Una de las razones por las que el día de mañana, 8 de marzo, al celebrar al Día Internacional de la Mujer, las mujeres haremos un paro de actividades se debe a la falta de reconocimiento del trabajo doméstico, incluidas las labores del hogar y el trabajo de cuidado. Limpieza, alimentación, salud, higiene, educación, crianza, vestido, transporte y un largo etcétera son, generalmente, obligaciones de las mujeres. Además, hay que recordar que el trabajo doméstico usualmente no es remunerado y, en su caso, se realiza en condiciones sumamente precarias, con sueldos bajísimos y muy pocos –o nulos- derechos laborales realmente exigibles.

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Cuántas veces, por ejemplo, no hemos escuchado frase como: “lo hace por amor” o “eso les toca a las mujeres”. En nuestras sociedades, las labores del hogar tocan a las mujeres (niñas o adultas) simplemente por haber nacido hembras. Se imponen las labores de limpieza, cocina, lavado y demás, como si portáramos un gen distinto a los nacidos varones. La realidad, por supuesto, es que biológicamente ningún ser humano nace con cualidades para estas tareas domésticas y, más bien, la realización de éstas es una imposición social. Fruto de un rol de género que mucho daño nos ha hecho a las mujeres de todas las edades. A las niñas porque en muchas ocasiones realizar las labores del hogar o tareas de cuidado, les impide acudir a la escuela; otras ya mayores, porque son casadas contra su voluntad para atender a un marido, muchas veces años mayor que ella. A las mujeres adultas, porque la mayoría de las veces las esclaviza a un trabajo no remunerado y no reconocido que genera desequilibrio económico y una dependencia de los hombres. A las mujeres de edad avanzada porque generalmente acaban viviendo en la pobreza, precisamente porque al realizar labores no remuneradas, no logran una independencia económica que al llegar a la vejez les permita subsistir por sí mismas, entonces, o viven en pobreza extrema o dependen de otros para subsistir.

Por lo anterior, ha resultado de enorme importancia el reconocimiento de dichas labores a través de la institución llamada “pensión compensatoria”, misma que ha sido inscrita en diversos códigos civiles y cuyo contenido ha sido desarrollado interpretativamente por la Suprema Corte de Justicia.

En efecto, la Primera Sala de la Suprema Corte ha desarrollado una doctrina alrededor de la obligación alimentaria, de la cual se desprende del derecho a acceder a un nivel de vida adecuado. Es decir, se reconoce que de este derecho emanan obligaciones tanto a cargo del Estado como a cargo de los particulares, toda vez que los derechos fundamentales permean en las relaciones privadas al ser también valores fundamentales del orden jurídico. En este sentido, en el ámbito del derecho privado, la obligación de alimentos aparece como una concreción del derecho a un nivel de vida adecuado.

Ahora bien, dicha obligación descansa en las relaciones familiares (protegidas a través de los artículos 4º y 16 constitucionales) y surge como consecuencia del estado de necesidad en que se encuentran las personas. En este sentido, se ha reconocido que para que se reconozca la obligación de alimentos es necesario que concurran tres presupuestos: (i) el estado de necesidad del acreedor alimentario; (ii) un determinado vínculo familiar entre acreedor y deudor; y (iii) la capacidad económica del obligado a prestarlos. Se ha enfatizado que, aunque el estado de necesidad del acreedor alimentario constituye el origen y fundamento de la obligación de alimentos, las cuestiones relativas a quién y en qué cantidad se deberá dar cumplimiento a esta obligación de alimentos, dependerán directamente de la relación de familia existente entre acreedor y deudor, del nivel de necesidad del primero y de la capacidad económica de este último, de acuerdo con las circunstancias particulares del caso concreto.1

Así, se han reconocido dos supuestos en que una pareja debe darse alimentos entre sí: 1) cuando existe una relación de pareja con cierta estabilidad y 2) cuando esta relación se rompe. En el primer caso, se habla de alimentos que surgen a partir de situaciones de convivencia y de vínculos afectivos, se trata generalmente del matrimonio, concubinato o sociedad de convivencia2 en donde la pareja tiene entre sí el deber de solidaridad y asistencia mutuos, es decir, si una de las personas que compone la pareja no puede allegarse recursos para tener una vida digna, la pareja (esposo, concubino o conviviente) tiene el deber de otorgárselos mientras subsiste la relación (matrimonio, concubinato o sociedad de convivencia). Recordemos que es un requisito esencial que una parte se encuentre en estado de necesidad.

Sin embargo, cuando la relación o la convivencia se rompe, dicha obligación cesa y puede darse lugar a una nueva obligación que ha sido denominada “pensión compensatoria”. Como su nombre lo indica, dicha obligación tiene como propósito compensar el desequilibrio que se genera al disolverse un vínculo afectivo y de convivencia entre la pareja, fundamentalmente en aquella que se dedicó preponderantemente al trabajo del hogar.

La justificación de la pensión compensatoria o pensión por compensación se encuentra en la razón de que generalmente quienes se quedan en casa a realizar tareas de cuidado y del hogar no realizan otras actividades que les permitan obtener ingresos propios o cuando lo hacen, ganan menos, generándose un desequilibrio injusto. Es decir, la Sala ha dicho lo siguiente:

…es claro que el fracaso de la convivencia conyugal genera un desequilibrio económico que coloca al cónyuge que se dedicó preponderantemente a las labores del hogar y al cuidado de los hijos en una situación de desventaja, pues su posición en la estructura familiar le impidió dedicarse a una actividad remunerada que le permitiera hacerse de recursos propios e inclusive, en muchos casos, de realizar o terminar estudios profesionales que en momento dado le facilitarían la entrada al mundo laboral…[Por ello] la imposición de una pensión compensatoria en estos casos no se constriñe sencillamente a un deber de ayuda mutua, sino que además tiene como objetivo compensar al cónyuge que durante el matrimonio se vio imposibilitado para hacerse de una independencia económica, dotándolo de un ingreso suficiente hasta en tanto esta persona se encuentre en posibilidades de proporcionarse a sí misma los medios necesarios para su subsistencia.3

La Suprema Corte, de esta manera, ha reconocido que los roles de género impuestos a las mujeres generan un desequilibrio en las posibilidades de hacerse de ingresos lo que provoca dependencia económica. Lo anterior no desconoce que haya hombres que realizan tareas del hogar o que, sin pareja, crían niños o cuidan de otras personas. No obstante, la realidad es que la generalidad de las personas que realizan las tareas de cuidado y del hogar son mujeres y que el desequilibrio y la dependencia que esto genera, impacta en el ejercicio de su autonomía.

Ahora bien, en otro precedente4 muy relevante, la Primera Sala reconoce que la finalidad de la pensión compensatoria es resarcir esas cargas domésticas y familiares que se realizan sin recibir ningún ingreso. Es decir, se trata de compensar el costo de oportunidad asociado a no haber podido desarrollarse en el mercado de trabajo convencional con igual tiempo, intensidad y diligencia que el otro cónyuge.

La Sala fija algunos parámetros que deberán tomarse en cuenta por las juzgadoras al establecer el monto de la compensación como parámetro de medición que permite graduar la dedicación al hogar y distingue los siguientes supuestos: a) la dedicación plena y exclusiva al trabajo del hogar de parte de uno de los cónyuges; b) la dedicación mayoritaria al trabajo del hogar de uno de los cónyuges compatibilizada con una actividad secundaria fuera de éste; c) la dedicación minoritaria al trabajo del hogar de uno de los cónyuges compatibilizada con una actividad principal, pero mayoritaria y más relevante que la contribución del otro cónyuge; y d) ambos cónyuges comparten el trabajo del hogar y contribuyen a la realización de las tareas domésticas.

Además, este criterio de la Suprema Corte señala también se deberá tomar en consideración que la dedicación al hogar y al cuidado de los dependientes puede traducirse en una multiplicidad de actividades no excluyentes entre sí y que deben valorarse en lo individual. Entre ellas, es posible distinguir los siguientes rubros: a) ejecución material de las tareas del hogar que pueden consistir en actividades tales como barrer, planchar, fregar, preparar alimentos, limpiar y ordenar la casa en atención a las necesidades de la familia y el hogar; b) ejecución material de tareas fuera del hogar, pero vinculadas a la organización de la casa y la obtención de bienes y servicios para la familia, que puede consistir en gestiones ante oficinas públicas, entidades bancarias o empresas suministradoras de servicios, así como compras de mobiliario, enseres para la casa y productos de salud y vestido para la familia; c) realización de funciones de dirección y gestión de la economía del hogar, que comprende dar órdenes a empleados domésticos sobre el trabajo diario y supervisarlos, así como hacer gestiones para la reparación de averías, mantenimiento y acondicionamiento del hogar; y d) cuidado, crianza y educación de los hijos, así como el cuidado de parientes que habiten el domicilio conyugal, lo que abarca el apoyo material y moral de los menores de edad y, en ocasiones, de personas mayores, que implica su atención, alimentación y acompañamiento físico en sus actividades diarias.

En este precedente se destacó que las especificidades, duración y grado de dedicación al trabajo del hogar son elementos a considerar para determinar el monto de la eventual compensación, sin que la mera condición de que el solicitante se encuentre empleado en el mercado convencional o que reciba el apoyo de empleados domésticos excluya, per se, la procedencia del mecanismo compensatorio, sino que únicamente graduará la cantidad a fijarse. Lo anterior, a fin de no invisibilizar las diversas modalidades del trabajo del hogar.5

Finalmente, y en conexión con esto último, se encuentra el reconocimiento que hizo la Sala de la llamada “doble jornada”,6 es decir, la segunda jornada que realizan muchas mujeres (y algunos hombres) que, después de su jornada de trabajo remunerado fuera de casa, llegan a realizar tareas del hogar y/o de cuidado.

Así, se reconoció que la división entre los roles reproductivo y proveedor, que tienen como consecuencia la división sexual del trabajo, tiene a su vez efectos negativos en la vida laboral y productividad económica de las mujeres. Es decir, no solamente las mujeres que se quedan en casa todo el tiempo viven un desequilibrio económico con respecto a su pareja, sino también aquellas que tienen un empleo remunerado porque no disponen de las mismas oportunidades ni tiempo para dedicarse justo a tal empleo remunerado. Lo cual lógicamente impacta en la diferenciación en los salarios entre hombres y mujeres. “La disparidad de género en el ámbito familiar, también se refleja en el ámbito laboral, pues México es un país donde la discriminación salarial es todavía un problema grave.”

La Sala destaca que la forma en la que las mujeres se incorporan al mercado de trabajo y el desarrollo de las relaciones sociales en su interior, responden a un conjunto de ideas y representaciones culturales sobre los estereotipos, los roles y las funciones que se han asignado a las personas de acuerdo con su género. De tal manera que el rol de madre, dice la Sala, produce una serie de obligaciones y expectativas en la mujer que la orillan a un uso del tiempo diverso al de los hombres que son padres. Esta última afirmación es lapidaria. El uso del tiempo repercute al final del día en el rendimiento como persona en los distintos ámbitos de la vida (familiar, profesional, privado) y, en consecuencia, el hecho de que las mujeres seamos tradicionalmente las únicas encargadas de realizar tareas de cuidado y labores del hogar impacta en nuestra posibilidad de realizarnos en otras áreas, de realizarnos como personas autónomas.

Ojalá pronto haya más decisiones judiciales que continúen reconociendo y protegiendo a los millones de mujeres que realizamos laborales del hogar y del cuidado de otras personas.

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. LLM Düsseldorf. Twitter:@geraldinasplace


1 Ver el ADR 230/2014 y el ADR 269/2014.

2 En el ADR 230/2014 la Primera Sala reconoció el derecho de una mujer que había tenido una relación de 40 años y donde se procrearon 5 hijos, pero la cual no se podía reconocer como concubinato pues el hombre estaba unido en matrimonio con otra mujer. La Sala reconoció que tanto los alimentos como la pensión compensatoria tienen como objeto garantizar el derecho a un nivel de vida adecuado sustentado en el vínculo familiar o afectivo presente o pasado. En este sentido falló a favor de la pensión compensatoria de la mujer, a pesar de que legalmente no podía configurarse el concubinato.

