Bajo el riesgo de banalizar la violencia y el odio, propongo como punto de partida que recordemos un video clip escrito y dirigido por el brillante cineasta y actor quebequés, Xavier Dolan, en 2013, para la canción “College boy” de la banda francesa Indochine. En éste se retrata la violencia sufrida por un muchacho ejercida por sus compañeros de clase, la cual inicia con un inofensivo pero constante hostigamiento, que luego se va expandiendo hacia lo privado —cuando violentan su casillero y lo persiguen a su casa— y aumenta de intensidad en la humillación y denigración —cuando le golpean, escupen y orinan sobre él— hasta llegar a grados insoportables de dolor —cuando, literalmente, lo crucifican en medio del patio de la escuela y le dan de tiros con armas de fuego—.

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Se trata de una obra que no es fácilmente digerible para ciertos públicos, por lo cual le mereció censura en Francia, aunque en verdad permite mostrar varios elementos relevantes de los ciclos de violencia. Cuando a Dolan se le cuestionó por qué ir tan lejos, por qué mostrar tanta violencia (por el tema de la crucifixión y los disparos), el cineasta respondió: «esta situación es posible porque nada lo impide».1

Justo una situación así de ultra-violencia ha sido posible la madrugada del domingo 12 de junio cuando un hombre asesinó a 49 personas e hirió gravemente a otras 53 en el club nocturno Pulse, en Orlando, Florida.Este ha sido, según distintos medios de comunicación, el más grande acto terrorista en Estados Unidos desde el 11 de septiembre, así como el más letal ataque a la comunidad LGBTI en la historia de ese país.

¿Cómo es que ha sido posible que suceda un acto de terror y odio hacia lo diferente? Dolan nos da una primera, aunque incompleta, respuesta: «nada lo impide». Lo que es cierto es que la persistente lucha por el reconocimiento y respeto de la diversidad ha comenzado a rendir frutos en ciertos foros, como lo ha sido el de los tribunales. Los cuales, con sus limitaciones, han impedido que se continúe segregando y marginando a personas de identidades y sexualidades minoritarias, haciendo valer su derecho a la no discriminación como un límite a las expresiones mayoritarias, especialmente por lo que se refiere al matrimonio u otras formas de uniones legales, a la adopción y al goce de las prestaciones de ellas derivadas.

La cuestión es que estos avances en el derecho a la no discriminación, por más importantes y significativos que sean, no han logrado hacerse eco más allá del propio discurso del que provienen, que es el jurídico de los derechos humanos, y, por tanto, tampoco del foro en que se han hecho valer, el del poder judicial. Tímidamente algunos congresos y titulares de poderes ejecutivos comienzan a acercarse al tema, pero lo hacen con cautela y sin verdaderamente adentrarse en las causas de la exclusión, la denigración y el odio hacia lo diferente.

Lo ocurrido en Orlando, como expresión de terror y odio, nos obliga a darnos cuenta de la gravedad que pueden alcanzar estos actos de hostigamiento y muerte que ya suceden cotidianamente en nuestros países. Nos demuestra, además, que la ultra-violencia que refleja Dolan no es mera ficción sino que es posible porque, como nos hace ver Martha Nussbaum, el «mal real» existe como un «comportamiento deliberadamente cruel y desagradable con otros individuos […] que entraña un deseo activo de denigrar o humillar».2

Esta tendencia al «mal real», que desempeña una función central en el odio y la discriminación grupal, está íntimamente ligada a una cuestión presente en todas las culturas: «el asco proyectivo».3 Este tipo de asco es social en cuanto es compartido, alentado y difundido por un grupo de seres humanos que intentan separarse conceptualmente de otro grupo clasificado como inferior debido a su supuesta «animalidad» y a sus atribuidas propiedades inherentes que son repugnantes y repulsivas.4

Lamentablemente son múltiples los ejemplos de asco proyectivo hacia la comunidad de personas de identidades y sexualidades minoritarias, como en 2014 cuando en Coahuila los líderes de la asociación “Cristo vive” repitieron una y otra vez que el matrimonio entre dos personas del mismo sexo es “antihigiénico”, “pone en riesgo la salud de las personas”, y que en las relaciones homosexuales “hay contaminación” y “generan una serie de consecuencias en la salud”.5

Es precisamente a través de este asco proyectivo que se «deshumaniza»6 al otro, puesto que da origen a un mundo radicalmente segmentado: entre el mundo del yo y sus pares, y el mundo de los animales que se hacen pasar por humanos pero cuyas desviaciones delatan su naturaleza animal. Tal vez esto es lo que refleja el hecho de que en el video de Dolan los perpetradores escupan y orinen sobre la víctima, recordándole que su estatus meramente animal queda definido por los objetos que generalmente nos causan repulsión, como lo es la orina y la saliva. Pero también queda esto implícito en los actos de odio, como el de Orlando, cuando el victimario sintió asco al ver a dos hombres besándose frente a su familia.7

Frente a estos sentimientos de asco segmentador en el video de Dolan, las demás personas no hicieron nada porque tenían los ojos vendados, lo que les impedía sentir empatía con el chico que gritaba y sufría y, por lo mismo, no actuaron para frenar la cada vez más incontrolable violencia. El sentimiento de repugnancia del hombre de Orlando tampoco fue canalizado y al final estalló en un acto de violencia extrema hacia lo diferente.

Lo que se nos muestra, entonces, es que el «mal real» no es algo excepcional que únicamente suceda o pueda suceder en contextos radicalizados, sino que es posible incluso en las democracias más consolidadas. Por ello, todas las sociedades deben de ocuparse en trabajar y canalizar los sentimientos del asco, la repugnancia, la vergüenza y el miedo. Orlando y muchas otras tragedias y calamidades prueban que no se puede renunciar a esta tarea.

Desde el discurso jurídico tampoco se puede prescindir de la vital importancia de hacer valer el derecho a ser diferente, de proclamar y socializar el igual valor de todas las identidades que hacen de cada persona un individuo diferente de los demás y de cada individuo una persona como todas las demás.8 Y en esta tarea el poder judicial, generalmente, ha sido un buen aliado. La cuestión es que por sus limitadas competencias, su tendencia a resolver conflictos concretos, con una vocación más de resarcimiento que de prevención, el discurso judicial eventualmente será insuficiente para plantear los hondos cambios de estructura social necesarios para impedir que estos actos vuelvan a suceder.

En cambio, es imperante que los gobiernos y los órganos legislativos tomen acciones decididas en la consolidación de una política basada en la inclusión de todas las identidades personales, a través de la implementación de una educación enfocada en el desarrollo de la empatía y solidaridad hacia lo diferente,  que adopte los recursos de las artes y la cultura.

En fin, también nosotros estamos en deuda con las víctimas de Orlando y de todos los actos de terror y odio que suceden a diario en nuestras comunidades. Los ciclos de violencia continuarán si permanecemos indiferentes y apacibles frente al dolor y sufrimiento de los demás. Sentir indignación es el primer paso, pero no el único. Como nos muestra Dolan, soltar una lágrima no es suficiente, pues ello lo podemos hacer incluso con los ojos vendados. Ya lo dice Indochine en “College boy”: «aquí es difícil ser diferente».9 Es necesario, entonces, un compromiso genuino y permanente hacia los derechos de las demás personas, por más diferentes que seamos, porque ellas también aman, sufren, sienten, como nosotros.

Gerardo Mata Quintero. Maestro en Derechos Humanos por la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Autónoma de Coahuila. Investigador en la Academia Interamericana de Derechos Humanos. Twitter: @Geraius

 


1 Citado por Le Parisien. “Indochine: le clip choc”. 2 de mayo de 2013. La cita original es: «[…] cette situation est possible parce rien ne l’empêche […]». Traducción propia.

2 Nussbaum, Martha C. (2013). Las emociones políticas. ¿Por qué el amor es importante para la justicia? (1ª ed.: 2014).  Trad. A. Santos Mosquera. Barcelona: Paidós; p. 201.

3 Véase: Rozin, Paul, Jonathan Haidt, y Clark R. McCauley. (1999). “Disgust: the body and soul emotion”, en T. Dalgeish y M. J. Power (Comps.), Handbook of cognition and emotion. Nueva Jersey: John Wiley and Sons; pp. 437-438.

4 Véase: Nussbaum, M. (2013). Las emociones…, nota 3 supra; pp. 223-227.

5 Véase, por ejemplo, la invitación de Eduardo Pacheco, uno de los líderes de la asociación, a marchar contra la derogación de la prohibición de adopción por parte de parejas del mismo sexo: Vanguardia. “No odiamos a los homosexuales, estamos a favor de la familia”. 25 de septiembre de 2014.

6 Véase: Stanton, Gregory H. (1998). The 8 stages of genocide. Yale program in Genocide Studies.

7 Este es un hecho relatado por el padre de Omar Mateen, el tirador de Orlando, quien vio a dos hombres besarse dos meses antes de los hechos en el centro de Miami: Mirror. “Dad of Orlando nightclub killer Omar Mateen reveals why he thinks his son slaughtered 50 clubbers”. 12 de junio de 2016.

8 Ferrajoli, Luigi. (1995). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal (9ª ed.: 2009). Madrid: Trotta; pp. 906-907.

9 Álbum: Black city parade. Año: 2013. SME France. La frase original es: «[…] qu’ici c’est dur d’être si différent». Traducción propia.

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Hace unos días, comenzó el proceso constitucional de selección de las dos personas que ocuparán próximamente las vacantes al cargo de ministros de la Suprema Corte. Ello es así en función del envío de la terna de candidatos a tal encargo por parte del Ejecutivo federal al Senado de la República.

