3) Amparo en revisión 1100/2017

Mediante el decreto de reformas a la Constitución de 11 de junio de 2013, en materia de telecomunicaciones, radiodifusión y competencia económica, se dispuso a través del artículo Octavo Transitorio fracción III,1  que el IFETEL determinaría la existencia de agentes económicos preponderantes en los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión, e impondría medidas necesarias para impedir que se afecte la competencia y la libre concurrencia. Dichas medidas comprenden la regulación asimétrica en tarifas en infraestructura de red.

En tal sentido, el IFETEL por resolución de 6 de marzo de 2014, determinó como agente económico preponderante a Radio Móvil Dipsa (Telcel) en el sector de telecomunicaciones y, en consecuencia, procedió a determinar tarifas asimétricas de interconexión.2 Cabe referir que la declaración de preponderancia es por su naturaleza temporal, hasta que existan condiciones de competencia efectiva en el mercado. Por su parte, el 14 de julio de 2014, después de la determinación de preponderancia por parte del IFETEL, se expidió la LFT.

El artículo 131 de dicha Ley, dispone que durante el tiempo que exista un agente económico preponderante en el sector de telecomunicaciones, éste no cobrará a los demás concesionarios por el tráfico que termine en su red. A esto se le denominó tarifa cero o régimen de gratuidad. Así, por un lado, el régimen transitorio constitucional dispone el establecimiento de tarifas asimétricas y, por el otro, la Ley precisa que las tarifas serán cero o gratuitas. Esta discrepancia normativa es el fondo de lo impugnado por el quejoso.

Aun y cuando el quejoso presentó múltiples agravios, nos centraremos en la razón de ser de la resolución, que se ubica en el conflicto competencial entre el IFETEL y el Congreso de la Unión. Por un lado, la Constitución (artículo 28 y régimen transitorio) faculta al órgano regulador a expedir regulación asimétrica y, por el otro, el artículo 73, fracción XVII, al Poder Legislativo Federal para legislar en materia de telecomunicaciones y radiodifusión. Dicho de otra forma, el cuestionamiento constitucional es si el artículo 131 en la parte relevante, el Congreso de la Unión, invade competencias propias del IFETEL.

La sentencia de la ponencia del Ministro Laynez, analizó el planteamiento efectivo a través del principio de división de poderes, la garantía institucional y el principio de competencia especializada o deferencia técnica. A partir de las consideraciones en torno a dichos principios, resolvió que no en todos los casos las atribuciones del IFETEL son resultado de una delegación legislativa, puesto que la regulación asimétrica constituye una atribución de carácter originario a favor del Instituto, es decir, no es un mero órgano administrativo de subsunción normativa.3 Fue voluntad del Constituyente atribuir competencias específicas y exclusivas al Instituto para determinar agentes económicos preponderantes y, sobre todo, aplicar medidas asimétricas concretas.

Estas atribuciones originarias a cargo del IFETEL constituyen, junto con otras, una garantía institucional respecto de su autonomía e independencia. En ese sentido, la garantía institucional asegura un contenido fijo, mínimo e inderogable de determinados conceptos constitucionales. Dicho de otra forma, busca proteger los atributos esenciales de la institución frente al legislador. Que, en el caso, se encuentran en el artículo 28 constitucional y en el régimen transitorio aludido.

Por último, en torno a la competencia especializada o deferencia técnica, la sentencia resolvió que el artículo 131 de la LFT trastoca la concurrencia competencial en el sector de telecomunicaciones, puesto que el legislador desplaza la función regulatoria a través de la norma impugnada;4 directamente establece una regla al núcleo de la regulación tarifaria. Así, la regulación asimétrica requiere de un alto grado de especialización y efectividad que difícilmente puede establecerse o lograrse a través de una Ley, cuya vocación es de permanencia. En consecuencia, por invasión de esferas competenciales originarias del IFETEL, la Segunda Sala resolvió la inconstitucionalidad de la parte relevante del artículo 131 de la LFT.

Con lo anterior, reiteró que los órganos reguladores, a partir del modelo de estado regulador, tienen un parámetro de validez diferenciado del resto de los órganos del Estado, en tanto que, como ya se dijo, el principio de reserva de Ley es modulado y, en el caso en particular, su validez depende directamente de lo establecido en la Constitución.

Finalmente, por cuanto hace a los efectos del amparo, dispuso la sentencia que el IFETEL dejará de aplicar la tarifa cero a la quejosa, pero que dicha determinación no podría generar la pretensión del pago de compensación a Telcel por parte de otros concesionarios y que, el nuevo régimen asimétrico de tarifas al preponderante, entraría en vigor el 1º de enero de 2018. Efectos que en sí mismos tienden a proteger la estabilidad del mercado relevante y al orden público, pero en el caso de la materia de amparo, resultan ser, cuando menos, cuestionables.  Así, toda vez que el propósito de cualquier sentencia que concede el amparo, es restituir al quejoso en el ejercicio en pleno goce del derecho violado, restableciendo las cosas al estado que guardaban antes de la violación.5

4) Amparo en revisión 271/2017

A este amparo en revisión, de la ponencia del Ministro Medina Mora, correspondió analizar la constitucionalidad del artículo 27 de la Ley de los Órganos Reguladores Coordinados en Materia de Energía, a saber la Comisión Reguladora de Energía y la Comisión Nacional de Hidrocarburos. Dicho artículo establece que los actos, normas u omisiones de dichos órganos podrán ser impugnados únicamente mediante juicio de amparo y no serán objeto de suspensión. Disposición similar a la contenida en el artículo 28 de la Constitución relativa a los actos de la COFECE y el IFETEL.

La quejosa, Altos Hornos de México, impugnó la resolución de 15 de febrero de 2016, por medio de la cual la Comisión Reguladora de Energía expidió la metodología para la determinación de los precios máximos de gas natural objeto de venta de primera mano. Lo anterior, de conformidad con el artículo Noveno Transitorio del decreto de reformas a la Constitución de 20 de diciembre de 2013, en materia energética. Al respecto, indica la quejosa que la CRE se excede en sus facultades, en tanto que la norma fundante le otorga la facultad de regular las ventas de primera mano de gas natural, no establecer precios máximos.

Si bien ese es el contexto del amparo en cuestión, su causa de ser radica en que le fue negada la suspensión definitiva. Lo anterior, con fundamento en el artículo 27 ya referido. Al respecto, la Suprema Corte ha indicado que la única manera para impugnar la eventual inconstitucionalidad de las normas procesales aplicadas dentro del juicio de amparo, es a través del recurso de revisión.7 En este caso, el artículo 27 si fue aplicado por primera vez al quejoso en la secuela procesal del incidente de suspensión y, al tratarse de una norma que incide de manera directa en el procedimiento dentro del juicio, se declaró su procedencia.

Ahora bien, en términos de la reforma a la Constitución en materia de amparo de 6 de junio de 2011, se incorporó en el artículo 107, fracción X, el principio de reserva de ley reglamentaria, al establecer, de manera expresa que “los actos reclamados podrán ser objeto de suspensión en los casos y mediante las condiciones que determine la ley reglamentaria”. En ese sentido, resuelve la sentencia en cuestión, existe una limitación material de rango constitucional respecto de la regulación que se puede hacer al juicio de amparo, que impide que el mismo pueda ser normado o limitado en otro tipo de leyes.7 Razón por la que, determinó resolver la inconstitucionalidad del artículo 27 impugnado, puesto que limita la procedencia de la suspensión en contra de normas generales, por tratarse de una excepción a la regla general contenida en el artículo 125 y ss. de la Ley de Amparo.

Finalmente, por cuanto a la causa de pedir respecta, la sentencia confirmó la negativa a otorgar la suspensión a la quejosa, toda vez que la regulación de la venta de primera mano de gas natural, que goza de presunción de validez como acto administrativo, constituye uno de los aspectos regulatorios sobre precios y tarifas en los mercados de hidrocarburos, y se erige como una expresión material de la facultad constitucional del Estado de ejercer su rectoría en la materia. Por lo que, de conceder la suspensión se afectaría el interés social y se contravendrían disposiciones de orden público, en tanto que la regulación de precios y tarifas de hidrocarburos, tiende a procurar el desarrollo de una sana competencia en los mercados correspondientes.8

5) Contradicción de tesis 49/2017

En la contradicción de tesis contendieron el criterio sostenido por el Pleno del Décimos Séptimo Circuito y el criterio sostenido por el Primer Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Décima Región, con residencia en Saltillo, Coahuila.

La razón de ser de la contradicción se sustenta en el nuevo marco normativo sobre el uso y ocupación de la tierra, contenido en la Ley de Hidrocarburos, a partir de la nuevo modelo de aprovechamiento de hidrocarburos en el país. En suma, el artículo 100 de dicha Ley dispone que

…la contraprestación, los términos y las condiciones para el uso, goce o afectación de los terrenos, bienes o derechos necesarios para realizar las actividades de Exploración y Extracción de Hidrocarburos serán negociados y acordados entre los propietarios o titulares de dichos terrenos, bienes o derechos, incluyendo derechos reales, ejidales o comunales, y los Asignatarios o Contratistas. Tratándose de propiedad privada, además podrá convenirse la adquisición.

De esa forma, los titulares de derechos reales y asignatarios, deberán suscribir un acuerdo en el que se reflejen los términos, condiciones y contraprestaciones correspondientes, respecto a la afectación de bienes de que se trate. Ese acuerdo debe ser presentado, en términos del artículo 105 de la Ley, ante un Juez de Distrito en materia civil o ante un Tribunal Unitario Agrario, en caso de que núcleos ejidales o comunales se encuentren involucrados, para el efecto de que sea validado.9 Dicha validación tendrá el carácter de cosa juzgada. Esa disposición no establece ninguna temporalidad para la presentación del acuerdo ante la autoridad competente para su validación. Sin embargo, el artículo 75 del Reglamento de la Ley de Hidrocarburos, expedido en términos del artículo 89, fracción I de la Constitución, establece que el acuerdo al que se refiere el artículo 105 de la Ley, deberá ser presentado ante los órganos jurisdiccionales que correspondan, en un término de 30 días naturales, siguientes a que haya sido suscrito por las partes.