3 Idem.

4 Ver el ADR 4909/2014

5 Ver el ADR 4909/2014

6 ver el ADR 1754/2015

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El 27 de enero de 2017, el presidente Trump publicó una orden ejecutiva “para proteger a la nación de la entrada de terroristas extranjeros a los Estados Unidos”, asegurando que “numerosos individuos nacidos en el extranjero han sido sentenciados o implicados en crímenes relacionados con el terrorismo”. Por ello, la orden ejecutiva declara que “los Estados Unidos deben asegurarse que aquéllos admitidos en el país no representen actitudes hostiles hacia éste ni sus principios fundamentales” y asegura que “el deterioro de las condiciones en ciertos países debido a la guerra, conflictos, desastres y guerra interna incrementa el riesgo de que terroristas usen cualquier medio posible para entrar al país.”

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La orden ejecutiva realiza diversos cambios a las políticas y procedimientos por medio de los cuales los no-ciudadanos pueden ingresar al territorio. Tres de ellos están en disputa: 1) la sección que suspende por 90 días la entrada de extranjeros procedentes de Iraq, Irán, Libia, Somalia, Sudán, Siria y Yemen; 2) la sección que suspende por 120 días el “Programa de Admisiones de Refugiados de los Estados Unidos” que determina que, una vez que se reasuma el programa, la Secretaría de Estado debe priorizar las solicitudes de refugio basadas en la persecución de religiones minoritarias en el país de origen del solicitante; y 3) la sección que suspende de manera indefinida la entrada de todos los refugiados sirios.

Los impactos de dicha orden fueron inmediatos propiciando que los estados de Washington y Minnesota cuestionaran su constitucionalidad ante un juzgado federal. Los argumentos de “los estados” fueron que la orden ejecutiva es inconstitucional e ilegalmente dejaba varados en el extranjero a residentes, dividía a sus familias, restringía su tránsito y lastimaba la economía estatal y a las universidades públicas, violando la Primera y Quinta enmiendas. Asimismo, argumentaron que la medida no estaba destinada a proteger a la sociedad estadunidense de ataques terroristas, sino que se trataba en realidad de una prohibición a musulmanes (Muslim ban), pues el presidente Trump afirmó durante su campaña que eso haría.

Una corte de distrito1 decidió de manera preliminar en favor de los estados y suspendió de manera temporal su cumplimiento. En respuesta, el gobierno federal, solicitó a la Corte de Apelaciones del 9º Circuito una suspensión de emergencia de la orden de restricción de la corte de distrito mientras la apelación procede.

El día de ayer, la Corte de Apelaciones emitió su sentencia respecto esta suspensión de emergencia. En ella, la Corte niega la moción del gobierno federal argumentando que éste no demostró2 tener posibilidades de tener éxito –un concepto parecido a la apariencia de buen derecho en el juicio de amparo mexicano-, ni tampoco demostró que la negativa a la suspensión pudiera causar un daño irreparable. Así, a continuación, se resumen los principales argumentos de esta sentencia Washington v. Trump:

1. La decisión de la corte de distrito para suspender3 la aplicación de la orden ejecutiva es apelable pues posee las cualidades de un mandamiento judicial preliminar.

2. Los estados tienen legitimación jurídica para presentarse ante la corte de distrito pues han demostrado la conexidad entre el daño sufrido y la orden ejecutiva que cuestionan (básicamente se refieren a posiciones y visitantes en las universidades). La Corte de Apelaciones no cuestiona el hecho de que, si la solicitud tuviera éxito, la declaración de que la orden ejecutiva viola la Constitución remediaría estos daños que alegan los estados.

3. La corte de distrito tiene la facultad de revisar la orden ejecutiva del presidente. El gobierno federal alega que las decisiones del presidente respecto de las políticas de inmigración, particularmente aquéllas motivadas por preocupaciones derivadas de la seguridad nacional, no son revisables por las cortes, ni siquiera aquellas que potencialmente contravengan derechos y salvaguardas constitucionales. Según el gobierno, ello violaría la separación de poderes.

La Corte de Apelaciones argumenta que no existe ningún precedente que soporte este argumento del gobierno, el cual corre a contracorriente de la estructura fundamental de la democracia constitucional de los Estados Unidos.4 “Dentro de nuestro sistema, el papel del judicial es interpretar la ley, una tarea que a veces requiere resolver cuestionamientos sobre la autoridad constitucional de alguno de los poderes”.

A pesar de que la jurisprudencia ha sido deferente hacia las ramas políticas en materias de inmigración y seguridad nacional, subraya la Corte de Apelaciones, ni la Corte Suprema, ni esta Corte ha sostenido que los jueces carecen de autoridad para controlar una acción ejecutiva en estas áreas de cumplimiento en el ámbito de la Constitución. Al contrario, la Corte Suprema ha rechazado, repetida y explícitamente, la idea de que las ramas políticas del gobierno tienen autoridad no controlable sobre inmigración o que no están sujetas a la Constitución al hacer políticas en ese contexto.

Así, la Corte de Apelaciones cita tanto precedentes de la Corte Suprema como suyos, para soportar estos argumentos y rechaza la aplicación de un precedente (Kleindienst v. Mandel) por considerar que el gobierno lo cita fuera de contexto.

La Corte de Apelaciones acierta en demostrar que, a pesar de que el ejecutivo federal tiene facultad para definir las políticas sobre inmigración relacionadas con la seguridad nacional, éstas no escapan al marco constitucional, en consecuencia, las cortes tienen la autoridad de revisar y controlarlas. Es decir, esta facultad de las ramas políticas (ejecutivo y legislativo) no está al margen de la Constitución.

La Corte cita diversos precedentes en donde se han controlado acciones del ejecutivo en materia de seguridad nacional. Y concluye que “a pesar de que las cortes deben una deferencia considerable a las determinaciones políticas del Presidente con respecto a inmigración y seguridad pública, está fuera de duda que el judicial federal conserva la autoridad para controlar y revisar los cuestionamientos de constitucionalidad sobre una acción ejecutiva.”

4. Respecto del estándar legal para que la Corte de Apelaciones pueda negar o conceder la suspensión de emergencia solicitada por el gobierno se emiten los siguientes argumentos:

La decisión, explica la Corte, se guía por cuatro cuestiones: a) Si el gobierno ha demostrado que puede tener éxito en la demanda; b) si el gobierno será perjudicado irreparablemente si no se concede la suspensión; c) si la concesión de la suspensión perjudicará de manera sustancial a otras partes interesadas en el proceso y; d) dónde se ubica el interés público.

La Corte concluye que los dos primeros, que son los críticos, no fueron demostrados por el gobierno; aunque, explica, los dos últimos, tampoco gravitan a favor del gobierno.

Explica que el Gobierno no tiene muchas posibilidades de éxito con respecto a las demandas hechas por parte de los estados sobre debido proceso (due process) y sobre la discriminación religiosa.

Debido proceso: El gobierno no ha demostrado que la orden ejecutiva respeta la Quinta Enmienda que garantiza el debido proceso para la intromisión del Estado en los derechos a la vida, la libertad o la propiedad; tales como la provisión de una notificación y una audiencia, previas, a la limitación. La carga de la prueba corre a cargo del gobierno y este no la ha satisfecho.

Discriminación religiosa: La Corte revisa la solicitud a la luz de la Primera y Decimocuarta Enmiendas (equal protection clause). Aquí los estados argumentaron básicamente la intención de la orden, pues si bien ésta se no refiere una prohibición expresa musulmanes (Muslim ban) existe evidencia de que la orden tiene esta intención (en buena medida gracias a los tweets de Trump). La Corte recuerda que es posible que la evidencia sobre el propósito más allá de la “cara” de la ley cuestionada, puede ser considerado al evaluar reclamos basados tanto en la cláusula de establishment (separación entre Estado e iglesias) y la de trato igual.

Los argumentos de los estados presentan serios reclamos con respecto a cuestiones constitucionales, por ello, a la luz de los sensibles intereses involucrados, el ritmo de los procedimientos de emergencia y la conclusión de que el gobierno no ha demostrado su carga de que pueda tener éxito en esta apelación con respecto al debido proceso, la Corte se reserva su consideración sobre la discriminación hasta revisar la apelación de manera completa.

Ahora bien, respecto del balance entre los perjuicios y el interés público, la Corte argumenta que el gobierno no demostró que la suspensión sea necesaria para evitar un daño irreparable. Lo único que ha reiterado el gobierno, es el hecho de que el interés del gobierno en combatir el terrorismo es un objetivo del más alto orden. La Corte explica que, a pesar de las invitaciones al gobierno, tanto de ella, como de la corte de distrito, para explicar esta urgente necesidad para que la orden ejecutiva esté en vigor, éste no ha presentado ningún argumento que rebata las consideraciones de los estados.

El gobierno no ha proporcionado ninguna evidencia de que algún extranjero de los países mencionados en la orden ejecutiva, haya perpetrado un ataque terrorista a los Estados Unidos. Más que presentar evidencia para explicar la necesidad de la orden ejecutiva, el gobierno ha tomado la postura de que la Corte no debe revisarla del todo. Frente dicho argumento, concluye la Corte: estamos en desacuerdo.

A pesar de que el gobierno explica que el daño causado es institucional, a través de la erosión de la separación de poderes, este daño no ha sido probado como irreparable.

En contraste, los  estados han ofrecido evidencia amplia respecto de los daños que causaría la reinstalación de la orden ejecutiva, aún de manera temporal.

Por último, la Corte realiza un balance entre el interés público a la seguridad nacional y a la habilidad del presidente de promulgar sus políticas y el interés de que exista un libre flujo en el tránsito, en evitar la separación de las familias y en la libertad de no ser discriminado. Estos intereses en conflicto, no justifican una suspensión; concluye la Corte.

Para concluir, vale recordar que la Corte de Apelaciones emitió su resolución per curiam, es decir, de manera unánime sin mencionar quién de los tres magistrados que la integran fue el ponente. Minutos después que fuese publicada esta sentencia de la Corte de Apelaciones del 9º Circuito, el presidente Trump escribió en su cuenta de twitter “SEE YOU IN COURT, THE SECURITY OF OUR NATION IS AT STAKE!”. Lo cierto, sin embargo, es que la Corte Suprema de los Estados Unidos no tiene ninguna obligación de revisar una solicitud de certiorari de esta determinación pues se trata de facultad enteramente discrecional. Además de que formalmente la administración de Trump aún no presenta la solicitud a la Corte Suprema para que conozca de este asunto. Asimismo, hay que insistir en que se trata de una apelación en contra de una suspensión de la restricción de ingreso a Estados Unidos de personas cuya nacionalidad pertenezca a algunos de los países listados. Es decir, la corte de distrito no ha decidido aún sobre el fondo de la demanda de los estados, de manera que todavía faltan meses de litigio. Diría el dicho “todavía hay jueces en Berlín” y eso, son muy buenas noticias.

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. LLM Düsseldorf. Twitter:@geraldinasplace


1 El caso fue indexado como Washington v. Trump.

2 La Corte, para conceder la suspensión, tiene que comprobar que el Gobierno tiene posibilidades de obtener una sentencia favorable (apariencia de buen derecho), los perjuicios de su denegación o confirmación y el interés público en la concesión.

3 En inglés la orden de la corte de distrito es una “temporary restraining order” (TRO).

4 La Corte cita Boumedine v. Bush en donde se rechaza la idea de que inclusive a través de una ley ordinaria, el Congreso y el Ejecutivo puedan eliminar la jurisdicción de habeas corpus sobre enemigos combatientes, porque las “ramas políticas del gobierno” carecen del poder de encender y apagar la Constitución a su antojo”).

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El próximo 19 de octubre se contempla que inicie la discusión del proyecto del AR 208/2016, presentado por el Ministro Zaldívar, en donde se ampara a una pareja que demanda el haber tenido que registrar a sus dos hijas con los apellidos en un orden diverso al que ellos deseaban.

familia

El señor Y y la señora X1 son padres de las menores A y B, quienes nacieron prematuramente y tuvieron que ser ingresadas en incubadora por tres meses. Durante este tiempo, acudieron al Registro Civil para registrarlas, solicitando que en primer lugar se anotara el apellido de la señora X y, en segundo, el del señor Y. Es decir, primero el apellido de la madre y, después, el del padre. El Registro se negó, pero debido a la situación de salud de las niñas. Los padres, entonces, decidieron registrarlas de manera tradicional; es decir, con el apellido paterno en primer lugar, seguido del materno, como el oficial del Registro lo solicitaba. Pero también interpusieron un amparo en contra de la negativa a su solicitud, al aplicar el artículo 58 del Código Civil del Distrito Federal, por considerar que ello violaba sus derechos.