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Ya se ha escrito en torno al procedimiento de selección y designación de ministros en este espacio, El Juego de la Suprema Corte, funcionando como foro de debate desde diferentes perspectivas.1 En esta ocasión, quisiésemos aportar a la discusión tomando como punto de partida los estándares y buenas prácticas que desde el derecho internacional de los derechos humanos se ofrecen en relación con este tipo de designaciones de funcionarios judiciales de la más alta jerarquía.

Se parte, por supuesto, de una premisa básica en cualquier Estado de derecho: el ya clásico principio de división de los poderes públicos. Uno de los objetivos principales de este principio, en los actuales Estados constitucionales es garantizar de manera efectiva la independencia del poder judicial respecto de los demás poderes públicos.2 Por ello, desde el derecho internacional se ha reconocido que la independencia del poder judicial configura una norma consuetudinaria internacional y un principio general del derecho.3 De ahí que diversos organismos internacionales señalan presupuestos necesarios e indispensables para garantizar dicha independencia, siendo uno de ellos, desde luego, la existencia de un procedimiento adecuado de nombramiento y selección de miembros del poder judicial, en particular de las altas cortes. Los organismos internacionales sostienen que tal procedimiento debe incorporar ciertos criterios que ahora enunciaremos, relacionándolos con el caso mexicano.

a) Igualdad de condiciones y no discriminación.4 Una característica, aunque contingente, de la configuración de nuestra Suprema Corte ha sido la poca o nula representación de los diversos sectores que conforman la población, principalmente –aunque no los únicos- los de mujeres, comunidades indígenas y personas con discapacidad.

Por ejemplo, la realidad de la poca representatividad de las mujeres en la Suprema Corte5 es bastante obvia: en pleno 2015, solamente dos de sus miembros son mujeres y una de ellas está a días de terminar su encargo. Por lo que hace a las comunidades indígenas o personas con discapacidad, la representación es nula. Dicha situación es consecuencia directa de la discriminación histórica que han sufrido estos sectores poblacionales en nuestro país, misma que se refleja en la falta de condiciones institucionales y materiales que les hacen casi imposible acceder en igualdad de circunstancias a esos puestos.

b) Selección basada en el mérito y las capacidades. Otro de los criterios es el que exige que los miembros de la judicatura sean seleccionados «exclusivamente por el mérito personal  y su capacidad profesional, a través de mecanismos objetivos de selección y permanencia que tengan en cuenta la singularidad y especificidad de las funciones que se van a desempeñar».6

Este criterio es, sin duda alguna, de vocación meritocrática. No cualquier persona debe ocupar el cargo judicial más importante del país, y nuestra Constitución no desconoce tal exigencia. Se requiere que la persona designada cuente con un título profesional de licenciatura en derecho expedido al menos diez años antes de la designación por autoridad o institución legalmente facultada; de forma similar, se establece que los nombramientos «deberán recaer preferentemente entre aquellas personas que hayan servido con eficiencia, capacidad y probidad en la impartición de justicia o que se hayan distinguido por su honorabilidad, competencia y antecedentes profesionales en el ejercicio de la actividad jurídica».7

Pareciere ser que con tales prescripciones constitucionales sería suficiente considerar como satisfecho este criterio. No obstante, es de enfatizarse que los méritos personales y las capacidades profesionales tendrían que basarse en criterios objetivos y preferentemente evaluados por un órgano técnico o especializado. En nuestro caso, contamos con el Consejo de la Judicatura Federal, que tiene a su cargo, entre otras, la importante función de examinar objetiva y exhaustivamente la designación de las personas que integran la judicatura federal, a excepción de aquellas que han de ocupar el cargo de ministro de la Suprema Corte.8 En cambio, estas últimas son designadas por el Senado de la República, un órgano eminentemente político y que, por la naturaleza de las decisiones que toma, no garantiza de manera alguna la objetividad en la búsqueda de los méritos y capacidades exigidas. Además, quien propone las ternas de candidatos al cargo es el presidente de la República,9 pero en tal labor no está constreñida por norma alguna que limite la amplísima esfera de discrecionalidad con la que cuenta.

c) Nombramientos a cargo de órganos políticos. Respecto de los procesos de selección y nombramiento de miembros de las altas cortes, existe una tendencia en nuestra región consistente en la participación directa de órganos del Estado en ellos10 -a esta práctica se le ha denominado «nombramientos políticos».11  Como adelantado, el modelo mexicano no es la excepción: intervienen directamente el ejecutivo, integrando la terna de candidatos, y el Senado, encargado de la designación.

La idoneidad de los nombramientos políticos ha sido cuestionada por distintos órganos internacionales. El Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la independencia de los magistrados y abogados ha señalado el riesgo de politización que supone la participación del poder legislativo, así como el peligro para la protección de los derechos humanos que podría implicar la intervención del ejecutivo.12 Igualmente, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha estimado que la propia naturaleza de las autoridades políticas puede –aunque no necesariamente- representar riesgos para la independencia de los operadores jurídicos designados por órganos políticos.13

Aunque es cierto que con la participación directa de los órganos políticos se aumentan los riesgos de politización, en realidad, lo que cabría criticar es, en todo caso, la falta absoluta de garantías efectivas y suficientes que aseguren, con independencia del tipo de órganos intervinientes, que los nombramientos no se basan exclusivamente en razones políticas, más que meritocráticas.

d) Publicidad y trasparencia.14 Como último criterio, hay que indicar que el proceso de selección y designación de ministros en México está completamente cerrado a cualquier tipo de participación de la sociedad civil, desde el escrutinio público hasta la posibilidad de impugnación de candidatos. Este es un factor que aumenta la discrecionalidad de los poderes políticos intervinientes, sobre todo del ejecutivo e implica el riesgo de que la selección obedezca a intereses de poderes institucionales o de facto, en lugar de corresponder a la competencia y aptitudes de cierta persona para ocupar el puesto.

De todo lo hasta aquí mencionado se hace evidente, de acuerdo con los estándares y buenas prácticas internacionales, la necesidad urgente de revisar y, eventualmente, reformular nuestro actual procedimiento de selección y designación de personas para ocupar el cargo de ministro de la Suprema Corte, si queremos ofrecer garantías de la independencia e imparcialidad del tribunal de más alta jerarquía en el país, que son, a su vez, algunas de las garantías del derecho de acceso a la justicia.

En sí, se podrían buscar opciones que logren garantizar procedimientos objetivos e imparciales. Se puede pensar, por ejemplo, en trasferir estos procedimientos a la competencia del Consejo de la Judicatura Federal, como órgano técnico e imparcial que evalúe objetivamente, sin discriminación, los méritos y las capacidades de los candidatos, incluso a través de exámenes o concursos de oposición; también, y como aspecto fundamental para garantizar la legitimidad de los nombramientos, se podría sopesar la necesidad de incluir, durante los procedimientos de selección, audiencias o entrevistas públicas, adecuadamente preparadas, en que la ciudadanía, las organizaciones no gubernamentales y otros interesados tuvieran la posibilidad de conocer los criterios de selección, así como impugnar a los candidatos y expresar sus inquietudes o su apoyo.15 Estas dos alternativas facilitarían el cumplimiento del deber de toda autoridad pública de motivar suficientemente su actuar, al exteriorizar la justificación razonada de sus decisiones, lo que le otorga credibilidad en el marco de una sociedad democrática.16

Sin embargo, queremos dejar en claro que los órganos internacionales no imponen la obligación de tener un determinado modelo de selección y designación de los integrantes de los tribunales de la más alta jerarquía. Así, lo que en realidad nos debe ocupar es que los procedimientos que se escojan acoten los altos grados de discrecionalidad actuales, impidiendo que degeneren en arbitrariedad o en mera politización en detrimento de la independencia del poder judicial cuya principal función es garantizar los derechos de todas las personas, más allá de una determinada agenda legislativa o de los intereses de un gobierno.

Carolina Garza Elizondo. Pasante Jurídica en el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL), Washington, D.C. Twitter: @carogarzae

Gerardo Mata Quintero. Estudiante de la Maestría en Derechos Humanos de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Autónoma de Coahuila. Twitter: @Geraius


1 Se recomienda, entre otras, las colaboraciones de Andrea Pozas Loyo y Julio Ríos Figueroa (aquí), de Francisca Pou Giménez (aquí), de Pedro Salazar Ugarte (aquí), de David Lobatón Palacios (aquí), y el debate entre Carlos Bravo Regidor, Estefanía Vela, Javier Martín Reyes y Regina Larrea Maccise (aquí).

2 Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH). Caso Tribunal Constitucional vs. Perú. Sentencia de fondo, reparaciones y costas. 31 de enero de 2001. Serie C no. 71, §73.

3 Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Garantías para la Independencia de las y los operadores de justicia. Hacia el fortalecimiento del acceso a la justicia y el Estado de Derecho en las Américas. OEA/Ser.L/V/II. Doc.44, 5 de diciembre de 2013, §30.

4 Ídem, §§59ss.

5 Véase el recuento de la historia de las mujeres en la Suprema Corte que hace Julio Martínez Rivas (aquí).

6 CoIDH. Caso Reverón Trujillo vs. Venezuela. Sentencia de excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. 30 de junio de 2009. Serie C no. 197, §72. También, Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Observación general no. 32, CCPR/C/GC/32, 23 de agosto de 2007, §19.

7 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Art. 95, párr. 1º, fracc. III, y párr. 2º.

8 Ídem, art. 94, párr. 2º.

9 Véase, ídem, art. 96.

10 CIDH, Garantías para la independencia de las y los operadores de justicia…, nota 3 supra, §101.

11 ONU. Consejo de Derechos Humanos. Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo. Informe del Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados, Leandro Despouy, A/HRC/11/41, 24 de marzo de 2009, §25.

12 Ídem, §§25-26.

13 Garantías para la independencia de las y los operadores de justicia…, nota 3 supra, §103.

14 Ídem, §§79ss.

