la sesión del Pleno del 20 de marzo de 2018, p. 23-25.

18 México alberga en sus 419 centros penitenciarios una población penal de aproximadamente 242,000 personas, de las cuales el 95% son hombres y el 5% mujeres; de aquel total, el 79% son del fuero común y 21% del federal. Es el tercer país de la región, luego de Estados Unidos y Brasil, en cantidad de personas privadas de libertad. En este contexto más del 40% de la población penitenciaria está constituida en presos sin condena. Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas, Organización de los Estados Americanos, p.31, puede consultarse aquí.

19 Artículo 155 del CNPP.

20 Guía práctica para reducir la prisión preventiva, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, p. 22, puede consultarse aquí.

21 Presentación ejecutiva nacional de la Encuesta Nacional de Población Privada de la Libertad (ENPOL) 2016, INEGI, p. 13, puede consultarse aquí.

22 Artículos 153, 156 y 161 del CNPP.

23 Evitar la fuga del imputado, riesgo para la víctima o testigos, así como la obstaculización en el proceso.

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El 12 y 13 de marzo el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) finalmente resolvió las acciones de inconstitucionalidad que desde abril de 2014 presentaron la Comisión Nacional de los Derechos Humamos (CNDH) y el entonces IFAI, en contra varias disposiciones del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP). Entre las disposiciones impugnadas se encuentran las fracciones III y V del artículo 251 del código, las cuales establecen que las inspecciones a personas y a vehículos no requieren la autorización por parte de un juez de control.1

En los últimos días se han planteado las más variadas posturas frente a la resolución de la SCJN, quien estimó –en una votación dividida– que dichas fracciones eran constitucionales. Mucho se ha dicho en notas periodísticas, entrevistas, artículos y tuits. No obstante, valdría la pena explorar las implicaciones que, en la práctica, esta decisión de la SCJN tendrá para el día a día de los ciudadanos. Por tal motivo, planteo un caso hipotético como base para desarrollar el siguiente análisis (específicamente, sobre una inspección vehicular).2

Un caso hipotético

Suponga usted que le roban una bicicleta plegable cerca de su casa. De inmediato acude al ministerio público a presentar su denuncia. Después de una larga espera, hace la narrativa de los hechos, presenta algunas fotografías y hasta la factura de la bicicleta. Suponga, pues, que usted ha hecho todo lo necesario para que el sistema de procuración de justicia haga su trabajo.

Transcurre una semana y, un día, saliendo de un local, observa que en el interior de una camioneta estacionada está una bicicleta plegable, idéntica a la que le robaron. Usted se asoma al interior de la camioneta y su sospecha se incrementa: no sólo parece idéntica; es su bicicleta. Por los golpes y los accesorios que le ha comprado, está prácticamente seguro. ¿Qué hacer en una situación así?

Suponga, además, que comienza a caminar y ve a un policía a media cuadra. Acude con él a decirle lo que pasó. Le muestra las fotos de su bicicleta que lleva en su celular, hasta una foto del acuse de recibo de su denuncia. El policía observa las fotografías y le pide que le indique dónde está la camioneta, para hacer así la inspección correspondiente.

Al aproximarse, observan que también un joven se acerca a la camioneta y la abre. El oficial de policía pregunta al joven si es el propietario de la camioneta. El joven asiente y el policía le comunica que está realizando una investigación, que le tomará sus datos y hará una breve inspección en su camioneta, específicamente, ver la bicicleta que lleva en el interior. El joven accede y responde que la bicicleta no es de su propiedad, que es de su novia. El policía le pide que abra las puertas traseras del vehículo para observarla a mayor detalle. Ahí las dudas desaparecen: usted sabe que es su bicicleta y así se lo dice al policía. El policía comunica al joven que la bicicleta tiene un reporte de robo y que procederá a asegurarla.

Para entender cómo este hipotético caso se relaciona con el criterio de la SCJN, conviene responder a varias preguntas.

¿Es este un caso de flagrancia?

No, no estamos frente un caso de flagrancia. No se actualiza ninguna de las hipótesis del artículo 16 constitucional, ni del artículo 146 del CNPP. El robo ocurrió en días anteriores. Además, de los hechos narrados no se podría inferir que el joven de la camioneta está cometiendo de un delito. Al contrario: el policía actuó conforme a las facultades que le otorga el artículo 251 del CNPP, fracción V; es decir, realizó una inspección de vehículo, para lo cual no se requiere autorización previa de un juez de control.

¿Ocurrió esta inspección en el curso de una investigación?