El Juez de Distrito concedió el amparo pues consideró que el artículo impugnado era inconstitucional por las siguientes consideraciones:

Si bien es cierto que el nombre es un atributo de la personalidad de los seres humanos que, bajo ciertos supuestos puede ser modificado, no se debe perder de vista que dicha prerrogativa pertenece a los padres durante los primeros años de vida de los menores.

La disposición impugnada contiene una categoría sospechosa, ya que existe una presunción de que se debe colocar primero el apellido paterno antes que el materno. Lo anterior podría derivar en un tratamiento desigual pues esta costumbre transmite un sentido de propiedad del hombre sobre la familia. Esto, a su vez, transmite el mensaje de que el hombre posee mayor jerarquía familiar y social que la mujer. Por lo anterior, se justifica el estudio de la norma bajo un escrutinio estricto.

La norma no pasa el test de escrutinio con respecto a su idoneidad pues consideró que se trataba de una costumbre discriminatoria que refuerza estereotipos que denigran a las mujeres.

Inconformes, el Jefe de Gobierno y la Asamblea Legislativa de la Ciudad de México interpusieron un recurso de revisión, mismo que fue atraído por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia por considerar que se trataba de un asunto de importancia y trascendencia. Los agravios del Jefe de Gobierno y la Asamblea Legislativa se reducen a negar las consideraciones de la sentencia pues consideran que la norma impugnada ni viola el derecho al nombre ni es discriminatoria.

Ahora bien, el proyecto considera que los agravios son fundados pero por razones diferentes a las esgrimidas por el Juez de Distrito. En primer lugar, vale recordar la norma impugnada:

Artículo 58.- El acta de nacimiento contendrá el día, la hora y el lugar del nacimiento, el sexo del presentado, el nombre o nombres propios y los apellidos paterno y materno que le correspondan; asimismo, en su caso, la razón de si el registrado se ha presentado vivo o muerto y la impresión digital del mismo. Si se desconoce el nombre de los padres, el Juez del Registro Civil le pondrá el nombre y apellidos, haciendo constar esta circunstancia en el acta. (REFORMADO, G.O. 29 DE JULIO DE 2010)

El proyecto corre el test de escrutinio estricto a la norma impugnada pues considera que se trata de una medida que diferencia por género, cuestión que se encuentra prohibida por la cláusula de no discriminación del artículo 1º constitucional. En este sentido, el test para verificar si la medida es constitucional debe ser más estricto pues el género es una categoría sospechosa.

Así, en un primer apartado, el proyecto realiza el análisis de la incidencia de la medida legislativa impugnada en el contenido prima facie del derecho al nombre con relación a la vida privada y familiar.

En esta etapa del análisis es necesario recurrir a la interpretación de las disposiciones normativas correspondientes. Por un lado, debe interpretarse la disposición legislativa impugnada con la finalidad de determinar los alcances de la prohibición u obligación que establece. Por otro lado, también debe interpretarse la disposición constitucional que aloja el derecho fundamental en cuestión, con la finalidad de fijar el alcance o contenido prima facie de éste.

Resulta relevante mencionar que el proyecto admite que si bien de una interpretación literal del precepto no se desprende una prelación entre apellido, se analizará el sentido interpretativo que los operadores jurídicos le han dado a la norma, pues es éste el que en última instancia lastima los derechos de las quejosas. Así, advierte el proyecto, resulta adecuado entender que la interpretación consolidada del artículo 58 es aquella según la cual se registra el apellido paterno primero y el materno en segundo lugar.

Este criterio resulta relevante pues permite que se revise no solamente el texto de la norma para determinar su conformidad con la Constitución, sino también el sentido que se le ha venido dando en su aplicación. O lo que el proyecto llama interpretaciones acreditadas y consolidadas de cierto texto normativo, las cuales resultarían ser las transgresoras.

Otro aspecto que me parece muy relevante es el reconocimiento (del derecho a la vida familiar, pues dice al respecto:

De esta amplia protección que merece la familia, se desprenden una serie de garantías, entre ellas, el respeto a la vida privada y familiar, la cual está expresamente entendida como derecho humano en el artículo 12.1 y 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Este derecho a la vida familiar ha sido recientemente desarrollado por la Sala, el precedente que el proyecto menciona es el ADR 3859/20142 en donde se reconoce que el derecho a la vida familiar se encuentra protegido en el artículo 16 constitucional. ¿Qué tipo de relaciones o decisiones están cubiertas por la protección a la vida privada y familiar? La respuesta que da el proyecto es que todas aquellas que se encuentren dentro del ámbito de la relaciones familiares. Tal y como ya lo ha establecido el Pleno de la Suprema Corte, la familia más que un concepto jurídico es un concepto sociológico (AI 2/2010), de tal forma que “la base del grupo familiar se encuentra en la procuración de cariño, ayuda, lealtad y solidaridad.” El proyecto agrega lo siguiente:

…de las relaciones familiares se deriva la obligación de los padres de proporcionar a sus hijos lo necesario para vivir, pero también el derecho a participar, u opinar sobre asuntos inherentes a su educación, conservación, asistencia, formación; y demás aspectos no patrimoniales. Dentro de este conjunto de derechos y obligaciones, se ubican diversas decisiones o actividades que encuentran protección en el derecho a la vida privada y familiar. Esto quiere decir, que ciertas decisiones sólo conciernen a la familia, por lo que el Estado no puede intervenir en ellas injustificadamente.

Y, por lo tanto, se concluye que una de las decisiones más importante para el núcleo familiar, en particular para los progenitores, consiste en determinar el nombre de sus hijos, pues además de ser un lazo para con su familia (identidad), es un momento personal y emocional, razón por la cual queda circunscrito en su esfera privada, “…la elección del nombre de los hijos genera un vínculo especial entre estos y sus padres. Así, puede decirse que los padres tienen el derecho de nombrar a sus hijos sin injerencias arbitrarias del Estado. Este derecho no sólo implica el elegir el nombre personal de sus hijos, sino establecer el orden de sus apellidos.”

Con respecto al derecho al nombre, el proyecto se apoya en el precedente del amparo directo en revisión 2424/2011, en el cual se desarrolló el contenido del derecho al nombre al considerar que constituye un elemento básico e indispensable de la identidad de cada persona, sin el cual no puede ser reconocida por la sociedad y, por tanto, la elección de éste está regida por el principio de autonomía de la voluntad y, en consecuencia, debe ser elegido libremente por la persona misma, sus padres o tutores, según sea el momento del registro, elección que puede ser sujeta de reglamentación estatal, siempre que no se vulnere el contenido esencial del derecho.

Así, pues, se concluye que la interpretación de la norma impugnada incide prima facie en el derecho a la vida familiar y el derecho al nombre, ambos reconocidos por la Suprema Corte.

En un segundo apartado, el proyecto corre el test de escrutinio estricto para determinar si la medida establece una diferenciación justificada constitucionalmente. En este sentido, determina primero si la finalidad es constitucionalmente válida. Se concluye que la finalidad perseguida con el orden de los apellidos si bien está anclada en el principio de certeza jurídica, la historia del orden de los apellidos muestra que se trata de una costumbre que perpetúa las relaciones de poder entre hombres y mujeres dada la naturaleza patriarcal de la familia. Ello no solamente no se encuentra protegido por la Constitución, sino se encuentra prohibido.

…el privilegiar el apellido paterno persigue mantener concepciones y prácticas discriminatorias en contra de la mujer. Tal objetivo es inaceptable desde el derecho a la igualdad de género, el cual está reconocido en el artículo 4° de la Constitución, y artículos 1 de la Convención para la Eliminación de la Violencia en contra de la Mujer; 3 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos; 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de manera general, y específicamente, en el 6 de la Convención Belem do Pará… el sistema de nombres actualmente vigente reitera una tradición que tiene como fundamento una práctica discriminatoria, en la que se concebía a la mujer como un integrante de la familia del varón, pues era éste quien conservaba la propiedad y el apellido de la familia.

Así, la medida no pasa ni siquiera la primera grada del testpues se concluye que “En ese sentido, la prohibición que establece el artículo 58 del Código Civil para el Distrito Federal, perpetúa un propósito que es inconstitucional, pues busca reiterar un prejuicio que discrimina y disminuye el rol de la mujer en el ámbito familiar.” Y, por ello, se decide no realizar el análisis de las siguientes  gradas pues no es posible analizar la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de una medida que persigue un fin contrario a la Constitución.

Lo anterior, aclara el proyecto, no contraviene el principio de seguridad jurídica, pues se respeta el deseo de los padres respecto al orden de los apellidos de sus hijos y la experiencia comparada muestra que dicha libertad no afecta la estabilidad y seguridad que debe prevalecer en las relaciones familiares, pues puede precisarse que todos los hijos tengan el mismo orden de apellidos.

En este sentido, concluye que la negativa de la autoridad responsable de negar la inscripción de las niñas con los apellidos con el orden que las quejosas solicitaron, es inconstitucional en tanto el artículo en que se fundamenta sí lo es.

En consecuencia, se ordena a las autoridades del Registro Civil a expedir nuevas actas de nacimiento a las niñas, a fin de que los apellidos aparezcan en el orden deseado por los padres. Esto es, el apellido paterno de la madre primero y el paterno del padre después y se prevé que los futuros hijos de la pareja también lleven en ese orden los apellidos, con el fin de mantener un sistema que brinde seguridad jurídica sin restringir indebidamente el derecho a la vida privada y familiar.

Se trata de una sentencia muy relevante en materia de igualdad de género, pues como el propio proyecto lo explica, el orden de los apellidos se ancla en una cultura patriarcal que ve a la mujer como dependiente del hombre, sea su padre, sea su esposo. Por otro lado, la diversidad familiar, ya reconocida por la Corte en diversos precedentes y protegida por la Constitución, es una razón poderosa para reconocer que las familias no están constituidas siempre por un padre y una madre con sus hijos biológicos y que la libertad para determinar el orden de los apellidos atiende a la libertad de configurar la familia que tenemos todas las personas.

Otro aspecto que me parece de enorme relevancia es el reconocimiento del derecho a la vida familiar del artículo 16 constitucional, pues tradicionalmente el “derecho a la familia” ha sido desprendido siempre del artículo 4to, el cual protege la cara objetiva de éste, es decir, el artículo 4to constitucional protege el aspecto positivo del derecho a la familia que implica que el Estado deberá garantizar la protección y desarrollo de ésta a través de acciones positivas (políticas púbicas, leyes). Pero hasta apenas unos meses, la Corte, al reconocer el derecho a la vida familiar, da cabida en nuestro orden jurídico al aspecto negativo del derecho a la familia, esto es, a la obligación del Estado de abstenerse de intervenir en las relaciones de familia o en el desarrollo de la vida familiar, sin una causa justificada,  lo cual incide directamente en cuestiones como la que este proyecto aborda.

Por último, merece destacarse la cuestión respecto de la inconstitucionalidad de la norma por la interpretación consolidada que se le ha dado, esto es, aunque la norma textualmente no discrimine, la interpretación que se le ha dado sí lo hace y, por ello, es contraria a la Constitución. Al tratarse de un amparo en revisión, la norma continúa vigente hasta que no se realice la declaratoria general de inconstitucionalidad que el artículo 107 constitucional prevé. Sin embargo, resulta importante reconocer que las normas pueden ser invalidadas porque su concretización es contraría los principios fundamentales. Ahora resta esperar la votación del resto de los ministros integrantes de la Primera Sala que definirán la suerte de este proyecto de sentencia.

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. LLM Düsseldorf. Twitter:@geraldinasplace


1 las versiones públicas de las sentencias deben ocultar los datos personales de las partes, por lo general se utilizan diez asteriscos, afortunadamente en esta ocasión se utilizan otros medios para proteger los datos de las partes y permitirnos leer la sentencia

2 En dicho asunto, que versó sobre si un padre que no había perdido la patria potestad sobre su hijo tenía el derecho a participar en el proceso de adopción del menor, se determinó que éste estaba protegido por el derecho a la protección de la vida privada y familiar, y se hizo notar su naturaleza de derecho humano.

