El presidente de la Mesa Directiva del Senado de la República, Martí Batres, lanzó un par de mensajes, vía Twitter, en los que ataca de manera directa el sistema de autonomías constitucionales. Dice en su primer tuit: “Hay de autonomías a autonomías. La autonomía de la UNAM, CNDH, INE y Pueblos Indios fortalece la sociedad. La autonomía de la CRE, CNH, COFECE y otras es para fortalecer a los consorcios privados frente a las empresas públicas”. Después, en otro tuit, remató con lo siguiente: “¿Qué tendrán, que tendrán, esos organismos reguladores de energía que apenas los critica uno tantito empiezan a salir sus defensores oficiosos por todos lados?”

Más allá de si es o no irresponsable hacer tales declaraciones sobre temas tan importantes y de profundo significado en una plaforma como Twitter, por parte de quien ostenta la representación institucional de una de las dos cámaras del Congreso de la Unión, bien vale la pena realizar algunas precisiones. Porque pareciera que o bien desconoce la naturaleza de esos organismos o que detrás existe una estrategia de desestabilización al régimen de autonomías constitucionales -que al final son contrapesos técnicos-. A estos mensajes, hay que sumarle una columna de opinión que publicó Batres, hace unos días, titulada Hay de autonomías a autonomías. En esencia, lo que dice es que las autonomías que le parecen, digamos, negativas, “nacieron en el contexto de una guerra ideológica que buscó la demonización de la intervención del Estado en la economía y, en contraparte, el enaltecimiento del papel del mercado y los consorcios. No nacieron de luchas sociales democratizadoras”.

Al día de hoy, existen en México 10 órganos con autonomía constitucional, más los órganos reguladores coordinados en materia energética, que dependen del ejecutivo federal. Sin duda, hay motivos para cuestionar el diseño institucional de algunos y, sobre todo, el hecho de que se haya abusado de la autonomía como parte del modelo constitucional de pesos y contrapesos en México. Sin embargo, cada uno encuentra una razón distinta de ser y atienden a racionalidades específicas y a causas concretas. El problema radica en que si colocamos analítica y críticamente a todos esos órganos en una misma bolsa conceptual, se pierde de foco el valor constitucional de cada entidad autónoma.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido, en breves términos, las características formales de los órganos con autonomía constitucional. Al respecto, ha dicho que deben estar establecidos en la Constitución; deben mantener con otros órganos del Estado relaciones de coordinación; deben contar con independencia y autonomía funcional y financiera; y, deben atender funciones primarias u originarias del Estado que requieran ser eficazmente atendidas en beneficio de la sociedad.1 Estas cualidades formales de los órganos con autonomía constitucional, se refieren más bien a su naturaleza institucional y no a su razón de ser o causa de Estado.

En ese sentido, los órganos autónomos, en distintos grados y con diferentes alcances, llevan a cabo las tres funciones jurídicas preponderantes que son: ejecutiva, legislativa y judicial. Es decir, en determinados casos y en función de su listado competencial, tienen atribuciones para expedir normas administrativas de carácter general, ejecutar leyes y, en su caso, conducir procedimientos sancionatorios en forma de juicio. Lo anterior nos dice poco respecto a la autonomía como garantía institucional. El punto neurálgico se aterriza, sobre todo, en lo que la Suprema Corte denominó “funciones primarias u originarias del Estado”. Es decir, las funciones materiales respecto de las que el poder revisor de la Constitución consideró necesario retirar a los órganos tradicionales del Estado.

El primer elemento es un tanto tautológico, pero no por ello menos importante. Así, se retira del poder político determinada atribución para excluirla de las influencias, usualmente nocivas, de los vaivenes mayoritarios, electorales y partidistas. No se elimina la competencia formal, sino la material. Es decir, los poderes tradicionales siguen conservando su esfera de competencias, pero se excluye de su nómina determinada materia. De esa forma, los órganos con autonomía constitucional tienen competencias que corresponden formalmente a las funciones jurídicas preponderantes del Estado, sobre temas acotados.

Antes de la presidencia de Peña Nieto existían sólo cuatro órganos con autonomía constitucional: Banco de México (1993), Instituto Federal (Nacional) Electoral (1994), Comisión Nacional de Derechos Humanos (1999) y el INEGI (2006).  En el sexenio pasado la autonomía constitucional fue atribuida a: INEE(2013),  IFT y COFECE (2013), INAI (2014), CONEVAL y FGR (2014). Además, en el mismo año 2013 y, en el contexto de la reforma energética, se crearon la Comisión Nacional de Hidrocarburos (CNH) y la Comisión Reguladora de Energía (CRE), como órganos reguladores coordinados en materia energética que dependen del poder ejecutivo federal. Es decir, en estricto sentido, estos últimos no son órganos constitucionales autónomos y, en consecuencia, no cuentan o no deben contar con la protección y garantía institucional a que se refirió la Suprema Corte en el precedente referido.

Ahora, no hay buenas o malas autonomías, lo que hay, en su caso, son diseños adecuados o inadecuados, a partir de su finalidad institucional y en la forma en que ejercen las funciones primarias u originarias del Estado. Así, desde un punto de vista material, es decir, el objeto y razón de ser de los órganos autónomos, su clasificación meramente autónoma es insuficiente para analizar, criticar y comprender su función dentro del entramado y complejo aparato estatal. ¿En qué se relacionan, por ejemplo, la CNDH con el IFT, para compartir la misma naturaleza orgánica? En primer término, sólo en su género próximo, que no es otro que la autonomía misma. Es así, porque como primer elemento analítico, se fragmentan determinadas funciones del Estado para que no sean cooptadas por el poder político.

Pero existe, además del género próximo, la diferencia específica y es aquí, justamente, en donde la crítica a la autonomía se pierde en confusión. Porque aun cuando todos los órganos con autonomía constitucional gozan de esa cualidad, es necesario comprender su razón implícita de ser. Así, existen órganos autónomos en estricto sentido, órganos controladores, órganos reguladores y órganos evaluadores. Los primeros son la FGR y el Banco de México, en los que su autonomía se explica a sí misma, por el mero hecho de apartarse de las decisiones políticas y mayoritarias. En el caso de los órganos controladores, que son la CNDH, el INAI, el INEGI2 y el INE encuentran su razón de ser, en que su objeto competencial se dirige frente a órganos del Estado. Es decir, su actividad parte de la desconfianza subyacente a la gestión de la cosa pública y su propósito se erige en contra o de cara a los poderes tradicionales. El IFT y la COFECE son órganos reguladores, cuya finalidad es la regulación técnica y especializada en el sector de telecomunicaciones y la competencia económica. Por su naturaleza, se parecen más a la CNH y a la CRE que a los otros órganos autónomos. Finalmente, el INEE y el CONEVAL son órganos evaluadores y de medición de políticas públicas, que si bien lo hacen de cara a instituciones del Estado, su naturaleza y razón de ser es prospectiva y analítica.3

Se puede decir, entonces, que la autonomía es en realidad una consecuencia y no la causa. Es así, porque se consideró en su momento que la materia era de tal relevancia, que era necesario excluirla de la política mayoritaria. Además, y esto es muy relevante, los órganos con autonomía se encuentran insertos en conceptos de mayor amplitud como son la deferencia especializada y la competencia técnica. Esto es gradual a cada entidad, por supuesto, pero la autonomía tiene un componente implícito en la regulación. Es decir, no es ocioso que con independencia a su diseño institucional, progresivamente se haya dado mayores atribuciones reguladores a los distintos órganos, en atención a la complejidad de mercados, servicios de interés público y sectores financieros. Se trata de la deferencia judicial y las cláusulas habilitantes.

Lo anterior no es únicamente un dato adicional, sino que, a su vez, se convierte en columna vertebral de la legitimación de los órganos autónomos y reguladores. En ese sentido, estos órganos no tienen legitimación mayoritaria, lo que puede resultar obvio. Su legitimación se encuentra en la propia Constitución que los crea, pero es sobre todo consecuencial, es decir, en la eficacia y eficiencia, como concepto de resultado, sustentado en la experiencia, conocimiento técnico y en la competencia especializada. Esa legitimación es también práctica, en tanto que los cambios y evolución técnica de los mercados, sectores o servicios es tan compleja, que de cara a una regulación pertinente, adecuada y eficaz se hace necesario que el legislador se desprenda de la regulación especializada y la delegue en una institución técnica. Que, en el caso, por los altos niveles de cooptación política que existieron en el pasado, se atribuye a una agencia autónoma. Giandomenico Majone dice que “la delegación de poderes regulatorios a instituciones independientes se justifica democráticamente solo en la esfera de la eficiencia”.4

Los órganos técnicos, reguladores y especializados no son contrarios a la democracia, si bien su legitimación es distinta a aquella de los órganos mayoritarios, tienen razón de ser en el entramado institucional de México, en lo que Ferrajoli ha llamado “instituciones de garantía”.5 Por supuesto que no existen certezas absolutas que impidan la cooptación de poderes externos a estos órganos, ya sean políticos o económicos. La autonomía pretende, sobre todo, protegerlos de lo primero, de lo segundo queda mucho aun por hacer.

Hacemos mal en México en cuestionar a las instituciones sin evidencia empírica y argumentos técnicos, a partir de supuestas consecuencias y sin hacer un balance sobre la pertinencia del diseño institucional y causa eficiente. En el caso, para criticar las autonomías constitucionales, es necesario comprender que atienden a razones distintas. Al final, el régimen de autonomías tiene como telón de fondo la experiencia, el conocimiento técnico y la independencia política.

Gonzalo Sánchez de Tagle. Abogado constitucionalista.


1 ÓRGANOS CONSTITUCIONALES AUTÓNOMOS. NOTAS DISTINTIVAS Y CARACTERÍSTICAS. Tesis: P./J. 20/2007.

2 El caso del INEGI es excepcional, porque también tiene razón de ser en la autonomía en estricto sentido, en atención a la importancia de la información que produce el propio Estado.

3 Como he dicho en otro espacio, considero que por diseño institucional, los órganos evaluadores no deberían de ser autónomos. Véase Sánchez de Tagle, Gonzalo, “El Estado regulador en México”, Instituto Belisario Domínguez del Senado de la República, 2018.

4 Majone, Giandomenico y Antonio La Spina (1993), El Estado Regulador, Gestión y Política Pública, vol. II, núm. 2, julio-diciembre, p. 293.

5 Ferrajoli, Luigi, La esfera de lo indecidible y la división de poderes, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, Estudios Constitucionales, Año 6, No 1, 2008, (trad. Miguel Carbonell) 340.

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Con motivo del proceso de reforma a la Constitución para incrementar el catálogo de delitos que integran la ominosa prisión preventiva oficiosa, se ha expresado de manera reiterada y justificada, que dicha medida vulnera el principio de presunción de inocencia. Y en efecto es así, porque la prisión preventiva oficiosa es en sí misma una equiparación de hecho entre imputado y sentenciado. Pero ya la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha emitido diversos criterios en los que precisa cuál es el alcance constitucional y procesal de ese principio. Un caso paradigmático es el amparo directo 61/2014 en el que el Tribunal Pleno resolvió otorgar el amparo liso y llano a cinco policías que participaron en el operativo del Bar News Divine, en donde perdieron la vida 12 personas.

Actualmente, la Constitución establece en qué condiciones y bajo qué circunstancias procede la prisión preventiva. Esto es, cuando no se pueda garantizar la comparecencia del imputado a juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o la comunidad, y cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado por la comisión de un delito doloso. La prisión preventiva oficiosa procede “cuando se trata de delitos muy específicos y de alto impacto”.1 Así, se excluye que la prisión preventiva de oficio pueda imponerse en función sólo de la pena de prisión que prevé el hecho delictuoso, porque en ese caso se trata de una anticipación de la propia pena, lo que sería contrario al principio de presunción de inocencia. Es decir, el criterio en cuestión dota de contenido material a la lista de delitos que prevé el artículo 19 de la Constitución, al tratarse de hechos delictivos de alto impacto.

Aun cuando no comparto el criterio a que se ha hecho referencia, porque la regla general de la prisión preventiva debería de ser la norma y operar en cualquier supuesto, incluso en los delitos de alto impacto, se trata de una excepción constitucional al principio de presunción de inocencia que, en su acepción más elemental, consiste en que toda persona que esté sujeta a un proceso penal sea considerada inocente hasta en tanto se declare su culpabilidad mediante una sentencia condenatoria.

En el amparo directo 61/2014, la Suprema Corte resolvió otorgar el amparo de forma lisa y llana a los quejosos, en función del principio de presunción de inocencia. Se trata de un caso muy simbólico por lo que representa, pero más allá de las particularidades del expediente penal y las causas por las que inicialmente se había sentenciado a los quejosos, por acreditarse su responsabilidad en la comisión del delito de “ejercicio ilegal del servicio público”, se fundamentó en una indebida valoración de las pruebas al momento de fijar y apreciar los hechos que dieron lugar a la responsabilidad delictiva. En esencia, se trató de la insuficiencia del caudal probatorio para demostrar el nexo causal entre la acción desplegada y el resultado material imputado.