Por los comentarios que se han realizado los últimos días, es importante enfatizar una distinción entre tres conceptos: investigación en sentido amplio, investigación como etapa procesal y actos de investigación. Así, el primer concepto se refiere al conjunto de acciones que realizan la policía y el ministerio público para obtener información, el segundo se refiere a un momento específico en el proceso penal en el cual se lleva a cabo la investigación.  Y, por otro lado, los actos de investigación son las acciones o diligencias que realiza un policía o agente del ministerio público a fin de esclarecer un hecho delictivo. En su caso, la policía los puede llevar a cabo con independencia del ministerio público pues no es necesaria una orden expresa e, incluso, el policía los podría ejecutar con o sin conocimiento previo del ministerio público.

Aunque el artículo 21 constitucional señala que el ministerio público debe ejercer la conducción y mando de las policías en la investigación de los delitos, debe entenderse que, bajo la lógica del sistema acusatorio y, en la práctica cotidiana, hay una distribución de funciones entre el ministerio público y la policía de tal forma que, esta última, es la principal encargada de materializar los actos de investigación y, por lo tanto, debe gozar de un cierto grado de autonomía para ello.

Regreso al caso hipotético. Efectivamente, el hecho delictivo se había denunciado en días anteriores y el asunto se encontraba en la etapa de investigación inicial.3 Sin embargo, para evaluar si la inspección vehicular se realizó en forma correcta y legal, no se debería de atender a la etapa procesal en la que pueda encontrarse el caso, sino más bien analizar el contexto en el cuál se realizó y ponderar el estándar bajo el cual actuó el policía.

¿Cómo sabemos si la actuación del policía fue adecuada?

Dicho de otro modo, ¿cuál sería el estándar para determinar si un acto es o no legal? De acuerdo con el proyecto de sentencia, el estándar aplicable es el de “sospecha razonable”.   Durante la sesión de la SCJN, el ministro Javier Laynez Potisek enfatizó lo siguiente:

…el requerimiento de que se acredite una sospecha razonable no es menor y no debe confundirse con una mera suposición subjetiva, carente de datos objetivos que sustenten la procedencia constitucional de la inspección como control preventivo provisional […]. La sospecha razonable no puede justificarse por cualquier circunstancia abstracta, como la apariencia física de las personas, su forma de vestir, hablar o comportarse. No puede derivar de una simple sospecha que provenga de un criterio subjetivo del agente, basado en la presunción de que, por la simple apariencia del sujeto, es posible que sea un delincuente […].  El agente policial deberá aportar de manera clara y concatenada los hechos y datos con los que contaba, apenas en el momento anterior de su aproximación o acercamiento al sujeto, que lo llevaron a concluir que objetivamente se encontraba ante una sospecha razonable de que cometía un delito o de que portaba dentro de una investigación los instrumentos del delito.4

¿Qué es la sospecha razonable? Regresemos al caso hipotético. El agente de policía contaba con toda la información que usted había proporcionado –las fotografías de la bicicleta y del acuse recibo de la denuncia que tenía en su celular–. Había observado, además, la bicicleta desde el exterior de la camioneta e incluso contaba con el dicho del joven, quien reconoció que la bicicleta no era de su propiedad. El agente de policía, por tanto, contaba con elementos suficientes para alcanzar el estándar apuntado. Dicho de otro modo: el policía pudo sospechar, razonablemente, que la bicicleta se encontraba vinculada con la comisión de un delito.

Aquí vale hacer otra precisión. No es lo mismo sospecha razonable, que causa probable, que duda razonable. En general, el estándar usado por la SCJN –sospecha razonable– es un estándar inferior a la causa probable5 y también es un parámetro muy distinto al de la duda razonable.6

Ahora, volvamos al caso y sitúese en el momento en que pide apoyo al policía. ¿Qué pensaría usted si el policía, después de escuchar su narración, hubiera contestado: “no puedo ayudarle sin que el ministerio público me consiga una orden del juez de control para hacer la inspección de la camioneta”?

¿Cuáles son los límites y contrapesos a la actuación de la policía?

La decisión de la mayoría de la SCJN no implica que la actuación de la policía sea irrestricta o carente de contrapesos. De acuerdo al proyecto, la policía debe respetar, como mínimo, el estándar de sospecha razonable, así como los derechos de las personas. Sin duda, este es un ejemplo y casos e hipótesis son innumerables. Es, por esta misma razón, que las inspecciones deben analizarse caso por caso y, con base en los estándares, ponderar lo que es válido frente a lo que no lo es en el desarrollo de una inspección. Por otra parte, es relevante señalar que sí existen contrapesos frente a este tipo de actuaciones, específicamente, el control judicial ex post.