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El segundo periodo de sesiones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación inició, como cada año, el primer día hábil de agosto. Después de la pausa vacacional de julio, los ministros retomaron actividades en el Pleno el día el lunes 1º, misma que concluirán el 15 de diciembre de 2016. Ello quiere decir que durante las próximas 20 semanas, la Corte se abocará a resolver unos 25001 asuntos. No exagero. Si cada miércoles cada Sala revisa alrededor de 60 asuntos (a veces más, por ejemplo, para este 10 de agosto están listados 89 asuntos) y cada sesión de Pleno (que son tres veces a la semana) se resuelve en promedio un asunto, tenemos que cada semana la SCJN resuelve aproximadamente 123 asuntos.

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Entre esos 2500 asuntos existen varios de enorme interés y si bien todos los amparos para poder ser revisados en el fondo por la Corte deben cumplir con las características de importancia y trascendencia,2 lo cierto es que existen ciertos temas más “taquilleros” que otros. Veamos qué asuntos merecerán marcación personal:

Por obvias razones, en el primer lugar de esta lista se encuentran las acciones de inconstitucionalidad 56/2016, 57/2016 y 58/2016 promovidas por la Procuradora General de la República, relacionadas con la impugnación de diversas legislaciones emitidas por los Congresos de los estados de Quintana Roo, Veracruz y Chihuahua, en materia de combate a la corrupción. Ello porque durante el receso, el presidente de la Mesa Directiva del Senado de la República presentó una solicitud para que la Corte resuelva de forma prioritaria dichas acciones. Dicha resolución fue atendida por los ministros en su sesión privada del 1º de agosto.

Otros asuntos relevantes y que ya están listados para discutirse los próximos días son los siguientes: el control de diversas disposiciones de la Ley de Movilidad de la Ciudad de México las que se impugnaron en las acciones de inconstitucionalidad 96/2014 y su acumulada 97/2014. La acción de inconstitucionalidad 84/2015 sobre la Ley de Protección Integral a Personas Defensoras de Derechos Humanos y Periodistas del D.F. Así como, el amparo directo en revisión 1537/2014 que se trata de un amparo en materia fiscal pero que revisa algunos temas de interés como la equidad tributaria, el derecho a la alimentación y la publicación de proyectos. A propósito del tema de publicación de proyectos, la Suprema Corte publicó su acuerdo general 7/2016 en el Diario Oficial de la Federación en donde establece los lineamientos para hacer públicos los proyectos en que aborde el estudio de constitucionalidad o convencionalidad de una norma general en términos del artículo 73 de la Ley de Amparo. Ello son excelentes noticias para el seguimiento de los criterios de la Corte.

Otros asuntos importantes que serán revisados probablemente este segundo periodo de 2016 son3:

  • Acción de inconstitucionalidad 29/2016 sobre normas civiles de matrimonio del estado de Puebla.
  • Acción de inconstitucionalidad 28/2016 (27/2016 y 25/2016) sobre la Ley de Fuerza Pública del Estado de México.
  • Acción de inconstitucionalidad 16/2016 sobre gestación subrogada en el estado de Tabasco.
  • Acción de inconstitucionalidad 11/2016 sobre alienación parental en Oaxaca.
  • Acción de inconstitucionalidad 89/2015 sobre la Ley de espectro autista que quedó pendiente del periodo pasado pues faltó la consulta.
  • Acción de inconstitucionalidad 19/2014 sobre alienación parental en la Ciudad de México (se listó el año pasado pero se retiró –probablemente porque se trataba de un proyecto planteado por la Ministra Sánchez Cordero)
  • Acción de inconstitucionalidad 36/2013 sobre la Ley de Libre Convivencia de Jalisco.

En las Salas, el trabajo es mucho más complicado de monitorear pues, como apunté arriba, en cada sesión se listan alrededor de 60 asuntos. Con los nuevos criterios para la procedencia de los amparos directos en revisión (ADR) del Acuerdo General 9/2015, en realidad todos los asuntos en que se entre al estudio de fondo serán relevantes pues la Corte ha elevado el estándar para ello.4

Afortunadamente, con el acuerdo general 7/2016, arriba mencionado, podremos revisar las listas y acceder a los proyectos de los asuntos relevantes para la integración de normas constitucionales. Entonces habrá que estar pendientes de las listas para Sala que se publican unos 15 días antes de las sesiones para poder conocer los criterios que serán revisados cada miércoles en la primera y en la segunda salas.

No obstante, de los asuntos en Sala que tengo en mente para este segundo tramo del 2016 están:

  • El amparo en revisión 1388/2016 de aborto que fue returnado el pasado 29 de junio y que podría verse antes de acabar el año.
  • Asimismo, quedó en lista el amparo en revisión 1369/2015 (Yecenia) sobre tortura, mismo que quedó en lista antes de la pausa de julio.
  • El amparo en revisión 54/2016 en contra de la reforma educativa.
  • Hay pendiente una reasunción muy importante sobre técnicas de reproducción asistida, relevante pues hasta ahora la Corte no ha tenido oportunidad de fijar criterios en este tema.
  • El asunto de feminicidio de Karla Pontigo también está pendiente.
  • También sé que hay un recurso de reclamación relevante en contra de la reasunción de competencia 125/2015 sobre aborto en el estado de Veracruz.

En la sesión de clausura del primer periodo de sesiones, el ministro presidente de la Corte mencionó también las siguientes acciones de inconstitucionalidades como asuntos no menores: las acciones 50/2016, 51/2016, 52/2016, 53/2016 y 54/2016, en las que se impugna el Código Electoral del Estado de México; la acción de inconstitucionalidad 124/2016 sobre la Ley Reglamentaria del Artículo 6o., primer párrafo, de la Constitución en materia del derecho de réplica; la acción de inconstitucionalidad 10/2014 relativa a las disposiciones del Código Nacional de Procedimientos Penales, en los que se alega violación a los derechos humanos, a la libertad personal, debido proceso, presunción de inocencia y certeza jurídica; y la acción en contra del Código Nacional de Procedimientos Penales en el tema de geolocalización.

No ubiqué ningún asunto relevante que en específico trate sobre interpretación constitucional y/o definición de los alcances del llamado nuevo paradigma (bloque de constitucionalidad, principio pro persona, control de constitucionalidad difuso, control ex officio, interpretación conforme, jerarquía de tratados, aplicabilidad e interpretación de la jurisprudencia) pero habrá que estar pendientes de su aplicación en otros asuntos. Lo cierto, no obstante, es promete ser un semestre particularmente interesante. Ya veremos.

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. LLM Düsseldorf. Twitter:@geraldinasplace


1 Un comparativo: para el periodo octubre 2016, la Corte de Estados Unidos tiene listados 30 asuntos (ver SCOTUSblog.com). Cada año la Corte Suprema de los Estados Unidos recibe alrededor de 7000 y 8000 apelaciones y solamente revisa unos 80. En el informe presentado por el Ministro Presidente Luis María Aguilar se presentaron las cifras de nuestra Corte: “Al 30 de noviembre de 2014, en la Suprema Corte de Justicia de la Nación y durante el año estadístico 2015 ingresaron a la Corte 15 mil 974 asuntos, los que sumados a los pendientes de resolver anteriores se conformó una carga de trabajo de 19 mil 58 asuntos. En este periodo estadístico, entre los asuntos resueltos por el Pleno, las Salas, las determinaciones de los Ministros instructores y los autos de trámite emitidos por la Presidencia, se resolvieron 15 mil 353 de esos asuntos, lo que significa que resolvió prácticamente el 95% del número de asuntos recibidos.”

Ahora, también es importante señalar que en México la Corte está obligada a resolver todos los asuntos que son presentados a su consideración. La Corte de Estados Unidos, por contrario, no. Esa Corte utiliza una facultad discrecional (writ of certiorari) para conceder o no la revisión a los casos que se someten a su consideración.

2 Son distintas las concepciones para una atracción o reasunción de competencia que para la procedencia de un amparo directo en revisión; sin embargo se engloban en una sola idea para simplificar por no ser el tema de esta nota.

3 Esta lista se elaboró con la lista de asuntos del Pleno, así como con la lista de acciones de inconstitucionalidad pendientes de resolver. Ambas son consultables en la página de la Corte.

4 El recurso de revisión contra las sentencias que en materia de amparo directo pronuncien los Tribunales Colegiados de Circuito es procedente, en términos de lo previsto en los artículos 107, fracción IX, constitucional, y 81, fracción II, de la Ley de Amparo, si se reúnen los supuestos siguientes:

a) Si en ellas se decide sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma general, o se establece la interpretación directa de un precepto constitucional o de los derechos humanos establecidos en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, o bien si en dichas sentencias se omite el estudio de las cuestiones antes mencionadas, cuando se hubieren planteado en la demanda de amparo, y

b) Si el problema de constitucionalidad referido en el inciso anterior entraña la fijación de un criterio de importancia y trascendencia.

Se entenderá que la resolución de un amparo directo en revisión permite fijar un criterio de importancia y trascendencia, cuando habiéndose surtido los requisitos del inciso a) del Punto inmediato anterior, se advierta que aquélla dará lugar a un pronunciamiento novedoso o de relevancia para el orden jurídico nacional.

También se considerará que la resolución de un amparo directo en revisión permite fijar un criterio de importancia y trascendencia, cuando lo decidido en la sentencia recurrida pueda implicar el desconocimiento de un criterio sostenido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación relacionado con alguna cuestión propiamente constitucional, por haberse resuelto en contra de dicho criterio o se hubiere omitido su aplicación.

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En una nota pasada adelanté que la Primera Sala de la Suprema Corte, al resolver el amparo directo en revisión 1754/2015 sobre “doble jornada”, estableció criterios novedosos respecto los derechos de las personas adultas mayores. Sobre esta cuestión me voy a enfocar ahora.

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En breve, el caso gira en torno a una mujer mayor de 67 años que demandó a su ex cónyuge el pago de la pensión alimenticia por compensación. Pues a pesar de tener una pensión por jubilación, ésta no era suficiente para sufragar sus gastos para mantener un nivel de vida digno. El enfoque fue el derecho a una vejez digna, como subespecie del derecho a una vida digna.

La Sala resolvió con fundamento tanto en el principio de dignidad, como en el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de género y de edad. Esto debido a que los ministros consideraron muy relevante la realización de una interpretación sistemática de los derechos humanos que atienda a las realidades de las personas mayores para fijar los criterios que deban atender los juzgadores a la hora de resolver conflictos relacionados con personas mayores.

La sentencia explica que en México, según datos del Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI), en 2012, el número de personas de 60 años y más ascendía a 10.9 millones. Lo que representaba el 9.3% de la población total, además de que según datos censales de 2010, en 26.1% de los hogares cohabitaba al menos una persona de 60 años y más. Asimismo, siguiendo al CONEVAL, en 2012, 43.2% de los adultos mayores se encontraban en una situación de pobreza multidimensional. En este sentido, la sentencia destaca que el proceso de envejecimiento se hizo evidente a partir de la última década del siglo pasado, mostrando una inercia que cada vez se hace más notoria. En 2012, la base es más angosta que en 1990, debido a que la proporción de niños y jóvenes es menor, mientras que la participación relativa de adultos mayores pasa de 6.2% a 9.3% y se espera que en 2050 sea de 21.5%.

En este contexto, la Sala realizó un análisis sobre los derechos de las personas adultas mayores, pues “a pesar de que en nuestra Constitución no existe una norma expresa que reconozca los derechos de los adultos mayores, dada su factible situación de vulnerabilidad en muchos casos, deben extraerse éstos del principio igualdad y no discriminación, así como del principio de dignidad que irradia sobre nuestro sistema constitucional”.

En efecto, la interpretación realizada parte del último párrafo del artículo 1° constitucional que prohíbe la discriminación por razón de edad o por cualquier otra razón que atente contra la dignidad humana.1 En este sentido, resulta que las personas adultas mayores, en razón de su edad y de su general estado de vulnerabilidad, requieren de una protección reforzada por parte del Estado para resguardar sus intereses y derechos frente a cualquier acto que los violente o transgreda.