15 En tal sentido, véanse, ONU. Consejo Económico y Social. Comisión de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados, Leandro Despouy. Adición. Informe preliminar sobre la misión al Ecuador. E/CN.4/2005/60/Add.4, 29 de marzo de 2005, § 5; y, CIDH. Garantías para la independencia.., nota 3 supra, §81.

16 CoIDH. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela. Sentencia de excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. 5 de agosto de 2008. Serie C no. 182, §77.

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Durante las sesiones públicas de los días 6, 10 y 11 de agosto del Pleno de la Suprema Corte de Justicia se presentó, discutió y decidió la acción de inconstitucionalidad 8/2014 presentada por la Comisión de Derechos Humanos del estado de Campeche en contra del artículo 19 de la ley que regula la sociedades civiles de convivencia en ese estado. Nos interesa en este espacio comentar la decisión adoptada por el tribunal.

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Es necesario puntualizar primeramente que la sociedad civil de convivencia es una figura jurídica a través de la cual se establece «un domicilio común, con voluntad de permanencia y de ayuda mutua, para organizar [una] vida en común», y cuyo contrato constitutivo puede ser celebrado tanto por personas del mismo como de diferente sexo.1

El problema de inconstitucionalidad alegado por la Comisión de Campeche radicaba en que las personas que celebrasen este contrato de sociedad estaban impedidas legalmente para adoptar individual o conjuntamente, así como para compartir o encomendarse la patria potestad o guardia y custodia de sus hijos y/o hijas.2

Finalmente, con 9 votos a favor (de 103), quienes integran el Pleno de la Corte determinaron que tal prohibición es inconstitucional. La mayoría (6 votos4) consideraron que había un problema de discriminación contra las parejas de personas del mismo sexo; la minoría  de la mayoria (3 votos5) sostuvieron que el problema era de discriminación general, ocasionada tanto a parejas del mismo como de diferente sexo; en fin, únicamente el ministro Medina-Mora votó por la constitucionalidad de la disposición impugnada.

Ante tal escenario, prácticamente se presentó el disenso por las razones, habiendo llegado a un consenso sobre la inconstitucionalidad. Pretendemos por ello comentar las razones por las cuales ambos alegatos de la mayoría debieron tomarse como argumentos complementarios y no como excluyentes el uno del otro, como al final pareciere ser que se consideró.

El primer argumento a tomar en cuenta, y que fue utilizado por la minoría de la mayoria, es el que sostiene que el vicio de inconstitucionalidad se da por «discriminación general»,5 que es tal porque no únicamente afecta a las parejas formadas por personas del mismo sexo que celebran la sociedad de convivencia, sino a cualquier pareja bajo ese esquema, más allá de su conformación o de su orientación sexual.

En esta perspectiva, se acepta que las parejas homosexuales resultan discriminadas por la prohibición de adoptar o de compartir derechos de filiación, pero el motivo de la discriminación no vendría a ser su orientación o preferencia sexual, sino el simple hecho de estar unidas como compañeras convivientes; así, también las parejas heterosexuales son discriminadas, pues por la misma razón tienen igualmente vedada la posibilidad de solicitar adopción de personas.

Esta visión, por sí sola, no le hace justicia a la discriminación «sutil» sufrida por las personas homosexuales, y de algún modo la invisibiliza. No obstante, señalar únicamente esta forma de discriminación puede significar el desconocer que hay otras personas cuyos derechos son igualmente lesionados, en este caso los de las personas heterosexuales que no quieren optar por el matrimonio ni por el concubinato y; sin embargo, reclaman su derecho a formar una familia.

Es decir, muy posiblemente la medida prohibitiva del Congreso de Campeche tenía la intención primordial de que las parejas formadas por personas del mismo sexo no pudieren acceder a la adopción ni compartir o encomendar derechos de filiación; ahí es donde entra la discriminación por razón de orientación sexual. No obstante, el resultado de la medida fue menoscabar también los derechos de las parejas heterosexuales convivientes, y ahí es donde hablar de discriminación por orientación sexual es insuficiente.

Así, la sanción de invalidez de la disposición normativa no se daría únicamente por la intención de exclusión, sino por el resultado discriminador causado.

Ahora bien, el segundo alegato a considerar, y que resultó ser la razón fundamental por la cual la mayoría avaló la inconstitucionalidad de la norma, parte de reconocer plenamente la existencia de una categoría sospechosa, es decir, de un motivo de diferenciación legal que requiere ser cautelosamente examinado por el órgano judicial para no redundar en discriminación,7 tratándose en este caso de la orientación sexual de las personas, protegida por artículo 1º, párrafo 5 constitucional.

Si bien bajo el razonamiento de la discriminación general es cierto que tanto las parejas de personas del mismo sexo como las de diferente sexo unidas como compañeras convivientes están impedidas para adoptar, no se pueden dejar de advertir elementos de relevancia en la discusión: los impedimentos de hecho y de derecho que las parejas de personas del mismo sexo enfrentan al momento de tratar de hacer efectivos sus derechos.

Ya la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en esa línea, al establecer que «los países se deben abstener de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto, pues los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas».8

En esta tesitura, analizando sistemáticamente el asunto, la discriminación hacia las parejas homosexuales que pretenden adoptar en Campeche va más allá de la figura de sociedad de convivencia, pues a diferencia de las parejas heterosexuales, que pueden acudir al matrimonio o al concubinato para adoptar, aquellas sólo tendrían la vía de sociedades civiles.

Lo anterior evidentemente constituye una exclusión indebida, es decir, discriminación indirecta, porque a pesar de que se trata de una prohibición aparentemente neutral, dado que incluye a los dos tipos de parejas, en realidad tiene una especial incidencia en los derechos de las personas homosexuales.

Negar tajantemente que no se estaba aquí en presencia de discriminación, ya sea directa o indirecta, por razón de orientación sexual, equivaldría a invisibilizar una de las problemáticas de hecho y de derecho que las parejas homosexuales enfrentan a lo largo del país de manera recurrente: la negación del reconocimiento y disfrute pleno de (todos) sus derechos.

Una vez que se ha visto el valor que ambas posiciones tienen –una proteger un mayor rango de personas lesionadas en sus derechos, la otra enfatizar la particular vulneración sufrida por uno de los grupos históricamente discriminados-, podemos pensar que más que dos posturas divergentes y antagónicas se trata de dos posturas complementarias.

En tal sentido, quienes integran el Tribunal Pleno, una vez cerciorándose de la inconstitucionalidad de la disposición prohibitiva, pudieron haber construido un mejor estándar de protección conjugando ambos argumentos: las sociedades de convivencia, en la medida en que impiden acceder al proceso de adopción a los convivientes, son inconstitucionales. Y, de manera particular, la negación del derecho de adopción no puede ser fundamentada en la orientación sexual de los convivientes.

Encontrar la mayor —argumento de discriminación general— y la mejor —argumento de discriminación indirecta— protección de las personas es un mandato constitucional que debe guiar la toma de decisiones por parte de cualquier órgano del Estado, incluida, por supuesto, la Suprema Corte.

Juan Jesús Góngora Maas. Estudiante de la maestría en Protección Constitucional y en el Sistema Interamericano de los Derechos Fundamentales del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

Gerardo Mata Quintero. Estudiante de la Maestría en Derechos Humanos de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Autónoma de Coahuila. Twitter: @Geraius


1 Ley Reguladora de Sociedades Civiles de Convivencia del estado de Campeche. Art. 1.

2 Ídem. Art. 19.

3 Margarita Luna Ramos estuvo ausente de las sesiones.

4 De la ministra Sánchez Cordero y de los Ministros Gutiérrez, Zaldívar, Aguilar, Silva, y Pérez.

5 De los ministros Cossío Díaz, González Salas y Pardo Rebolledo.

6 Así lo denominó el ministro Cossío Díaz durante la discusión del día 11.

7 Véase, entre otros, el amparo en revisión 581/2012 resuelto por la Primera Sala el 5 de diciembre de 2012.

8 Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C no. 239; §80.

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Ha sido finalmente publicada en el Semanario Judicial de la Federación la tesis jurisprudencial 43/2015 de la Primera Sala de la Suprema Corte a través de la cual se determina la inconstitucionalidad de la ley de cualquier entidad federativa que considere que la finalidad del matrimonio es la procreación y/o que lo defina como el que se celebra entre hombre y mujer.

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Es cierto que la Corte ya había anteriormente estimado la inconstitucionalidad de las normas jurídicas que excluían la posibilidad de que dos personas del mismo sexo contrajesen matrimonio. En un primer momento, se consideró que era posible realizar una interpretación conforme de esas disposiciones,1 pero en una segunda etapa se optó por estimar su inconstitucionalidad.2

No obstante, todos los pronunciamientos anteriores se ceñían a valorar la legislación cuya inconstitucionalidad se discutía. De ahí la importancia de la tesis antes referida, pues ahora es posible pregonar que cualquier disposición normativa, no importa cuál sea o si ha sido llevada ante tribunales, que excluya la posibilidad de que dos personas del mismo sexo accedan al matrimonio, es inconstitucional.

Recorrido este camino en tribunales federales, ¿qué sigue? Una primera respuesta indica que el siguiente paso es la declaratoria general de inconstitucionalidad. Este es un procedimiento que permite invalidar con efectos generales una norma cuya inconstitucionalidad hubiere sido sostenida por el Pleno o alguna de las Salas de la Suprema Corte al formarse jurisprudencia por reiteración3 –es decir, cinco sentencias en el mismo sentido-, que es el caso de la tesis 43/2015.

Sin embargo, este procedimiento presenta algunas dudas. La principal es su viabilidad. Y es que la jurisprudencia que fundamentaría la posible declaratoria es discutible porque determina la inconstitucionalidad de cualquier legislación local que prevea alguno de los dos puntos arriba mencionados en relación con el matrimonio; entonces, la declaratoria general de inconstitucionalidad tendría que ser para todas esas legislaciones que se los prevean. La cuestión es que, podría argumentarse que no es posible declarar la inconstitucionalidad de normas cuyos órganos emisores (los congresos y gobiernos locales) no han tenido la oportunidad de comparecer ante la Suprema Corte a intentar justificar esas disposiciones normativas.