Al respecto, el Pleno del Décimo Séptimo Circuito resolvió que el acuerdo puede ser presentado en cualquier tiempo, en tanto que una disposición reglamentaria, como es el caso del artículo 75, no puede imponer mayores requisitos que los establecidos en la Ley, como es el caso de la fijación temporal para el cumplimiento de una obligación, pues estimar lo contrario, contraviene el propósito del legislador que prevé que sea en cualquier momento en que dichos acuerdos sean sometidos al escrutinio de las autoridades competentes.10 Por su parte, agrega que el artículo reglamentario es una norma imperfecta, ya que si bien impone una obligación, no contiene sanción alguna en caso de incumplimiento.

Por su parte, el Primer Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Décima Región, resolvió otorgar validez al término previsto por el artículo 75 reglamentario, bajo el argumento que fue voluntad del legislador dotar de certeza a las partes que intervienen en los acuerdos, por lo que estimar que el acuerdo se pueda presentar en cualquier tiempo, quebrantaría el principio de seguridad jurídica. Además, dice el contendiente, no se está frente a una norma imperfecta, puesto que si bien no específica de manera expresa una sanción ante su incumplimiento, se deduce que de no hacerlo en el plazo establecido, la acción de validación será extemporánea y se actualizaría la figura de la prescripción.

Al respecto, la Segunda Sala resolvió por considerar que el plazo dispuesto por el artículo 75 del Reglamento, dota de seguridad jurídica a las partes y a posibles terceros afectados. Además, de no considerarse una temporalidad definida, el juzgador ante quien se someta la validación del acuerdo, perderá el valor de la proximidad temporal para analizar el asunto, siendo que el acuerdo entre particulares, aun sin la validación, puede surtir efectos contra terceros. En ese sentido, de no presentarse el acuerdo en el plazo correspondiente, el órgano jurisdiccional no lo podrá validar. Establece además, que no se trata de una norma imperfecta, pues su consecuencia es la imposibilidad de validar dicho acuerdo. Aun cuando no se pronunció de manera expresa en los considerandos, subyace lo que en nuestra opinión tuvo el potencial más relevante para la eventual inaplicación del artículo 75, que es la imposición de mayores requisitos a aquellos que dispone la Ley. Cuestión de jerarquía normativa y reserva de Ley.

De la Contradicción, resultó la jurisprudencia cuyo rubro es: “HIDROCARBUROS. EL ACUERDO DE USO Y OCUPACIÓN SUPERFICIAL PARA SU EXPLORACIÓN Y EXTRACCIÓN, DEBE PRESENTARSE DENTRO DE LOS 30 DÍAS NATURALES SIGUIENTES A SU CELEBRACIÓN, PARA QUE EL ÓRGANO JURISDICCIONAL PUEDA DOTARLO DEL CARÁCTER DE COSA JUZGADA”.

Conclusión

La maleabilidad de los mercados regulados encuentra una garantía de actuación eficiente, eficaz e innovadora en los órganos reguladores, cuya validez radica directamente de la Constitución y su legalidad, en la legitimación democrática de la Ley. La SCJN ha fungido como árbitro de la constitucionalidad de las actuaciones de las autoridades, así como garantía institucional y competencia especializada de los órganos reguladores, así como de la fricción entre el interés público que permea a dichos mercados y los derechos humanos tanto de los sujetos activos, como de los usuarios y consumidores.

En el primer caso sostuvo que el modelo de gratuidad de las señales retransmitidas, no vulnera los derechos de autor y conexos. Por su parte, determinó la validez de los tipos administrativos en blanco, dentro del contexto del derecho administrativo sancionador y determinó, que en el caso en concreto, se estableció una multa excesiva y desproporcional, dentro del ámbito de la política de transición a la televisión digital terrestre. Además, estimó que es competencia originaria del IFETEL la determinación de preponderancia y la regulación tarifaria asimétrica en interconexión. Asimismo, declaró inconstitucional la prohibición de otorgar la suspensión del acto reclamado, respecto de actos o normas de los órganos reguladores coordinados en materia de energía. Por último, reconoció la validez constitucional del Reglamento de la Ley de Hidrocarburos, en tanto que la disposición de un término para la presentación del acuerdo de uso y ocupación superficial para la exploración y extracción de hidrocarburos, brinda seguridad jurídica a los particulares involucrados.

Se trata de cinco casos en donde la Segunda Sala de la SCJN ha determinado el sentido y razón de ser del estado regulador, al delimitar su institucionalidad y darle cauce al nuevo paradigma regulatorio del Estado mexicano. Aun cuando no necesariamente se comparten reflexiones, conclusiones o efectos de las sentencias analizadas, no puede soslayarse que se trata de materias novedosas que irán construyendo su propio acervo teórico y jurisprudencial en los próximos años. En ese sentido, el tribunal constitucional es un agente fundamental ante este nuevo paradigma, pues es a través de sus interpretaciones y resoluciones, que definirá los límites y alcances que exige la eficiencia y eficacia de la actividad reguladora.

Gonzalo Sánchez de Tagle. Abogado constitucionalista. Twitter: @gstagle


1 La Suprema Corte ha reiterado que las disposiciones transitorias no necesariamente tienen como objeto normar circunstancias temporales o contingentes, sino que pueden incluir disposiciones sustantivas.

2 La interconexión, en términos del artículo 3 de la LFT se define como “Conexión física o virtual, lógica y funcional entre redes públicas de telecomunicaciones que permite la conducción de tráfico entre dichas redes y/o entre servicios de telecomunicaciones prestados a través de las mismas, de manera que los usuarios de una de las redes públicas de telecomunicaciones puedan conectarse e intercambiar tráfico con los usuarios de otra red pública de telecomunicaciones y viceversa, o bien permite a los usuarios de una red pública de telecomunicaciones la utilización de servicios de telecomunicaciones provistos por o a través de otra red pública de telecomunicaciones.

3 Amparo en revisión 1100/2017, página 85.

4 Ídem, página 99.

5 En cumplimento a la sentencia de amparo, el IFETEL determinó en noviembre de 2017, las nuevas tarifas de interconexión, al establecer, entre otras, $0.028562 por minuto de interconexión.

6 Bajo los siguientes supuestos: a) que exista un acto de aplicación de dicha ley dentro del juicio de amparo, ya sea en el auto o en la resolución recurrida; b) que ese acto de aplicación trascienda el sentido de la decisión adoptada y c) que exista un recurso contra tal acto, en donde pueda analizarse tanto la regularidad del acto de aplicación, como la regularidad constitucional de la norma aplicada.

7 Amparo en revisión 271/2017, página 23.

8 Ídem, página 34.
El amparo en lo principal fue sobreseído y actualmente se encuentra pendiente de resolverse el recurso de revisión correspondiente.

9 La naturaleza del procedimiento es el de jurisdicción voluntaria y a los contratos usualmente se les denomina “contratos de servidumbre legal de hidrocarburos”, salvo que comprendan la adquisición.

10 Tesis de jurisprudencia cuyo rubro es: HIDROCARBUROS. EL PROCEDIMIENTO DE VALIDACIÓN PREVISTO EN EL ARTÍCULO 105 DE LA LEY RELATIVA PUEDE PROMOVERSE EN CUALQUIER TIEMPO.

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Estado Regulador, nuevo paradigma del Estado mexicano

El estado regulador como concepto jurídico y político surge ante la necesidad de normar actividades económicas complejas que por su naturaleza son dinámicas y maleables. En ese sentido, comprende un diseño institucional de intervención en determinadas industrias que dado el elevado interés público en su desarrollo, no se deja al libre mercado su autorregulación y, en determinados casos, tampoco a los poderes tradicionales del Estado. El estado regulador tiene como fundamento constitucional, la rectoría económica del Estado, el desarrollo nacional y la máxima disfrute y garantía de los derechos humanos. La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha definido al estado regulador como

…el modelo de diseño estatal insertado para atender necesidades muy específicas de la sociedad postindustrial (suscitadas por el funcionamiento de mercados complejos), mediante la creación de ciertas agencias independientes —de los órganos políticos y de los entes regulados— para depositar en éstas la regulación de ciertas cuestiones especializadas sobre la base de disciplinas o racionalidades técnicas. Este modelo de Estado Regulador, por regla general, exige la convivencia de dos fines: la existencia eficiente de mercados, al mismo tiempo que la consecución de condiciones equitativas que permitan el disfrute más amplio de todo el catálogo de derechos humanos con jerarquía constitucional.1

Las agencias a que se refiere la SCJN no son otras que los órganos con autonomía constitucional como el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFETEL), la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) y la Comisión Reguladora de Energía (CRE) y la Comisión Nacional de Hidrocarburos (CNH), que no gozan del estatuto de autonomía. La actividad regulatoria la conducen los órganos referidos, junto con distintas entidades que regulan sectores y actividades económicas, con distintos grados de intensidad normativa. El estado regulador no es únicamente gerenciado por los órganos reguladores (nominalmente autónomos o no), sino que en amplitud por distintas entidades de la administración pública.2

El modelo de estado regulador comprende la convivencia del principio de legalidad, que a través de la actividad legislativa, formal y material, es la fuente de legitimación democrática en donde se realiza la rectoría económica del Estado y, los principios de eficiencia, planificación e innovación, que dispone que sean órganos especializados quienes materialicen los principios legalmente dispuestos, mediante la expedición de normas que por su naturaleza no podrían ser previstas por el legislador o que, dada su naturaleza maleable, serían obsoletas. A esto último la SCJN lo ha denominado competencia especializada o deferencia técnica.3

Si bien es cierto que los órganos reguladores y las normas y actos que emitan, se encuentran inmersas en el principio de subordinación jerárquica de leyes, también lo es que el principio de reserva de ley, que rige la facultad de dichos órganos por cuanto hace a la emisión de normas con carácter general, les es aplicable de manera diferenciada. Esto es, no se exige necesariamente la existencia de una ley formal y material para que el órgano regulador esté legitimado para emitir una norma general, sino que frente a inactividad legislativa, puede emitir disposiciones válidas, tomando como parámetro de validez a la propia Constitución. Se trata de competencia originaria y no delegada.