Es muy relevante que la Sala haya aclarado que al no ser un grupo homogéneo, como lo son, por ejemplo, los menores de edad, los adultos mayores no gozan de una presunción de necesidad. Esto significa que, “efectivamente, hay adultos mayores que no se encuentran en estado de vulnerabilidad, que gozan de salud, que no sufren violencia por parte de familiares o terceros, que no son explotados o que tienen los medios económicos para subsistir de manera independiente.” Sin embargo, aclaró que es verdad que “existen números, cada vez más altos, de adultos mayores que sufren discriminación, trato indigno, violencia. En este sentido, es que resulta necesario pronunciarse sobre esta especial situación que los juzgadores deberán tomar en cuenta.”

La Sala destaca que para resolver cuestiones relacionadas con adultos mayores, no se ha desarrollado un grupo de principios que apuntalen la interpretación de las normas para proteger sus derechos. De tal manera, que hasta ese momento no existía una perspectiva constitucional para abordar el fenómeno del envejecimiento. En respuesta, los ministros fijaron los siguientes criterios que deberán atender los juzgadores a la hora de resolver conflictos relacionados con personas mayores, pues se reconoce que es obligación del juzgador tomar en consideración el especial contexto en que se encuentra una persona adulta mayor para resolver los asuntos sometidos a su atención.

• Identificar si la persona se encuentra en algún estado o situación de vulnerabilidad2 que merezca una atención concreta por parte del juzgador o, en su caso, pueda encontrarse en un estado o situación de vulnerabilidad con la decisión que se llegase a tomar.

• Tomar en consideración los intereses y derechos de la persona adulta mayor para protegerlos con una mayor intensidad en los casos en que éstos pueden verse menoscabados o transgredidos por una decisión que no los considere y agraven o provoquen su situación de vulnerabilidad.

• Respetar siempre la autonomía de la persona adulta mayor, tomando en consideración la especial situación de vulnerabilidad en la que se encuentre o pueda llegar a encontrarse debido a su edad o estado de salud.

• Respetar el derecho a expresar su opinión, aun y cuando por su estado de vulnerabilidad se considere que no está en condiciones para manifestarse.3

• Suplir la deficiencia de la queja para proteger sus derechos y preservar sus intereses en caso de que se detecte una situación o estado de vulnerabilidad.

Con esto, la Primera Sala estableció una serie de lineamientos para resolver asuntos relacionados con personas adultas mayores; de tal manera, que los juzgadores deberán atender al contexto de envejecimiento específico en que la persona se encuentra y adoptar una perspectiva que tome en consideración el posible estado o situación de vulnerabilidad en que pueden encontrarse debido a su edad.

Ahora bien, también resulta muy relevante destacar que la Sala aclaró que el juzgador deberá considerar que habrá adultos mayores que, por su situación de no vulnerabilidad, no requieran que se les apliquen dichos lineamientos. Pues la finalidad de éstos es equilibrar una posición de desventaja que por su edad presentan generalmente los adultos mayores en aras de proteger su dignidad y sus derechos. En breve: no es lo mismo Carlos Slim de 75 años que pelea en tribunales el cumplimiento de un contrato, que una mujer indígena de la misma edad que ha sido despojada por una empresa transnacional de su terreno o que un hombre millonario de 65 con Alzheimer que es víctima de abuso y sus familiares buscan depositarlo en una casa de ancianos en condiciones indignas. Por ello, se debe atender al contexto de cada persona y, justamente, esa es la finalidad de la adopción de una perspectiva de envejecimiento.

Con lo anterior, la Sala se coloca a la vanguardia de la difícil tarea de concretar los derechos humanos para grupos vulnerables. Pues si bien los adultos mayores son un grupo que va en aumento, queda todavía mucho trecho en la discusión acerca de la garantía de sus derechos en los contextos de vulnerabilidad. Prueba de ello es la tan reciente adopción de una convención4 que proteja sus derechos.

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. LLM Düsseldorf. Twitter:@geraldinasplace


1 Cabe hacer referencia que existen diversos compromisos internacionales, como la Carta de San José sobre los Derechos de las Personas Mayores o los Principios de las Naciones Unidas en favor de las Personas de Edad que dictan la pauta para realizar acciones tendientes a garantizar los derechos de las personas adultas mayores, pero también sirven como lineamientos para una interpretación de los derechos humanos que atienda a la realidad que las personas mayores viven, con la finalidad de garantizar su dignidad, sus derechos, conservar su autonomía, preservar su posición de igualdad y resguardar sus libertades, pero también, en caso de que lo requieran, reciban un trato diferenciado que proteja su dignidad y sus intereses frente a situaciones de abuso, pobreza, discapacidad, desprotección, discriminación, mal trato, violencia, explotación, entre otros. Principios de las Naciones Unidas en favor de las Personas de Edad (1991); la Proclamación sobre el Envejecimiento (1992); la Declaración Política y el Plan de Acción Internacional de Madrid sobre el Envejecimiento (2002), así como los instrumentos regionales tales como la Estrategia Regional de implementación para América Latina y el Caribe del Plan de Acción Internacional de Madrid sobre el Envejecimiento (2003); la Declaración de Brasilia (2007), el Plan de Acción de la Organización Panamericana de la Salud sobre la salud de las personas mayores, incluido el envejecimiento activo y saludable (2009), la Declaración de Compromiso de Puerto España (2009) y la Carta de San José sobre los derechos de las personas mayores de América Latina y el Caribe (2012)

2 La vulnerabilidad incluye cuestiones como la discriminación, maltrato, negligencia, deterioro en la salud, enfermedades degenerativas y/o terminales, estado de necesidad, violencia, entre otras que puedan lesionar o lastimar moral o físicamente a los adultos mayores.

3 Ello implica que los juzgadores deberán justificar razonadamente sus decisiones, cuando éstas contradigan los deseos u opiniones de los adultos mayores, siempre y cuando éstas deban ser tomadas por el juzgador.

4 En el 45º Periodo Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos, se adoptó la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores y fue firmada por Argentina, Brasil, Chile, Costa Rica y Uruguay. Este instrumento tiene como objetivo proteger los derechos humanos de los adultos mayores y reafirmar diversos compromisos internacionales en la materia. México no ha firmado la Convención.

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La Primera Sala resolvió, el pasado 14 de octubre de 2015, un amparo directo en revisión (ADR 1754/2015) interpuesto por una mujer, mayor de 67 años, quien además de haber tenido un empleo remunerado, en “segunda jornada” realizaba labores del hogar y de cuidado para su familia, compuesta por su marido y sus dos hijos.

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El marido solicitó el divorcio y el correspondiente juez en su sentencia determinó que la mujer no tenía derecho a percibir pensión alimenticia por compensación pues ya recibía una pensión por jubilación. Lo cual, a su juicio, sería suficiente para sufragar sus gastos. La justificación del juez fue que al haber tenido un empleo remunerado, la mujer no tendría derecho a la pensión, toda vez que ésta es para el cónyuge que realiza labores del hogar de manera exclusiva.

Sin embargo, la mujer apeló la sentencia argumentando que ella padece osteartrosis degenerativa e hipertensión arterial. Padecimientos que conllevan gastos que no puede sufragar con lo que recibe por su jubilación; además de que es violatorio de sus derechos y del principio de igualdad el hecho de que no se tome en consideración el doble esfuerzo que ella realizaba para tener un empleo y realizar trabajo doméstico en casa.

Su asunto llega a la Primera Sala en revisión pues le fue negado el amparo. La Sala, por su parte, le concedió el amparo a propuesta del ministro Zaldívar, para efecto de que se revise si realmente se encuentra en un estado de necesidad y si el exmarido puede otorgarle una pensión alimenticia.

La Sala concluyó que sí se tiene derecho a la pensión alimenticia por compensación aunque se realice trabajo remunerado fuera del hogar, en caso de que se hayan realizado tareas del hogar, lo cual establece un criterio relevante para el equilibrio de las tareas del hogar.

La Sala ha explicado que la pensión alimenticia compensatoria no se constriñe solamente al deber de ayuda mutua, sino que además tiene como objetivo compensar al cónyuge que durante el matrimonio se vio imposibilitado para hacerse de una independencia económica, dotándolo de un ingreso suficiente hasta en tanto esta persona se encuentre en posibilidades de proporcionarse a sí misma los medios necesarios para su subsistencia. De tal manera que un cónyuge que ha realizado las tareas domésticas, además de haber realizado un empleo remunerado, y que no ha logrado proporcionarse los medios necesarios para su subsistencia, deberá tener acceso a dicha pensión.

Otro criterio novedoso que estableció este caso fue la perspectiva de envejecimiento, a partir de la cual se determina que cuando se trata de adultos mayores los juzgadores deberán decidir acerca de la necesidad de recibir pensión a partir de lo que se demuestre, sin partir de un razonamiento presuntivo de que no la requieren.

Lo anterior tiene sentido pues atiende fundamentalmente dos cuestiones: por un lado, compensa las labores domésticas y de cuidado realizadas en doble jornada, lo cual implica un requilibrio en la división del trabajo doméstico y; por otro, garantiza la vejez con dignidad, pues es un derecho reconocido en el orden jurídico mexicano el acceso a una vida adecuada y digna.

Los argumentos de la Sala resultan muy relevantes pues tocan dos temas de suma importancia para apuntalar el principio de igualdad: la eliminación de estereotipos de género y la perspectiva de envejecimiento. En este texto quisiera enfocarme en el primero:

La sentencia realiza un análisis sobre los estereotipos acerca de los roles que mujeres y hombres deben cumplir dentro de la familia. Es decir, la división entre los roles reproductivo y proveedor, que tienen como consecuencia la división sexual del trabajo, lo cual tiene efectos negativos en la vida laboral y productividad económica de las mujeres. La Sala concluye que “las mujeres, al realizar de manera exclusiva las labores domésticas y de cuidado, están realizando el género. Se adecuan a estereotipos prescriptivos que pueden tener efectos negativos en sus proyectos de vida y que además, suelen tener impactos que les perjudican en lo personal, económico, laboral y/o social.”

Las mujeres, son, por lo general, las encargadas de realizar las labores del hogar y tareas de cuidado, mismas que se acaban realizando en segunda jornada, si la mujer tiene un empleo remunerado. La forma en la que las mujeres se incorporan al mercado de trabajo y el desarrollo de las relaciones sociales en su interior, responden a un conjunto de ideas y representaciones culturales sobre los estereotipos, los roles y las funciones que se han asignado a las personas de acuerdo con su género.

Según la CEPAL, en 2009, las mujeres soportan una sobrecarga de trabajo y demandas exigentes sobre su tiempo en la medida que continúa su rol tradicional, a lo que se suma el papel que desempeñan en la vida laboral. Sobrecarga que limita el tiempo disponible de las mujeres para el desarrollo de actividades que generen ingresos y afecta negativamente su empleabilidad y el acceso a empleos de calidad. Por lo tanto, el desarrollo de las mujeres es obstaculizado por una distribución inequitativa del trabajo del hogar y una inserción desigual al mercado laboral.

No solamente el tiempo total que las mujeres empleadas destinan a su trabajo remunerado y no remunerado es por lo general desigual al de los hombres empleados, sino que el trabajo que realizan en casa es distinto al de ellos. El de ellos es generalmente más discrecional, no repetitivo ni sujeto a horarios, el de ellas por contrario, es habitualmente más arduo, menos flexible y más propenso a sufrir interrupciones. Pensemos en hacer el desayuno, levantar y vestir a los niños para ir a la escuela, darles de desayunar, lavar los platos, llevarlos a la escuela y por el otro lado, pensemos en podar el pasto, arreglar la chapa de la puerta, colgar el cuadro.

El rol de madre, dice la Sala, produce una serie de obligaciones y expectativas en la mujer que la orillan a un uso del tiempo diverso al de los hombres que son padres. La idea de “una buena madre” lleva a muchas mujeres a completar jornadas dobles de trabajo, siendo ambos, el remunerado y el del hogar, inaplazables.