La anterior podría significar razón suficiente para que integrantes de la Suprema Corte decidieran no votar a favor de la declaratoria general, y prefiriesen que se refiriera solamente a las legislaciones locales efectivamente enjuiciadas en amparo en revisión. También debe recordarse que, en caso de no obtenerse un mínimo de ocho votos a favor del proyecto de declaratoria general, el asunto se desestima y se archiva.>4

Así las cosas, surge la pregunta: entre tanto no se da la declaratoria general de inconstitucionalidad, o bien en caso de que no prospere, ¿qué sigue?

A tal pregunta se han ofrecido dos respuestas. La primera es que esta jurisprudencia, en términos de la Ley de Amparo, es obligatoria para todos los órganos jurisdiccionales del país,5 pero no para las autoridades administrativas que intervienen en la celebración del contrato de matrimonio, por lo que éstas aún podrían negarse a autorizar matrimonios entre personas del mismo sexo, lo que ocasionaría que las personas afectadas aún tendrían que recurrir a los órganos de amparo para obtener protección judicial efectiva, y sólo hasta entonces pueden contraer matrimonio.

La segunda respuesta es que el artículo primero constitucional impone la obligación de maximizar la protección a los derechos de las personas, por lo que las autoridades administrativas también tendrían el deber, y no sólo la posibilidad, de fundar sus actos en la determinación de inconstitucionalidad realizada por la Primera Sala para interpretar de manera conforme, en su actuación concreta, aquellas disposiciones normativas que impiden que dos personas del mismo sexo se casen. Esta es la postura que pretendo desarrollar aquí.

El principal argumento que alguien podría lanzar en contra de lo escrito en el párrafo anterior es porque nuestra Constitución (art. 94, párr. 10) remite a la ley para fijar la obligatoriedad de la jurisprudencia, y es la Ley de Amparo la que menciona únicamente a ciertos órganos que realizan tareas judiciales como obligados a acatar la jurisprudencia.

En contraposición, se puede elaborar un argumento más sólido; el cual, sin duda alguna, debe partir de la siguiente premisa: todas las autoridades públicas del país, sin importar su naturaleza específica, su rango o su nivel, tienen a su cargo las obligaciones generales de respetar, de proteger y de garantizar los derechos de las personas, así como los deberes específicos de prevenir y de reparar las violaciones a los derechos. Y debe entenderse lo siguiente: estas obligaciones y deberes configuran la competencia constitucional de cualquier autoridad al ejercer la función o servicio público que le corresponda.

Es posible fundamentar tal premisa en el artículo 1º, párrafo 3º, de la Constitución, y en el artículo 1.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). A nivel interpretativo, la Suprema Corte, a partir de la reforma constitucional de 2011, consideró que todas las autoridades del Estado mexicano se encuentran obligadas a velar por los derechos de las personas, de ahí que «deben interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los cuales el Estado mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia».6 Igualmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) ha explicitado, por su parte, que «el control de convencionalidad es una obligación propia de todo poder, órgano o autoridad del Estado Parte en la Convención, los cuales deben, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes, controlar que los derechos humanos de las personas sometidas a su jurisdicción sean respetados y garantizados».7

A partir de un escenario normativo como el descrito, puede considerarse que, a pesar de no estar contempladas en la Ley de Amparo, las autoridades administrativas de cualquier entidad federativa, cuya intervención es necesaria en la celebración de contratos de matrimonio, no solamente tendrían la posibilidad, sino tendrían que reconocer como suya la obligación de garantizar la efectividad de los derechos a la igualdad y a la no discriminación de las parejas de personas del mismo sexo que ante ellas se presentasen, así como el deber de prevenir la vulneración de sus derechos.

El sostener simple y llanamente que esas autoridades no quedan obligadas por la jurisprudencia de la Primera Sala deja a su discrecionalidad el cumplimiento de los mandatos constitucionales. En contraste, se tiene que pregonar que es de su ámbito de competencia constitucional el deber de velar por la protección de los derechos de las personas.

Si esto es así, ¿qué es lo que estas autoridades administrativas están obligadas a hacer? Evidentemente, están constreñidas por su esfera competencial, por lo que no debe entenderse que pueden declarar la inconstitucionalidad de las disposiciones normativas (que eso ya lo hizo la Primera Sala), ni tampoco que pueden legislar, por poner dos ejemplos. Lo que sí deben hacer es interpretar las disposiciones civiles locales que regular la figura del matrimonio conforme los derechos y principios constitucionales y convencionales involucrados. Lo cual significaría que ya no les sería jurídicamente válido negarse a autorizar matrimonios entre personas del mismo sexo, aunque las disposiciones no hayan sido aún reformadas.

Incluso, tiene que entenderse que tan es una obligación para las autoridades administrativas, que su incumplimiento podría actualizar causas de responsabilidad a cargo de estos órganos empeñados en aplicar disposiciones normativas inconstitucionales, pues al final de cuentas se trata de autoridades que obstaculizan la satisfacción de los derechos y la efectividad de las obligaciones constitucionales.

De este modo, se garantizaría la efectividad de los derechos de las parejas del mismo sexo a no ser discriminadas, y se haría dentro del ámbito de competencia de las autoridades administrativas.

La mejor protección de los derechos es un mandato constitucional de carácter preferente. Es decir, el planteamiento que aquí se hace es una mejor manera de proteger los derechos de las personas, frente aquel otro entendimiento que orilla a recurrir a la protección judicial, lo que acarrea injustificadamente enormes costos en tiempo, esfuerzos y dinero.

Gerardo Mata Quintero. Estudiante de la maestría en derechos humanos por la facultad de jurisprudencia de la Universidad Autónoma de Coahuila.


1 Véase, por ejemplo, el amparo en revisión 457/2012, resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el 5 de diciembre de 2012. Ministro Ponente: José Ramón Cossío Díaz. §144.

2 Véase, por ejemplo, el amparo en revisión 152/2013, resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el 23 de abril de 2014. Ministro Ponente: Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. §§206-207.

3 Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; art. 232.

4 Acuerdo general 11/2011 del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, relativo al procedimiento para la declaratoria general de inconstitucionalidad; punto séptimo, párrafo segundo. (4 de octubre de 2011).

5 Véase el art. 217 de la Ley de amparo, nota supra 3, en relación con el art. 94, párr. décimo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

6 Expediente varios 912/2010, decidido por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el 14 de julio de 2011. Ministra Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Ministro encargado del engrose: José Ramón Cossío Díaz. §§27 y 33. [Énfasis añadido].

7 Caso Gelman vs. Uruguay. Supervisión de cumplimiento de sentencia. Resolución de 20 de marzo de 2013. §72.

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Recientemente ha sido publicado el engrose de la contradicción de tesis 299/2013 (CT-299) resuelta por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia. Vale recordar que el tema central de esta contradicción era valorar la posibilidad de que los jueces inferiores no aplicaran, en un caso concreto, la jurisprudencia obligatoria de la Suprema Corte, en términos de la Ley de Amparo, por considerarla inconstitucional o inconvencional.

Hay que tener presente también que entorno a las sesiones públicas ordinarias del Pleno del mes de octubre del año pasado, en el que se decidió la CT-299, en este espacio, El Juego de la Suprema Corte, se presentó un debate iniciado por Juan Luis Hernández Macías (aquí), el cual fue atendido por Geraldina González de la Vega (aquí y aquí) y por mí (aquí). En ese peloteo, González de la Vega defendió la solución adoptada por la mayoría de ministros: la jurisprudencia obligatoria de la Corte no puede ser inaplicada por los jueces inferiores. En esta oportunidad, con sentencia en mano, pretendo mencionar las razones por las que reafirmo mi postura de admitir la posibilidad de inaplicación.

Primero, a partir de lectura de la sentencia ésta resulta insatisfactoria. Se podría esperar una argumentación desarrollada y suficiente que diera razones sustanciales para sostener la imposibilidad de inaplicación de la jurisprudencia obligatoria. En cambio, el sustento ofrecido por la Corte gira en torno a un argumento circular que señala únicamente dos motivos, y que se reducen a lo siguiente: no es posible inaplicar porque 1) la jurisprudencia es obligatoria, de acuerdo a la Ley de Amparo y 2) ello es así porque de otra forma no habría seguridad jurídica ni certeza sobre qué decisión esperar de un juez inferior.

Segundo, no solamente se trata de insuficiencia de razones, sino del tipo de razones ofrecidas: la primera es un argumento legalista (que suena algo así como: “porque la ley lo dice”), mientras que la segunda se disfraza de un derecho fundamental (el de la seguridad jurídica) pero que se utiliza para vaciar de contenido el mandato constitucional sustancial, dirigido al juzgador que le ordena aplicar la norma (el significado de la disposición normativa) que más favorezca a las personas y a sus derechos.

Es decir, utilizando básicamente la Ley de Amparo, y con el objetivo de no hacer nugatorio un sistema constitucional de jurisprudencia obligatoria, la Corte hace nugatorio, en este contexto, el principio pro persona. Con ello, sin embargo, contradice lo resuelto por ella misma anteriormente en la contradicción de tesis 293/2011 (CT-293), donde admitió la posibilidad de inaplicar criterios jurídicos nacionales, siendo una razón fundamental para ello este principio. En palabras de la Corte: «En todo caso, lo importante será que la inaplicación de un criterio jurisprudencial, nacional o interamericano, se justifique a la aplicación de otro que resulte más favorecedor a la persona”. [i] [cursivas del original].