La validez de las normas expedidas por los órganos reguladores no deriva necesariamente de la Ley, sino directamente de la Constitución. Razón por la cual, tampoco les son aplicables los principios que regulan la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo federal previstos en el artículo 89, fracción I, de la Constitución. Su competencia regulatoria es de fuente constitucional y es independiente a la facultad legislativa y reglamentaria. Esto debido a que su propósito es la regulación de sectores altamente técnicos y especializados. En razón de ello, la propia Suprema Corte ha reconocido la constitucionalidad de los tipos administrativos en blanco, normados por los órganos reguladores.4

Estado regulador y la Suprema Corte de Justicia de la Nación

La SCJN ha emitido, de forma cada vez más creciente, criterios que interpretan los alcances tanto de la propia Constitución como de leyes y normas relacionadas al estado regulador y las competencias de las agencias del Estado a las que se ha encargado, precisamente, regular de manera diferenciada y especializada distintos mercados. De esa forma, se analizarán cinco resoluciones emitidas por la Segunda Sala de la SCJN, que abordan distintos ámbitos relacionados con el estado regulador.

1) Amparo en revisión 691/2017

El fondo del amparo en revisión referido, de la ponencia del Ministro Laynez, se centra en lo dispuesto por el artículo Octavo Transitorio del Decreto de Reformas a la Constitución del 11 de junio de 2013 en materia de telecomunicaciones, radiodifusión y competencia económica. En dicho transitorio, se dispuso entre otras cosas, una obligación recíproca para concesionarios de televisión restringida (por cable o satelital) y televisión radiodifundida (abierta), que se conoce como must carry y must offer. Esto implica la obligación por parte de concesionarios de televisión restringida de retransmitir la señal de los concesionarios de televisión radiodifundida (must carry). Y, en sentido inverso, los concesionarios de televisión radiodifundida, están obligados a permitir la retransmisión de su señal, a los concesionarios de televisión restringida (must offer). Esta obligación recíproca debe hacerse de manera gratuita y no discriminatoria, dentro de la misma zona de cobertura geográfica, en forma íntegra, simultánea y sin modificaciones, incluyendo la publicidad. Se establece, entonces, el principio de gratuidad de las señales radiodifundidas.

Se trata de una medida excepcional, ya que la obligación de gratuidad perderá vigencia, una vez que el IFETEL expida la declaratoria sobre la existencia de condiciones de competencia en el mercado de radiodifusión. Por otro lado, la regla de gratuidad no aplicará para aquellos agentes económicos que hayan sido declarados preponderantes o con poder sustancial en los mercados relevantes. Es decir, el preponderante sí debe pagar.

La norma general impugnada, por parte de Films Management de Iberoamérica (empresa cuyo objeto es la explotación de obras audiovisuales, mediante el otorgamiento de licencias de retransmisión y utilización secundaria de obras) consistió en los artículos 164 y 165 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFT), que reiteran de manera expresa, lo dispuesto por el artículo Octavo Transitorio de la reforma constitucional. Destacadamente, alegó que dichas disposiciones transgredían los derechos de autor del quejoso, ya impide a los titulares de derechos de autor ejercer su prerrogativa para autorizar o prohibir la retransmisión de sus obras. Esto a partir de lo previsto por el artículo 27 de la Ley Federal de Derechos de Autor (LFDA), pues en opinión del quejoso, el derecho de los autores para autorizar o prohibir la retransmisión de sus obras, no se menoscaba y es plenamente exigible, frente a la obligación de los concesionarios de radiodifusión de permitir la retransmisión de su señal y de los concesionarios de televisión restringida de retransmitirlos.

Tanto el derecho de los autores a permitir o prohibir la retransmisión de su obra, como la obligación a cargo de concesionarios de televisión restringida y radiodifundida, se encuentran previstos en el propio artículo 27 referido. La última de las obligaciones, se estatuye no como una excepción a los derechos autorales, sino más bien como una referencia expresa al régimen de gratuidad en la retransmisión de señales, que prevé tanto la LFT como la propia Constitución. El caso es que el quejoso adujo viol aciones a sus derechos patrimoniales, específicamente de autor, ante la obligación de retransmisión de señales por parte de concesionarios de televisión gratuita o por cable y satélite, bajo el amparo del artículo 27 de la LFDA. En la sentencia, la Segunda Sala dispuso que la intención del poder revisor de la Constitución, al establecer el régimen de gratuidad en la retransmisión de señales tuvo como

…objetivo principal, el de (sic) que exista diversidad, pluralidad y mayor acceso de contenidos a los servicios de televisión restringida, para beneficiar a todos los mexicanos, permitiéndoles el acceso a las tecnologías de la información y la comunicación; además de establecer condiciones de competencia y libre concurrencia para que un mayor número de usuarios acceda a ellos en mejores términos de calidad y precio.5

En ese sentido, resolvió que las obligaciones impuestas a los concesionarios con las figuras de must carry y must offer, que deben realizarse sin menoscabo a los derechos de autor, no genera una retribución adicional por cada retransmisión simultánea que se haga de sus obras, ni tampoco permite la posibilidad de que los autores se opongan a la retransmisión. En ese sentido, la Segunda Sala interpretó los artículos 164 y 165 de la LFT junto con el artículo 27 ya citado, en el sentido de que existe una obligación a cargo del concesionario de origen. Es decir, en donde inicialmente se difundió la obra y que después de retransmite gratuitamente, a participar de los ingresos de manera proporcional a los autores por la explotación de las obras de que se trate o bien, al pago de una contraprestación fija y determinada. La obligación de retribuir al autor es del concesionario de origen. Finalmente estableció que solo en el caso que la retransmisión se realice fuera de la zona de cobertura geográfica de origen o que no se realice de forma simultánea, se deberá de pagar la retribución correspondiente por parte del concesionario.

Es así, que el principio de gratuidad de las señales difundidas no transgrede los derechos de autor y conexos y, en consecuencia, se encuentra prohibida la oposición de los autores a su retransmisión. Es obligación del concesionario primigenio pactar la retribución correspondiente, en términos de repartición proporcional de ingresos o entregar una contraprestación fija y determinada. Solo en el caso que la obra se difunda fuera de la zona de cobertura geográfica o no se difunda de manera simultánea, se deberá pagar la retribución respectiva en respeto de los derechos de autor.

2) Amparo en revisión 1121/2017

Este asunto se inserta dentro de la política pública conocida como “transición a la televisión digital terrestre”, toda vez que el quejoso, T.V. Azteca, solicitó la autorización para instalar, operar y usar temporalmente un canal adicional para transmisiones digitales simultáneas de su canal analógico 33, en Saltillo, Coahuila. Una vez concedida la autorización, se le inició un procedimiento administrativo debido a las diferencias observadas en las características técnicas de la estación y el sistema radiador, en relación a los términos de la autorización que le fue otorgada. En consecuencia el IFETEL, con fundamento en los artículos 155 y 298, inciso B, fracción IV de la LFT, le impuso una sanción económica. De tal forma que el amparo en revisión se avoca al estudio y análisis de la juridicidad de la sanción, más que al modelo de transición a la televisión digital terrestre.

Lo relevante del caso, se traduce como se verá, en la capacidad sancionadora de un órgano regulador y los tipos administrativos en blanco. En resumen, el acto reclamado consistió en que la imposición de la sanción administrativa, en opinión del quejoso, se trató de una multa excesiva y desproporcionada que vulnera en su perjuicio, lo dispuesto por el artículo 22 de la Constitución, así como los principios de tipicidad y exacta aplicación de la Ley. Al respecto, son de destacarse dos consideraciones de la sentencia en cuestión.

En primer término, el artículo 298 de la LFT establece las sanciones que corresponden por las infracciones cometidas a lo dispuesto por la propia Ley y a las disposiciones que de ella deriven. En particular, la fracción IV, del inciso B de dicho artículo, dispone un tipo administrativo en blanco, que sanciona con una multa por el equivalente de 1% hasta 3% de los ingresos del concesionario, por “otras violaciones a esta Ley, a los Reglamentos, a las disposiciones administrativas, planes técnicos fundamentales y demás disposiciones emitidas por el Instituto; así como a las concesiones o autorizaciones que no estén expresamente contempladas en el presente capítulo”. La sanción impuesta al quejoso se complementó con lo dispuesto por el artículo 155 de la Ley.6

Al respecto, el principio de tipicidad precisa que la conducta y la sanción deben estar previstas en una ley en sentido formal y material, lo que exige el establecimiento claro y preciso de los elementos necesarios para que el gobernado esté en posibilidad de conocer en forma cierta sobre la conducta que puede generar una sanción.7 Por su parte, el principio de exacta aplicación de la ley, consiste en la adecuación de la conducta, al tipo penal definido. En ese sentido, la Corte ha resuelto que el derecho administrativo sancionador se nutre y toma del derecho penal –ambas manifestaciones de la potestad punitiva del Estado–, instituciones y principios para la debida aplicación de sanciones.

La Segunda Sala, bajo la ponencia del Ministro Laynez, resolvió que el artículo 298 de la LFT en la parte impugnada, no transgrede los principios aludidos, pues si bien establece una sanción que debe necesariamente ser complementada con otro precepto normativo que describa la conducta (artículo 155 de la Ley), se trata de una cláusula abierta –esto es, se encuentra dentro de los alcances tanto del legislador como de la autoridad reguladora. Es constitucional la complementariedad normativa dentro del derecho administrativo sancionador, que exige la sistematización del ordenamiento entre el precepto que prescribe la conducta y aquel que define la sanción.