En efecto, procede la sentencia, la disparidad de género en el ámbito familiar, también se refleja en el ámbito laboral. México se encuentra entre los países con mayor brecha salarial1 y con las tasas más bajas de participación laboral de las mujeres.2

La discriminación salarial, según un estudio3 realizado por el Inmujeres, se debe principalmente a los siguientes factores: el efecto que tiene sobre sus carreras el rol que les es asignado como amas de casa y madres (el principal compromiso es con su familia); la participación laboral de las mujeres decrece durante los primeros años de sus hijos; los salarios son menores porque su nivel de instrucción es menor; la percepción de que el trabajo de las mujeres es secundario y es temporal; los costos laborales son mayores al contratar mujeres, entre otras razones.

Es de enorme relevancia que la Corte reconozca esto, pues la disparidad en la remuneración del empleo y la doble jornada contribuyen a la pobreza de la mujer,4 y, también, a una vejez indigna.

En suma, el género da forma al uso del tiempo y a su cualidad. Las mujeres salimos a trabajar, pero las labores del hogar y tareas de cuidado siguen siendo “obligación nuestra”. Hace falta que los hombres participen en estas labores, no que ayuden, sino que se responsabilicen de sus hogares y sus familias. Pero también hace falta que los empleadores comprendan que los hombres, también tienen hogar y familia. Lo cual significa que tengan la misma flexibilidad y los mismos derechos que las mujeres y, sobre todo, que no se exija como prueba de lealtad trabajo en horas extras y fines de semana o vacaciones, pues ello contribuye a la desigualdad de género.

En mi opinión, para lograr una verdadera igualdad familiar, hace falta una verdadera igualdad laboral, pero ello debe hacerse desde el punto de vista de la persona familiar y no, como hasta ahora, del trabajador individual pues ello, lo único que ha logrado es que las mujeres realicemos una doble jornada laboral.

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. LLM Düsseldorf. Twitter: @geraldinasplace


1 De acuerdo con el índice de brechas de género globales de entre los 56 países estudiados, México se encuentra en el lugar número 52 y del subconjunto, México se encuentra en el último lugar de América Latina en cuestiones de igualdad de género. Según un estudio del Centro de Estudios Económicos del Colegio de México, A.C. “Evolución de la brecha salarial de género en México” de Arceo Gómez, Eva O. y Campos Vázquez, Raymundo M., agosto de 2013. Documento de trabajo Núm. VII-2013. Consultable aquí.

2 Según el Informe Mundial sobre Salarios 2014/2015 “salarios y desigualdad de ingresos” de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) a escala mundial, se estima que la brecha de remuneración entre hombres y mujeres es de un 22.9% promedio, es decir, la mujer gana el 77.1% de lo que gana un hombre, y se estima que en México, este promedio sea de entre el 15 y el 20%, pese a que hombres y mujeres realizan el mismo trabajo.

3 Las Mexicanas y el Trabajo II. Estudio del Instituto Nacional de la Mujer, publicado en septiembre de 2003. Consultable aquí.

4 Existen numerosos estudios e iniciativas sobre la “feminización de la pobreza” y los roles de género precisamente, contribuyen a ello. Ver por ejemplo: CEPAL, UNIFEM, República de Italia, Unidad mujer y desarrollo (2004). Entender la pobreza desde la perspectiva de género o Sen, A. (1990), “Gender and Cooperative Conflicts”, en Tinker, I. (ed.), Persistent Inequalities. Women and World Development, University Press, Oxford.

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El pasado jueves 6 de agosto inició la discusión en el Pleno de la Suprema Corte sobre la constitucionalidad del artículo 19 de la Ley de Sociedades de Convivencia del estado de Campeche.1 Este artículo, impugnado por la Comisión de los Derechos Humanos del ese estado, prohibía la adopción conjunta para las parejas unidas bajo esta figura e impedía compartir la patria potestad de los hijos. El proyecto estuvo a cargo de la ministra Luna quien salió de encargo esta semana, por lo que a partir del lunes la ponencia estuvo a cargo del ministro Cossío.

familia

El proyecto propuso invalidar la norma por considerarla discriminatoria, la propuesta obtuvo 9 votos favorables y uno en contra del ministro Medina Mora. Sin embargo, las razones que les llevaron a resolver la invalidez de la norma fueron muy diversos y son los que quisiera discutir aquí:

El proyecto original proponía invalidar la norma por establecer una distinción (prohibición general) injustificada pues las personas que celebran un contrato de convivencia se enfrentan a un trato diferente de aquéllas que no lo han hecho y porque tal prohibición es violatoria de los derechos humanos a la no discriminación y a la protección y desarrollo de la familia. El proyecto concluía que “pensar que la Constitución exige excluir del régimen legal que discipline el régimen de adopción a una categoría entera de personas implica caer en un razonamiento prohibido constitucionalmente [pues] en el caso de la adopción, lo que exige el principio del interés superior del menor es que la legislación aplicable permita delimitar el universo de posibles adoptantes, sobre la base de que ofrezcan las condiciones necesarias para el cuidado y desarrollo del menor, claramente establecidas en ley, para que, de esta forma, la autoridad aplicadora evalúe y decida respecto de la que represente su mejor opción de vida.”

En el Pleno, los días 10 y 11 se discutieron las razones por las que 9 de los 10 ministros presentes estarían en contra de la constitucionalidad de la medida, debido a que el lunes la discusión se dispersó en diversas consideraciones; el ministro Cossío elaboró un “guión” que contenía una nueva propuesta y fue este el que se discutió el día martes.

Los argumentos de los ministros básicamente fueron tres:

1) Derecho a fundar una familia

El argumento fuerte del proyecto fue precisamente que la norma establecía un trato diferente arbitrario para las personas que se unen bajo la figura de sociedades de convivencia al prohibirles adoptar de manera conjunta y que eso violaba su derecho a fundar una familia. Asimismo, sostuvieron en la línea argumentativa de la acción de inconstitucionalidad 2/2010 que la Constitución protege todos los tipos de familia al ser éste un concepto sociológico y que por tanto está vedada la discriminación de familias que no se ajusten a un modelo específico.

2) Interés superior del niño

La adopción debe atender a la idoneidad del adoptante y al interés superior del menor y no puede ex ante descartarse a ciertas personas por la unión civil en que se encuentran o su orientación sexual. Esta fue también una reiteración mutatis mutandis de los criterios aplicados al caso del matrimonio en el D.F.

3) Principio de igualdad y no discriminación

En este punto fue donde se presentó la discrepancia entre los ministros, el ministro Cossío, como ponente, descartó que se tratara de un problema de discriminación pues en su opinión se trata de una violación al derecho a fundar o constituir una familia pues el legislador lo limita sin una justificación razonable y esto no está relacionado con ninguna categoría sospechosa sino con el principio de igualdad respecto del ejercicio del derecho a la familia. Es decir, el ejercicio a realizar se limita a un análisis de razonabilidad de la medida.

Por otro lado, los demás ministros se refirieron a la discriminación por categorías sospechosas, encontrando que la distinción con respecto a otras uniones estaba basada en el estado civil de los convivientes (además de que cinco ministros reconocieron la discriminación implícita por orientación sexual). Reconocer que se trata de una violación al artículo 1° y que por ende, se da un trato diferente por alguna de las categorías sospechosas enumeradas en el último párrafo de ese artículo implica que para analizar la constitucionalidad de la medida se debe correr un test de escrutinio estricto.

a) Discriminación por estado civil

Al final este fue el argumento que prevaleció. Los ministros se decantaron porque la norma impugnada lastima el derecho a formar una familia de las personas por el tipo de unión que eligieron, se refirieron a la vulneración de su derecho a solicitar la adopción conjunta de menores debido a la institución que habían elegido (la sociedad de convivencia). El ministro Pardo explicó que “el tema de desigualdad que conduce necesariamente a un trato discriminatorio, se da en función del tipo de convivencia que se da en estas sociedades… [y] las leyes no deben prever un tipo ideal de familia.” Fundamentalmente, el voto de los ministros en esta cuestión se basó en la idea de que el legislador arbitrariamente estableció una diferencia para todas las parejas (respecto del derecho a adoptar) basada en el tipo de unión civil que habían elegido y eso, concluyeron, es contrario al principio de igualdad y al derecho a fundar una familia pues estaría, de manera implícita, estableciendo tipos ideales, lo cual está vedado por nuestra Constitución.

b) Discriminación por orientación sexual

El argumento del ministro Zaldívar giró en torno a esta cuestión pues a su modo de ver, el punto toral de la inconstitucionalidad se encuentra en la discriminación de las parejas del mismo sexo ya que de no ser por su exclusión de la institución matrimonial, no habría inconstitucionalidad en la figura al no encontrar un límite constitucional para la facultad de legislador. En su opinión, el sistema del estado de Campeche, al no permitir que las parejas del mismo sexo accedan al matrimonio, las discrimina y les da un trato diferente al prohibirles adoptar, pues son a éstas a quienes finalmente se afecta, ya que las parejas heterosexuales pueden acceder al matrimonio o al concubinato para conformar sus familias y decidir qué tipo de figura prefieren. Es decir, el ministro encuentra una discriminación implícita a las parejas del mismo sexo por cuanto que no tienen otra alternativa para formalizar legalmente sus relaciones familiares. Y derivado de ello, es que se lastima su derecho a fundar una familia.

La construcción de su argumento gira en torno a la discriminación implícita que lleva el sistema al impedir a las parejas del mismo sexo unirse en matrimonio o en concubinato. Si el Estado de Campeche permitiera a las parejas del  mismo sexo contraer matrimonio, la prohibición no sería inconstitucional, toda vez que el legislador puede diseñar distintas instituciones con distintos derechos, siempre y cuando no hubiera discriminación para ingresar a ellas y ello, en su opinión no atenta al principio de igualdad para el ejercicio del derecho a la familia, toda vez que las personas pueden elegir entre las tres figuras.

Los ministros Gutiérrez, Pardo, Silva, Sánchez Cordero y Aguilar compartieron la postura de que la medida implica una discriminación implícita por orientación sexual. Pienso que este argumento podría ser complementado con el concepto de discriminación por estigmatización que la Primera Sala de la Corte ha desarrollado. En la votación, los ministros se pronunciaron de la siguiente forma: 9 a favor del proyecto. 9 a favor de la vulneración al derecho a fundar una familia y del interés superior del niño. 8 a favor de la discriminación y 9 a favor de la inconstitucionalidad del precepto.

La sentencia final quedó a cargo del ministro Gutiérrez pues, por un lado, la ministra Luna quien fuera la ponente estuvo ausente de la discusión, encargando el proyecto al ministro Cossío, quien con su propuesta no convenció a la mayoría fundamentalmente en el tema de discriminación.

Es muy relevante aclarar tres cosas:

1. La decisión afecta únicamente al estado de Campeche, es decir, los estados en donde existen figuras similares a las sociedades de convivencia (como lo son Coahuila, Chihuahua, Jalisco, el D.F. o Quintana Roo) no se verán afectados directamente por la determinación. Si bien se trata de un criterio, la decisión fue invalidar la norma campechana, nada más.

2. La decisión no trató sobre la constitucionalidad in genere de la prohibición de adoptar para las parejas del mismo sexo. La consulta trató sobre el artículo 19 de la Ley de Sociedades de Convivencia del Estado de Campeche, no más no menos. Si bien el Pleno trató la cuestión, y en específico el ministro Zaldívar fue muy insistente con la discriminación implícita que conlleva la prohibición para las parejas del mismo sexo, la Corte no analizó ese problema frontalmente.

3. Los efectos de la decisión son invalidar totalmente el artículo 19 de la Ley de Sociedades de Convivencia. Nada más.

Lo anterior quiere decir que, tenemos un criterio del Pleno sobre la prohibición para adoptar para las parejas del mismo sexo derivado de las discusiones. Pero no una decisión obligatoria y firme, al menos no hasta que se haga pública la sentencia final.

Nota aclaratoria sobre la votación: de los 8 ministros que encontraron que una de las razones para invalidar la norma era la discriminación, 5 consideraron que ésta se daba por razón de la orientación sexual, pues la norma pretendía excluir a las parejas del mismo sexo de la posibilidad de adoptar un hijo. Por lo que, al ser la mayoría dentro de la mayoría (5 de 8), es éste el criterio que prevalece y no, como pudiera entenderse en este post que lo es el criterio de discriminación en general.

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. LLM Düsseldorf. Twitter: @geraldinasplace


1 Artículo 19.- Los convivientes no podrán realizar adopciones en forma conjunta o individual. No podrán compartir o encomendar la patria potestad o guardia y custodia de los hijos menores del otro. Es nulo de pleno derecho cualquier pacto que contravenga esta disposición.