En sí, las razones de la Suprema Corte tienen un tufo autoritario, basadas no en el qué de la decisión sino en el quién. No en la sustancia de la razón, sino en la forma en que es presentada –de manera obligatoria-. La Corte es consciente (al menos eso parece) de que hay criterios jurisprudenciales por ella sostenidos que podrían no ajustarse a los derechos constitucionalizados, pero, de nuevo, se preocupa más por el quién hará algo al respecto: que sean los jueces quienes pregunten a la Corte para que sea ella misma quien decida.

Podría decirse –como se ha dicho- que esto último es algo propio de la configuración de nuestro sistema de control constitucional, el cual se ha fundado en la fuerza obligatoria de los criterios jurisprudenciales de la Suprema Corte para todos los demás juzgadores, de quienes se espera una observancia irrestricta, y que todo ello en su conjunto se traduce en una pretensión de unidad y coherencia del sistema constitucional en su conjunto.

Sin embargo, recurrir a un argumento de la “naturaleza de un sistema” es insuficiente cuando nos encontramos frente a un escenario en el que no sólo el sistema de control, sino el ordenamiento constitucional en su totalidad, ha modificado su base de legitimidad: ya no se encuentra ésta en razones autoritativas, que atienden a la forma de producción de los mandatos jurídicos, sino que ahora se ha trasladado a la esfera de la sustancia. Esto es, a que tales mandatos (como lo son las jurisprudencias) sean conformes y coherentes con los derechos fundamentales protegidos por el orden constitucional.

razonIgualmente, el argumento de la certeza y seguridad jurídicas deviene insuficiente y contradictorio cuando se acepta el ejercicio del control de legitimidad de las leyes. ¿Cuál es la certeza que tendremos en la práctica jurídica si los jueces pueden inaplicar los criterios de la Corte? Esta pregunta puede fácilmente modificarse por otra: ¿cuál es la certeza que tendremos si los jueces pueden inaplicar las normas del legislador? Para responder a la primera tendremos que responder a la segunda. O, ¿será acaso que, simplemente, desconfiamos de nuestros jueces ordinarios? No dudo que muchos tengamos razones para hacerlo, pero si eso es motivo suficiente para que no puedan inaplicar la jurisprudencia, entonces, tampoco debemos confiarles la facultad[ii] de inaplicar las leyes. De nuevo, la única forma de ser congruentes con esta línea argumentativa es si se niega a los jueces el control de constitucionalidad de las normas.

Es más, admitir el control judicial de las leyes en un sistema de derecho positivo, como el nuestro, conduce a la posibilidad regulada de un control de las interpretaciones que se hacen de esas leyes. Esto nace de distinguir netamente que el derecho positivo es tanto el signo como el significado, tanto el «derecho vigente» (positivo, objetivo o empíricamente existente) como el «derecho viviente» (interpretado, argumentado o aplicado)[iii]. Esta distinción ha sido incluso advertida por la Corte en la CT-293, donde explicó que una cosa es la «disposición normativa» y otra es la «norma», la primera «el texto de un determinado ordenamiento», mientras que la segunda es el «significado que se le atribuye a ese texto»[iv].

En consonancia con lo anterior, en realidad son los significados más que los signos los que pueden contrariar los derechos constitucionales. De hecho, esa es la idea que inspira a una herramienta constitucional como lo es la interpretación conforme: a través de ella, lo que se busca es compatibilizar los significados (la norma) de una disposición, sin tener que cambiar los signos (el enunciado normativo). Por ello, la razón fundamental del control judicial está en regular las normas derivadas de las interpretaciones que se hacen de las disposiciones o enunciados normativos. Así, más que sobre las disposiciones legislativas, el control de constitucionalidad se ejerce sobre los significados a ellas atribuidas, es decir, sobre sus interpretaciones.

Finalmente, la contrapropuesta: tomarse en serio el principio pro persona y la sustancia del Estado constitucional de derecho, que son los derechos fundamentales, abre las posibilidades al diálogo jurisprudencial y a la pluralidad de argumentos y perspectivas. ¿Cómo evitar que eso no se convierta en arbitrariedad? A través de garantías y de reglas, cuya configuración tendría que explorarse detenidamente.

Sin embargo, se puede comenzar por lo siguiente: la primera de las garantías tendría que ser la exigencia al juzgador de argumentar de manera razonable y suficiente su decisión de inaplicar un criterio jurisprudencial por considerarlo contrario a los principios constitucionales o a los derechos convencionales. La segunda de ellas, como expone el ministro José Ramón Cossío en su voto particular de la CT-299, tendría que ser una vía de revisión de la decisión de inaplicación, en la que se valoraran los razonamientos de la misma hechos por los jueces inferiores.

Es de esta manera, que la discusión se abre, puesto que tanto los jueces supremos como los ordinarios tienen voz y aportan argumentaciones distintas, siempre en aras de una mejor protección de los derechos de las personas. Sólo de esta manera el debate no está terminado desde el principio, porque así no solamente se trata de quién tiene la última palabra, sino de cuál es la solución que asegura de mejor manera la finalidad del Estado: la tutela de los derechos fundamentales.

Gerardo Mata Quintero. Estudiante de la maestría en derechos humanos por la facultad de jurisprudencia de la Universidad Autónoma de Coahuila.

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[i] Resuelta por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el 3 de septiembre de 2014. Ministro Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Pág. 59.

[ii] Aunque más que facultad, los jueces ordinarios tienen la obligación de verificar la conformidad de las normas que están llamados a aplicar con los principios constitucionales. Véase el expediente varios 912/2010 resuelto por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el 14 de julio de 2011. Ministra Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Ministro encargado del engrose: José Ramón Cossío Díaz. §§31-ss.

[iii] Véase: Ferrajoli, L. (2014). La democracia a través de los derechos. El constitucionalismo garantista como modelo teórico y como proyecto político. Trad. P. Andrés Ibáñez. Madrid: Trotta. Págs. 126-128.

[iv] CT-293/2011, supra nota 1; pág. 57.

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La más reciente sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) que aborda el fenómeno de la desaparición forzada de personas es el caso Rodríguez Vera y otros (desaparecidos del Palacio de Justicia) vs. Colombia[i].

Se trata de una sentencia construida de manera formidable, que constituye un modelo a seguir para aquellas jurisdicciones que se enfrenten al problema de la desaparición forzada, dado que presenta métodos de acercamiento a este fenómeno complejo y toca temas de importancia cuando se analiza el mismo.

Uno de esos temas sobre el cual se pronunció la CoIDH es el relativo al derecho a conocer la verdad de lo sucedido en relación a una desaparición forzada. Es este el punto que abordaré en las líneas siguientes, tratando de relacionarlo al contexto mexicano. Sin embargo, primero mencionaré los hechos del caso en cuestión.

verdadLos días 6 y 7 de noviembre de 1985, en la ciudad de Bogotá, Colombia, el grupo guerrillero M-19 tomó violentamente las instalaciones del Palacio de Justicia, donde tenían su sede la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado colombiano, tomando como rehenes a cientos de personas entre magistrados, magistrados auxiliares, abogados, empleados administrativos y de servicios, así como visitantes de ambas corporaciones judiciales. Ante esta acción armada de la guerrilla, conocida como la “toma del Palacio de Justicia”, la respuesta de la fuerzas de seguridad del Estado es conocida como la “retoma del Palacio de Justicia”. Como consecuencia de estos hechos, resultaron muertas y heridas centenas de personas, mientras que de otras 12 víctimas se desconoce hasta la actualidad su paradero. La Corte Interamericana declaró la responsabilidad internacional del Estado colombiano, entre otras cosas, por la desaparición forzada de 11 personas y la ejecución extrajudicial de una de ellas, y por la falta de diligencia en las investigaciones correspondientes realizadas por las autoridades estatales.

Ahora bien, en el caso concreto, la CoIDH halló que habiendo trascurrido 29 años desde que los hechos ocurrieron, el Estado había fallado en ofrecer una versión oficial de lo que sucedió en la toma y retoma del Palacio de Justicia y en esclarecer lo ocurrido a la mayoría de las víctimas, así como dar con su paradero. Y no sólo ello, sino que tomó en cuenta que hoy en día el Estado aún cuestiona la desaparición forzada de algunas de las víctimas, como lo hizo ante la propia Corte.

No obstante, la CoIDH consideró, en este caso, que el derecho a conocer la verdad de lo sucedido y el destino de las personas desaparecidas «se encuentra subsumido fundamentalmente en el derecho de las víctimas o sus familiares a obtener de los órganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes, a través de la investigación y el juzgamiento que provienen de los artículos 8 y 25 de la Convención [Americana sobre Derechos Humanos (CADH)]».

Es decir, para la Corte, el derecho a la verdad queda incorporado en la obligación a cargo del Estado de investigar y, eventualmente, sancionar las vulneraciones a los derechos de las personas, derivada aquella del derecho de acceso a la justicia. Así, las investigaciones diligentes, serias, completas e imparciales desarrolladas por el Estado son las que permitirían satisfacer la expectativa de las víctimas y sus familiares de saber qué sucedió y quiénes intervinieron en los hechos.

En contraposición a lo anterior, fueron presentados tres votos[ii] que enfatizaron la necesidad de que el tribunal considerara el derecho a la verdad como un derecho autónomo y no como necesariamente «subsumido» en el derecho de acceso a la justicia (arts. 8, 25 y 1.1 de la Convención Americana). Los argumentos son básicamente tres: i) siguiendo el desarrollo jurisprudencial internacional e interamericano sobre el derecho a la verdad, el siguiente paso a dar es reconocerle autónomía; ii) debe considerarse que el derecho a la verdad es en realidad el fundamento de las obligaciones estatales de investigar y sancionar, y no al revés; y, iii) el derecho a la verdad puede afectar otros derechos distintos al de acceso a la justicia, como la propia CoIDH lo ha determinado en otros casos, por ejemplo, en Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguai) vs. Brasil[iii], donde se vio involucrado el derecho a buscar y recibir información (art. 13, CADH).