Ahora, lo que sigue es el vínculo con la prisión preventiva oficiosa y el principio de presunción de inocencia. En la sentencia de amparo a que hice mención, la Suprema Corte estableció, como ya lo había hecho en otros casos,2 que la presunción de inocencia comprende tres vertientes distintas: como regla de trato procesal, como regla probatoria y como estándar de prueba. El primero de ellos, implica la alusión tradicional a dicho principio y, en síntesis, prohíbe cualquier tipo de resolución judicial que implique la anticipación de la pena sin que el imputado sea declarado culpable.

Por su parte, la presunción de inocencia como regla probatoria dispone las características que los medios de prueba deben reunir y quien tiene la carga procesal de aportarlos, “para poder considerar que existe prueba de cargo válida y destruir así el estatus de inocente que tiene todo procesado”.3 Finalmente, el principio entendido como estándar de prueba impone a los jueces la obligación de absolver al inculpado, cuando en la secuela procesal no se hayan aportado las pruebas suficientes y necesarias para acreditar, fuera de toda duda razonable, la responsabilidad del imputado. Es decir, esta última vertiente precisa dos momentos: “la que establece las condiciones que tiene que satisfacer la prueba de cargo para considerar que es suficiente para condenar; y una regla de carga de la prueba, entendida como la norma que establece a cuál de las partes perjudica el hecho de que no se satisfaga el estándar de prueba, conforme a la cual se ordena absolver al imputado cuando no se satisfaga dicho estándar para condenar”.4

En tal medida, el principio de presunción de inocencia implica más que una mera declaración voluntariosa por parte del juzgador, por cuanto hace a creer en su inocencia hasta que se demuestre lo contrario, sino que, además, consiste en no realizar una equiparación de hecho entre imputado y sentenciado, con lo que prohíbe la anticipación de la pena. Hecho que es contrariado por la prisión preventiva oficiosa. Además, el principio de presunción de inocencia comprende un alto contenido procesal, específicamente por lo que a las pruebas se refiere, en cuanto a las características de los medios probatorios que se deben aportar para destruir el estatus de inocente de todo procesado y quien tiene que aportarlos, así como el estándar bajo el cual una prueba de cargo es suficiente para condenar.

En el caso del News Divine, la Suprema Corte otorgó el amparo liso y llano a los quejosos, precisamente porque no fue posible sostener fuera de toda duda razonable su responsabilidad en la comisión de los hechos imputados. Es decir, no existió un nexo causal, por lo que se actualizó el principio de presunción de inocencia como estándar de prueba o regla de juicio. En ese sentido, operó el principio in dubio pro reo como parte de la presunción ante la inexistencia de pruebas que derribaran la inocencia de los imputados.

En conclusión, la presunción de inocencia es un concepto multidimensional que, en una primera acepción, implica proteger al imputado de la culpabilidad de facto. Pero igual o más importante, es la labor de los jueces en su debido procesamiento que consiste en una debida y adecuada valoración de pruebas y en el beneficio que otorga su insuficiencia causal.

La prisión preventiva oficiosa transgrede el principio de presunción de inocencia no sólo en el debido trato procesal, sino que, al anticipar la pena, disuelve la pertinencia temporal de las reglas y estándares de prueba, porque se equipara al imputado con el sentenciado. Así, aun cuando el Poder Judicial avance en la definición de garantías procesales relevantes para el Estado de derecho y el debido proceso, las mayorías legislativas se empeñan por hacerlas ineficaces.

Gonzalo Sánchez de Tagle. Abogado constitucionalista.


1 PRISIÓN PREVENTIVA. LA PENA MÁXIMA COMO ÚNICA RAZÓN PARA JUSTIFICAR SU IMPOSICIÓN COMO MEDIDA CAUTELAR, VULNERA EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN SU VERTIENTE DE REGLA DE TRATO PROCESAL, CONTENIDO EN LOS ARTÍCULOS 20, APARTADO B, FRACCIÓN I, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y 7 Y 8 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Tesis: VI.2o.P. J/2 (10a.)

2 Amparo en revisión 349/2012.

3 PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO REGLA PROBATORIA. Tesis: 1a. XCV/2013 (10a.)

4 PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO ESTÁNDAR DE PRUEBA. Tesis: 1a./J. 26/2014 (10a.)

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Pasada la jornada electoral de este año, resulta pertinente reflexionar sobre la legitimación de la justicia electoral en México. Tras este proceso el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) quedó maltrecho y abollado. En parte el propio TEPJF es responsable, pero también es víctima de un diseño institucional que no le deja remedio alguno y, sobre todo, de la escaza cultura de legalidad que hay dentro del país. A nivel nacional, la justicia electoral no pasa por su mejor momento, de hecho, es posible que atraviese por una de sus peores etapas de deslegitimación pública. Quizás no sea merecido, pero sí razonable y entendible. Y es que como ciudadanos sabemos poco, sino es que nada, de la forma en que resuelven y las motivaciones de sus sentencias. Pareciera ser que el poder político es la fuente motriz de sus resolutivos.

Algunas de las sentencias del último periodo electoral, dejaron muy mal parada a la Sala Superior del TEPJF. Basta recordar las resoluciones de Jaime Rodríguez “el Bronco”, el fideicomiso de integrantes de MORENA “Por los demás”, los casos de Napoleón Gómez Urrutia y Miguel Ángel Mancera o la nulidad de la elección de la alcaldía de Monterrey, entre muchos otros. Estos casos, sin dudarlo, dejaron insatisfechos a muchos y contentos a muy pocos.

La justicia no está para dar satisfacción a las mayorías, ni encuentra su causa en el consenso mayoritario, sino al contrario. La fuente de legitimación del Poder Judicial se haya en dos componentes que son centrales: “la verdad procesal, inevitablemente relativa, y en la garantía de los derechos, inevitablemente imperfecta”.1 De esta manera, para la función judicial, la legitimación se halla en la búsqueda de la verdad, la cual está ceñida al principio de legalidad y a la protección de los derechos humanos como esfera de lo indecidible, a pesar (y justo por eso) de la opinión mayoritaria. Por su parte, el consenso de las mayorías constituye una fuente de legitimidad democrática para las funciones de gobierno, en el que se encuentran usualmente las atribuciones legislativas y la ejecutivas.

En ese sentido es que la división de poderes resulta tan relevante. Ya que la forma de acercarse al derecho por parte del juzgador difiere esencialmente de la del resto de los poderes, que se da en abstracto, a partir de las cualidades clásicas de la norma general, impersonal y abstracta. Es decir, es una calidad descriptiva. En cambio, el juez analiza un caso o situación en particular, para individualizar la norma desde sus propias hipótesis. Es por ello que la aproximación jurídica del Poder Judicial es prescriptiva, porque busca hallar la verdad de un hecho concreto en función de las normas de un procedimiento. Por eso es que se dice que el Poder Judicial es un contra-poder o uno contra-mayoritario.

La justicia electoral implica retos que van un paso más allá de la mera concepción teórica de la legitimación del Poder Judicial. En primer lugar, porque la justicia sin más, es un componente central de la democracia sustantiva o de aquella que Robert Dahl llamó poliarquía. Es una parte fundamental del Estado constitucional de derecho, que coloca a los derechos humanos como eje de la validez de la norma. Mientras que la justicia electoral se endereza prácticamente de forma exclusiva a la democracia procedimental, que, si bien surge del reconocimiento de los derechos de participación política, la gran mayoría de sus valoraciones jurídicas se dirigen a actos relacionados con la legalidad de actuaciones, tanto de autoridades como de participantes, en el ejercicio del voto.

Este mandato genera una disonancia que se traduce en la incomprensión de la justicia electoral. Por un lado, aun cuando su fuente de legitimidad no es el consenso mayoritario, colisiona precisamente con el valor democrático. Es así porque en el análisis de la verdad hipotética del caso en cuestión y en la garantía de los derechos humanos, contradice en apariencia la voluntad mayoritaria al, por ejemplo, anular una elección. Es decir, si bien el consenso no es su fuente de legitimación, sus resoluciones usualmente se vinculan con ese consenso. Por otro lado, la justicia electoral se encuentra inmersa en una complejidad conceptual e institucional, ya que resuelve casos de estricta legalidad y constitucionalidad. Esto implica una racionalidad diferente al momento de juzgar y en la manera de aproximarse a un caso en concreto.

Esto también ocurre porque casi la totalidad de los actos objeto de sus resoluciones derivan de una sola autoridad administrativa, el Instituto Nacional Electoral (INE) o los institutos estatales. Esto produce un corto circuito profundo, si se revisa el mandato autónomo de la función electoral. Las atribuciones de los órganos con autonomía constitucional, federal o estatales comprenden, entre otros, los principios de deferencia técnica y competencia especializada. Se trata de entidades reguladoras con capacidad para llevar a cabo funciones jurídicas preponderantes (ejecutivas, legislativas y judiciales, en estricto sentido). Lo que quiere decir, en resumidas cuentas, que existe una colisión entre el mandato de los institutos electorales (por ejemplo, el conteo de votos o el PREP), que desde la garantía institucional, tiene competencia para resolver en definitiva determinadas materias técnicas y especializadas frente a la impartición de justicia electoral.

El carácter doblemente contra-mayoritario de la justicia electoral y la complejidad institucional en que se haya inserta, deben ser analizados a su vez, junto a la independencia orgánica o de la percepción que de esa independencia se tiene de la TEPJF. Si bien la Constitución prevé un mecanismo para la elección de magistrados de la Sala Superior y Regionales, que tiende a la imparcialidad, existe la presunción de intervención sostenida por parte de actores políticos en su función jurisdiccional. Esto resulta innato a la desconfianza que existe en las instituciones del país y a la certeza de la escaza cultura política en la que vivimos. Es decir, la falta de respeto por las normas de conducta electoral por los directamente interesados.

El vínculo que existe entre la función jurisdiccional y las mayorías se encuentra estipulada en la Ley como expresión precisamente de ese consenso. De la calidad de la norma depende, en buena medida, la actividad de los jueces. Ante la precisión de sus hipótesis se reduce el margen de discreción y de la adecuación de la ley a la realidad. Consecuentemente, un sistema electoral híper judicializado y en constante cambio, tiene como producto una justicia electoral deslegitimada. Sin duda, la primera causa de todo es la cultura de legalidad. Ante este panorama, poco puede hacer el TEPJF, pero lo poco que sí puede hacer, resulta fundamental de cara a su legitimación social. Se trata de adoptar y comprometerse con los principios de justicia abierta. Este concepto que deriva del “gobierno abierto” comprende, en materia jurisdiccional, asumir un compromiso con la sociedad, a través de acciones de transparencia, apertura y pedagogía.

Las sentencias son el medio por el cual un juez le habla a la sociedad y si dicho instrumento es incomprensible, nos enfrentamos ante un diálogo de sordos. Se debe hacer un esfuerzo por acercar lo resuelto a la gente. No es menor, si lo que está en juego es la validez del sufragio, componente por excelencia de la democracia. Las sentencias deben no sólo ser congruentes interna y externamente, además de claras y breves y sin abundar en tecnicismos más allá de lo estrictamente necesario, sino que deben ser entendibles tanto por las partes involucradas, como por la sociedad. No se trata de que todos de buenas a primeras tengan las herramientas cognitivas para comprender una sentencia. De lo que si se trata es que la razón de decidir sea lo suficientemente clara como para que todos lo entiendan.

El diálogo con una sentencia no debería ser un espacio reservado a especialistas, sobre todo en materia democrática. Es por esto por lo que se insiste en el objeto de la justicia electoral, el cual transita por la materialización de la democracia procedimental. Instrumentos para hacerlo puede haber muchos, desde las tecnologías de la información y comunicación, hasta la transversalidad de los derechos de acceso a la información. El punto en cuestión está en que la justicia electoral es una parte sustancial de la democracia, y por ello, su primera esencia debe ser el ciudadano.

El TEPJF debe realizar un esfuerzo por modificar la forma en que se comunica con la sociedad a través de su comunicación social como medio de divulgación de sus sentencias, hoy basada en formalismos incomprensibles para la gran mayoría. Debe dejar de hablar a las burocracias y usuarios del derecho y no buscar hacer propaganda para convencer al público de sus resoluciones. Y debe ser pedagógico, ya sea a través de foros o seminarios, de diálogos con estudiantes y asociaciones de profesionistas. Todo esto deberá de ser con el fin de clarificar a la sociedad su mandato constitucional y los puntos de tensión que existen frente a los institutos electorales.

Una justicia electoral deslegitimada implica un proceso electoral deslegitimado y, por lo tanto, una democracia deslegitimada. El trabajo del TEPF va más allá de la mera impartición de justicia: tiene una responsabilidad fundamental en la calidad de nuestro proceso democrático. Por ello su legitimación depende de acercar su labor a los ciudadanos.