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El pasado martes 17 de febrero se envió una terna para designar al próximo ministro que cubrirá la vacante del Ministro Sergio Valls, quien falleció en diciembre pasado. Soy partidaria de cambiar el sistema, pero por ahora es lo que hay, así es que aquí algunas propuestas para mejorarlo.

Discreción no implica falta de justificación

El hecho de que la Constitución disponga que el titular del ejecutivo federal enviará las ternas al Senado, no implica que se trate de una decisión libre y a capricho del presidente.

El envío de la terna por parte del ejecutivo debe cumplir con los requisitos de fundamentación y motivación, pues aunque la Constitución la disponga como una facultad discrecional tácita, debe cumplir con los requisitos de los artículos 95 y 96 constitucionales, así como con los principios del Estado constitucional. Dentro de estos parámetros, la determinación sobre quiénes integran las ternas no puede ser tomada atendiendo a los caprichos personales o momentáneos del titular del ejecutivo federal, su decisión debe obedecer a más bien criterios razonables y democráticos. Y estos criterios deben ser justificados ante la opinión pública en un ejercicio de transparencia y rendición de cuentas, para dar legitimidad tanto al próximo ministro, como a la labor institucional de la Corte.

Para justificar la candidatura a ministro, el presidente de la Republica debiese explicar cómo realizó el ejercicio de toma de decisión explicando los principios y valores que lo guiaron, además de justificar ante la opinión pública cómo es que el candidato en cuestión cumple con los requisitos subjetivos que establece el último párrafo del artículo 95: “Los nombramientos de los ministros deberán recaer preferentemente entre aquellas personas que hayan servido con eficiencia, capacidad y probidad en la impartición de justicia o que se hayan distinguido por su honorabilidad, competencia y antecedentes profesionales en el ejercicio de la actividad jurídica.”

La transparencia y la justificación de las decisiones en el proceso entero de nombramiento de ministros, tanto por parte del ejecutivo federal, como por parte del Senado, son indispensables para su legitimación.

Ahora bien, una de las reglas indispensables para la integración de las ternas sería el de la regulación sobre la repetición de candidatos ya rechazados. Pues se han dado ya tres casos en que ministros designados han participado en diversas ternas que han sido en un primer momento rechazadas. La Constitución establece que el presidente enviará una “nueva terna” si la primera fuese rechazada. Debe aclararse si “nueva” implica integrada por tres nuevas (distintas) personas o simplemente el “nuevo” se refiere a enviar una terna que cambien uno o dos candidatos pero se mantenga a uno o dos que estuvieron en la primera terna. Lo lógico sería la primera interpretación, pues si en la primera terna ningún candidato obtuvo el voto de las dos terceras partes del Senado, ¿para qué volver a enviar a un candidato que según la primera votación no cumple con los requisitos constitucionales para ser ministro? De otra forma, ¿por qué no fue electo?

Procedimiento ante el Senado ¿Y las reglas?

question.mark2Una vez que el Senado recibe las ternas, las reglas constitucionales para esta etapa del procedimiento son mínimas y bastante generales. Se establece solamente que los candidatos comparecerán ante el órgano y que éste elegirá a uno de los tres mediante el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes. No se establece si las comparecencias deben ser ante el Pleno o ante comisiones, ni tampoco cuál es el objetivo o el formato de éstas. No se dice si deberá comparecer una vez o varias. Si los senadores deben basar su voto en la comparecencia o tomar en cuenta otra información, si las comisiones deben emitir un dictamen y qué contenido debe tener éste. Si las comisiones deben recomendar al Pleno a un candidato o solamente limitarse a verificar los requisitos constitucionales, si debe proporcionar otra información a los senadores. Si debe haber una discusión en las comisiones dictaminadoras o si debe haber un debate en el Pleno. Si en las comparecencias puede haber preguntas o interpelaciones.

Así, pues, la falta de certeza sobre la realización de las comparecencias no abona a la transparencia y rendición de cuentas. El ciudadano interesado en seguirlas no tiene manera de saber con antelación sus formalidades y funcionamiento y a veces la comunicación del procedimiento no es eficaz. La cobertura en medios no es tampoco la deseable, la nota por lo general aparece, pero no de manera destacada. Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos recomienda precisamente la existencia de reglas claras para las designaciones[1]: “[L]os Estados deben emitir de manera previa y públicamente las convocatorias y procedimientos con los requisitos, criterios y plazos para que cualquier persona que considere satisfechos los requerimientos pueda acceder a los puestos de fiscal, juez, jueza, defensora o defensor público.”

Por otro lado, el cumplimiento de requisitos subjetivos no es un tema de relevancia en las comparecencias y los votos. Hasta ahora, en ninguna designación se ha hecho referencia a éstos –ni en el dictamen, ni en los posicionamientos ante el Pleno-, cuando son los que justamente hacen diferentes a los candidatos.

El voto en el Pleno del Senado. Sus razones y su porcentaje.

Otra cuestión que debiese ser regulada mediante ley reglamentaria es el voto y el quórum. Sería deseable que el Pleno justifique la elección, de manera que se hace necesario un debate en el Senado, donde ya sea que los partidos o los senadores a título particular justificasen el sentido de su voto.

Además, al ser votación por cédula, no se sabe qué partido votó a favor del designado[2]. Se desconocen las razones por las que se votó en contra. En el caso de la designación de los ministros Pérez y Gutiérrez, por ejemplo, no hay inclusive registro en el Diario de los Debates sobre los votos que no fueron para ellos; es decir, no se sabe si se votó por los otros dos candidatos o hubo abstenciones.

Por su parte, en cuanto al quórum de senadores presentes vale recordar que para que pueda trabajar el Senado se exige la mitad más uno de los senadores, de manera que un ministro, ¡un juez constitucional!, podría ser electo con tan solo dos tercios de la mitad: 44 votos.

La fórmula original de designación de ministros disponía un quórum de instalación para la sesión del Congreso de al menos dos terceras partes de los diputados y senadores y quórum de votación que equivalía a la mayoría absoluta de los votos no sería mala idea establecer un quórum más alto para la sesión de designación de ministros: legitimaría su elección.

La política en las designaciones y la oposición

La razón por la que algunos Estados optan por formar comités de designación es la de aislar el proceso de la política. Se razona que si son los partidos políticos quienes tienen injerencia directa en el nombramiento de jueces constitucionales, buscarán entonces ministros adeptos a su ideología, mermando con ello la independencia judicial.

Al parecer, para lograr garantizar la independencia de los jueces constitucionales, se requiere que la política tenga poco peso a la hora de designar jueces, pues con ello resulta un proceso que goza de mayor legitimidad al percibirse que se elige a quienes cumplen con las credenciales necesarias y no a personas fieles a una ideología o que podrían serles incondicionales.

El problema no es una mera teoría, Estados Unidos es un buen ejemplo. Las tendencias con las que la Corte resuelve están relacionadas con el juego de fuerzas políticas en la Casa Blanca y el Capitolio. En Alemania tradicionalmente se han dividido las designaciones entre los dos grandes partidos (Cristianodemócrata y Socialdemócrata).

La participación directa del Senado mexicano en la designación de ministros, con dos partidos fuertes como lo son el PRI y el PAN (a pesar de existir un sistema tripartita, en el Senado de la República la izquierda tiene poco peso en las decisiones) y el sistema de ternas, hacen que la designación de ministros caiga directamente dentro de la arena política, es decir, en el reparto y negociación entre el PRI y el PAN. El proceso se presta a la negociación entre ambos partidos y a la designación de ministros fieles a éstos. Al cooptarse la designación por los dos partidos más fuertes, el sistema necesariamente se cierra y se vuelve incontrolable pues una mayoría calificada secuestra el procedimiento.

En este sentido, sería deseable la participación de la sociedad civil[3] en la nominación de candidatos a integrar las ternas, así como aumentar el quórum para las sesiones, la justificación del voto y que la comisión de justicia del Senado, o la que esté encargada de las comparecencias, tuviese una composición equilibrada, estando obligada a recomendar a un candidato al Pleno por medio de un dictamen razonado y justificado.

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. LLM Düsseldorf. Twitter: @geraldinasplace

[1]Mientras esto se escribe, la Comisión de Justicia en el Senado publicó su acuerdo acerca de las reglas a que se someterán las comparecencias para los tres candidatos.

[2]Se entiende que el voto por cédula tendría como finalidad precisamente desvincular al ministro electo de un partido o fracción política, sin embargo, no se logra (es evidente por el número de votos) y resta responsabilidad a los senadores sobre el voto emitido.

[3]El acuerdo de la Comisión de Justicia prevé en sus puntos 7 y 8 la participación indirecta de la sociedad civil a través del envío de información, opiniones y preguntas.

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Metodológica y teóricamente no encuentro sustento en la propuesta de Juan Luis Hernández y Gerardo Mata, publicadas en este Blog, según la cual los jueces de menor jerarquía puedan inaplicar jurisprudencia de la Suprema Corte si es que consideraran que ésta es violatoria de un derecho humano.

Me parece fundamental distinguir algunas cuestiones:

1) Inaplicabilidad y no aplicabilidad: en la contradicción de tesis en cuestión se estudió la inaplicación de la jurisprudencia cuando se detecte a través de un control de constitucionalidad (y convencionalidad) que es violatoria de algún derecho humano. Ello no abarca la no aplicabilidad de la jurisprudencia que es de lo que habla Gerardo Mata ni de la aplicación del principio pro persona que es de lo que habla Juan Luis Hernández. La primera, implica distinguir entre casos y, razonadamente, llegar a la conclusión de que la jurisprudencia no es aplicable porque el caso a resolver es distinto. La segunda, es una obligación constitucional desprendida del artículo 1° que implica preferir la interpretación más favorable a la persona, ello no lleva a la inaplicación en el sentido de que se considere violatoria de un derecho, sino que el juez considera que existe otra interpretación (por ejemplo, de la CoIDH) que es más favorable a los derechos de la persona, es decir, se trata de otro caso, y no de uno de no aplicabilidad.

2) El sistema de competencias: aquí hay que distinguir tres cuestiones:

  1. La división de poderes y la competencia para crear normas del poder judicial.
  2. La distribución jerárquica como un sistema de competencias por materia.
  3. La distribución jerárquica como un sistema de competencias por grado.

OLYMPUS DIGITAL CAMERALa creación de normas en el ámbito del poder judicial es un tema bastante amplio. Aquí me refiero únicamente, y de manera escueta por falta de espacio, a la creación de normas a través de la integración de la jurisprudencia. La jurisprudencia es, en efecto, una norma. Pero de una naturaleza distinta a la ley (formalmente legislativa o ejecutiva), la primera pretende aclarar u orientar sobre el sentido que debe tener la interpretación de una ley. La ley pretende ordenar las relaciones humanas y, para ser aplicada, requiere ser interpretada. La jurisprudencia dice a los jueces cómo debe entenderse y aplicarse esa ley en determinados casos concretos. La jurisprudencia concretiza. La ley es general y abstracta. En términos del artículo 94 constitucional las tesis jurisprudenciales se convierten en normas sobre la interpretación de aplicación obligatoria para todos los jueces inferiores del órgano que la crea, no así para los demás operadores jurídicos.

La distribución jerárquica como sistema de competencias por materia y por grado es la forma de organización de cualquier poder judicial ordenado por una Constitución democrática y por el principio de dos instancias. Un Estado constitucional pretende que su Constitución sea la norma suprema y fuente del orden jurídico, para ello instala un sistema de control de la constitucionalidad. En este sentido, dentro del poder judicial mexicano, la Suprema Corte es quien tiene la competencia material de dictar la última palabra (sus sentencias no admiten ninguna revisión), de invalidar normas contrarias a la Constitución y su jurisprudencia (la interpretación reiterada de las normas) es obligatoria para todos los jueces. Esas son sus competencias constitucionales.

El principio de dos instancias garantiza los principios de impugnación y de contradicción; de tal manera que por vía de la competencia por grado, hay jueces jerárquicamente superiores con competencia para revisar las determinaciones de los jueces inferiores, sus resoluciones son obligatorias para ese juez inferior. El sistema de revisión de decisiones en donde los jueces superiores revisan las determinaciones de los jueces inferiores, busca garantizar las partes una resolución a los conflictos justa y apegada a Derecho (que incluye, por supuesto, los derechos humanos).