Por otro lado, la SCJN resolvió la inconstitucionalidad de la parte relevante del artículo 298 citado, por transgredir los principios de proporcionalidad en la sanción y multa excesiva. Es así, porque el precepto impugnado que establece una multa mínima del 1%, establece un rango de sanción que resulta excesivo al permitir que cualquier conducta construida a partir de la normativa aplicable (cláusulas abiertas o tipos administrativos en blanco), sea sancionada con base en la misma porción mínima, sin atender a la conducta particular y a los efectos que ésta produce.8 En el caso, la sanción económica mínima, sanciona con el mismo porcentaje a conductas que podrían producir efectos poco dañinos, como a aquellas que causan una afectación grave, por lo que el porcentaje mínimo redunda en una multa excesiva y desproporcionada, que prohíbe la Constitución.

Finalmente, resulta relevante precisar que en los efectos de la sentencia, la Segunda Sala dispuso que para lo sucesivo, si el IFETEL estima que el quejoso incumple con alguna obligación sancionable en términos del precepto impugnado, se le debe de aplicar el porcentaje mínimo que establece el artículo 298, inciso A), de la LFT, es decir, a partir del 0.01% de sus ingresos. Aclara, que dichos efectos no implican el ejercicio de potestad legislativa, sino de un ejercicio de integración normativa. Parece ser justo lo contrario, que por vía de los efectos de la sentencia, se convierte en legislador negativo.

Gonzalo Sánchez de Tagle. Abogado constitucionalista. Twitter: @gstagle


1 Controversia Constitucional 117/2014.

2 Para efectos la función del Estado Regulador del sector salud, en particular en materia punitiva vinculada con el catálogo de narcóticos, véase el siguiente precedente de la SCJN, cuyo rubor es: LEY GENERAL DE SALUD. EL CATÁLOGO DE NARCÓTICOS AHÍ PREVISTO CUMPLE CON LA FUNCIÓN DEL ESTADO REGULADOR, SIEMPRE QUE SE SUJETE A LOS PRINCIPIOS RECTORES DE UN ESTADO DEMOCRÁTICO Y DE DERECHO.
En el caso ambiental, el precedente de rubro: PREVENCIÓN Y LA GESTIÓN INTEGRAL DE RESIDUOS DEL ESTADO DE QUINTANA ROO. LOS ARTÍCULOS 120, FRACCIÓN IX Y 121, FRACCIÓN X, DEL REGLAMENTO DE LA LEY RELATIVA, AL ESTABLECER QUE EL NO PRESENTAR DOCUMENTOS, INFORMES O AVISOS EN TIEMPO Y FORMA ANTE LAS AUTORIDADES CORRESPONDIENTES CONSTITUYE UNA INFRACCIÓN Y QUE UNA DE LAS SANCIONES APLICABLES ES LA REVOCACIÓN DE LAS AUTORIZACIONES, PERMISOS O LICENCIAS OTORGADAS, NO TRANSGREDEN EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD NI SUS SUBPRINCIPIOS DE RESERVA DE LA LEY MÍNIMO Y TIPICIDAD.

3 Amparo en revisión 1100/2017.

4 Precedente de rubro: TIPOS ADMINISTRATIVOS EN BLANCO. SON CONSTITUCIONALES SI SE JUSTIFICAN EN EL MODELO DE ESTADO REGULADOR.

5 Amparo en Revisión 691/2017, página 14.

6 Artículo 155.- Las estaciones radiodifusoras y sus equipos complementarios se construirán, instalarán y operarán con sujeción a los requisitos técnicos que fije el Instituto de acuerdo con lo establecido en esta Ley, los tratados internacionales, las normas oficiales mexicanas, normas técnicas, las normas de ingeniería generalmente aceptadas y las demás disposiciones aplicables. Las modificaciones a las características técnicas se someterán a la aprobación del Instituto.

7 Amparo en revisión 1121/2017, página 27.

8 Idem, página 75.

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El proyecto de sentencia del amparo en revisión promovido por la asociación civil “Artículo 19”, propone conceder la protección constitucional, toda vez que la omisión legislativa del Congreso de la Unión al no haber expedido la Ley que regule la Publicidad Oficial, vulnera el derecho humano a la libertad de expresión.

El párrafo octavo del artículo 134 de la Constitución indica que la propaganda oficial que difundan los poderes públicos, bajo cualquier modalidad de comunicación social, debe tener carácter institucional y perseguir fines informativos, educativos o de orientación social. Además, prohíbe de manera expresa la inclusión de cualquier imagen que pueda implicar la promoción personalizada de cualquier servidor público. Por su parte, en la reforma constitucional publicada el 10 de febrero de 2014, el artículo tercero transitorio dispuso de un plazo perentorio al Congreso de la Unión (30 de abril de 2014), para expedir la ley reglamentaria de la disposición constitucional mencionada. Y agregó que dicha comunicación oficial deberá ser eficiente, eficaz, económica, transparente y honrada, además de ajustarse a los topes presupuestales correspondientes.

La finalidad de este precepto constitucional es clara: evitar la utilización de cargos públicos y sus recursos, para el beneficio personal del ciudadano en función de autoridad. Sin embargo, subyace otro bien jurídicamente tutelado, más trascendente aún, sustentado en el derecho a la información y la libertad de expresión. En efecto, de la información que difunde el gobierno y la forma en que lo hace, depende en buena medida el conocimiento y percepción ciudadana sobre la manera en que se está ejerciendo la función pública. De ahí que su veracidad, imparcialidad y transparencia sea tan fundamental para la democracia.

El Congreso de la Unión no emitió en el plazo constitucional concedido, y aún no lo hace, la Ley reglamentaria del párrafo octavo del artículo 134 constitucional. Esta omisión que constituye una violación continuada, fue reclamada en amparo indirecto por la asociación civil Artículo 19. En su momento, el amparo les fue negado y en amparo revisión, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ejerció facultad de atracción (1359/2015). El proyecto de resolución del ministro Arturo Zaldivar plantea argumentos importantes para la protección de los derechos humanos, el contrapeso de poderes y, sobre todo, control constitucional.

Del proyecto de resolución me centraré en solo dos temas: la omisión legislativa como acto reclamado en juicio de amparo indirecto y la violación a la libertad de expresión como motivo del otorgamiento del amparo a Artículo 19. Uno es sobre la procedencia del juicio de amparo y el otro sobre el fondo del asunto.

La omisión legislativa ha sido clasificada por la Suprema Corte a partir dos criterios dependientes: si dicha omisión recae sobre un acto de ejercicio obligatorio o uno potestativo; y si la omisión es absoluta o relativa.1 Es significativo referir que hasta hace muy poco, la Suprema Corte se había mostrado reticente a admitir la procedencia de un amparo cuando el acto reclamado consistiera en una omisión legislativa.2 El argumento que se ha sostenido, descansa en el principio de relatividad de las sentencias de amparo. Es decir, que en caso de que se otorgue el amparo, se estaría dando efectos generales a la sentencia, al obligar a la autoridad responsable legislativa a expedir una ley general, permanente, impersonal y abstracta -cuando precisamente una de las características de la sentencia del juicio constitucional es que sólo afecta la esfera de derechos del quejoso.

Sin embargo, el proyecto de sentencia considera que la omisión legislativa de carácter obligatoria, es decir, sólo que esté así mandatado por la Constitución, sí puede ser acto reclamado dentro de un juicio de amparo indirecto. Lo que se está haciendo, entonces, es reinterpretar el principio de relatividad de la sentencia de amparo, con la finalidad de otorgar mayor protección a los derechos fundamentales. Esto lo hace bajo la premisa de que en el año 2011, la Constitución se reformó y se incorporó el interés legítimo en el amparo, con lo que se amplió la base tanto formal como material de legitimidad para promoverlo. Si esta es la causa, entonces,  el corolario es que las sentencias, en determinados casos y por vía de consecuencia, tengan efectos de mayor expansión que la propia esfera jurídica del quejoso.

Lo anterior es destacable por dos motivos. El primero porque amplía la base de procedencia del juicio de amparo indirecto, al reconocer su dimensión colectiva y/o difusa y; el segundo, amplía los efectos de sentencia, al reinterpretar el principio de relatividad cuando se trata de derechos fundamentales. Así, dice el proyecto en relación a violaciones cometidas a derechos económicos, sociales y culturales “…si se mantuviera una interpretación estricta del principio de relatividad, en el sentido de que la concesión del amparo nunca puede suponer algún tipo de beneficio respecto de terceros ajenos al juicio, en la gran mayoría de los casos sería muy complicado proteger este tipo de derechos en el marco del juicio de amparo, teniendo en cuenta que una de sus características más sobresalientes es precisamente su dimensión colectiva y difusa”.3

Una vez que se reconoce que las omisiones legislativas de carácter obligatorio pueden ser reclamadas dentro del juicio de amparo indirecto, el proyecto analiza la omisión consistente en que el Congreso de la Unión no ha expedido la Ley reglamentaria a que se ha hecho referencia. El proyecto resuelve otorgar el amparo a Articulo 19, sustentando que la publicidad oficial puede constituir una restricción indirecta a la libertad de expresión. Argumenta así que muchos medios de comunicación dependen en buena medida de la publicidad oficial y que sus ingresos en mayor proporción dependen de esas contrataciones. Es decir, que existe una alta sujeción de medios de comunicación a la publicidad oficial.

Asimismo, establece que la ausencia de regulación propicia un ejercicio arbitrario del presupuesto en comunicación social, lo que constituye una restricción indirecta de la libertad de expresión, toda vez que genera un efecto silenciador de los medios de comunicación críticos. Esto es, el estado inconstitucional de cosas (la ausencia de la norma) puede ocasionar que medios adopten “posiciones deferentes” generando a su vez mayores contrataciones de publicidad oficial, con lo que se produce una potencial “asfixia financiera” a los medios críticos. En otras palabras, premiar o castigar a comunicadores en función de su posición editorial ante el gobierno.