Gonzalo Sánchez de Tagle. Abogado constitucionalista


1 Ferrajoli, Luigi, “Las fuentes de legitimidad de la jurisdicción”, en Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia, núm. 15-16, enero-diciembre 2010, p. 18.

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El caso de Javier Duarte es simbólico por muchas razones. Entre otras cosas, porque representa los más sórdido y podrido de nuestro sistema político. Es el emblema de la corrupción y de una forma de hacer política que mucho daño le ha hecho a México. Tal vez con justificación, la gran mayoría de la sociedad mostró una enorme indignación y rechazo a la sentencia que en días pasados le impuso una sanción de 9 años de prisión y una multa cercana a los 60 mil pesos. El sentir público es de lapidación y cadalso, de antorchas en las plazas públicas, porque Duarte y los crímenes de los que es acusado, significan más que al propio Duarte. Es hoy el estandarte de la delincuencia, la inseguridad, la corrupción que mata y la impunidad.

Y en efecto, Duarte es todo aquello de lo que nos queremos desprender y lo que queremos dejar de ser. Visto así, la sentencia parece ser totalmente desproporcionada frente aquello de lo que se le ha incriminado públicamente: desvíos de recursos públicos por $60 mil millones de pesos, desapariciones forzadas de personas y secuestros, incluso de suplantar medicinas para niños con cáncer y sustituirlos con agua. Además, es el centro de acusaciones de operaciones de financiamiento electoral ilegal, como el caso de la llamada “estafa maestra”. Ante un panorama como ese, sin un análisis contextual y objetivo, es evidente que la sentencia de 9 años de prisión es cuando menos ridícula, parece una burla.

Sin embargo, no podemos perder de vista que en un Estado constitucional de derecho cualquier imputado o acusado, incluso Javier Duarte, afortunadamente, tiene derecho a la presunción de inocencia, a defenderse y, sobretodo, al debido proceso, que entre otras muchas cosas implica ser juzgado única y exclusivamente por los hechos que son presentados en la causa penal por la fiscalía acusadora. Así, sólo en el caso de que se demuestre su culpabilidad en los hechos que se le imputan, más allá de toda duda razonable, entonces se le declara culpable y se le condena.

Este caso tiene tres principales causas de análisis: la jurídica, la política y la social. Sobre ésta última, como ya decíamos, es justificado y entendible que la gente se sienta agraviada frente a Duarte, pero el sustento primordial de la justicia no está en la democracia, es decir, en el sentir de las mayorías, sino que su legitimación (si bien democrática de manera indirecta) se encuentra en el respeto a las leyes del procedimiento y a los derechos humanos. En suma, a la constitución. Bajo ese parámetro se debe analizar el caso de Javier Duarte y la sentencia dictada el pasado 26 de septiembre.

La figura de terminación anticipada de un procedimiento penal se encuentra prevista en el artículo 20 de la constitución y tiene dos componentes esenciales. Por un lado, el reconocimiento de la responsabilidad del imputado en la comisión del delito y el otorgamiento, en consecuencia, de beneficios a su favor en los términos que disponga la ley. Se trata de una modalidad de resolución del proceso penal, en la que dado el reconocimiento del inculpado en los hechos que se le imputan, no es necesario celebrar la audiencia de juicio oral ante el tribunal de enjuiciamiento para el desahogo de los medios de prueba propuestos por las partes, sino que un juez de control resuelve el caso anticipadamente con base en los datos de prueba presentados por la fiscalía (es la referencia al contenido de un determinado medio de convicción aún no desahogado ante el órgano jurisdiccional, que se advierta idóneo y pertinente para establecer razonablemente la existencia de un hecho delictivo y la probable participación del imputado); a cambio de reconocer su participación en los hechos, el imputado obtiene beneficios que se traducen en la reducción de la pena aplicable.

Esta forma de terminación anticipada del proceso penal se encuentra regulada en el Código Nacional de Procedimientos Penales junto con figuras de justicia alterna como son el acuerdo reparatorio y la suspensión condicional del proceso. Entre otras cosas, estas herramientas tienden a eficientar la impartición de justicia, hacerla más expedita y menos costosa. Aún no estamos acostumbrados en México a estos mecanismos y, sin embargo, su causa eficiente consiste en concretar y agilizar la impartición de justicia. En países con sistemas de impartición justicia sumamente consolidados y eficientes, gran parte de los casos que se procesan son resueltos a través de la aplicación de este tipo de mecanismos.

El procedimiento abreviado, el aplicable al caso, se trata de una figura procesal que se actualiza a petición del Ministerio Público, es decir, es una prerrogativa del fiscal, en la cual debe formular la acusación y exponer los datos de prueba que la sustenten, es decir, no basta la mera confesión del imputado en los hechos para encontrarlo culpable, sino que es necesario que dicha confesión esté suficientemente respaldada con la evidencia presentada por la fiscalía. En esa solicitud propone al juez de control la pena y el monto de la reparación del daño. A su vez, no debe haber oposición de la víctima y de existir, debe de encontrarse fundada. Por su parte, el imputado debe renunciar de manera expresa a un juicio oral, admitir su responsabilidad en el delito que se trate y aceptar ser sentenciado con base en los medios aportados por la fiscalía. El procedimiento abreviado sólo puede llevarse a cabo después de que se haya dictado el auto de vinculación a proceso y antes de la emisión del auto de apertura a juicio oral. Es decir, aun no se está ante el tribunal de enjuiciamiento.

Se trata de un mecanismo en que se privilegia la consecución del objeto constitucional del proceso penal: esclarecer los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen. Las causas que motivan al Ministerio Público a solicitar el procedimiento pueden ser muchas y no tiene la obligación legal de hacerlas públicas. Una de ellas, quizás la más evidente, es la posibilidad de asegurar una sentencia condenatoria y la consecuente reparación del daño a favor de la víctima, evitando o disminuyendo con ello el riesgo de perder el asunto en una impredecible audiencia de juicio oral. Recordemos en este punto que la obligación de acreditar la plena culpabilidad del imputado en los hechos (la carga de la prueba) recae totalmente en la parte acusadora.

En esta causa penal, Duarte estaba acusado y es hoy culpable de los delitos de asociación delictuosa y operaciones con recursos de procedencia ilícita. Lo que sucedió en la audiencia intermedia de preparación a juicio ante el juez de control en el Reclusorio Norte, es parte normal de cualquier procedimiento penal. Las partes utilizaron una figura que tiene reconocimiento constitucional y desarrollo normativo.

En cuanto al contenido de las penas impuestas, el juez determinó que los datos de prueba presentados por la parte acusadora eran suficientes para tener por acreditada la acusación y con base en ello condenó a Duarte a 4.5 años de prisión por cada uno de los dos delitos mencionados, sumando así una condena de 9 años. Asimismo, decretó como pena el decomiso de alrededor de 41 inmuebles relacionados con las operaciones ilícitas materia de la acusación (que seguramente suman varios millones de pesos), lo que implica que dichos inmuebles han salido del patrimonio de las personas que aparecían como titulares de ellos y han pasado a formar parte del patrimonio de la federación. Por su parte, se le condenó al pago de una multa por $60 mil pesos, cuestión que, con justificación, provocó reacciones muy acaloradas por parte de la sociedad en general, al estimarla totalmente desproporcionada a los miles de millones de pesos que se estiman que fueron desviados por el ex gobernador. En efecto, el monto de la multa impuesta se encuentra en el rango mínimo previsto para los delitos por los que fue condenado y, sobre ese rango, se otorgó un 10% de descuento adicional. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, como se ha dicho, el beneficio del procedimiento abreviado para el imputado, a cambio de confesar su responsabilidad, es precisamente obtener una sanción por debajo de las previstas para el delito que se le atribuye. Además, debe tenerse en consideración que dicha multa no corresponde a la reparación del daño pues los delitos por los que Duarte fue condenado, dados los bienes jurídicos que tutelan, no dan lugar a dicha reparación, por lo que el monto de los $60 mil pesos no tiene jurídicamente relación alguna con los daños económicos que el ex gobernador haya podido provocar a las finanzas públicas del estado de Veracruz.

La pena que se le impuso a Duarte, aun cuando nos parezca muy menor en comparación con lo que se le ha incriminado, es consecuencia precisamente del procedimiento abreviado. Aquí es preciso referir que en esta causa sólo estaba acusado de lavado de dinero y asociación delictuosa para la comisión de ese delito, y nada más. El resto de los delitos de los que se le ha acusado públicamente, como el desvío de 60 mil millones de pesos y otros, deberán ser parte de otras investigaciones respecto de las que la Procuraduría General de la República y la Fiscalía del Estado deberán rendir cuentas.

Ahora, los beneficios preliberacionales, son figuras legales previstas en la Ley Nacional de Ejecución Penal y, en este caso, podrían ser la libertad condicionada o anticipada dictadas, en su caso, por un juez de ejecución. Si bien tienen diferencias sustanciales, en ambos casos se deben cumplir con ciertos requisitos que van más allá de la buena conducta del sentenciado. Por ejemplo, no se podría beneficiar de esas medidas en caso que se encuentre sujeto a otro proceso penal del fuero común o federal por delito que amerite prisión preventiva oficiosa. Así que los beneficios preliberatorios no se ven claros en el horizonte para Duarte, al contrario, pues como ya se dijo, aún existen numerosas carpetas de investigación en su contra.

En ese sentido, el Estado de derecho y el debido proceso nos obligan a ver la sentencia con mesura. Desde una perspectiva jurídica, este proceso cumplió con las normas del procedimiento. Pero decíamos que el caso tiene tres causas de análisis. Por lo que hace a la política, es donde la indignación social tiene mayor asidero, porque es válido y necesario preguntarnos las razones por las que el Ministerio Público decidió negociar una sentencia con la defensa de Duarte. O bien porque no lograron articular una acusación sólida y sabían que posiblemente no pasarían por el estándar probatorio de acreditar su culpabilidad fuera de toda duda razonable o porque no quisieron hacerlo. En el primer caso, mal, porque demostraría incompetencia o cuando menos incapacidad de construir un caso robusto. En el segundo, peor, porque la política se habría impuesto sobre la justicia.

Sea como fuere, el caso es que Duarte es hoy culpable. No es menor que hoy el exgobernador de Veracruz, ese pendón de la corrupción en México, haya sido definitivamente condenado a prisión y esté actualmente preso. Existen aún procedimientos pendientes por desahogar, como las denuncias de la Auditoría Superior de la Federación por el posible desvío de 60 mil millones de pesos y otros aún más graves, como su posible participación en el delito de desaparición forzada de personas en Veracruz. Así que es de esperarse que Duarte deba responder por más delitos.

SI bien se justifica la reacción e indignación de la gente porque la sentencia pareciera insuficiente, no debemos perder de vista que incluso en el caso de Duarte, el debido proceso es la norma que rige los juicios penales.

Alejandro Hernández Oseguera. Abogado penalista.

Gonzalo Sánchez de Tagle. Abogado constitucionalista.

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3) Amparo en revisión 1100/2017

Mediante el decreto de reformas a la Constitución de 11 de junio de 2013, en materia de telecomunicaciones, radiodifusión y competencia económica, se dispuso a través del artículo Octavo Transitorio fracción III,1  que el IFETEL determinaría la existencia de agentes económicos preponderantes en los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión, e impondría medidas necesarias para impedir que se afecte la competencia y la libre concurrencia. Dichas medidas comprenden la regulación asimétrica en tarifas en infraestructura de red.

En tal sentido, el IFETEL por resolución de 6 de marzo de 2014, determinó como agente económico preponderante a Radio Móvil Dipsa (Telcel) en el sector de telecomunicaciones y, en consecuencia, procedió a determinar tarifas asimétricas de interconexión.2 Cabe referir que la declaración de preponderancia es por su naturaleza temporal, hasta que existan condiciones de competencia efectiva en el mercado. Por su parte, el 14 de julio de 2014, después de la determinación de preponderancia por parte del IFETEL, se expidió la LFT.

El artículo 131 de dicha Ley, dispone que durante el tiempo que exista un agente económico preponderante en el sector de telecomunicaciones, éste no cobrará a los demás concesionarios por el tráfico que termine en su red. A esto se le denominó tarifa cero o régimen de gratuidad. Así, por un lado, el régimen transitorio constitucional dispone el establecimiento de tarifas asimétricas y, por el otro, la Ley precisa que las tarifas serán cero o gratuitas. Esta discrepancia normativa es el fondo de lo impugnado por el quejoso.

Aun y cuando el quejoso presentó múltiples agravios, nos centraremos en la razón de ser de la resolución, que se ubica en el conflicto competencial entre el IFETEL y el Congreso de la Unión. Por un lado, la Constitución (artículo 28 y régimen transitorio) faculta al órgano regulador a expedir regulación asimétrica y, por el otro, el artículo 73, fracción XVII, al Poder Legislativo Federal para legislar en materia de telecomunicaciones y radiodifusión. Dicho de otra forma, el cuestionamiento constitucional es si el artículo 131 en la parte relevante, el Congreso de la Unión, invade competencias propias del IFETEL.