3) Autoridad y autoritarismo: La obligatoriedad de las decisiones de los jueces superiores para los jueces inferiores está muy lejos del “autoritarismo judicial”. El autoritarismo se refiere a autoridades ilegítimas, que toman decisiones no apegadas al principio de legalidad y que son, básicamente, arbitrarias. La obligatoriedad del Derecho está relacionada con la legitimidad de la autoridad. Asumo que partimos del reconocimiento de que la Corte es una autoridad legítima. Es decir, admitimos que los jueces constitucionales son autoridades legítimas y, en este sentido, tienen el derecho de imponer con sus decisiones restricciones a los comportamientos de los sujetos a un determinado orden jurídico.

Si esto es así, aceptamos que la Corte mexicana es una autoridad jurisdiccional con el derecho de decidir en última instancia las cuestiones constitucionales. Es, constitucionalmente hablando, la autoridad que pronuncia la última palabra con respecto a los conflictos de Derecho nacionales.

Cuando hablamos de la autoridad de la Corte no hablamos de autoritarismo; es decir, de una autoridad ilegítima, antidemocrática, inconstitucional; al menos hasta donde yo entiendo, la percepción sobre la Corte no es ésta. La existencia de una autoridad ¡no es igual a autoritarismo!

4) Diálogo jurisprudencial y control constitucional: Creo que es muy relevante distinguir entre ambas. La primera se trata de la interacción dialógica entre distintas jurisdicciones (nacionales y/o internacionales) que tienen como resultado el robustecimiento de la integración de los derechos humanos y otros principios fundamentales dentro del Estado constitucional (democracia, Estado de Derecho, representación) a través de otras experiencias. Entonces, el diálogo jurisprudencial está lejos de ser un control de constitucionalidad/convencionalidad de las decisiones de otras jurisdicciones. Esto no solamente carece de lógica competencial, sino que no es parte de la definición del concepto de diálogo. El diálogo pretende construir y enriquecer las decisiones tomando en cuenta diversas razones; el control tiene como objeto estudiar la validez de las normas.

5) Estado de Derecho y derechos humanos: Supondría que no es necesario hacer esta precisión, pero pareciera que para los autores los principios de certeza y seguridad jurídica (pilares del Estado de Derecho) son opuestos a los derechos humanos. Basta con afirmar de manera contundente que el Estado de Derecho es la única garantía de los derechos humanos. Sin éste los derechos humanos tendrían el mismo valor moral, pero sin posibilidad alguna de ser efectivos. Hay una relación de necesidad lógica en esta tríada: sin Estado de Derecho, los derechos humanos no serían efectivos, sin derechos humanos efectivos no es posible la participación democrática.

6) El stare decisis[1] y el autoritarismo: Finalmente, la última precisión requiere una referencia al sistema norteamericano del stare decisis o de autoridad del precedente. México, como se sabe, sigue una tradición continental o de derecho escrito. Estados Unidos, por su parte, pertenece al sistema de precedentes o de common law. Cobra sentido referirse a cómo funciona el sistema de precedentes en un sistema como éste. El principio del stare decisis implica que las determinaciones de las autoridades jurisdiccionales superiores son obligatorias para las inferiores, con la finalidad de garantizar seguridad y certeza jurídica, evitar la arbitrariedad y garantizar el principio de igualdad ante la justicia. Si todo puede cuestionarse, no hay autoridad, no hay una decisión última. En algún sitio debe parar el debate, eso otorga certeza a ambas partes en un conflicto.

7) Infalibilidad, diálogo y Suprema Corte: No he defendido que la Corte por tener la última palabra dentro del poder judicial sea infalible, lo cual sería absurdo. Ni la idea del diálogo se opone a la última palabra dentro del poder judicial. Como sabemos, el dialogo puede ser horizontal y vertical. El diálogo horizontal, con otros poderes, sí requiere por razones democráticas que no haya una última palabra sobre interpretación de la constitución o de la ley. Ahora bien, el diálogo vertical que se da entre las diversas instancias mientras no exista jurisprudencia, requiere de un punto final por seguridad jurídica. Me parece que los autores pierden de vista que todo sistema jurídico necesita prever la toma de decisiones vinculantes, pues a diferencia del discurso moral, el derecho exige tomar decisiones. En ese sentido, la existencia de una autoridad final dentro del poder judicial es parte de una teoría de la autoridad, connatural a cualquier sistema jurídico.

Geraldina Gónzalez de la Vega. Constitucionalista y ensayista. LLM Düsseldorf. Twitter: @geraldinasplace Agradezco a Roberto Niembro y a René González de la Vega las conversaciones y los comentarios sobre el tema que enriquecieron este texto. Ello no les compromete a lo aquí escrito.

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[1] “Stare decisis et non quieta movere” (mantener las decisiones y no perturbar lo tranquilo).

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Esta semana la Suprema Corte discutió una contradicción de tesis (299/2013) que se centró en una cuestión no menor: ¿si la jurisprudencia de la Corte puede ser objeto de control de constitucionalidad y/o convencionalidad ex officio, a cargo de los jueces nacionales, cuando se detecte que resulta violatoria de algún derecho de la Constitución o de los tratados internacionales en los que el Estado mexicano sea parte? Con siete votos, la mayoría de los ministros determinaron que la respuesta a esta interrogante debía ser negativa –sólo votaron en contra los ministros Cossío y Silva.

Ahora bien, partir de la publicación de un texto en El Juego de la Suprema Corte acerca de esta discusión, se ha desatado un interesante debate en redes sociales en donde algunos apelan a la prevalencia del principio pro persona sobre el principio de seguridad jurídica y otros apelamos a que ello contribuiría a la diluir del carácter de tribunal constitucional de la Suprema Corte si sus criterios interpretativos fueran inaplicables por jueces inferiores.

Boxeo-DibujoSe critica que la mayoría de los ministros vean al poder judicial de forma vertical y se arguyen que detrás de esta postura existe un inadmisible tufo de infalibilidad. La primera cuestión es obvia. El poder judicial necesariamente se acomoda de forma vertical, donde los criterios de los jueces jerárquicamente superiores se convierten en obligatorios para los jueces jerárquicamente inferiores, no por infalibilidad, sino por coherencia y unidad del sistema. ¿De qué servirían, de otra manera, los recursos y medios de impugnación si los jueces inferiores van a hacer lo que quieran? ¿Para qué se fija, por medio de la jurisprudencia, qué criterio interpretativo de las normas debe prevalecer?

En este sentido, sobra mencionar que la Corte no es infalible, pero en realidad la cuestión tiene que ver menos con un dogma de fe y más con el sistema de control de la constitucionalidad que hemos ido perfeccionando desde la reforma constitucional de 1994. Si el objetivo ha sido crear un tribunal constitucional; una jurisdicción ocupada únicamente de revisar las cuestiones de constitucionalidad y preservar la unidad y la coherencia del sistema, ¿cómo podemos aceptar que sus criterios sean inaplicados por jueces inferiores? En cualquier sistema con control de constitucionalidad concentrado, los criterios del tribunal constitucional son obligatorios[1]; mientras que en sistemas de control difuso, como el norteamericano, existe la institución del stare decisis, según la cual los criterios de la Corte Suprema son obligatorios[2].

México es un sistema mixto: concentrado y, al mismo tiempo, difuso. Gracias al caso Radilla se activó el control difuso de constitucionalidad al interpretar el artículo 133 de manera acorde a la reforma constitucional de derechos humanos. Sin embargo, el artículo 133 habla de normas formalmente emitidas por el Poder Legislativo (leyes y tratados) y no de normas formalmente emitidas por el Poder Judicial (como la jurisprudencia). En este sentido, el monopolio de la interpretación de la Constitución reside en la Suprema Corte, la cual es el órgano facultado por la propia Ley Fundamental para determinar cuál será el sentido de la Constitución.

Y aquí vienen tres distinciones muy relevantes que introdujo el ministro Zaldívar a la discusión del martes (taquigráfica): a) la distinción entre disposición y norma[3], b) la diferencia entre jurisprudencia de legalidad, jurisprudencia constitucional y jurisprudencia sobre constitucionalidad de normas y c) la diferencia entre inaplicar o desaplicar y no aplicabilidad.

Estas distinciones aportan claridad al debate, pues la primera distinción alude a la diferencia formal entre las normas a las que se refiere el artículo 133, que permiten el control difuso y las del artículo 94 que no lo admiten. La segunda, habla concretamente de la jurisdicción constitucional y se relaciona con la tercera en cuanto a que los jueces –como en el caso colombiano- pueden determinar razonadamente la no aplicabilidad de una jurisprudencia de legalidad cuando el caso que resuelven tiene diferencias relevantes con el caso por el que se sostuvo la tesis o cuando un juez considere que un criterio de la Corte Interamericana es más protector y, por ello, deberá preferirlo sobre el criterio jurisprudencial nacional, aquí tampoco inaplica la jurisprudencia sino que no la aplica porque hay otra más adecuada. (Esta distinción fue rechazada por el ministro ponente por considerar que podría generar confusión. La consulta se limitaba a cuestiones sobre derechos humanos, es decir, a jurisprudencia constitucional).

El punto clave de la inaplicación de normas es que exige un análisis de constitucionalidad/convencionalidad y esta facultad está vedada para todos los jueces inferiores respecto de la jurisprudencia que emita la Suprema Corte. No así respecto de las leyes emanadas del Congreso de la Unión, pues ello está exigido en el artículo 133 constitucional y se realiza hoy a través de esa actividad que hoy llamamos control difuso ex officio.

La verticalidad de los precedentes jurisdiccionales no es una cuestión autoritaria, tiene que ver con la naturaleza de un sistema en el que el órgano de cierre es una Corte que tiene, dentro del poder judicial, la última palabra en cuestiones de constitucionalidad. Nuestro sistema es ciertamente mixto, pero el monopolio de la declaración de invalidez de las normas pertenece a la Corte y sus interpretaciones preceden sobre las de los jueces inferiores.

Así, la jurisprudencia, como criterio con que se decidió un caso particular, construye una regla conforme a la cual los órganos jurisdiccionales, todos, deberán resolver. Ello está directamente relacionado con los principios que sostienen el Estado de Derecho: seguridad jurídica, certeza y previsibilidad sobre las decisiones de los jueces en casos iguales.

Los principios de coherencia y unidad del sistema se garantizan a través de los recursos y medios que tienen las personas para reclamar decisiones con las que no están de acuerdo y que, eventualmente, si presenta una cuestión que es competencia de la Corte, serán dirimidos por ésta. En el mismo sentido, si los jueces consideran que existen criterios contradictorios, contrarios a la Constitución o a los derechos fundamentales, existen vías para que la Corte lo resuelva: solicitud de atracción, de modificación de jurisprudencia o la denuncia de contradicción de tesis.

En suma, no creo que la decisión de esta semana haya sido regresiva; al contrario, va acomodando las piezas de este nuevo sistema de control de constitucionalidad en México, entre las cuales, está naturalmente la seguridad jurídica.

Geraldina Gónzalez de la Vega. Constitucionalista y ensayista. LLM Düsseldorf. Twitter: @geraldinasplace 

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[1] Ha circulado una sentencia de la Corte Constitucional Colombiana (C- 836/01) pero me parece que la Constitución de Colombia no establece la obligatoriedad de los criterios de la Corte y la cuestión que decide en esta sentencia es si los jueces inferiores pueden apartarse de criterios que emite como tribunal de casación. Es decir, la cuestión es si los jueces pueden apartarse de las decisiones de la Corte Constitucional en su función uniformadora de la jurisprudencia, que realiza por la vía del recurso extraordinario de casación. La sentencia, me parece habla sobre la posibilidad de que los jueces se aparten del precedente cuando adviertan que el caso que deben resolver es diferente que el caso resuelto anteriormente.

[2] La Corte Suprema de los Estados Unidos tiene “la última palabra” sobre la interpretación de la Constitución y en este sentido, su interpretación es obligatoria para los tribunales.

[3] La disposición se refiere a la cláusula textual que contiene la norma; la norma es el significado de ese texto.

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