Sin perjuicio de estar de acuerdo con la opinión de los jueces redactores de los votos, me parece que hay un argumento adicional que apoya la concepción del derecho a conocer la verdad de lo sucedido como autónomo y, por tanto, no subsumido o incorporado «fundamentalmente» en otro derecho. De acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Interamericana, las obligaciones derivadas del derecho de acceso a la justicia abarcan los deberes de investigación, identificación, procesamiento, juzgamiento y, en su caso, sanción de los responsables, todas las cuales son, sin embargo, obligaciones de medio, es decir, cuyo cumplimiento únicamente exige que se tomen todas las medidas deliberadas, concretas y orientadas lo más claramente posible hacia la satisfacción del derecho de que se trate –en este caso, de acceder a la justicia-. En contraste, pareciese ser que el derecho a la verdad no puede ser satisfecho sin obtener un resultado: que las víctimas, sus familiares y la sociedad conozcan una versión lo suficientemente sustentada y creíble de lo sucedido.

Una lectura como esta, que sostiene que la satisfacción del derecho a la verdad exije resultados, a diferencia del derecho de acceso a la justicia a través de investigaciones y sanciones, que solamente demanda medios, puede encontrar su origen en el artículo 24.2 de la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas (CIPTDF), que reconoce como derechos de las víctimas –relacionados entre sí, pero diferenciados unos de otros- los de conocer la verdad de las circunstancias de la desaparición forzada, la evolución y resultados de la investigación y la suerte de la persona desaparecida.

Siguiendo esa línea, debe considerarse, además, que la investigación y sanción son sólo medios para el esclarecimiento de los hechos, pero no son los únicos que permiten la satisfacción del derecho a conocer la verdad: éste puede involucrar otras situaciones, como el acceso a la información oficial con la que cuenten las autoridades investigadoras, o el establecimiento de una comisión de la verdad, u otras medidas de satisfacción, como reconocimientos públicos de responsabilidad general o individual.

Considerar la autonomía del derecho a la verdad respecto del derecho de acceso a la justicia, porque aquel exige resultados y éste se satisface con medios, cobra especial relevancia en contextos complejos de graves y sistemáticas violaciones a derechos humanos, como lo es el mexicano. En nuestro país existe una crisis política y social por la desaparición forzada de 43 estudiantes hace más de tres meses; sin embargo, no se puede olvidar que las cifras oficiales –nada claras-, desde 2006 y hasta octubre de 2014, revelan que entre 12 mil y 23 mil personas permanecen desaparecidas[iv].

El derecho a la verdad, como un derecho autónomo e independiente de las investigaciones y determinaciones oficiales, en un contexto grave como el que México enfrenta, debería permitir desentrañar las estructuras que permitieron estas desapariciones forzadas, sus causas, sus beneficiarios y sus consecuencias[v]. Sin subestimar que se trata de un contexto en el cual la impunidad es un patrón crónico y presente, y en el que pareciere que el Estado no tiene voluntad o es incapaz de realizar investigaciones efectivas[vi].

Las víctimas de desaparición forzada y sus familiares tienen derecho a que el Estado mexicano emprenda investigaciones serias y completas para esclarecer lo sucedido y dar con el paradero de la persona o sus restos. Pero ello no niega que, así como ellos, todos tenemos derecho a conocer por qué sucedieron –y siguen sucediendo- tantas desapariciones, quiénes las ejecutaron, quiénes las ordenaron y para qué. Hablamos aquí ya no de números o estadísticas, hablamos de personas y de familias que todos los días viven una dolorosa ausencia.

Gerardo Mata Quintero. Estudiante de la maestría en derechos humanos por la facultad de jurisprudencia de la Universidad Autónoma de Coahuila.

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[i] Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 14 de noviembre de 2014; serie C no. 287.

[ii] Votos concurrentes de los jueces Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, Eduardo Vio Grossi y Manuel Ventura Robles.

[iii] Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010; serie C no. 219, §201.

[iv] Véase el mensaje a medios de la Subprocuradora Jurídica y de Asuntos Internacionales de la PGR de 21 de agosto de 2014. También las cifras actualizadas del Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pública, aquí. No se puede dejar de mencionar que las cifras han sido cuestionadas por diversas organizaciones y organismos nacionales e internacionales.

[v] Estos son los objetivos que la CoIDH le atribuye a la obligación de investigación en contextos complejos, pero no al derecho a la verdad.

[vi] Así opinó el Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias derivado de su visita a México en 2011; véase su Informe de Misión a México de 20 de diciembre de 2011 (A/HCR/19/58/Add.2), §76.

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La desaparición forzada de 43 estudiantes en Iguala, Guerrero, sin duda ha causado una ola impresionante de reacciones de todo tipo, que ha cobrado trascendencia internacional y que ha llevado a políticos, celebridades, artistas, intelectuales y ciudadanos a opinar al respecto. En ese contexto, me interesa contribuir, desde un punto de vista jurídico, a una discusión muy importante: ¿Quién es responsable? Responsable, ¿de qué?

Esto lo hago a partir de lo publicado por Alonso Madrazo Labardini en este blog, El Juego de la Suprema Corte. Aprovecho para hacerle un reconocimiento al autor, pues era necesario que se aclarara la distinción entre los tipos de responsabilidades: la de naturaleza penal, que únicamente se le puede atribuir a una persona natural (artículo 25[1] del Estatuto de Roma[i]); y la de carácter internacional, que corre a cargo del Estado pero que no es de tipo penal. En ambas, siempre desde el lenguaje jurídico, es inadecuado hablar de un crimen de Estado y su uso sólo contribuye a la confusión.

Ahora bien, mi interés es abordar dos puntos específicos: por un lado, la posibilidad de responsabilidad penal del presidente de la República, lo cual es casi imposible de sostener y; por el otro, la responsabilidad internacional del Estado mexicano en su conjunto. No puedo dejar de mencionar que las consideraciones que escribiré no son definitivas, pues aún nadie sabe con certeza qué es exactamente lo pasó y qué es lo que las autoridades han hecho o han omitido.

Responsabilidad penal por la comisión de un crimen de lesa humanidad

Como dicho antes, este tipo de responsabilidad, desde el Derecho penal internacional, puede recaer únicamente sobre personas naturales. ¿Cuáles? Las que, grosso modo, cometan el crimen, lo ordenen, lo propongan o induzcan su comisión, quien sea cómplice, encubridor o colabore de algún modo con la comisión, o quien intente cometer el crimen, aunque no se haya consumado (art. 25 del Estatuto).

En tal rubro podría considerarse, si se comprueban los demás elementos del crimen, especialmente la intención y el conocimiento (art. 30), a José Luis Abarca (presidente municipal de Iguala), a su esposa, María de los Ángeles Pineda, a los policías municipales de Iguala y Cocula, que privaron de libertad a los estudiantes y los entregaron a los miembros del grupo criminal “Guerreros Unidos”, y a quienes se encargaron directamente de desaparecer a los estudiantes.

Es cierto, bajo este esquema de atribución de responsabilidad es bastante improbable que se pueda señalar a Peña Nieto. No obstante, no se puede olvidar que existe otra forma de imputarle a alguien un crimen internacional: la responsabilidad penal de los jefes y otros superiores, prevista por el propio Estatuto de Roma en su artículo 28. Lo que se reprocha en este vía no es haber participado de alguna forma en la comisión del crimen, sino el haber omitido ejercer un control apropiado sobre las fuerzas bajo su mando o autoridad y control efectivo.

epn1También es cierto que hasta el momento no hay datos precisos sobre la participación u omisión de alguna autoridad federal en la desaparición de los estudiantes, pero hay algunos señalamientos: por ejemplo, la omisión del ejército y de la policía federal de actuar, siendo que ambas corporaciones cuentan con destacamentos muy cercanos al lugar donde sucedieron los hechos. De hecho, resulta preocupante que el propio Procurador General de la República haya dicho en conferencia de prensa que fue mejor que los militares no hayan intervenido, porque habrían apoyado a la autoridad civil -¿Qué significa eso? ¿Se está aceptando que los militares obedecen órdenes, por más evidente que sea su ilegalidad, por decir lo menos?-.

Si bien por el momento tales situaciones no han sido aclaradas, en caso de hacerse se daría el primer paso para poder hablar de una responsabilidad de los superiores jerárquicos de esas autoridades federales, cadena de mando la cual llega, constitucional y legalmente, hasta el presidente de la República, quien es jefe de Estado, titular de la administración pública federal y comandante supremo de las Fuerzas Armadas mexicanas[ii].

No obstante, aún se tendría que comprobar algo más: que el superior en la cadena de mando sabía o debía saber que los subordinados estaban cometiendo el crimen o se proponían cometerlo, y no hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o para informar a la autoridad competente para su investigación y enjuiciamiento (art. 28[a] del Estatuto).

Así, se tendría que probar que Peña Nieto tenía conocimiento de las desapariciones sistemáticas en Iguala a manos de las autoridades municipales y los grupos criminales, lo cual resulta demasiado complicado. Ello hace más viable explorar otra alternativa: si no sabía, al menos sí debía haber sabido lo que pasaba. ¿Cómo? Algunos medios de comunicación han reportado que la PGR había recibido, desde finales de abril de este año, informaciones por parte de la Fiscalía de Guerrero de desapariciones y asesinatos en las que estaban involucrados diversos funcionarios municipales[iii].

Si logran comprobarse tales elementos, hablar de la responsabilidad penal de Peña Nieto es factible, pues teniendo la obligación de saber lo que sucedía, no tomó todas las medidas necesarias para evitar y reprimir la participación u omisión de sus subordinados, sean militares o policías o agentes federales, en la desaparición forzada de los estudiantes, pudiendo ser juzgado por la Corte Penal Internacional. No hay que olvidar que a un presidente como el nuestro, con grandes y amplias facultades, le corresponden, proporcionalmente, las mayores responsabilidades y obligaciones.