La sentencia de la ponencia del Ministro Laynez, analizó el planteamiento efectivo a través del principio de división de poderes, la garantía institucional y el principio de competencia especializada o deferencia técnica. A partir de las consideraciones en torno a dichos principios, resolvió que no en todos los casos las atribuciones del IFETEL son resultado de una delegación legislativa, puesto que la regulación asimétrica constituye una atribución de carácter originario a favor del Instituto, es decir, no es un mero órgano administrativo de subsunción normativa.3 Fue voluntad del Constituyente atribuir competencias específicas y exclusivas al Instituto para determinar agentes económicos preponderantes y, sobre todo, aplicar medidas asimétricas concretas.

Estas atribuciones originarias a cargo del IFETEL constituyen, junto con otras, una garantía institucional respecto de su autonomía e independencia. En ese sentido, la garantía institucional asegura un contenido fijo, mínimo e inderogable de determinados conceptos constitucionales. Dicho de otra forma, busca proteger los atributos esenciales de la institución frente al legislador. Que, en el caso, se encuentran en el artículo 28 constitucional y en el régimen transitorio aludido.

Por último, en torno a la competencia especializada o deferencia técnica, la sentencia resolvió que el artículo 131 de la LFT trastoca la concurrencia competencial en el sector de telecomunicaciones, puesto que el legislador desplaza la función regulatoria a través de la norma impugnada;4 directamente establece una regla al núcleo de la regulación tarifaria. Así, la regulación asimétrica requiere de un alto grado de especialización y efectividad que difícilmente puede establecerse o lograrse a través de una Ley, cuya vocación es de permanencia. En consecuencia, por invasión de esferas competenciales originarias del IFETEL, la Segunda Sala resolvió la inconstitucionalidad de la parte relevante del artículo 131 de la LFT.

Con lo anterior, reiteró que los órganos reguladores, a partir del modelo de estado regulador, tienen un parámetro de validez diferenciado del resto de los órganos del Estado, en tanto que, como ya se dijo, el principio de reserva de Ley es modulado y, en el caso en particular, su validez depende directamente de lo establecido en la Constitución.

Finalmente, por cuanto hace a los efectos del amparo, dispuso la sentencia que el IFETEL dejará de aplicar la tarifa cero a la quejosa, pero que dicha determinación no podría generar la pretensión del pago de compensación a Telcel por parte de otros concesionarios y que, el nuevo régimen asimétrico de tarifas al preponderante, entraría en vigor el 1º de enero de 2018. Efectos que en sí mismos tienden a proteger la estabilidad del mercado relevante y al orden público, pero en el caso de la materia de amparo, resultan ser, cuando menos, cuestionables.  Así, toda vez que el propósito de cualquier sentencia que concede el amparo, es restituir al quejoso en el ejercicio en pleno goce del derecho violado, restableciendo las cosas al estado que guardaban antes de la violación.5

4) Amparo en revisión 271/2017

A este amparo en revisión, de la ponencia del Ministro Medina Mora, correspondió analizar la constitucionalidad del artículo 27 de la Ley de los Órganos Reguladores Coordinados en Materia de Energía, a saber la Comisión Reguladora de Energía y la Comisión Nacional de Hidrocarburos. Dicho artículo establece que los actos, normas u omisiones de dichos órganos podrán ser impugnados únicamente mediante juicio de amparo y no serán objeto de suspensión. Disposición similar a la contenida en el artículo 28 de la Constitución relativa a los actos de la COFECE y el IFETEL.

La quejosa, Altos Hornos de México, impugnó la resolución de 15 de febrero de 2016, por medio de la cual la Comisión Reguladora de Energía expidió la metodología para la determinación de los precios máximos de gas natural objeto de venta de primera mano. Lo anterior, de conformidad con el artículo Noveno Transitorio del decreto de reformas a la Constitución de 20 de diciembre de 2013, en materia energética. Al respecto, indica la quejosa que la CRE se excede en sus facultades, en tanto que la norma fundante le otorga la facultad de regular las ventas de primera mano de gas natural, no establecer precios máximos.

Si bien ese es el contexto del amparo en cuestión, su causa de ser radica en que le fue negada la suspensión definitiva. Lo anterior, con fundamento en el artículo 27 ya referido. Al respecto, la Suprema Corte ha indicado que la única manera para impugnar la eventual inconstitucionalidad de las normas procesales aplicadas dentro del juicio de amparo, es a través del recurso de revisión.7 En este caso, el artículo 27 si fue aplicado por primera vez al quejoso en la secuela procesal del incidente de suspensión y, al tratarse de una norma que incide de manera directa en el procedimiento dentro del juicio, se declaró su procedencia.

Ahora bien, en términos de la reforma a la Constitución en materia de amparo de 6 de junio de 2011, se incorporó en el artículo 107, fracción X, el principio de reserva de ley reglamentaria, al establecer, de manera expresa que “los actos reclamados podrán ser objeto de suspensión en los casos y mediante las condiciones que determine la ley reglamentaria”. En ese sentido, resuelve la sentencia en cuestión, existe una limitación material de rango constitucional respecto de la regulación que se puede hacer al juicio de amparo, que impide que el mismo pueda ser normado o limitado en otro tipo de leyes.7 Razón por la que, determinó resolver la inconstitucionalidad del artículo 27 impugnado, puesto que limita la procedencia de la suspensión en contra de normas generales, por tratarse de una excepción a la regla general contenida en el artículo 125 y ss. de la Ley de Amparo.

Finalmente, por cuanto a la causa de pedir respecta, la sentencia confirmó la negativa a otorgar la suspensión a la quejosa, toda vez que la regulación de la venta de primera mano de gas natural, que goza de presunción de validez como acto administrativo, constituye uno de los aspectos regulatorios sobre precios y tarifas en los mercados de hidrocarburos, y se erige como una expresión material de la facultad constitucional del Estado de ejercer su rectoría en la materia. Por lo que, de conceder la suspensión se afectaría el interés social y se contravendrían disposiciones de orden público, en tanto que la regulación de precios y tarifas de hidrocarburos, tiende a procurar el desarrollo de una sana competencia en los mercados correspondientes.8

5) Contradicción de tesis 49/2017

En la contradicción de tesis contendieron el criterio sostenido por el Pleno del Décimos Séptimo Circuito y el criterio sostenido por el Primer Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Décima Región, con residencia en Saltillo, Coahuila.

La razón de ser de la contradicción se sustenta en el nuevo marco normativo sobre el uso y ocupación de la tierra, contenido en la Ley de Hidrocarburos, a partir de la nuevo modelo de aprovechamiento de hidrocarburos en el país. En suma, el artículo 100 de dicha Ley dispone que

…la contraprestación, los términos y las condiciones para el uso, goce o afectación de los terrenos, bienes o derechos necesarios para realizar las actividades de Exploración y Extracción de Hidrocarburos serán negociados y acordados entre los propietarios o titulares de dichos terrenos, bienes o derechos, incluyendo derechos reales, ejidales o comunales, y los Asignatarios o Contratistas. Tratándose de propiedad privada, además podrá convenirse la adquisición.

De esa forma, los titulares de derechos reales y asignatarios, deberán suscribir un acuerdo en el que se reflejen los términos, condiciones y contraprestaciones correspondientes, respecto a la afectación de bienes de que se trate. Ese acuerdo debe ser presentado, en términos del artículo 105 de la Ley, ante un Juez de Distrito en materia civil o ante un Tribunal Unitario Agrario, en caso de que núcleos ejidales o comunales se encuentren involucrados, para el efecto de que sea validado.9 Dicha validación tendrá el carácter de cosa juzgada. Esa disposición no establece ninguna temporalidad para la presentación del acuerdo ante la autoridad competente para su validación. Sin embargo, el artículo 75 del Reglamento de la Ley de Hidrocarburos, expedido en términos del artículo 89, fracción I de la Constitución, establece que el acuerdo al que se refiere el artículo 105 de la Ley, deberá ser presentado ante los órganos jurisdiccionales que correspondan, en un término de 30 días naturales, siguientes a que haya sido suscrito por las partes.

Al respecto, el Pleno del Décimo Séptimo Circuito resolvió que el acuerdo puede ser presentado en cualquier tiempo, en tanto que una disposición reglamentaria, como es el caso del artículo 75, no puede imponer mayores requisitos que los establecidos en la Ley, como es el caso de la fijación temporal para el cumplimiento de una obligación, pues estimar lo contrario, contraviene el propósito del legislador que prevé que sea en cualquier momento en que dichos acuerdos sean sometidos al escrutinio de las autoridades competentes.10 Por su parte, agrega que el artículo reglamentario es una norma imperfecta, ya que si bien impone una obligación, no contiene sanción alguna en caso de incumplimiento.

Por su parte, el Primer Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Décima Región, resolvió otorgar validez al término previsto por el artículo 75 reglamentario, bajo el argumento que fue voluntad del legislador dotar de certeza a las partes que intervienen en los acuerdos, por lo que estimar que el acuerdo se pueda presentar en cualquier tiempo, quebrantaría el principio de seguridad jurídica. Además, dice el contendiente, no se está frente a una norma imperfecta, puesto que si bien no específica de manera expresa una sanción ante su incumplimiento, se deduce que de no hacerlo en el plazo establecido, la acción de validación será extemporánea y se actualizaría la figura de la prescripción.

Al respecto, la Segunda Sala resolvió por considerar que el plazo dispuesto por el artículo 75 del Reglamento, dota de seguridad jurídica a las partes y a posibles terceros afectados. Además, de no considerarse una temporalidad definida, el juzgador ante quien se someta la validación del acuerdo, perderá el valor de la proximidad temporal para analizar el asunto, siendo que el acuerdo entre particulares, aun sin la validación, puede surtir efectos contra terceros. En ese sentido, de no presentarse el acuerdo en el plazo correspondiente, el órgano jurisdiccional no lo podrá validar. Establece además, que no se trata de una norma imperfecta, pues su consecuencia es la imposibilidad de validar dicho acuerdo. Aun cuando no se pronunció de manera expresa en los considerandos, subyace lo que en nuestra opinión tuvo el potencial más relevante para la eventual inaplicación del artículo 75, que es la imposición de mayores requisitos a aquellos que dispone la Ley. Cuestión de jerarquía normativa y reserva de Ley.

De la Contradicción, resultó la jurisprudencia cuyo rubro es: “HIDROCARBUROS. EL ACUERDO DE USO Y OCUPACIÓN SUPERFICIAL PARA SU EXPLORACIÓN Y EXTRACCIÓN, DEBE PRESENTARSE DENTRO DE LOS 30 DÍAS NATURALES SIGUIENTES A SU CELEBRACIÓN, PARA QUE EL ÓRGANO JURISDICCIONAL PUEDA DOTARLO DEL CARÁCTER DE COSA JUZGADA”.

Conclusión

La maleabilidad de los mercados regulados encuentra una garantía de actuación eficiente, eficaz e innovadora en los órganos reguladores, cuya validez radica directamente de la Constitución y su legalidad, en la legitimación democrática de la Ley. La SCJN ha fungido como árbitro de la constitucionalidad de las actuaciones de las autoridades, así como garantía institucional y competencia especializada de los órganos reguladores, así como de la fricción entre el interés público que permea a dichos mercados y los derechos humanos tanto de los sujetos activos, como de los usuarios y consumidores.

En el primer caso sostuvo que el modelo de gratuidad de las señales retransmitidas, no vulnera los derechos de autor y conexos. Por su parte, determinó la validez de los tipos administrativos en blanco, dentro del contexto del derecho administrativo sancionador y determinó, que en el caso en concreto, se estableció una multa excesiva y desproporcional, dentro del ámbito de la política de transición a la televisión digital terrestre. Además, estimó que es competencia originaria del IFETEL la determinación de preponderancia y la regulación tarifaria asimétrica en interconexión. Asimismo, declaró inconstitucional la prohibición de otorgar la suspensión del acto reclamado, respecto de actos o normas de los órganos reguladores coordinados en materia de energía. Por último, reconoció la validez constitucional del Reglamento de la Ley de Hidrocarburos, en tanto que la disposición de un término para la presentación del acuerdo de uso y ocupación superficial para la exploración y extracción de hidrocarburos, brinda seguridad jurídica a los particulares involucrados.

Se trata de cinco casos en donde la Segunda Sala de la SCJN ha determinado el sentido y razón de ser del estado regulador, al delimitar su institucionalidad y darle cauce al nuevo paradigma regulatorio del Estado mexicano. Aun cuando no necesariamente se comparten reflexiones, conclusiones o efectos de las sentencias analizadas, no puede soslayarse que se trata de materias novedosas que irán construyendo su propio acervo teórico y jurisprudencial en los próximos años. En ese sentido, el tribunal constitucional es un agente fundamental ante este nuevo paradigma, pues es a través de sus interpretaciones y resoluciones, que definirá los límites y alcances que exige la eficiencia y eficacia de la actividad reguladora.

Gonzalo Sánchez de Tagle. Abogado constitucionalista. Twitter: @gstagle


1 La Suprema Corte ha reiterado que las disposiciones transitorias no necesariamente tienen como objeto normar circunstancias temporales o contingentes, sino que pueden incluir disposiciones sustantivas.