Me explico. En los casos de detención en flagrancia, el control judicial se realiza en la audiencia de control de detención y, si hubo una actuación arbitraria, la detención debe declararse ilegal junto con las evidencias ahí obtenidas.  En los casos en que las inspecciones se realizan en el marco de una investigación criminal –como en nuestro caso hipotético–, el control deberá realizarlo el ministerio público, en un primer momento y, posteriormente, el juzgador en la audiencia intermedia. Si el acto se considera ilegal, las pruebas serán declaradas ilícitas y se hará la exclusión de las mismas conforme al artículo 346 del CNPP.

¿La resolución de la SCJN permite arbitrariedades y violaciones a derechos humanos?

La resolución de la SCJN ni da más poder a la policía ni quita los contrapesos que se establecen la ley. No promueve, pero tampoco evita, arbitrariedades o violaciones a derechos humanos. La resolución confirma la constitucionalidad de ciertas facultades de investigación –por demás importantes– que existen desde que el CNPP entró en vigor a partir de 2014. Si estas fuesen fuente de los más terribles abusos, el sistema de justicia estaría saturado de juicios de amparo en contra de estos actos de investigación.

Las causas de los abusos policiales –una realidad innegable y preocupante– son otras. El problema de abuso policial es mucho más complejo y profundo. Si una mayoría de ocho ministros hubiese declarado la inconstitucionalidad de las fracciones controvertidas, tampoco hubiésemos solucionado el problema de abuso policial. Y, en cambio, se hubiese eliminado una herramienta imprescindible de las investigaciones criminales.

¿Cuáles son los retos después de la sentencia de la SCJN?

Hay enormes retos estructurales y también otros a nivel operativo. Esta parece una coyuntura más que nos recuerda los profundos problemas que aquejan a los cuerpos de seguridad pública. La ineficiencia, las pésimas condiciones laborales, los sistemas de cuotas de consigna, la corrupción, las violaciones a derechos humanos, la falta de definición del papel de la policía en la investigación criminal y la falta de estándares de actuación sobre uso de la fuerza son sólo algunos de los principales problemas.

Pero, pese a todo, la decisión de la SCJN pretende abonar a la construcción de un sistema de justicia que cuente con estándares de actuación adecuados para todos los actores involucrados. Por supuesto, no se trata de una panacea. Los casos de inspecciones de personas o de vehículos también involucran a otros actores: la revisión que haga de ello el ministerio público, lo que debata la defensa en audiencia, lo que resuelvan los jueces de control al igual que los magistrados penales y, de última instancia, los jueces de distrito vía juicio de amparo.

Los controles procesales definitivamente existen. El reto es echarlos a andar. Amordazar a la policía no es la solución. Y si algo nos deja la sentencia de la SCJN –además de la declaratoria de constitucionalidad– es una invitación a seguir reflexionando sobre lo que estamos haciendo de nuestro sistema de justicia y a orientar nuestras acciones a consolidarlo.

Gabriela Ortiz Quintero. Abogada especialista en justicia penal


1 “Artículo 251. Actuaciones en la investigación que no requieren autorización previa del Juez de control.
No requieren autorización del Juez de control los siguientes actos de investigación:[…] III. La inspección de personas; […] V. La inspección de vehículos”.

2 Para la elaboración del presente análisis tomo como base lo expuesto por el ministro Laynez Potisek en proyecto de sentencia presentado en la sesión del 12 de marzo de 2018.

3 “Artículo 221. Formas de inicio. La investigación de los hechos que revistan características de un delito podrá iniciarse por denuncia, por querella o por su equivalente cuando la ley lo exija. El Ministerio Público y la Policía están obligados a proceder sin mayores requisitos a la investigación de los hechos de los que tengan noticia…”

4 La versión taquigráfica de la sesión se encuentra disponible aquí. La cita se encuentra en la página 15.

5 La causa probable (o probable cause) es un estándar de origen estadounidense, y es aquel mediante el cual la policía puede realizar una detención en flagrancia, entre otras actuaciones. Su base positiva es la Cuarta Enmienda de la Constitución estadounidense y suele definirse como “la creencia razonable de que se ha cometido un delito”.

6 El estándar de duda razonable, aunque igualmente de fuente anglosajona, se encuentra plenamente incorporado al ordenamiento nacional. El artículo 359 del CNPP (“Valoración de la prueba”) señala lo siguiente: “Sólo se podrá condenar al acusado si se llega a la convicción de su culpabilidad más allá de toda duda razonable. En caso de duda razonable, el Tribunal de enjuiciamiento absolverá al imputado.”

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