Responsabilidad internacional del Estado mexicano

Claramente el Estado es responsable por la desaparición forzada de los 43 normalistas. Lo es porque este hecho se inscribe en un contexto grave de violaciones a derechos humanos y de desapariciones forzadas en el país, que son realizadas por agentes del Estado o, en el mejor de los casos, con su tolerancia y aquiescencia. Lo es además, porque en ella intervinieron autoridades municipales y porque de no haber sido así, es el Estado quien ha fallado en prevenir a toda costa que sucediera. Es también el Estado quien no ha cumplido con su obligación de búsqueda efectiva y localización inmediata de los desaparecidos. A pesar de que cualquier protocolo de investigación en materia de desaparición forzada indica que las primeras horas y días son de vital importancia, el Estado se entorpeció a sí mismo aduciendo que la PGR tenía que respetar la competencia de la procuraduría local, cuando ya la Corte Interamericana de Derechos Humanos le había señalado al Estado mexicano que debía, entre otras cosas, «establecer un trabajo coordinado entre diferentes cuerpos de seguridad para dar con el paradero de la persona» y «eliminar cualquier obstáculo de hecho o de Derecho que le reste efectividad a la búsqueda o que haga imposible su inicio como exigir investigaciones o procedimientos preliminares»[iv].

Es por ello innegable que la responsabilidad internacional del Estado se configuró desde el momento mismo en que los estudiantes normalistas fueron detenidos ilegal y arbitrariamente por los policías municipales, y continuará hasta en tanto no sé dé con su paradero, se repare integralmente a las víctimas, se esclarezcan los hechos y se deslinden todas las responsabilidades que correspondan, hasta donde sea que éstas tengan que llegar.

Gerardo Mata Quintero. Estudiante de la maestría en derechos humanos por la facultad de jurisprudencia de la Universidad Autónoma de Coahuila.

[i] Se trata del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, acordado en Roma el 17 de julio de 1998. Ratificado por México en noviembre de 2005, entrando en vigencia en el país a partir del 1 de enero de 2006.

[ii] Basta con leer los artículos 89, fracciones II, IV, V, VI, y 90 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Respecto a si el presidente de la República es superior jerárquico del Procurador General de la República, cabe señalar que por virtud del artículo décimo sexto transitorio del decreto de reforma a la Constitución de 10 de febrero de 2014, sigue vigente la facultad del Ejecutivo de remover libremente al Procurador, por lo que cabe decir que sí es su superior.

[iii] Por ejemplo, el Titular de la Unidad Especializada en Investigación de Delitos en materia de Secuestro de la PGR, aceptó en un reportaje el hecho de que recibió tales informaciones; el video puede verse aquí.

[iv] Caso González y otras (“Campo algodonero”) vs. México. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C no. 207; §506.

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El pasado 4 de noviembre fue publicada la sentencia TC/0256/14 del Tribunal Constitucional de República Dominicana mediante la cual decidió una acción directa en inconstitucionalidad presentada en noviembre de 2005 contra el instrumento de aceptación de la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) y, por la cual, declaró que efectivamente éste era contrario a la Constitución del país.

En efecto, ante su tribunal constitucional se impugnó el instrumento por el cual se aceptó la competencia contenciosa de la CoIDH que fue suscrito por el entonces presidente de República Dominicana y depositado en la Secretaría General de la Organización de Estados Americanos (OEA), en febrero de 1999. De acuerdo al tribunal, ese instrumento «tiene la misma fuerza de las convenciones internacionales», en razón de lo cual se requería la participación del Congreso nacional para obligar al Estado dominicano, dada su competencia constitucional de «aprobar o desaprobar los tratados o convenciones internacionales que celebre el Poder Ejecutivo». Sin embargo, sigue el argumento, toda vez que dicha aprobación legislativa no sucedió, dicho tribunal constitucional encontró el instrumento impugnado como violatorio de la Constitución.

republica-dominicanaLa sentencia referida, sin decirlo, desconoce, prácticamente, la competencia que la Corte Interamericana venía ejerciendo en relación al Estado dominicano desde 2003, año en el que la Comisión Interamericana (CIDH) presentó la primera demanda contra República Dominicana. Es verdad que el tribunal constitucional ni siquiera se ocupó de explicar cuáles son los efectos de su decisión, pero es claro que al determinar la inconstitucionalidad del instrumento impugnado, éste tendría que ser expulsado del ordenamiento jurídico dominicano y sería nulo, de acuerdo a la Constitución del país, así como todos los actos de él derivados, como lo sería el ejercicio de la competencia de la CoIDH. No son palabras menores. De ahí que la sentencia tenga que ser revisada minuciosamente.

Primero, el tribunal dominicano consideró que si bien un Estado no puede invocar disposiciones de derecho interno para incumplir sus obligaciones convencionales, el artículo 46 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969 (CVDT), establece como excepción que dichas obligaciones hayan sido contraídas a partir de una violación manifiesta que afecte una regla de importancia fundamental sobre las competencias para la celebración de los tratados. El tribunal argumentó que la regla fundamental violentada fue la propia Constitución dominicana que exigía la aprobación del Congreso de la aceptación de competencia de la CoIDH, realizada por el presidente de República Dominicana.

Ahora bien, el instrumento de aceptación de competencia no es un tratado internacional, dado que es un acto internacional no autónomo, porque se hace en el marco de un instrumento internacional principal, como lo es la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). La cual ya había sido ratificada por el Estado dominicano en 1978, acto en el que sí participó el Congreso nacional de este país. El hecho de que el ejercicio de la competencia de la CoIDH pueda tener efectos jurídicos diversos, no convierte al instrumento de aceptación en un tratado, pues tales efectos no serían otra cosa que la determinación judicial de las obligaciones derivadas de la propia CADH.

Lo que el tribunal constitucional evita es referirse al numeral 3 del art. 46 de la mencionada Convención de Viena, el cual define los elementos de la violación manifiesta invocable por los Estados. El segundo de ellos es la buena fe. Es decir, será violación manifiesta aquella «objetivamente evidente para cualquier Estado», de buena fe. República Dominicana no puede pretender, de buena fe, que la suscripción del instrumento de aceptación de la competencia de la CoIDH resulte ser una violación manifiesta a su Constitución nacional, cuando durante quince años distintos órganos internos han reconocido la jurisdicción interamericana a través de múltiples actos. Además, el hecho de que la “violación manifiesta” sea declarada tan solo dos semanas después de que la CoIDH notificó a República Dominicana una sentencia por la cual determinó su responsabilidad internacional, no contribuye a sostener la supuesta buena fe.

En relación con lo anterior, es sorprendente el desconocimiento que el tribunal hizo del principio de estoppel, incluso habiendo estado presente en la discusión. Al grado de limitarse a decir que era un argumento sobre el cual era incompetente para pronunciarse, «en tanto conciernen actos y conductas imputables a las autoridades del Estado dominicano inimpugnables mediante el ejercicio de la acción directa de inconstitucionalidad». Es cierto, en derecho internacional, este principio se refiere a la actuación del Estado en su conjunto; sin embargo, esos actos no estaban siendo impugnados ante el tribunal, sino que se solicitaba que los tomara en consideración para formarse un panorama completo relativo a la línea dibujada por las autoridades estatales en el tema.

Para mayor claridad: según la práctica internacional, cuando una parte en un litigio ha adoptado una actitud determinada que redunda en deterioro propio o en beneficio de la contraria, no puede luego, en virtud del principio de estoppel, asumir otra conducta que sea contradictoria con la primera[i]. En esa línea, República Dominicana no puede ahora adoptar una actitud de rechazo a la competencia de la CoIDH, pues ha comparecido, desde 2003, en cuatro ocasiones ante ella y nunca ha opuesto alguna excepción encaminada a cuestionar la validez del instrumento de aceptación incondicional de competencia. Pero no sólo eso: su Suprema Corte de Justicia y su Tribunal Constitucional han reconocido la competencia de la CoIDH en distintas resoluciones[ii].

Asumir ahora una conducta distinta respecto de la validez de la competencia de la CoIDH no es más que un acto irresponsable del tribunal dominicano. Los argumentos que proporciona no son plausibles. Pues está de más exigir la aprobación legislativa de un acto internacional no autónomo, en razón de que el Congreso del país ya había aprobado la CADH 36 años antes, y desde entonces conocía el procedimiento previsto en la Convención para la aceptación de competencia de la Corte Interamericana, frente al cual no manifestó su intención de formular reserva alguna.

Es difícil dejar de notar que esta decisión se da después de la importante condena que hace la CoIDH a República Dominicana en el caso de Personas dominicanas y haitianas expulsadas[iii], en el que se constató un preocupante contexto de discriminación racial en ese país y la existencia de un patrón sistemático de expulsiones, incluso colectivas, de haitianos, dominicanos de ascendencia haitiana o personas de “mero aspecto haitiano”, a partir de un rasero enteramente discriminatorio.De hecho, una de las medidas ordenadas por la CoIDH fue dejar sin efectos una resolución del tribunal constitucional[iv] que establecía que las personas nacidas en territorio dominicano no podían adquirir la nacionalidad dominicana si sus padres se encontraban ahí en situación migratoria irregular.

Tal vez por ello, en la sentencia aquí comentada se estimó que la aceptación de competencia de la CoIDH «transfiere competencias jurisdiccionales que podrían lesionar la soberanía nacional, el principio de separación de poderes, y el de no intervención en los asuntos internos del país».