2 La interconexión, en términos del artículo 3 de la LFT se define como “Conexión física o virtual, lógica y funcional entre redes públicas de telecomunicaciones que permite la conducción de tráfico entre dichas redes y/o entre servicios de telecomunicaciones prestados a través de las mismas, de manera que los usuarios de una de las redes públicas de telecomunicaciones puedan conectarse e intercambiar tráfico con los usuarios de otra red pública de telecomunicaciones y viceversa, o bien permite a los usuarios de una red pública de telecomunicaciones la utilización de servicios de telecomunicaciones provistos por o a través de otra red pública de telecomunicaciones.

3 Amparo en revisión 1100/2017, página 85.

4 Ídem, página 99.

5 En cumplimento a la sentencia de amparo, el IFETEL determinó en noviembre de 2017, las nuevas tarifas de interconexión, al establecer, entre otras, $0.028562 por minuto de interconexión.

6 Bajo los siguientes supuestos: a) que exista un acto de aplicación de dicha ley dentro del juicio de amparo, ya sea en el auto o en la resolución recurrida; b) que ese acto de aplicación trascienda el sentido de la decisión adoptada y c) que exista un recurso contra tal acto, en donde pueda analizarse tanto la regularidad del acto de aplicación, como la regularidad constitucional de la norma aplicada.

7 Amparo en revisión 271/2017, página 23.

8 Ídem, página 34.
El amparo en lo principal fue sobreseído y actualmente se encuentra pendiente de resolverse el recurso de revisión correspondiente.

9 La naturaleza del procedimiento es el de jurisdicción voluntaria y a los contratos usualmente se les denomina “contratos de servidumbre legal de hidrocarburos”, salvo que comprendan la adquisición.

10 Tesis de jurisprudencia cuyo rubro es: HIDROCARBUROS. EL PROCEDIMIENTO DE VALIDACIÓN PREVISTO EN EL ARTÍCULO 105 DE LA LEY RELATIVA PUEDE PROMOVERSE EN CUALQUIER TIEMPO.

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Estado Regulador, nuevo paradigma del Estado mexicano

El estado regulador como concepto jurídico y político surge ante la necesidad de normar actividades económicas complejas que por su naturaleza son dinámicas y maleables. En ese sentido, comprende un diseño institucional de intervención en determinadas industrias que dado el elevado interés público en su desarrollo, no se deja al libre mercado su autorregulación y, en determinados casos, tampoco a los poderes tradicionales del Estado. El estado regulador tiene como fundamento constitucional, la rectoría económica del Estado, el desarrollo nacional y la máxima disfrute y garantía de los derechos humanos. La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha definido al estado regulador como

…el modelo de diseño estatal insertado para atender necesidades muy específicas de la sociedad postindustrial (suscitadas por el funcionamiento de mercados complejos), mediante la creación de ciertas agencias independientes —de los órganos políticos y de los entes regulados— para depositar en éstas la regulación de ciertas cuestiones especializadas sobre la base de disciplinas o racionalidades técnicas. Este modelo de Estado Regulador, por regla general, exige la convivencia de dos fines: la existencia eficiente de mercados, al mismo tiempo que la consecución de condiciones equitativas que permitan el disfrute más amplio de todo el catálogo de derechos humanos con jerarquía constitucional.1

Las agencias a que se refiere la SCJN no son otras que los órganos con autonomía constitucional como el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFETEL), la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) y la Comisión Reguladora de Energía (CRE) y la Comisión Nacional de Hidrocarburos (CNH), que no gozan del estatuto de autonomía. La actividad regulatoria la conducen los órganos referidos, junto con distintas entidades que regulan sectores y actividades económicas, con distintos grados de intensidad normativa. El estado regulador no es únicamente gerenciado por los órganos reguladores (nominalmente autónomos o no), sino que en amplitud por distintas entidades de la administración pública.2

El modelo de estado regulador comprende la convivencia del principio de legalidad, que a través de la actividad legislativa, formal y material, es la fuente de legitimación democrática en donde se realiza la rectoría económica del Estado y, los principios de eficiencia, planificación e innovación, que dispone que sean órganos especializados quienes materialicen los principios legalmente dispuestos, mediante la expedición de normas que por su naturaleza no podrían ser previstas por el legislador o que, dada su naturaleza maleable, serían obsoletas. A esto último la SCJN lo ha denominado competencia especializada o deferencia técnica.3

Si bien es cierto que los órganos reguladores y las normas y actos que emitan, se encuentran inmersas en el principio de subordinación jerárquica de leyes, también lo es que el principio de reserva de ley, que rige la facultad de dichos órganos por cuanto hace a la emisión de normas con carácter general, les es aplicable de manera diferenciada. Esto es, no se exige necesariamente la existencia de una ley formal y material para que el órgano regulador esté legitimado para emitir una norma general, sino que frente a inactividad legislativa, puede emitir disposiciones válidas, tomando como parámetro de validez a la propia Constitución. Se trata de competencia originaria y no delegada.

La validez de las normas expedidas por los órganos reguladores no deriva necesariamente de la Ley, sino directamente de la Constitución. Razón por la cual, tampoco les son aplicables los principios que regulan la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo federal previstos en el artículo 89, fracción I, de la Constitución. Su competencia regulatoria es de fuente constitucional y es independiente a la facultad legislativa y reglamentaria. Esto debido a que su propósito es la regulación de sectores altamente técnicos y especializados. En razón de ello, la propia Suprema Corte ha reconocido la constitucionalidad de los tipos administrativos en blanco, normados por los órganos reguladores.4

Estado regulador y la Suprema Corte de Justicia de la Nación

La SCJN ha emitido, de forma cada vez más creciente, criterios que interpretan los alcances tanto de la propia Constitución como de leyes y normas relacionadas al estado regulador y las competencias de las agencias del Estado a las que se ha encargado, precisamente, regular de manera diferenciada y especializada distintos mercados. De esa forma, se analizarán cinco resoluciones emitidas por la Segunda Sala de la SCJN, que abordan distintos ámbitos relacionados con el estado regulador.

1) Amparo en revisión 691/2017

El fondo del amparo en revisión referido, de la ponencia del Ministro Laynez, se centra en lo dispuesto por el artículo Octavo Transitorio del Decreto de Reformas a la Constitución del 11 de junio de 2013 en materia de telecomunicaciones, radiodifusión y competencia económica. En dicho transitorio, se dispuso entre otras cosas, una obligación recíproca para concesionarios de televisión restringida (por cable o satelital) y televisión radiodifundida (abierta), que se conoce como must carry y must offer. Esto implica la obligación por parte de concesionarios de televisión restringida de retransmitir la señal de los concesionarios de televisión radiodifundida (must carry). Y, en sentido inverso, los concesionarios de televisión radiodifundida, están obligados a permitir la retransmisión de su señal, a los concesionarios de televisión restringida (must offer). Esta obligación recíproca debe hacerse de manera gratuita y no discriminatoria, dentro de la misma zona de cobertura geográfica, en forma íntegra, simultánea y sin modificaciones, incluyendo la publicidad. Se establece, entonces, el principio de gratuidad de las señales radiodifundidas.

Se trata de una medida excepcional, ya que la obligación de gratuidad perderá vigencia, una vez que el IFETEL expida la declaratoria sobre la existencia de condiciones de competencia en el mercado de radiodifusión. Por otro lado, la regla de gratuidad no aplicará para aquellos agentes económicos que hayan sido declarados preponderantes o con poder sustancial en los mercados relevantes. Es decir, el preponderante sí debe pagar.

La norma general impugnada, por parte de Films Management de Iberoamérica (empresa cuyo objeto es la explotación de obras audiovisuales, mediante el otorgamiento de licencias de retransmisión y utilización secundaria de obras) consistió en los artículos 164 y 165 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFT), que reiteran de manera expresa, lo dispuesto por el artículo Octavo Transitorio de la reforma constitucional. Destacadamente, alegó que dichas disposiciones transgredían los derechos de autor del quejoso, ya impide a los titulares de derechos de autor ejercer su prerrogativa para autorizar o prohibir la retransmisión de sus obras. Esto a partir de lo previsto por el artículo 27 de la Ley Federal de Derechos de Autor (LFDA), pues en opinión del quejoso, el derecho de los autores para autorizar o prohibir la retransmisión de sus obras, no se menoscaba y es plenamente exigible, frente a la obligación de los concesionarios de radiodifusión de permitir la retransmisión de su señal y de los concesionarios de televisión restringida de retransmitirlos.

Tanto el derecho de los autores a permitir o prohibir la retransmisión de su obra, como la obligación a cargo de concesionarios de televisión restringida y radiodifundida, se encuentran previstos en el propio artículo 27 referido. La última de las obligaciones, se estatuye no como una excepción a los derechos autorales, sino más bien como una referencia expresa al régimen de gratuidad en la retransmisión de señales, que prevé tanto la LFT como la propia Constitución. El caso es que el quejoso adujo viol aciones a sus derechos patrimoniales, específicamente de autor, ante la obligación de retransmisión de señales por parte de concesionarios de televisión gratuita o por cable y satélite, bajo el amparo del artículo 27 de la LFDA. En la sentencia, la Segunda Sala dispuso que la intención del poder revisor de la Constitución, al establecer el régimen de gratuidad en la retransmisión de señales tuvo como

…objetivo principal, el de (sic) que exista diversidad, pluralidad y mayor acceso de contenidos a los servicios de televisión restringida, para beneficiar a todos los mexicanos, permitiéndoles el acceso a las tecnologías de la información y la comunicación; además de establecer condiciones de competencia y libre concurrencia para que un mayor número de usuarios acceda a ellos en mejores términos de calidad y precio.5

En ese sentido, resolvió que las obligaciones impuestas a los concesionarios con las figuras de must carry y must offer, que deben realizarse sin menoscabo a los derechos de autor, no genera una retribución adicional por cada retransmisión simultánea que se haga de sus obras, ni tampoco permite la posibilidad de que los autores se opongan a la retransmisión. En ese sentido, la Segunda Sala interpretó los artículos 164 y 165 de la LFT junto con el artículo 27 ya citado, en el sentido de que existe una obligación a cargo del concesionario de origen. Es decir, en donde inicialmente se difundió la obra y que después de retransmite gratuitamente, a participar de los ingresos de manera proporcional a los autores por la explotación de las obras de que se trate o bien, al pago de una contraprestación fija y determinada. La obligación de retribuir al autor es del concesionario de origen. Finalmente estableció que solo en el caso que la retransmisión se realice fuera de la zona de cobertura geográfica de origen o que no se realice de forma simultánea, se deberá de pagar la retribución correspondiente por parte del concesionario.

Es así, que el principio de gratuidad de las señales difundidas no transgrede los derechos de autor y conexos y, en consecuencia, se encuentra prohibida la oposición de los autores a su retransmisión. Es obligación del concesionario primigenio pactar la retribución correspondiente, en términos de repartición proporcional de ingresos o entregar una contraprestación fija y determinada. Solo en el caso que la obra se difunda fuera de la zona de cobertura geográfica o no se difunda de manera simultánea, se deberá pagar la retribución respectiva en respeto de los derechos de autor.

2) Amparo en revisión 1121/2017

Este asunto se inserta dentro de la política pública conocida como “transición a la televisión digital terrestre”, toda vez que el quejoso, T.V. Azteca, solicitó la autorización para instalar, operar y usar temporalmente un canal adicional para transmisiones digitales simultáneas de su canal analógico 33, en Saltillo, Coahuila. Una vez concedida la autorización, se le inició un procedimiento administrativo debido a las diferencias observadas en las características técnicas de la estación y el sistema radiador, en relación a los términos de la autorización que le fue otorgada. En consecuencia el IFETEL, con fundamento en los artículos 155 y 298, inciso B, fracción IV de la LFT, le impuso una sanción económica. De tal forma que el amparo en revisión se avoca al estudio y análisis de la juridicidad de la sanción, más que al modelo de transición a la televisión digital terrestre.

Lo relevante del caso, se traduce como se verá, en la capacidad sancionadora de un órgano regulador y los tipos administrativos en blanco. En resumen, el acto reclamado consistió en que la imposición de la sanción administrativa, en opinión del quejoso, se trató de una multa excesiva y desproporcionada que vulnera en su perjuicio, lo dispuesto por el artículo 22 de la Constitución, así como los principios de tipicidad y exacta aplicación de la Ley. Al respecto, son de destacarse dos consideraciones de la sentencia en cuestión.