De esa forma, el proyecto precisa que el Estado debe de actuar de manera neutral en la asignación de recursos entre los medios de comunicación, razón por la cual se necesitan reglas que permitan que todas las voces que se expresan en medios de comunicación sean escuchadas de manera completa y justa. Concluye diciendo que “…la ausencia de esas reglas hace que cualquier gasto que se haga en esta materia sea potencialmente arbitrario, puesto que no será evidente que cumpla con los principios que deben disciplinar el gasto en comunicación social, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo octavo del artículo 134 de la Constitución y el artículo tercero transitorio del decreto de la reforma constitucional de 10 de febrero de 2014”.

Razón por la cual el proyecto otorga el amparo a Artículo 19 por el acto consistente en la omisión legislativa por parte del Congreso de la Unión, al no haber expedido la Ley en materia de Publicidad Oficial, con lo que se genera una violación al derecho de libertad de expresión. Aun cuando coincido con la conclusión y ampliar el criterio interpretativo del principio de relatividad de las sentencias de amparo es correcto, ya que se trata de un medio restrictivo, considero que debió ser otorgado por otras razones.

Por un lado, la exposición argumentativa del proyecto es, a mi parecer, muy débil. Es decir, conceptos como asfixia financiera de medios de comunicación críticos, posiciones deferentes de quienes si reciben recursos, dependencia en comunicación oficial y potencial asignación arbitraria, no tienen una concatenación sólida que conduzca a la conclusión a la que llega la propia sentencia.

El amparo debió ser otorgado por las siguientes razones. En primer término, hay dos parámetros que Ley que no ha sido expedida debe reunir. Por un lado, lo que establece el propio artículo 134 relativo a la propaganda oficial debe tener carácter institucional y fines informativos, educativos o de orientación social. A éstw podríamos llamar el contenido material de la ley. Por el otro, el artículo tercero transitorio ya citado, que comprende el contenido formal, indica que la Ley debe garantizar que el gasto en comunicación social cumpla con los criterios de eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez, así como respetar los topes presupuestales, límites y condiciones de ejercicio que se establezcan en los presupuestos de egresos correspondientes.

En ese sentido, el proyecto propone otorgar el amparo por el contenido formal o la manera en que se ejerce el gasto, y no por el contenido material de la Ley en potencia o calidad de la información. Dicho de otra forma, se atiende la manera en que se realiza el gasto pero no el objeto del mismo. Es decir, la forma en que se ejerce el presupuesto para publicidad oficial es instrumental a la información que se difunde.

La manera en que el gobierno distribuye el gasto de su publicidad oficial, no es sino una consecuencia derivada o de segundo plano. La consecuencia constitucional relevante es que la ausencia normativa afecta directamente lo mandatado por el artículo 134, a saber, que la propaganda sea de carácter institucional y persiga fines informativos, educativos o de orientación social. En este caso, la omisión legislativa produce una afectación directa al derecho a la información y, solo como  consecuencia, a la libertad de expresión.

En conclusión, el bien jurídico tutelado en primer orden es el derecho a la información, es decir, que los ciudadanos tengamos a nuestra disposición información completa y veraz por parte del gobierno y las autoridades públicas, a través de la mayor cantidad posible de medios de comunicación, sin discriminación y sin arbitrariedad. La omisión del Congreso incide de manera directa en nuestro derecho a informarnos con verdad, para poder generar, en democracia, diálogo público y exigencia. El hecho de que el gobierno sea arbitrario en su asignación presupuestal para la difusión de su publicidad se debe supeditar al bien mayor, que es el derecho de acceso plural y democrático a la información.

Gonzalo Sánchez de Tagle. Abogado constitucionalista. Twitter: @gstagle


1 Controversia Constitucional 14/2005.

2 OMISIÓN LEGISLATIVA. ES IMPROCEDENTE EL JUICIO DE AMPARO EN SU CONTRA, CONFORME AL ARTÍCULO 73, FRACCIÓN XVIII, DE LA LEY DE LA MATERIA, EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 107, FRACCIÓN II, PÁRRAFO PRIMERO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.

3 http://bit.ly/2z3Hw96

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La desigualdad es la razón de muchos de los problemas por los que atraviesa México. Algunas de sus causas son histórico-culturales y otras tantas estructurales, que hacen que muchas personas y grupos sean objeto de un trato inequitativo, diferenciado y discriminatorio. En breves términos, la igualdad, como derecho instrumental, es un principio central en cualquier sociedad, en tanto que al garantizar un trato igual a las personas (dependiendo sus circunstancias), potencia el disfrute del resto de los derechos humanos.

igualdad

La Suprema Corte de Justicia de la Nación, a lo largo de los últimos años, ha desarrollado un vasto acervo jurisprudencial que nos permite conocer y entender, tanto el alcance como los límites de la protección del derecho humano a la igualdad y no discriminación. Este texto tiene como propósito, a partir de una revisión de los precedentes más relevantes en la materia, detallar la forma en que la Corte ha interpretado y protegido ese derecho humano.1

La igualdad, dice la Corte “deriva directamente de la unidad de la naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad de la persona [2001341]”. Además y esto es relevante para su verdadera comprensión, “su importancia resalta al ser la base y condición para el disfrute de los demás derechos y el desarrollo de la personalidad [2012363]”. Por otro lado, la igualdad formal o aquella de deriva de la ley, comprende “un mandato dirigido al legislador que ordena igual tratamiento a todas las personas en la distribución de derechos y obligaciones [2010493]”. Lo que no excluye en sí mismo la existencia de trato diferenciado, sino que implica que dicha diferenciación deba tener legitimidad constitucional.

Por su parte, la Corte ha definido la igualdad como un principio y como un derecho “de carácter fundamentalmente adjetivo que se predica siempre de algo [169877]”. En ese sentido, ese algo es un derecho humano, que podríamos llamar de contenido esencial o primario, en tanto que la igualdad se cifra en función del ejercicio de aquel. Es decir, la igualdad es instrumental para el ejercicio de otros derechos. La no discriminación es funcional a la igualdad, dígase una consecuencia de su debida aplicación o, en su defecto, una premisa para su cumplimiento.

La Corte ha dicho en diversos criterios que el derecho a la igualdad y no discriminación, transita por tres avenidas complementarias: “la necesidad de adoptar ajustes razonables para lograr una igualdad sustantiva y no meramente formal; adopción de medidas especiales o afirmativas y; análisis de actos y preceptos normativos que directa o indirectamente (por resultado), o de forma tácita, sea discriminatorios [2013487]”. En ese sentido, la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación dispone en su artículo primero que son “ajustes razonables”, aquellas adaptaciones o modificaciones necesarias y adecuadas en la infraestructura y servicios, para garantizar que las personas gocen y ejerzan sus derechos en igualdad de condiciones que los demás. Por otro lado, las llamadas “acciones afirmativas” son medidas de excepción, usualmente normativas, cuya finalidad es remediar la distorsión e inequidad histórica, estructural o cultural, en el ejercicio de un derecho humano determinado.

Por cuanto hace al tercer elemento de análisis del derecho a la igualdad y no discriminación, es necesario fragmentarlo en sus componentes para su debido estudio. Así, la discriminación normativa directa es aquella que se presenta “cuando la ley da a las personas un trato diferenciado ilegítimo [2007388]”. Es decir, la discriminación directa se presenta cuando la norma realiza una distinción injustificada en el tratamiento a grupos o personas en condiciones de hecho y de derecho similar o cuando da un trato igual a personas o grupos en circunstancias disímbolas. En esa medida, se trata de un concepto relacional o de comparación. La discriminación formal o normativa se puede presentar por exclusión tácita o diferenciación expresa [2010500]. El primer concepto se presenta cuando en un régimen jurídico de manera implícita y sin justificación, excluye de su aplicación a un determinado supuesto de hecho o un grupo de personas. Asimismo, la diferenciación expresa (o explícita) se presenta cuando se crean dos regímenes jurídicos diferenciados para supuestos equivalentes.

Por su parte, la discriminación indirecta o por resultados se da a partir de la existencia de “una norma, criterio o práctica aparentemente neutral, que afecta de manera desproporcionadamente negativa a un grupo social, en comparación con otros que se ubiquen en una situación análoga o notablemente similar [2007798]”. Es decir, la norma en apariencia es imparcial por cuanto hace al tratamiento de aquello que pretende regular, pero en su implementación o ejecución se generan circunstancias que producen una afectación desproporcionada.

Ahora bien, ante la existencia de un tratamiento normativo diferenciado, ya sea directo o indirecto, la Corte ha dispuesto que cuando una persona alega un trato discriminatorio en su contra, ésta debe proporcionar “un término de comparación, esto es, un parámetro o medida válida a partir del cual juzgará si existe o no alguna discriminación [2001342]”. De esa forma, es el quejoso el que debe de realizar el planteamiento de contraste referencial entre la circunstancia jurídica y de facto en la que se encuentra, contrastándola con aquella que supone se le debió o no de aplicar. Así, la Corte ha expresado que “la inconstitucionalidad no radica propiamente en el régimen jurídico impugnado, sino en la relación que existe entre éste y el régimen jurídico con el que se le compara [2010493]”. Se trata, pues, de un concepto relacional.

Es necesario indicar que no todo tratamiento jurídico diferente es discriminatorio en sí mismo. Es así, en tanto que no “todos los individuos deben ser iguales en todo [180345]”, es decir, existe un reconocimiento básico en relación a las diferencias consustanciales de las personas y de los grupos humanos. Lo ilegítimo es, entonces, un tratamiento desigual injustificado. Es decir, “evitar la existencia de normas que, llamadas a proyectarse sobre situaciones de igualdad de hecho produzcan, por su aplicación, la ruptura de esa igualdad, al generar un trato discriminatorio entre situaciones análogas, o bien, propicien efectos semejantes sobre personas que se encuentran en situaciones dispares [2008551]”. En ese sentido, es permisible no dar un trato igual, cuando existan diferencias relevantes y cuando haya una justificación constitucional objetiva y razonable para diferenciar el tratamiento.