Esto no demuestra más que la incomprensión de algunos Estados que tachan de injerencia indebida las decisiones de la Corte Interamericana, como si sus actuaciones no estuvieran fundamentadas en la Convención que ellos mismos suscribieron y  como si fueran innecesarias, dados los contextos de violaciones graves a los derechos en los países americanos. Hablar de soberanía y de separación de poderes no tiene sentido si no funcionan como garantías efectivas de los derechos de todas las personas.

Este tipo de interpretaciones no hacen más que minar la solidez de un sistema cuyo único objeto y fin es la protección de los derechos humanos. A su vez, abre un camino peligroso que otros países pueden sentirse tentados a seguir para incumplir sus obligaciones internacionales de garantizar derechos.

Gerardo Mata Quintero. Estudiante de la maestría en derechos humanos por la facultad de jurisprudencia de la Universidad Autónoma de Coahuila.

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[i] Principio reconocido por la propia CoIDH desde, por ejemplo, el caso Neira Alegría y otros vs. Perú. Excepciones preliminares. Sentencia de 11 de diciembre de 1991, §29. También la Corte Internacional de Justicia (CIJ) lo ha abordado, por ejemplo, en el caso de la Delimitación de la plataforma continental del Mar del Norte (República Federal Alemana, Dinamarca y Holanda) de 1969. Igualmente, en los sistemas latino-continentales se reconoce como principio general del Derecho la no contradicción del acto propio (venire contra factum proprium non valet).

[ii] Como ejemplos: en cuanto a la SCJ, la acción en inconstitucionalidad B.J. No. 1137 de agosto de 2005; y al TC, la sentencia TC/0136/13 de agosto de 2013.

[iii] Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas; 28 de agosto de 2014, notificada al Estado el 22 de octubre del mismo año.

[iv] Se trató de la sentencia TC/0168/13, de septiembre de 2013. En ella, el TC también ordenó que se efectuara una “auditoría” de los “libros-registros de nacimientos” desde 1929 para identificar extranjeros.

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Pretendo en estas escasas líneas sostener que la posición de los ministros Cossío y Silva, en la reciente discusión y decisión de la contradicción de tesis 299/2013 por la Suprema Corte, fue enteramente atinada. Esto lo haré a partir de la defensa que escribió Geraldina González de la Vega en este blog, El Juego de la Suprema Corte, de la decisión respaldada por 7 ministros, en el sentido de que los jueces inferiores no estaban facultados, en ejercicio de un control de regularidad normativa, para inaplicar la jurisprudencia emitida por la Corte.

González de la Vega, siguiendo el sentido de la decisión mayoritaria, explica como punto central para defender la negativa de que los jueces inferiores puedan inaplicar la jurisprudencia de la Corte, que es propio de la naturaleza de nuestro sistema de control de constitucionalidad. De tal manera que se debe buscar preservar su unidad y coherencia, que el poder judicial se debe acomodar de forma vertical y, por ello, los criterios de los jueces supremos devienen obligatorios para los demás. De hecho, se pretende que tal naturaleza excluya la posibilidad de que la verticalidad y precedencia de criterios pueda ser considerada como una cuestión autoritaria.

Los argumentos me parecen insuficientes para borrar toda rastro de un cierto “autoritarismo judicial” detrás del discurso de la naturaleza del sistema de control constitucional. Tratando de seguir al ministro Cossío, explicaré por qué.

Como punto de partida, no comparto que únicamente se diga que el objetivo de la jurisdicción constitucional sea el de «preservar la unidad y coherencia del sistema» constitucional. Tal vez más importante aun, la principal tarea de los tribunales constitucionales es preservar la Constitución y los derechos por ella protegidos. Una herramienta clave para lograrlo es el principio pro persona.

Este principio significa un enorme reto para la forma en que entendemos y aplicamos nuestro ordenamiento jurídico, porque su aceptación implica trasformaciones estructurales y sustanciales de gran calado. Aquí una de ellas: frente a un sistema de control cerrado, en el que un órgano supremo es el «intérprete último de la Constitución» y que espera que sus criterios sean obligatorios, el principio pro persona propone abrir la discusión en las interpretaciones de las disposiciones normativas, alentando la posibilidad de que los jueces de encuentren soluciones (interpretaciones) más favorables a la persona y sus derechos.

el-gran-dictadorEsto es, el principio pro persona, en su dimensión interpretativa, exige que frente a dos o más interpretaciones de una disposición normativa, se prefiera aquella que proteja en mayor medida a la persona y sus derechos. En un caso concreto, el juez inferior encuentra que la Suprema Corte ha establecido jurisprudencia respecto del significado constitucional de una cierta disposición aplicable al caso, ¿qué pasa si el juez es capaz de obtener, ofreciendo argumentos razonables y suficientes, algún significado que optimice en mayor medida algún derecho fundamental que esté en juego en el caso? La  decisión de la Corte exigiría que el juez aplique, sin cuestionar, el criterio jurisprudencial, imponiéndole la carga a la persona de tener que interponer todos los medios de defensa necesarios para que el asunto llegue hasta la Corte y presentar ante ella la solicitud de cambio de criterio. No obstante, nada asegura que efectivamente la cuestión llegará hasta allá, pues los filtros que hay son, hasta cierto grado, discrecionales, y no todos a la mano de la persona[i]: solicitud de atracción, modificación de jurisprudencia o denuncia de contradicción de tesis –y esto sin considerar los costos materiales de continuar con el juicio-.

La solución ofrecida por el principio pro persona es distinta: el juez, justificando suficiente y razonablemente, tendría que preferir la norma (el significado de la disposición) que maximice la protección de los derechos de la persona, incluso si es distinto a lo formulado por la Suprema Corte. No obstante, decir que la Constitución es suprema, que la Corte es suprema, no son más que argumentos que pretenden cerrar el debate judicial. Ya nadie puede cuestionar nada. Esto, sin duda, es una forma de autoritarismo judicial.

Para no serlo, no basta con que se hable de la unidad y coherencia del sistema de control, ni que se diga que existen otros medios de «autorregulación» para que sea el órgano terminal el que revise la constitucionalidad o convencionalidad de sus criterios. También el legislador pretende unidad y coherencia en los ordenamientos legales, además de que cuenta con los mecanismos de reforma de las disposiciones por él emitidas que sean incompatibles con la Constitución o las normas internacionales de derechos humanos. Y, sin embargo, se admite la posibilidad de que los jueces inapliquen esas normas en ejercicio de un control de regularidad.

No se puede ignorar la incompatibilidad de un argumento de seguridad jurídica, certeza y previsibilidad, con la aceptación de un control judicial de las normas. ¿Qué certeza tendremos si permitimos a los jueces inferiores inaplicar la jurisprudencia de la Suprema Corte? Será exactamente la misma certeza si les permitimos que inapliquen las disposiciones legislativas que consideren inconstitucionales o inconvencionales. Si aceptamos el control de regularidad de las disposiciones emitidas por el legislador, no hay razón suficiente para “blindar” de ese control a la jurisprudencia de la Corte. Al fin de cuentas, la interpretación de la Corte es la verdadera norma (el significado de la disposición). Querer sustraer su jurisprudencia de la posibilidad de control es una señal de autoritarismo, pues el mensaje es claro para el juez inferior: “puedes cuestionar todo el ordenamiento legal, pero a mí no”.

Una forma más democrática y abierta al diálogo judicial me parece que lo ofrece la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH). Es claro que entre ésta y los órganos judiciales de los Estados americanos no existe jerarquía alguna[ii], pero al igual que la Suprema Corte es intérprete última de nuestra Constitución, la CoIDH lo es respecto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

La CoIDH, a diferencia de la Suprema Corte, no pretende tener el monopolio respecto dicha Convención. Al contrario, justo ha sido ella la que ha determinado que todos los jueces nacionales deben ejercer un control de convencionalidad[iii]. Así, los criterios establecidos por la CoIDH, si bien son vinculantes para todos los poderes públicos de los Estados parte, constituyen un «estándar mínimo», del cual pueden apartarse los jueces nacionales al identificar una interpretación o disposición que eleve el estándar de protección de que se trate.

Una actitud como ésta, en la que se admite la eventualidad de que los jueces inferiores encuentren soluciones de interpretación más favorables que el “intérprete último”, propicia la creatividad y el debate jurídicos. Pero, además, significa, en términos prácticos, una posibilidad real de que la persona obtenga una protección más adecuada de sus derechos en las sedes judiciales más próximas, sin tener que esperar a que su derecho se haga efectivo hasta que la Suprema Corte tenga el asunto en sus manos.

Aquí la pregunta clave: ¿cuál es nuestra prioridad: la uniformidad de un sistema o los derechos de las personas?

Gerardo Mata Quintero. Estudiante de la maestría en derechos humanos por la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Autónoma de Coahuila. Correo electrónico: gerardo.mata@uadec.edu.mx

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[i] De acuerdo a la Ley de Amparo, las partes en los asuntos sólo tienen legitimidad para denunciar las contradicciones de tesis (art. 227), pero no para solicitar la sustitución de la jurisprudencia, lo cual puede ser realizado únicamente por magistrados y ministros (art. 230), ni para solicitar el ejercicio de la facultad de atracción, el cual puede ser decidido oficiosamente por el Pleno o las Salas o a solicitud del Procurador General de la República, tratándose de amparos indirectos (art. 40), o a solicitud del tribunal colegiado que conozca de un amparo directo en revisión (art. 85).

[ii] Al menos no lo es en su sentido formal. No obstante, por ejemplo, la Corte Suprema de la Nación de la República de Argentina ha afirmado que “en principio, debe subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal internacional”, refiriéndose a la CoIDH; véase: Expediente 224. XXXIX, “Espósito, Miguel Ángel s/incidente de prescripción de la acción penal promovido por su defensa”, considerando 6. Sentencia de 23 de diciembre de 2004.

[iii] Véase, por ejemplo: Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Serie C No. 220, §225.

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