En primer término, el artículo 298 de la LFT establece las sanciones que corresponden por las infracciones cometidas a lo dispuesto por la propia Ley y a las disposiciones que de ella deriven. En particular, la fracción IV, del inciso B de dicho artículo, dispone un tipo administrativo en blanco, que sanciona con una multa por el equivalente de 1% hasta 3% de los ingresos del concesionario, por “otras violaciones a esta Ley, a los Reglamentos, a las disposiciones administrativas, planes técnicos fundamentales y demás disposiciones emitidas por el Instituto; así como a las concesiones o autorizaciones que no estén expresamente contempladas en el presente capítulo”. La sanción impuesta al quejoso se complementó con lo dispuesto por el artículo 155 de la Ley.6

Al respecto, el principio de tipicidad precisa que la conducta y la sanción deben estar previstas en una ley en sentido formal y material, lo que exige el establecimiento claro y preciso de los elementos necesarios para que el gobernado esté en posibilidad de conocer en forma cierta sobre la conducta que puede generar una sanción.7 Por su parte, el principio de exacta aplicación de la ley, consiste en la adecuación de la conducta, al tipo penal definido. En ese sentido, la Corte ha resuelto que el derecho administrativo sancionador se nutre y toma del derecho penal –ambas manifestaciones de la potestad punitiva del Estado–, instituciones y principios para la debida aplicación de sanciones.

La Segunda Sala, bajo la ponencia del Ministro Laynez, resolvió que el artículo 298 de la LFT en la parte impugnada, no transgrede los principios aludidos, pues si bien establece una sanción que debe necesariamente ser complementada con otro precepto normativo que describa la conducta (artículo 155 de la Ley), se trata de una cláusula abierta –esto es, se encuentra dentro de los alcances tanto del legislador como de la autoridad reguladora. Es constitucional la complementariedad normativa dentro del derecho administrativo sancionador, que exige la sistematización del ordenamiento entre el precepto que prescribe la conducta y aquel que define la sanción.

Por otro lado, la SCJN resolvió la inconstitucionalidad de la parte relevante del artículo 298 citado, por transgredir los principios de proporcionalidad en la sanción y multa excesiva. Es así, porque el precepto impugnado que establece una multa mínima del 1%, establece un rango de sanción que resulta excesivo al permitir que cualquier conducta construida a partir de la normativa aplicable (cláusulas abiertas o tipos administrativos en blanco), sea sancionada con base en la misma porción mínima, sin atender a la conducta particular y a los efectos que ésta produce.8 En el caso, la sanción económica mínima, sanciona con el mismo porcentaje a conductas que podrían producir efectos poco dañinos, como a aquellas que causan una afectación grave, por lo que el porcentaje mínimo redunda en una multa excesiva y desproporcionada, que prohíbe la Constitución.

Finalmente, resulta relevante precisar que en los efectos de la sentencia, la Segunda Sala dispuso que para lo sucesivo, si el IFETEL estima que el quejoso incumple con alguna obligación sancionable en términos del precepto impugnado, se le debe de aplicar el porcentaje mínimo que establece el artículo 298, inciso A), de la LFT, es decir, a partir del 0.01% de sus ingresos. Aclara, que dichos efectos no implican el ejercicio de potestad legislativa, sino de un ejercicio de integración normativa. Parece ser justo lo contrario, que por vía de los efectos de la sentencia, se convierte en legislador negativo.

Gonzalo Sánchez de Tagle. Abogado constitucionalista. Twitter: @gstagle


1 Controversia Constitucional 117/2014.

2 Para efectos la función del Estado Regulador del sector salud, en particular en materia punitiva vinculada con el catálogo de narcóticos, véase el siguiente precedente de la SCJN, cuyo rubor es: LEY GENERAL DE SALUD. EL CATÁLOGO DE NARCÓTICOS AHÍ PREVISTO CUMPLE CON LA FUNCIÓN DEL ESTADO REGULADOR, SIEMPRE QUE SE SUJETE A LOS PRINCIPIOS RECTORES DE UN ESTADO DEMOCRÁTICO Y DE DERECHO.
En el caso ambiental, el precedente de rubro: PREVENCIÓN Y LA GESTIÓN INTEGRAL DE RESIDUOS DEL ESTADO DE QUINTANA ROO. LOS ARTÍCULOS 120, FRACCIÓN IX Y 121, FRACCIÓN X, DEL REGLAMENTO DE LA LEY RELATIVA, AL ESTABLECER QUE EL NO PRESENTAR DOCUMENTOS, INFORMES O AVISOS EN TIEMPO Y FORMA ANTE LAS AUTORIDADES CORRESPONDIENTES CONSTITUYE UNA INFRACCIÓN Y QUE UNA DE LAS SANCIONES APLICABLES ES LA REVOCACIÓN DE LAS AUTORIZACIONES, PERMISOS O LICENCIAS OTORGADAS, NO TRANSGREDEN EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD NI SUS SUBPRINCIPIOS DE RESERVA DE LA LEY MÍNIMO Y TIPICIDAD.

3 Amparo en revisión 1100/2017.

4 Precedente de rubro: TIPOS ADMINISTRATIVOS EN BLANCO. SON CONSTITUCIONALES SI SE JUSTIFICAN EN EL MODELO DE ESTADO REGULADOR.

5 Amparo en Revisión 691/2017, página 14.

6 Artículo 155.- Las estaciones radiodifusoras y sus equipos complementarios se construirán, instalarán y operarán con sujeción a los requisitos técnicos que fije el Instituto de acuerdo con lo establecido en esta Ley, los tratados internacionales, las normas oficiales mexicanas, normas técnicas, las normas de ingeniería generalmente aceptadas y las demás disposiciones aplicables. Las modificaciones a las características técnicas se someterán a la aprobación del Instituto.

7 Amparo en revisión 1121/2017, página 27.

8 Idem, página 75.

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El proyecto de sentencia del amparo en revisión promovido por la asociación civil “Artículo 19”, propone conceder la protección constitucional, toda vez que la omisión legislativa del Congreso de la Unión al no haber expedido la Ley que regule la Publicidad Oficial, vulnera el derecho humano a la libertad de expresión.

El párrafo octavo del artículo 134 de la Constitución indica que la propaganda oficial que difundan los poderes públicos, bajo cualquier modalidad de comunicación social, debe tener carácter institucional y perseguir fines informativos, educativos o de orientación social. Además, prohíbe de manera expresa la inclusión de cualquier imagen que pueda implicar la promoción personalizada de cualquier servidor público. Por su parte, en la reforma constitucional publicada el 10 de febrero de 2014, el artículo tercero transitorio dispuso de un plazo perentorio al Congreso de la Unión (30 de abril de 2014), para expedir la ley reglamentaria de la disposición constitucional mencionada. Y agregó que dicha comunicación oficial deberá ser eficiente, eficaz, económica, transparente y honrada, además de ajustarse a los topes presupuestales correspondientes.

La finalidad de este precepto constitucional es clara: evitar la utilización de cargos públicos y sus recursos, para el beneficio personal del ciudadano en función de autoridad. Sin embargo, subyace otro bien jurídicamente tutelado, más trascendente aún, sustentado en el derecho a la información y la libertad de expresión. En efecto, de la información que difunde el gobierno y la forma en que lo hace, depende en buena medida el conocimiento y percepción ciudadana sobre la manera en que se está ejerciendo la función pública. De ahí que su veracidad, imparcialidad y transparencia sea tan fundamental para la democracia.

El Congreso de la Unión no emitió en el plazo constitucional concedido, y aún no lo hace, la Ley reglamentaria del párrafo octavo del artículo 134 constitucional. Esta omisión que constituye una violación continuada, fue reclamada en amparo indirecto por la asociación civil Artículo 19. En su momento, el amparo les fue negado y en amparo revisión, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ejerció facultad de atracción (1359/2015). El proyecto de resolución del ministro Arturo Zaldivar plantea argumentos importantes para la protección de los derechos humanos, el contrapeso de poderes y, sobre todo, control constitucional.

Del proyecto de resolución me centraré en solo dos temas: la omisión legislativa como acto reclamado en juicio de amparo indirecto y la violación a la libertad de expresión como motivo del otorgamiento del amparo a Artículo 19. Uno es sobre la procedencia del juicio de amparo y el otro sobre el fondo del asunto.

La omisión legislativa ha sido clasificada por la Suprema Corte a partir dos criterios dependientes: si dicha omisión recae sobre un acto de ejercicio obligatorio o uno potestativo; y si la omisión es absoluta o relativa.1 Es significativo referir que hasta hace muy poco, la Suprema Corte se había mostrado reticente a admitir la procedencia de un amparo cuando el acto reclamado consistiera en una omisión legislativa.2 El argumento que se ha sostenido, descansa en el principio de relatividad de las sentencias de amparo. Es decir, que en caso de que se otorgue el amparo, se estaría dando efectos generales a la sentencia, al obligar a la autoridad responsable legislativa a expedir una ley general, permanente, impersonal y abstracta -cuando precisamente una de las características de la sentencia del juicio constitucional es que sólo afecta la esfera de derechos del quejoso.

Sin embargo, el proyecto de sentencia considera que la omisión legislativa de carácter obligatoria, es decir, sólo que esté así mandatado por la Constitución, sí puede ser acto reclamado dentro de un juicio de amparo indirecto. Lo que se está haciendo, entonces, es reinterpretar el principio de relatividad de la sentencia de amparo, con la finalidad de otorgar mayor protección a los derechos fundamentales. Esto lo hace bajo la premisa de que en el año 2011, la Constitución se reformó y se incorporó el interés legítimo en el amparo, con lo que se amplió la base tanto formal como material de legitimidad para promoverlo. Si esta es la causa, entonces,  el corolario es que las sentencias, en determinados casos y por vía de consecuencia, tengan efectos de mayor expansión que la propia esfera jurídica del quejoso.

Lo anterior es destacable por dos motivos. El primero porque amplía la base de procedencia del juicio de amparo indirecto, al reconocer su dimensión colectiva y/o difusa y; el segundo, amplía los efectos de sentencia, al reinterpretar el principio de relatividad cuando se trata de derechos fundamentales. Así, dice el proyecto en relación a violaciones cometidas a derechos económicos, sociales y culturales “…si se mantuviera una interpretación estricta del principio de relatividad, en el sentido de que la concesión del amparo nunca puede suponer algún tipo de beneficio respecto de terceros ajenos al juicio, en la gran mayoría de los casos sería muy complicado proteger este tipo de derechos en el marco del juicio de amparo, teniendo en cuenta que una de sus características más sobresalientes es precisamente su dimensión colectiva y difusa”.3

Una vez que se reconoce que las omisiones legislativas de carácter obligatorio pueden ser reclamadas dentro del juicio de amparo indirecto, el proyecto analiza la omisión consistente en que el Congreso de la Unión no ha expedido la Ley reglamentaria a que se ha hecho referencia. El proyecto resuelve otorgar el amparo a Articulo 19, sustentando que la publicidad oficial puede constituir una restricción indirecta a la libertad de expresión. Argumenta así que muchos medios de comunicación dependen en buena medida de la publicidad oficial y que sus ingresos en mayor proporción dependen de esas contrataciones. Es decir, que existe una alta sujeción de medios de comunicación a la publicidad oficial.

Asimismo, establece que la ausencia de regulación propicia un ejercicio arbitrario del presupuesto en comunicación social, lo que constituye una restricción indirecta de la libertad de expresión, toda vez que genera un efecto silenciador de los medios de comunicación críticos. Esto es, el estado inconstitucional de cosas (la ausencia de la norma) puede ocasionar que medios adopten “posiciones deferentes” generando a su vez mayores contrataciones de publicidad oficial, con lo que se produce una potencial “asfixia financiera” a los medios críticos. En otras palabras, premiar o castigar a comunicadores en función de su posición editorial ante el gobierno.

De esa forma, el proyecto precisa que el Estado debe de actuar de manera neutral en la asignación de recursos entre los medios de comunicación, razón por la cual se necesitan reglas que permitan que todas las voces que se expresan en medios de comunicación sean escuchadas de manera completa y justa. Concluye diciendo que “…la ausencia de esas reglas hace que cualquier gasto que se haga en esta materia sea potencialmente arbitrario, puesto que no será evidente que cumpla con los principios que deben disciplinar el gasto en comunicación social, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo octavo del artículo 134 de la Constitución y el artículo tercero transitorio del decreto de la reforma constitucional de 10 de febrero de 2014”.

Razón por la cual el proyecto otorga el amparo a Artículo 19 por el acto consistente en la omisión legislativa por parte del Congreso de la Unión, al no haber expedido la Ley en materia de Publicidad Oficial, con lo que se genera una violación al derecho de libertad de expresión. Aun cuando coincido con la conclusión y ampliar el criterio interpretativo del principio de relatividad de las sentencias de amparo es correcto, ya que se trata de un medio restrictivo, considero que debió ser otorgado por otras razones.

Por un lado, la exposición argumentativa del proyecto es, a mi parecer, muy débil. Es decir, conceptos como asfixia financiera de medios de comunicación críticos, posiciones deferentes de quienes si reciben recursos, dependencia en comunicación oficial y potencial asignación arbitraria, no tienen una concatenación sólida que conduzca a la conclusión a la que llega la propia sentencia.