Una vez planteado lo anterior, para analizar una situación de supuesta discriminación el juez constitucional debe, en primer término, establecer si existen diferencias sustantivas en el caso en concreto, que impidan la comparación y, resolver si las distinciones de trato son constitucionalmente legítimas. Para ello, existen dos niveles de análisis. El denominado escrutinio estricto y el escrutinio ordinario.2

El escrutinio estricto debe ser aplicado “siempre que la acción clasificadora del legislador incida en los derechos fundamentales garantizados constitucionalmente [169877]”. En ese sentido, las distinciones legislativas (el acto material) que se apoyan en una categoría sospechosa3 tienen una presunción de inconstitucionalidad, basado en la especial protección que se debe de dar tanto a esas personas como a sus circunstancias, que “han sido históricamente tomadas en cuenta para categorizar, excluir, marginalizar y/o discriminar a quienes las tienen o a quienes han sido asociados con estos atributos o características [2010268]. Por ello, el escrutinio estricto debe considerar que la distinción legislativa cuenta con una justificación robusta para vencer dicha presunción. Para ello, el juez debe examinar si cumple “con una finalidad imperiosa desde el punto de vista constitucional;… debe estar totalmente encaminada a la consecución de la finalidad;… y debe ser la medida menos restrictiva para conseguir la finalidad imperiosa [2010595].”4 Es decir, este examen debe realizarse cuando la norma analizada utiliza para su configuración alguna categoría sospechosa y dicha norma, tiene efectos centrales sobre los derechos humanos.

Por otro lado, el escrutinio ordinario es aquel que se da cuando la norma revisada no incide sobre ninguna categoría sospechosa.5 Siendo así, el juez debe realizar un examen más laxo que aquel del escrutinio estricto. En este caso, “basta con examinar si el establecimiento de la clasificación analizada persigue una finalidad constitucionalmente admisible; si resulta racional para su consecución; y, si constituye además, un medio proporcional que evita el sacrificio innecesario de otros bienes y derechos [161302]”.6 Ahora, con independencia del nivel de escrutinio que se utilice, el análisis de proporcionalidad de la medida de que se trate, es decir, para considerar si la norma no tiene defectos de supra o infra inclusión, se le ha denominado principio de razonabilidad, al vínculo entre la “relación lógica y proporcional entre los fines y medios de una medida [2007923]”, para que el Juez le otorgue legitimidad.  Como corolario, habría que agregar que los derechos humanos de igualdad y no discriminación, gozan de eficacia horizontal, es decir, que son oponibles tanto a instituciones del Estado como a particulares.

Lo anterior, es la manera conceptual en que la Suprema Corte de México ha articulado la doctrina jurisprudencial en materia del derecho a la igualdad y no discriminación. Desde sus definiciones más básicas, hasta sus clasificaciones normativas y configuración interpretativa. Sin embargo, mal haríamos en pensar que un desarrollo tan minucioso como el aquí expuesto, es suficiente para acabar con la discriminación en nuestro país. Es un gran avance que el máximo tribunal del país desarrolle de manera tan puntual el mecanismo de protección de este derecho humano y sin embargo, la discriminación en México es una realidad cotidiana. Debemos pues, no solo acudir al derecho sino a otras ramas del conocimiento (sobre todo humanista) para derribar esas barreras que nos mantienen en el retraso de la desigualdad.

Gonzalo Sánchez de Tagle. Abogado constitucionalista. Twitter: @gstagle


1 Por razones de economía, las referencias a los precedentes jurisprudenciales se harán únicamente con el número de registro del IUS correspondiente a la tesis aislada o jurisprudencia, luego de la cita específica.

2 Esta diferencia en el análisis constitucional parte del principio democrático y de división de poderes, bajo los cuales, las diversas facultades de creación normativa de los poderes públicos, comprenden diferentes grados de libertad de configuración. Así, en algunos casos tienen un margen acotado cuando se trata de derechos humanos, en otros tienen un margen amplio, como es el caso tributario, política económica o presupuestal.

3 Son categorías sospechosas los criterios mencionados en el último párrafo del artículo 1º de la Constitución: el origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas. Y, a su vez, que la norma legal analizada tenga una proyección central sobre los derechos humanos garantizados por la Constitución.

4 Se trata de un examen de proporcionalidad estricto, que se compone de un análisis constitucional de legitimidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido.

5 Es el caso de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores [161222 y 161364].

6 La diferencia entre el escrutinio estricto y el ordinario, en relación a su examinación constitucional, es que en el segundo, no se realiza un examen de idoneidad y necesidad, sino de mera instrumentalidad, para perseguir una finalidad constitucionalmente admisible.

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Ante los debates que se han generado a partir de concepciones encontradas en materia del derecho a un modo diferente de vida y al matrimonio entre personas del mismo sexo, con todas las consecuencias jurídicas que ello implica, se ha utilizado una sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos (Corte Europea o Tribunal de Estrasburgo) de forma sesgada e incorrecta. Contrario a lo que se ha argumentado, la Corte Europea sí reconoce el derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo; como también lo hace de personas transgénero.1 Sin embargo, el análisis del caso debe ser contextualizado en la realidad europea, pues sus dictados no necesariamente siguen la misma lógica que otras cortes de derechos humanos, como la Interamericana.2

matrimonio-igualitario

En la sentencia del caso Schalk & Kopf vs Austria del 24 de junio de 2010, el Tribunal de Estrasburgo resolvió un caso de discriminación a una pareja homosexual, a la cual las autoridades austriacas no permitieron contraer matrimonio, en tanto que en la época de la denuncia, el supuesto no se encontraba previsto en la legislación local. Los hechos del caso sucedieron como usualmente ocurren en situaciones similares. Una pareja homosexual solicitó ante las autoridades austriacas el registro de matrimonio, que les fue negado frente al argumento que el matrimonio en Austria solo estaba reconocido para dos personas de sexo diferente. Una vez superados los requisitos convencionales de agotamiento de recursos internos, los afectados denunciaron al Estado austriaco ante la Corte Europea, por violación a los derechos humanos contenidos en los artículos 8,3 124 y 145 del Convenio Europeo de Derechos Humanos: a la no discriminación, al respeto a la vida privada y al desarrollo de vida en familia.

Al analizar la jurisprudencia de la Corte Europea, es fundamental tener en cuenta que se trata de instituciones supranacionales (o intergubernamentales) cuya finalidad, además de proteger los derechos humanos, busca generar precedentes normativos de aplicación general a toda la comunidad. Para ello, es común leer en sentencias que el Tribunal de Estrasburgo se refiera al “consenso” de la comunidad. Es decir, al hecho que exista una tendencia generalizada en la región sobre el reconocimiento, alcances y tratamiento de un derecho humano determinado.

Ante ello, el propio Tribunal Europeo ha desarrollado in extenso el concepto de “margen de apreciación”, que implica dentro de la lógica de diversidad de los países miembros al Consejo de Europa, deferir determinados criterios en materia de derechos humanos a las autoridades de los Estados nacionales, sobre todo en materia de reparación, reconocimiento y extensión del ejercicio de los derechos humanos, como presupuesto de la diversidad regional en la materia. En esa medida, el margen de apreciación opera sobre la premisa de un piso común y las particularidades pueden ser decididas por los estados sujetos a la competencia contenciosa del Tribunal de Estrasburgo.6

Dicho lo anterior, la Corte Europea decidió que el Convenio Europeo de Derechos Humanos no obliga a las partes a reconocer el derecho al matrimonio de personas del mismo sexo. Estableció que a la fecha de su pronunciamiento, no existía un consenso sobre la materia y, sobre todo, que se trata de un tema que deben decidir los Estados con base en el margen de apreciación. Una cosa es que haya resuelto que el Convenio no obliga a los Estados y otra muy distinta que no reconoce los derechos al casarse y a formar una vida familiar referidos en su artículo 12. Y lo decidió así, en atención a lo siguiente:

1.- En primer lugar, debido a que en el año 2010, Austria aprobó una legislación que permite a las personas del mismo sexo formar uniones civiles, prácticamente idénticas al matrimonio, a través del Registered Partnership Act. Por lo que consideró, que dentro del margen de apreciación de Austria en un tema como el que se trata, el Estado ya había cumplido con la obligación de dar un trato similar a circunstancias de hecho y de derecho iguales. Dígase, a reconocer la unión civil entre personas del mismo sexo.

2.- Entre otras cosas, resolvió que cualquier tipo de pareja, incluidas las homosexuales, tienen derecho a la vida privada, lo mismo que el derecho a realizar vida de familia. Asimismo, precisó que tanto las parejas de distinto como del mismo sexo, son igualmente capaces de llevar relaciones estables y comprometidas, por lo que están en una situación similar en cuanto a su reconocimiento legal y protección jurídica de sus derechos a formar una familia.

3.- Que en el caso Christine Goodwin citado, la inhabilidad de cualquier pareja para procrear, no puede ser un elemento que per se elimine el derecho a contraer matrimonio.

4.- Y que cuando legalmente se hace una diferenciación ante situaciones de hecho iguales o similares, se debe fundar y motivar bajo reglas de proporcionalidad, necesidad e idoneidad. Es decir, a partir de un bien jurídico tutelado definido por el Estado, el trato diferenciado debe ser justificado plenamente y acorde con el fin que se protege y la necesidad atribuida.

En esa medida, la Corte Europea resolvió otorgar margen de apreciación al Estado, sobre la premisa de que ya existía, al tiempo de emitir la sentencia, una figura igual o similar en grado de aproximación al matrimonio entre personas de diferente sexo, en donde las diferencias materiales y familiares (o paternales) eran menores. Lo que no implica que no reconozca el derecho de personas del mismo sexo a contraer matrimonio, sino que la lógica del Tribunal de Estrasburgo es deferir, cuando se pueda, a la legislación local para garantizar ese derecho fundamental y, en esa medida, reconoció el derecho de dos personas del mismo sexo a contraer matrimonio.

Gonzalo Sánchez de Tagle. Abogado constitucionalista. Twitter: @gstagle

 


1 Christine Goodwin v. the United Kingdom [GC], no. 28957/95, ECHR 2002-VI.

2 Como lo ha resuelto en casos similares la Corte Interamericana, en Atala Riffo y Niñas vs. Chile y Bulacio vs. Argentina.