El amparo debió ser otorgado por las siguientes razones. En primer término, hay dos parámetros que Ley que no ha sido expedida debe reunir. Por un lado, lo que establece el propio artículo 134 relativo a la propaganda oficial debe tener carácter institucional y fines informativos, educativos o de orientación social. A éstw podríamos llamar el contenido material de la ley. Por el otro, el artículo tercero transitorio ya citado, que comprende el contenido formal, indica que la Ley debe garantizar que el gasto en comunicación social cumpla con los criterios de eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez, así como respetar los topes presupuestales, límites y condiciones de ejercicio que se establezcan en los presupuestos de egresos correspondientes.

En ese sentido, el proyecto propone otorgar el amparo por el contenido formal o la manera en que se ejerce el gasto, y no por el contenido material de la Ley en potencia o calidad de la información. Dicho de otra forma, se atiende la manera en que se realiza el gasto pero no el objeto del mismo. Es decir, la forma en que se ejerce el presupuesto para publicidad oficial es instrumental a la información que se difunde.

La manera en que el gobierno distribuye el gasto de su publicidad oficial, no es sino una consecuencia derivada o de segundo plano. La consecuencia constitucional relevante es que la ausencia normativa afecta directamente lo mandatado por el artículo 134, a saber, que la propaganda sea de carácter institucional y persiga fines informativos, educativos o de orientación social. En este caso, la omisión legislativa produce una afectación directa al derecho a la información y, solo como  consecuencia, a la libertad de expresión.

En conclusión, el bien jurídico tutelado en primer orden es el derecho a la información, es decir, que los ciudadanos tengamos a nuestra disposición información completa y veraz por parte del gobierno y las autoridades públicas, a través de la mayor cantidad posible de medios de comunicación, sin discriminación y sin arbitrariedad. La omisión del Congreso incide de manera directa en nuestro derecho a informarnos con verdad, para poder generar, en democracia, diálogo público y exigencia. El hecho de que el gobierno sea arbitrario en su asignación presupuestal para la difusión de su publicidad se debe supeditar al bien mayor, que es el derecho de acceso plural y democrático a la información.

Gonzalo Sánchez de Tagle. Abogado constitucionalista. Twitter: @gstagle


1 Controversia Constitucional 14/2005.

2 OMISIÓN LEGISLATIVA. ES IMPROCEDENTE EL JUICIO DE AMPARO EN SU CONTRA, CONFORME AL ARTÍCULO 73, FRACCIÓN XVIII, DE LA LEY DE LA MATERIA, EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 107, FRACCIÓN II, PÁRRAFO PRIMERO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.

3 http://bit.ly/2z3Hw96

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La desigualdad es la razón de muchos de los problemas por los que atraviesa México. Algunas de sus causas son histórico-culturales y otras tantas estructurales, que hacen que muchas personas y grupos sean objeto de un trato inequitativo, diferenciado y discriminatorio. En breves términos, la igualdad, como derecho instrumental, es un principio central en cualquier sociedad, en tanto que al garantizar un trato igual a las personas (dependiendo sus circunstancias), potencia el disfrute del resto de los derechos humanos.

igualdad

La Suprema Corte de Justicia de la Nación, a lo largo de los últimos años, ha desarrollado un vasto acervo jurisprudencial que nos permite conocer y entender, tanto el alcance como los límites de la protección del derecho humano a la igualdad y no discriminación. Este texto tiene como propósito, a partir de una revisión de los precedentes más relevantes en la materia, detallar la forma en que la Corte ha interpretado y protegido ese derecho humano.1

La igualdad, dice la Corte “deriva directamente de la unidad de la naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad de la persona [2001341]”. Además y esto es relevante para su verdadera comprensión, “su importancia resalta al ser la base y condición para el disfrute de los demás derechos y el desarrollo de la personalidad [2012363]”. Por otro lado, la igualdad formal o aquella de deriva de la ley, comprende “un mandato dirigido al legislador que ordena igual tratamiento a todas las personas en la distribución de derechos y obligaciones [2010493]”. Lo que no excluye en sí mismo la existencia de trato diferenciado, sino que implica que dicha diferenciación deba tener legitimidad constitucional.

Por su parte, la Corte ha definido la igualdad como un principio y como un derecho “de carácter fundamentalmente adjetivo que se predica siempre de algo [169877]”. En ese sentido, ese algo es un derecho humano, que podríamos llamar de contenido esencial o primario, en tanto que la igualdad se cifra en función del ejercicio de aquel. Es decir, la igualdad es instrumental para el ejercicio de otros derechos. La no discriminación es funcional a la igualdad, dígase una consecuencia de su debida aplicación o, en su defecto, una premisa para su cumplimiento.

La Corte ha dicho en diversos criterios que el derecho a la igualdad y no discriminación, transita por tres avenidas complementarias: “la necesidad de adoptar ajustes razonables para lograr una igualdad sustantiva y no meramente formal; adopción de medidas especiales o afirmativas y; análisis de actos y preceptos normativos que directa o indirectamente (por resultado), o de forma tácita, sea discriminatorios [2013487]”. En ese sentido, la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación dispone en su artículo primero que son “ajustes razonables”, aquellas adaptaciones o modificaciones necesarias y adecuadas en la infraestructura y servicios, para garantizar que las personas gocen y ejerzan sus derechos en igualdad de condiciones que los demás. Por otro lado, las llamadas “acciones afirmativas” son medidas de excepción, usualmente normativas, cuya finalidad es remediar la distorsión e inequidad histórica, estructural o cultural, en el ejercicio de un derecho humano determinado.

Por cuanto hace al tercer elemento de análisis del derecho a la igualdad y no discriminación, es necesario fragmentarlo en sus componentes para su debido estudio. Así, la discriminación normativa directa es aquella que se presenta “cuando la ley da a las personas un trato diferenciado ilegítimo [2007388]”. Es decir, la discriminación directa se presenta cuando la norma realiza una distinción injustificada en el tratamiento a grupos o personas en condiciones de hecho y de derecho similar o cuando da un trato igual a personas o grupos en circunstancias disímbolas. En esa medida, se trata de un concepto relacional o de comparación. La discriminación formal o normativa se puede presentar por exclusión tácita o diferenciación expresa [2010500]. El primer concepto se presenta cuando en un régimen jurídico de manera implícita y sin justificación, excluye de su aplicación a un determinado supuesto de hecho o un grupo de personas. Asimismo, la diferenciación expresa (o explícita) se presenta cuando se crean dos regímenes jurídicos diferenciados para supuestos equivalentes.

Por su parte, la discriminación indirecta o por resultados se da a partir de la existencia de “una norma, criterio o práctica aparentemente neutral, que afecta de manera desproporcionadamente negativa a un grupo social, en comparación con otros que se ubiquen en una situación análoga o notablemente similar [2007798]”. Es decir, la norma en apariencia es imparcial por cuanto hace al tratamiento de aquello que pretende regular, pero en su implementación o ejecución se generan circunstancias que producen una afectación desproporcionada.

Ahora bien, ante la existencia de un tratamiento normativo diferenciado, ya sea directo o indirecto, la Corte ha dispuesto que cuando una persona alega un trato discriminatorio en su contra, ésta debe proporcionar “un término de comparación, esto es, un parámetro o medida válida a partir del cual juzgará si existe o no alguna discriminación [2001342]”. De esa forma, es el quejoso el que debe de realizar el planteamiento de contraste referencial entre la circunstancia jurídica y de facto en la que se encuentra, contrastándola con aquella que supone se le debió o no de aplicar. Así, la Corte ha expresado que “la inconstitucionalidad no radica propiamente en el régimen jurídico impugnado, sino en la relación que existe entre éste y el régimen jurídico con el que se le compara [2010493]”. Se trata, pues, de un concepto relacional.

Es necesario indicar que no todo tratamiento jurídico diferente es discriminatorio en sí mismo. Es así, en tanto que no “todos los individuos deben ser iguales en todo [180345]”, es decir, existe un reconocimiento básico en relación a las diferencias consustanciales de las personas y de los grupos humanos. Lo ilegítimo es, entonces, un tratamiento desigual injustificado. Es decir, “evitar la existencia de normas que, llamadas a proyectarse sobre situaciones de igualdad de hecho produzcan, por su aplicación, la ruptura de esa igualdad, al generar un trato discriminatorio entre situaciones análogas, o bien, propicien efectos semejantes sobre personas que se encuentran en situaciones dispares [2008551]”. En ese sentido, es permisible no dar un trato igual, cuando existan diferencias relevantes y cuando haya una justificación constitucional objetiva y razonable para diferenciar el tratamiento.

Una vez planteado lo anterior, para analizar una situación de supuesta discriminación el juez constitucional debe, en primer término, establecer si existen diferencias sustantivas en el caso en concreto, que impidan la comparación y, resolver si las distinciones de trato son constitucionalmente legítimas. Para ello, existen dos niveles de análisis. El denominado escrutinio estricto y el escrutinio ordinario.2

El escrutinio estricto debe ser aplicado “siempre que la acción clasificadora del legislador incida en los derechos fundamentales garantizados constitucionalmente [169877]”. En ese sentido, las distinciones legislativas (el acto material) que se apoyan en una categoría sospechosa3 tienen una presunción de inconstitucionalidad, basado en la especial protección que se debe de dar tanto a esas personas como a sus circunstancias, que “han sido históricamente tomadas en cuenta para categorizar, excluir, marginalizar y/o discriminar a quienes las tienen o a quienes han sido asociados con estos atributos o características [2010268]. Por ello, el escrutinio estricto debe considerar que la distinción legislativa cuenta con una justificación robusta para vencer dicha presunción. Para ello, el juez debe examinar si cumple “con una finalidad imperiosa desde el punto de vista constitucional;… debe estar totalmente encaminada a la consecución de la finalidad;… y debe ser la medida menos restrictiva para conseguir la finalidad imperiosa [2010595].”4 Es decir, este examen debe realizarse cuando la norma analizada utiliza para su configuración alguna categoría sospechosa y dicha norma, tiene efectos centrales sobre los derechos humanos.

Por otro lado, el escrutinio ordinario es aquel que se da cuando la norma revisada no incide sobre ninguna categoría sospechosa.5 Siendo así, el juez debe realizar un examen más laxo que aquel del escrutinio estricto. En este caso, “basta con examinar si el establecimiento de la clasificación analizada persigue una finalidad constitucionalmente admisible; si resulta racional para su consecución; y, si constituye además, un medio proporcional que evita el sacrificio innecesario de otros bienes y derechos [161302]”.6 Ahora, con independencia del nivel de escrutinio que se utilice, el análisis de proporcionalidad de la medida de que se trate, es decir, para considerar si la norma no tiene defectos de supra o infra inclusión, se le ha denominado principio de razonabilidad, al vínculo entre la “relación lógica y proporcional entre los fines y medios de una medida [2007923]”, para que el Juez le otorgue legitimidad.  Como corolario, habría que agregar que los derechos humanos de igualdad y no discriminación, gozan de eficacia horizontal, es decir, que son oponibles tanto a instituciones del Estado como a particulares.

Lo anterior, es la manera conceptual en que la Suprema Corte de México ha articulado la doctrina jurisprudencial en materia del derecho a la igualdad y no discriminación. Desde sus definiciones más básicas, hasta sus clasificaciones normativas y configuración interpretativa. Sin embargo, mal haríamos en pensar que un desarrollo tan minucioso como el aquí expuesto, es suficiente para acabar con la discriminación en nuestro país. Es un gran avance que el máximo tribunal del país desarrolle de manera tan puntual el mecanismo de protección de este derecho humano y sin embargo, la discriminación en México es una realidad cotidiana. Debemos pues, no solo acudir al derecho sino a otras ramas del conocimiento (sobre todo humanista) para derribar esas barreras que nos mantienen en el retraso de la desigualdad.

Gonzalo Sánchez de Tagle. Abogado constitucionalista. Twitter: @gstagle


1 Por razones de economía, las referencias a los precedentes jurisprudenciales se harán únicamente con el número de registro del IUS correspondiente a la tesis aislada o jurisprudencia, luego de la cita específica.

2 Esta diferencia en el análisis constitucional parte del principio democrático y de división de poderes, bajo los cuales, las diversas facultades de creación normativa de los poderes públicos, comprenden diferentes grados de libertad de configuración. Así, en algunos casos tienen un margen acotado cuando se trata de derechos humanos, en otros tienen un margen amplio, como es el caso tributario, política económica o presupuestal.

3 Son categorías sospechosas los criterios mencionados en el último párrafo del artículo 1º de la Constitución: el origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas. Y, a su vez, que la norma legal analizada tenga una proyección central sobre los derechos humanos garantizados por la Constitución.

4 Se trata de un examen de proporcionalidad estricto, que se compone de un análisis constitucional de legitimidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido.

5 Es el caso de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores [161222 y 161364].

6 La diferencia entre el escrutinio estricto y el ordinario, en relación a su examinación constitucional, es que en el segundo, no se realiza un examen de idoneidad y necesidad, sino de mera instrumentalidad, para perseguir una finalidad constitucionalmente admisible.