3 Artículo 8.1.- Toda persona tiene derecho a al respeto a su vida privada y familiar, de su domicilio y correspondencia.

4 Artículo 12.- A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho.

5 Artículo 14.- El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.

6 Para estos efectos, es importante tener en cuenta, además, que la Corte Europea de Derechos Humanos es parte del Consejo de Europa a la que pertenecen 47 países, dentro de los cuales hay muchos que no son parte de la Unión Europea, como Rusia o Turquía. Por ello, se torna tan importante el consenso y el margen de apreciación, como elemento de eficacia tanto de las resoluciones como de legitimización de la propia Corte

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Si los derechos humanos reconocidos en tratados internacionales son parte material de la Constitución, no es una cuestión de jerarquías; porque si la propia Constitución los reconoce como derechos constitucionales, entonces se trata sólo de preferir el más protector a la persona, porque todos, formalmente constitucionales o no, son derechos humanos de rango constitucional.

Demonstrations in Morocco

La discusión de la Suprema Corte de Justicia en torno a la contradicción de tesis 293/2011, nos deja cuatro reflexiones principales: 1) el fondo de lo resuelto, es decir, la vigencia efectiva de los derechos humanos reconocidos en tratados internacionales; 2) el entendimiento e interpretación que los ministros hacen y tienen del derecho internacional de derechos; 3) el papel que juega la propia Suprema Corte en la democracia mexicana; y, 4) la vinculatoriedad de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos en que México no sea parte. Analizaré únicamente al primero y tercero de los puntos mencionados, por su íntima relación.

El primer punto relativo a la posición de los derechos humanos reconocidos en tratados internacionales, consisten en que los ministros se decantaron por una interpretación intermedia y de consenso en el tema de fondo. Es decir, resolvieron que los derechos humanos reconocidos en tratados internacionales son derechos constitucionalizados, dando pauta al “bloque de constitucionalidad”, “parámetro de control de regularidad constitucional” o simplemente se “conserva el rango constitucional de los derechos humanos de fuente internacional”.

Sin embargo, agregaron que las restricciones contenidas en la propia constitución prevalecerán sobre el contenido de los derechos humanos reconocidos en tratados internacionales y, por su puesto, de los derechos reconocidos en la propia constitución. Ello, principalmente con base en la última norma prevista en el artículo 1º de la constitución: “cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece”.

Comparto de alguna forma las conclusiones del ministro Cossío, por cuanto hace a que con esta decisión se desdibuja el principio pro persona, sobre la premisa básica consistente en que, si no se habla de jerarquía en materia de derechos humanos (todos los derechos humanos son iguales, con independencia de su origen), entonces, no tiene sentido reconocer la superioridad de las restricciones o limitaciones de la constitución sobre el ejercicio de los derechos humanos. Es decir, se desdibuja el principio rector de la reforma constitucional del 2011 de situar a la persona en el centro absoluto del Estado (darle privilegio, siempre, a la norma o interpretación más protectora), en tanto que se estará a las restricciones constitucionales, cualquiera que estas sean.

Ahora bien, más allá de la jerarquía, coordinación, armonización o bloque de constitucionalidad que implica el reconocimiento de la constitucionalización material de los derechos humanos reconocidos en tratados internacionales y las restricciones constitucionales, el debate de fondo, se centró en el papel que juega la Suprema Corte frente al poder revisor de la constitución y, en general, en la democracia constitucional.

En primer término, los derechos humanos más allá de ser parte consustancial del ser humano, que permiten el desarrollo de la persona y reconocen su dignidad, implican una parte esencial, sino es que toral, dentro de la democracia constitucional, toda vez que constituyen límites estrictos, que no absolutos, del actuar del Estado.

Durante las cinco sesiones del pleno, se habló del poder reformador de la constitución, del principio democrático y deliberativo que subyace en una reforma constitucional (contrario a la aprobación de los tratados internacionales) y a la deferencia que el poder judicial debe tener con el legislador constitucional. De esa forma, la deferencia al legislador, en este caso constitucional, implica que quien impone los límites, es la mayoría democrática. Asimismo, el ejercicio y los límites de los derechos fundamentales, no está en manos del poder judicial, sino del poder legislativo, precisamente, por el valor democrático que comprende el texto constitucional.

En ese sentido, el ministro Gutiérrez Ortiz Mena manifestó:[1]

…estamos ante una ponderación de derechos, y en esa ponderación de derechos, me parece que tenemos que darle una deferencia al Constituyente permanente de manera indefectible, pero eso no quita que no estamos ante una jerarquía de normas, estamos ante normas indivisibles que se tienen que ponderar con otros derechos, y no hay una expulsión, como lo habría en un análisis formal de jerarquía de normas.

Por su parte, la ministra Sánchez Cordero refiere:[2] “…hacer perder soberanía al Estado, restarle deferencia al Legislador o convertir esta Suprema Corte de Justicia en un súper poder, de ninguna manera.”

De otro lado, la ministra Luna Ramos destacó que:[3] “…yo creo que la deferencia al Constituyente permanente, en mi opinión es precisamente respetar la facultad que tiene para reformar la Constitución”.

Finalmente, el ministro Pérez Dayán expresó:[4] “…hay una deferencia hacia el Constituyente para el caso de las antinomias…”.

Con independencia a la forma en que salga el engrose de la contradicción de tesis 293/2011, y la tesis de jurisprudencia que se desprenda de ésta, estas alusiones a la deferencia al poder revisor de la constitución, implican, cuando menos, tres puntos:

1.- Que la mayoría democrática, a despecho de las minorías, puede determinar la restricción al ejercicio de los derechos humanos.

2.- Que el principio por persona no es una superestructura constitucional, en el rango de lo indecidible en democracia, sino que el legislador constitucional puede limitar el ejercicio de los derechos humanos, a costa de los principios de progresividad, indivisibilidad e interdependencia.

3.- La Suprema Corte perdió una oportunidad histórica de resolver que los derechos humanos, es decir, la dignidad de la persona, están en el centro absoluto del quehacer del Estado mexicano y, así, de cumplir con su función no solo de intérprete de la Constitución, sino su defensor. En este caso, defensor del principio por persona.

Lo anterior es reflejo del resultado al que arribaron en consenso los ministros, al establecer que los derechos humanos reconocidos en tratados internacionales, son derechos constitucionales, pero que estarán sujetos a las restricciones que imponga el propio pacto federal, es decir, deferir al legislador constitucional.

El ex ministro presidente de la Corte Suprema de Justicia de Israel Aharon Barak, dijo que la deferencia al legislador, es “evadir la responsabilidad de juzgar”. Sin embargo, consciente de que estos temas son siempre sujetos a interpretación y opinión, concluyo con un comentario que hizo el Ministro Gutiérrez Ortiz Mena: “A mí me parece que sin lugar a dudas, éste no es el fin del debate, yo creo que este debate va a marcar la Décima Época, me parece que es una plataforma de entendimiento inicial y común.”[5]

 

Gonzalo Sánchez de Tagle. Abogado constitucionalista. Twitter: @gstagle


[1] Pg. 54 de la versión estenográfica de la sesión del 27 de septiembre de 2013.

[2] Pg. 29 de la versión estenográfica de la sesión del 29 de septiembre de 2013.

[3] Pg. 39 de la versión estenográfica de la sesión del 29 de septiembre de 2013.

[4] Pg. 41 de la versión estenográfica de la sesión del 29 de septiembre de 2013.

[5] Pg. 14 de la versión estenográfica de la sesión del 3 de septiembre de 2013.

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cochinitoAl día de hoy, existe un litigio pendiente de resolverse en el Poder Judicial de la Federación (A.R.122/2013), en concreto en el Octavo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa  del Distrito Federal, en materia de acceso a la información pública y gubernamental y con enorme trascendencia para la definición de las obligaciones que tienen las autoridades federales de hacer públicos los datos relativos a la asignación o entrega de recursos públicos a particulares. Veamos.

El principio de máxima publicidad de la información pública gubernamental, tiene dos límites constitucionalmente protegidos. El que se refiere a la información reservada, por razones de interés público –como la información de las averiguaciones previas o cuestiones de seguridad nacional, entre otros– y la información confidencial, que se refiere a la vida privada de las personas o a sus datos personales.

La información será reservada cuando así lo disponga la ley por razones de interés público y será confidencial, por la naturaleza misma de la información en cuestión.

Ahora bien, este se refiere al Programa de Atención a Conflictos Sociales en el Medio Rural (COSOMER), a cargo de la Secretaría de Desarrollo Agrario, Territorial y Urbano (SEDATU, antes Reforma Agraria). Este programa, cuyo fin y sentido es justamente resolver los conflictos y privilegiar la conciliación de intereses que se suscitan en el sector agrario, opera en base a la existencia de dos partes en conflicto –los cuales pelean la titularidad y propiedad de la tierra motivo del conflicto.

Usualmente, estos conflictos operan entre núcleos agrarios y pequeños propietarios. Cuando se somete un asunto a consideración de la Secretaría, por conducto del Comité del Programa de Atención a Conflictos Sociales en el Medio Rural, se analiza éste y, de proceder, se celebra un finiquito por medio del cual se otorga una contraprestación a una de las partes y a la otra, normalmente, se le entrega la propiedad definitiva de la tierra en el medio rural.

Hasta aquí todo parece estar muy bien. Se trata de un programa que por medio de la negociación y amigable composición, aun cuando exista ya una sentencia de por medio, se da fin a conflictos sociales que pueden generar inestabilidad en la región o población de que se trate.

Ahora bien, una cosa son las bondades del programa y otra muy distinta es que su manejo y aplicación se traduzca en información que no está disponible para los ciudadanos, sobre todo si se trata de un programa cuyo presupuesto para el año 2012 fue de $491,261,650.00 pesos.

Hacia finales del año pasado, se realizó por medio del sistema de acceso a la información denominado INFOMEX, una consulta para conocer las cantidades de dinero específicas que la SEDATU ha otorgado a núcleos de población ejidal y a pequeños propietarios y los criterios que respaldan dicha entrega de recursos federales a particulares.

Como respuesta a dicha consulta, la SEDATU contestó que se trata de información reservada, pues compromete la seguridad nacional, la seguridad pública, la vida, la seguridad o la salud de cualquier persona –actualizando los supuestos correspondientes de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental. 

Como consecuencia a lo anterior, se promovió un amparo indirecto ante el Juez Noveno de Distrito en la Ciudad de México (A.I.1357/2012), en donde se hicieron valer violaciones al derecho de acceso a la información.

La violación en cuestión se sustentó en lo siguiente: si bien es cierto que existe una pretensión válida por parte de la autoridad al señalar que la información en cuestión es reservada –y quizás un derecho legítimo de quien ha sido beneficiario de dicho programa para que dicha información sea así reservada; existe por su parte, el derecho del quejoso y de los ciudadanos en general de acceder a información relativa a la asignación de recursos públicos a particulares.

Se arguyó, además, que el pleno ejercicio del derecho de acceso a la información no sólo es indispensable para evitar abusos de funcionarios públicos, promover la rendición de cuentas y la transparencia en la gestión estatal, sino que además permite la existencia de un debate público sólido e informado que asegure la garantía de recursos efectivos contra los abusos gubernamentales que prevenga la corrupción.

Asimismo, se sostuvo que el derecho de acceso a la información se estatuye como piedra angular de la participación democrática, del control ciudadano sobre el gobierno y como elemento indispensable del derecho a la libertad de expresión. Es decir, que se está frente a un derecho fundamental dentro del régimen democrático.

El amparo en cuestión fue concedido por falta de fundamentación y motivación por parte de la autoridad señalada como responsable, la SEDATU. Sin embargo, se interpuso el recurso de revisión al que ya se hizo referencia, con la finalidad de que un Tribunal Colegiado y muy probablemente la Suprema Corte de Justicia de la Nación se pronuncie sobre el tema.

La cuestión a resolver en el fondo no es si existe una limitación del derecho a la información, pues esto resulta evidente ante la falta de acceso a la información relativa a la entrega de recursos públicos a particulares por parte de la SEDATU. El tema a dilucidar es si tal restricción al derecho de acceso a la información pública y gubernamental, es constitucionalmente válida.

Estamos, pues, ante una colisión de derechos. Por un lado, el derecho de acceso a la información a conocer el nombre, monto y criterios que el gobierno utiliza para entregar recursos públicos a particulares y, por el otro, la facultad de limitar ese derecho por parte de las autoridades del país en base al interés público y, de forma indirecta, al derecho de los particulares beneficiarios del programa a que esa información sea reservada.

Es altamente probable que la Suprema Corte ejerza facultad de atracción en este caso, ante la ausencia de criterios definidos sobre la materia y, sobre todo, debido a su enorme relevancia social.

Es fundamental que se privilegie en este debate la apertura a la información, pues no sólo está en riesgo el que se conozca la forma en que una autoridad determinada la entrega recursos públicos a particulares –hecho que de suyo tiene una enorme relevancia. Sino porque este caso sentará un precedente fundamental en nuestra democracia, por cuanto hace a que los ciudadanos podamos ejercer control sobre nuestros gobernantes, evitando así la corrupción y, sobre todo, porque el acceso a la información es un eje esencial en el debate público.

Depende ahora del Poder Judicial de la Federación resolver si la entrega de recursos públicos a particulares, es una cuestión que debe ser reservada por consideraciones de interés nacional, o debe de ser información siempre abierta y disponible para la sociedad.

Gonzalo Sánchez de Tagle. Abogado constitucionalista.

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El 17 de agosto de 2011 se publicó en el Diario Oficial de la Federación una reforma al artículo 72-B constitucional, por la cual se elimina el llamado “veto de bolsillo”. Esa figura permitía que el presidente de la República incumpliese con sus obligaciones constitucionales relativas al procedimiento legislativo; en concreto, la de promulgar y publicar una ley aprobada por el Congreso, ante la ausencia de un mecanismo eficaz que lo obligara a su cumplimiento.

Así, el actual artículo 72-B de la Constitución establece que una vez remitido un proyecto de ley aprobado por ambas cámaras del Congreso al presidente de la República, éste tiene treinta días improrrogables para realizar sus observaciones. Esto es, vetar la ley. Al término de dicho plazo, tiene 10 días para promulgar y publicar el decreto correspondiente. Si transcurridos esos 10 días, el presidente incumple el mandato constitucional, la ley o decreto se considerarán promulgados y el presidente de la Cámara de origen ordenará su publicación en el Diario Oficial de la Federación.

Esta reforma se hizo con la expresa intención de evitar que el Ejecutivo federal irrumpiese el principio democrático que subyace al proceso legislativo y el de división de poderes, al existir un vacío en la Constitución respecto lo que debe de proceder en caso de que el presidente no promulgue y publique el decreto en cuestión (veto de bolsillo).

En este contexto, el pasado 19 de julio el presidente Calderón promovió ante la Suprema Corte una controversia constitucional en contra de dos oficios, uno emitido por el presidente de la Cámara de Senadores y el otro por el vicepresidente de la Comisión Permanente del Congreso de la Unión, por medio de los cuales se ordenaba al Secretario de Gobernación publicar en el Diario Oficial de la Federación la Ley General de Víctimas.

El objeto de la controversia constitucional no versa sobre el fondo de la ley en cuestión, sino sobre la orden de publicarla, conforme al artículo 72-B de la Constitución. Cabe agregar, que al recibir esta controversia constitucional, la Suprema Corte determinó otorgar la suspensión de los actos cuya invalidez se reclama, es decir, se suspendió la orden de publicar en el Diario Oficial de la Federación la controvertida Ley General de Víctimas.

La controversia plantea un conflicto que pareciese ser sencillo. Se trata, en principio, de definir si el término en que el presidente Calderón presentó sus observaciones o veto al Congreso sobre la Ley General de Víctimas, se encuentra dentro de los treinta días que prevé la Constitución Política para ese efecto.

A grandes rasgos,ya la cronología es la siguiente: una vez que transcurrió el procedimiento legislativo, el 30 de abril de este año, los secretarios de la Mesa Directiva de ambas Cámaras remitieron al Ejecutivo federal el proyecto de ley para los efectos constitucionales. Sin embargo, el 10 de mayo, el Secretario Técnico de la Mesa Directiva de la Cámara de Diputados, que no es diputado, solicitó al secretario de Gobernación que le fuese devuelto el proyecto de Ley General de Víctimas. Esto con la finalidad de realizar una revisión del expediente, solicitud que fue respondida con puntualidad.

El 1º de junio, el presidente de la Cámara de Diputados devolvió al Ejecutivo federal el proyecto de ley y no fue sino hasta el 1º de julio por la noche, que el subsecretario de enlace legislativo de la secretaría de Gobernación remitió a la Comisión Permanente, las observaciones del presidente de la República a la Ley General de Víctimas.

El Ejecutivo federal alega, en primer término, que la Cámara de Diputados solicitó la devolución del decreto original para “realizar una revisión del expediente”, con lo cual el plazo de treinta días para realizar observaciones fue interrumpido, ya que se encontraba en imposibilidad material de realizar observación alguna. En consecuencia, arguye que el término de 30 días comenzó a correr a partir del 1º de junio, fecha en que fue devuelto a la Secretaría de Gobernación el proyecto de decreto. Considerar lo contrario, considera, sería transgredir su atribución constitucional para presentar observaciones a los proyectos de ley que le son remitidos y se dejaría sin efectos el mecanismo de control constitucional de pesos y contrapesos entre poderes.

¿Qué debe resolver entonces la Suprema Corte? En primer lugar, debe definir si las observaciones que presentó el presidente de la República el 1º de julio, se hicieron con apego al nuevo proceso legislativo. Para ello, deberá analizar si dicho proceso permite que la Cámara revisora solicite la devolución del proyecto de ley. En caso afirmativo, deberá pronunciarse sobre si el Secretario Técnico de la Mesa Directiva de la Cámara de Diputados tiene las facultades para intervenir en el proceso legislativo, al solicitar la devolución del expediente.

Cabe mencionar que no existe disposición constitucional o legal alguna que prevea la solicitud de devolución de un proyecto de decreto ya entregado al Ejecutivo federal, ni existe de manera expresa facultad del Secretario Técnico de la Mesa Directiva de la Cámara de Diputados para intervenir en el procedimiento legislativo.

Al contrario, los artículos 94 y 218 del Reglamento de la Cámara de Diputados prevén que los proyectos de decreto que deban de pasar al Senado (por mayoría de razón se concluye que también al presidente de la República), deberán ir firmados por el presidente y al menos un secretario de la Mesa Directiva –y en ningún momento se hace mención del Secretario Técnico. En ese sentido, la Corte podría determinar que la solicitud de devolución del proyecto de decreto de la Ley General de Víctimas, es contraria a la Constitución por no apegarse al procedimiento legislativo. Toda vez que el Secretario Técnico de la Mesa Directiva carece de facultades para intervenir en dicho procedimiento. Lo cual resultaría en considerar que las observaciones del Presidente fueron extemporáneas.

Sin embargo, la Suprema Corte bien podría tomar otra senda y resolver la controversia en base a los principios de colaboración y división funcional de competencias, alegando que el veto tiene una función de control constitucional y participación recíproca en el procedimiento legislativo, que tiende al perfeccionamiento político, jurídico y gubernamental de los actos del Poder Legislativo. Es decir, argumentando que un requisito contenido en el Reglamento de la Cámara de Diputados no puede ser considerado de manera preferente a los principios constitucionales y, en su caso, determinar que las observaciones fueron presentadas en tiempo.

Será interesante analizar la forma en que la Suprema Corte aborde este asunto por lo que hace a las formalidades del procedimiento legislativo frente a principios constitucionales y, sobre todo, observar el estudio que realice del balance de poder entre el Ejecutivo federal y el Congreso.

 

Gonzalo Sánchez de Tagle. Abogado constitucionalista.

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