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Ante los debates que se han generado a partir de concepciones encontradas en materia del derecho a un modo diferente de vida y al matrimonio entre personas del mismo sexo, con todas las consecuencias jurídicas que ello implica, se ha utilizado una sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos (Corte Europea o Tribunal de Estrasburgo) de forma sesgada e incorrecta. Contrario a lo que se ha argumentado, la Corte Europea sí reconoce el derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo; como también lo hace de personas transgénero.1 Sin embargo, el análisis del caso debe ser contextualizado en la realidad europea, pues sus dictados no necesariamente siguen la misma lógica que otras cortes de derechos humanos, como la Interamericana.2

matrimonio-igualitario

En la sentencia del caso Schalk & Kopf vs Austria del 24 de junio de 2010, el Tribunal de Estrasburgo resolvió un caso de discriminación a una pareja homosexual, a la cual las autoridades austriacas no permitieron contraer matrimonio, en tanto que en la época de la denuncia, el supuesto no se encontraba previsto en la legislación local. Los hechos del caso sucedieron como usualmente ocurren en situaciones similares. Una pareja homosexual solicitó ante las autoridades austriacas el registro de matrimonio, que les fue negado frente al argumento que el matrimonio en Austria solo estaba reconocido para dos personas de sexo diferente. Una vez superados los requisitos convencionales de agotamiento de recursos internos, los afectados denunciaron al Estado austriaco ante la Corte Europea, por violación a los derechos humanos contenidos en los artículos 8,3 124 y 145 del Convenio Europeo de Derechos Humanos: a la no discriminación, al respeto a la vida privada y al desarrollo de vida en familia.

Al analizar la jurisprudencia de la Corte Europea, es fundamental tener en cuenta que se trata de instituciones supranacionales (o intergubernamentales) cuya finalidad, además de proteger los derechos humanos, busca generar precedentes normativos de aplicación general a toda la comunidad. Para ello, es común leer en sentencias que el Tribunal de Estrasburgo se refiera al “consenso” de la comunidad. Es decir, al hecho que exista una tendencia generalizada en la región sobre el reconocimiento, alcances y tratamiento de un derecho humano determinado.

Ante ello, el propio Tribunal Europeo ha desarrollado in extenso el concepto de “margen de apreciación”, que implica dentro de la lógica de diversidad de los países miembros al Consejo de Europa, deferir determinados criterios en materia de derechos humanos a las autoridades de los Estados nacionales, sobre todo en materia de reparación, reconocimiento y extensión del ejercicio de los derechos humanos, como presupuesto de la diversidad regional en la materia. En esa medida, el margen de apreciación opera sobre la premisa de un piso común y las particularidades pueden ser decididas por los estados sujetos a la competencia contenciosa del Tribunal de Estrasburgo.6

Dicho lo anterior, la Corte Europea decidió que el Convenio Europeo de Derechos Humanos no obliga a las partes a reconocer el derecho al matrimonio de personas del mismo sexo. Estableció que a la fecha de su pronunciamiento, no existía un consenso sobre la materia y, sobre todo, que se trata de un tema que deben decidir los Estados con base en el margen de apreciación. Una cosa es que haya resuelto que el Convenio no obliga a los Estados y otra muy distinta que no reconoce los derechos al casarse y a formar una vida familiar referidos en su artículo 12. Y lo decidió así, en atención a lo siguiente:

1.- En primer lugar, debido a que en el año 2010, Austria aprobó una legislación que permite a las personas del mismo sexo formar uniones civiles, prácticamente idénticas al matrimonio, a través del Registered Partnership Act. Por lo que consideró, que dentro del margen de apreciación de Austria en un tema como el que se trata, el Estado ya había cumplido con la obligación de dar un trato similar a circunstancias de hecho y de derecho iguales. Dígase, a reconocer la unión civil entre personas del mismo sexo.

2.- Entre otras cosas, resolvió que cualquier tipo de pareja, incluidas las homosexuales, tienen derecho a la vida privada, lo mismo que el derecho a realizar vida de familia. Asimismo, precisó que tanto las parejas de distinto como del mismo sexo, son igualmente capaces de llevar relaciones estables y comprometidas, por lo que están en una situación similar en cuanto a su reconocimiento legal y protección jurídica de sus derechos a formar una familia.

3.- Que en el caso Christine Goodwin citado, la inhabilidad de cualquier pareja para procrear, no puede ser un elemento que per se elimine el derecho a contraer matrimonio.

4.- Y que cuando legalmente se hace una diferenciación ante situaciones de hecho iguales o similares, se debe fundar y motivar bajo reglas de proporcionalidad, necesidad e idoneidad. Es decir, a partir de un bien jurídico tutelado definido por el Estado, el trato diferenciado debe ser justificado plenamente y acorde con el fin que se protege y la necesidad atribuida.

En esa medida, la Corte Europea resolvió otorgar margen de apreciación al Estado, sobre la premisa de que ya existía, al tiempo de emitir la sentencia, una figura igual o similar en grado de aproximación al matrimonio entre personas de diferente sexo, en donde las diferencias materiales y familiares (o paternales) eran menores. Lo que no implica que no reconozca el derecho de personas del mismo sexo a contraer matrimonio, sino que la lógica del Tribunal de Estrasburgo es deferir, cuando se pueda, a la legislación local para garantizar ese derecho fundamental y, en esa medida, reconoció el derecho de dos personas del mismo sexo a contraer matrimonio.

Gonzalo Sánchez de Tagle. Abogado constitucionalista. Twitter: @gstagle

 


1 Christine Goodwin v. the United Kingdom [GC], no. 28957/95, ECHR 2002-VI.

2 Como lo ha resuelto en casos similares la Corte Interamericana, en Atala Riffo y Niñas vs. Chile y Bulacio vs. Argentina.

3 Artículo 8.1.- Toda persona tiene derecho a al respeto a su vida privada y familiar, de su domicilio y correspondencia.

4 Artículo 12.- A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho.

5 Artículo 14.- El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.

6 Para estos efectos, es importante tener en cuenta, además, que la Corte Europea de Derechos Humanos es parte del Consejo de Europa a la que pertenecen 47 países, dentro de los cuales hay muchos que no son parte de la Unión Europea, como Rusia o Turquía. Por ello, se torna tan importante el consenso y el margen de apreciación, como elemento de eficacia tanto de las resoluciones como de legitimización de la propia Corte

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Si los derechos humanos reconocidos en tratados internacionales son parte material de la Constitución, no es una cuestión de jerarquías; porque si la propia Constitución los reconoce como derechos constitucionales, entonces se trata sólo de preferir el más protector a la persona, porque todos, formalmente constitucionales o no, son derechos humanos de rango constitucional.

Demonstrations in Morocco

La discusión de la Suprema Corte de Justicia en torno a la contradicción de tesis 293/2011, nos deja cuatro reflexiones principales: 1) el fondo de lo resuelto, es decir, la vigencia efectiva de los derechos humanos reconocidos en tratados internacionales; 2) el entendimiento e interpretación que los ministros hacen y tienen del derecho internacional de derechos; 3) el papel que juega la propia Suprema Corte en la democracia mexicana; y, 4) la vinculatoriedad de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos en que México no sea parte. Analizaré únicamente al primero y tercero de los puntos mencionados, por su íntima relación.

El primer punto relativo a la posición de los derechos humanos reconocidos en tratados internacionales, consisten en que los ministros se decantaron por una interpretación intermedia y de consenso en el tema de fondo. Es decir, resolvieron que los derechos humanos reconocidos en tratados internacionales son derechos constitucionalizados, dando pauta al “bloque de constitucionalidad”, “parámetro de control de regularidad constitucional” o simplemente se “conserva el rango constitucional de los derechos humanos de fuente internacional”.

Sin embargo, agregaron que las restricciones contenidas en la propia constitución prevalecerán sobre el contenido de los derechos humanos reconocidos en tratados internacionales y, por su puesto, de los derechos reconocidos en la propia constitución. Ello, principalmente con base en la última norma prevista en el artículo 1º de la constitución: “cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece”.

Comparto de alguna forma las conclusiones del ministro Cossío, por cuanto hace a que con esta decisión se desdibuja el principio pro persona, sobre la premisa básica consistente en que, si no se habla de jerarquía en materia de derechos humanos (todos los derechos humanos son iguales, con independencia de su origen), entonces, no tiene sentido reconocer la superioridad de las restricciones o limitaciones de la constitución sobre el ejercicio de los derechos humanos. Es decir, se desdibuja el principio rector de la reforma constitucional del 2011 de situar a la persona en el centro absoluto del Estado (darle privilegio, siempre, a la norma o interpretación más protectora), en tanto que se estará a las restricciones constitucionales, cualquiera que estas sean.

Ahora bien, más allá de la jerarquía, coordinación, armonización o bloque de constitucionalidad que implica el reconocimiento de la constitucionalización material de los derechos humanos reconocidos en tratados internacionales y las restricciones constitucionales, el debate de fondo, se centró en el papel que juega la Suprema Corte frente al poder revisor de la constitución y, en general, en la democracia constitucional.

En primer término, los derechos humanos más allá de ser parte consustancial del ser humano, que permiten el desarrollo de la persona y reconocen su dignidad, implican una parte esencial, sino es que toral, dentro de la democracia constitucional, toda vez que constituyen límites estrictos, que no absolutos, del actuar del Estado.

Durante las cinco sesiones del pleno, se habló del poder reformador de la constitución, del principio democrático y deliberativo que subyace en una reforma constitucional (contrario a la aprobación de los tratados internacionales) y a la deferencia que el poder judicial debe tener con el legislador constitucional. De esa forma, la deferencia al legislador, en este caso constitucional, implica que quien impone los límites, es la mayoría democrática. Asimismo, el ejercicio y los límites de los derechos fundamentales, no está en manos del poder judicial, sino del poder legislativo, precisamente, por el valor democrático que comprende el texto constitucional.

En ese sentido, el ministro Gutiérrez Ortiz Mena manifestó:[1]

…estamos ante una ponderación de derechos, y en esa ponderación de derechos, me parece que tenemos que darle una deferencia al Constituyente permanente de manera indefectible, pero eso no quita que no estamos ante una jerarquía de normas, estamos ante normas indivisibles que se tienen que ponderar con otros derechos, y no hay una expulsión, como lo habría en un análisis formal de jerarquía de normas.

Por su parte, la ministra Sánchez Cordero refiere:[2] “…hacer perder soberanía al Estado, restarle deferencia al Legislador o convertir esta Suprema Corte de Justicia en un súper poder, de ninguna manera.”

De otro lado, la ministra Luna Ramos destacó que:[3] “…yo creo que la deferencia al Constituyente permanente, en mi opinión es precisamente respetar la facultad que tiene para reformar la Constitución”.

Finalmente, el ministro Pérez Dayán expresó:[4] “…hay una deferencia hacia el Constituyente para el caso de las antinomias…”.

Con independencia a la forma en que salga el engrose de la contradicción de tesis 293/2011, y la tesis de jurisprudencia que se desprenda de ésta, estas alusiones a la deferencia al poder revisor de la constitución, implican, cuando menos, tres puntos:

1.- Que la mayoría democrática, a despecho de las minorías, puede determinar la restricción al ejercicio de los derechos humanos.

2.- Que el principio por persona no es una superestructura constitucional, en el rango de lo indecidible en democracia, sino que el legislador constitucional puede limitar el ejercicio de los derechos humanos, a costa de los principios de progresividad, indivisibilidad e interdependencia.

3.- La Suprema Corte perdió una oportunidad histórica de resolver que los derechos humanos, es decir, la dignidad de la persona, están en el centro absoluto del quehacer del Estado mexicano y, así, de cumplir con su función no solo de intérprete de la Constitución, sino su defensor. En este caso, defensor del principio por persona.

Lo anterior es reflejo del resultado al que arribaron en consenso los ministros, al establecer que los derechos humanos reconocidos en tratados internacionales, son derechos constitucionales, pero que estarán sujetos a las restricciones que imponga el propio pacto federal, es decir, deferir al legislador constitucional.

El ex ministro presidente de la Corte Suprema de Justicia de Israel Aharon Barak, dijo que la deferencia al legislador, es “evadir la responsabilidad de juzgar”. Sin embargo, consciente de que estos temas son siempre sujetos a interpretación y opinión, concluyo con un comentario que hizo el Ministro Gutiérrez Ortiz Mena: “A mí me parece que sin lugar a dudas, éste no es el fin del debate, yo creo que este debate va a marcar la Décima Época, me parece que es una plataforma de entendimiento inicial y común.”[5]

 

Gonzalo Sánchez de Tagle. Abogado constitucionalista. Twitter: @gstagle


[1] Pg. 54 de la versión estenográfica de la sesión del 27 de septiembre de 2013.

[2] Pg. 29 de la versión estenográfica de la sesión del 29 de septiembre de 2013.

[3] Pg. 39 de la versión estenográfica de la sesión del 29 de septiembre de 2013.

[4] Pg. 41 de la versión estenográfica de la sesión del 29 de septiembre de 2013.

[5] Pg. 14 de la versión estenográfica de la sesión del 3 de septiembre de 2013.

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