Han transcurrido varios días desde que concluyó la consulta nacional sobre el Nuevo Aeropuerto Internacional de México (NAIM). Tras todo lo que se ha dicho en torno al proyecto y a la consulta, quisiera centrar la atención en un tema que ha sido pasado (casi) por alto en todas las discusiones: la relación entre el NAIM, la consulta y los derechos humanos. El día 1 de la consulta, al emitir su voto, el presidente electo Andrés Manuel López Obrador arengó a favor de la consulta, bajo el estandarte de la democracia. Decidamos entre todos cómo resolver el problema de la saturación del actual aeropuerto”, tuiteó junto con un video donde llamaba a no tener miedo de la democracia participativa.1

En las democracias, la participación colectiva y la regla de la mayoría constituyen generalmente la fuente de legitimación de las decisiones: la representación política (los cargos de elección popular). Esto se debe a que los representantes que toman las decisiones son electos por la mayoría. En la democracia participativa, esto ocurre debido a que la ciudadanía participa en la toma de las decisiones políticas. Sin embargo, en las democracias las mayorías no necesariamente tienen que ser la fuente de legitimación de todo tipo de decisiones.

Esto es lo que Luigi Ferrajoli ha denominado como esfera de lo indecidible2 al conjunto de principios que, en democracia, están sustraídos de la voluntad de las mayorías.3 En estos casos, la representación política, aunque legitima ciertas funciones de gobierno, no habilita la interferencia de la esfera de lo indecidible, cuya legitimación –señala este autor- es contra-mayoritaria. Lo anterior significa que por más que se apele a las mayorías para decidir sobre un determinado asunto, los poderes públicos deben sujetar su decisión a lo previsto en la Constitución, cuyos principios no son otros que la garantía de los derechos fundamentales. Es precisamente la sujeción a esas garantías la fuente para la legitimidad democrática en asuntos que involucran a los derechos fundamentales.4

La opción del NAIM en Texcoco, como parte de la consulta, va en contra de tales garantías constitucionales. Lo anterior se debe a que en las casi dos décadas, desde que se presentó el proyecto del NAIM en Texcoco, éste ha acumulado una serie de violaciones a derechos humanos y principios fundamentales que forman parte de la esfera de lo indecidible y, por ello, debieron llevar a la exclusión de la opción de Texcoco como viable y legítimamente consultable en la forma en que se hizo.

El historial de violaciones e irregularidades se remonta hasta el 2001, cuando los dueños de las tierras y los afectados no fueron informados ni consultados respecto de la expropiación de las tierras para el proyecto del NAIM.5 La estigmatización, criminalización y hostigamiento fue la política desplegada por el Estado-6 La resistencia local y la presión nacional e internacional llevaron a la abrogación de los decretos expropiatorios en agosto de 2002, pero la agresión a activistas y organizaciones continuó y terminó en violentas represiones en mayo de 2006. Diversas investigaciones e informes llegaron a la conclusión que en esas fechas se perpetraron violaciones graves a los derechos humanos.7 En una audiencia llevada ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), el Estado mexicano reconoció su responsabilidad internacional ante tales violaciones.8 Finalmente, en el nuevo proyecto del NAIM, lanzado en 2014, la participación pública y consulta con las personas afectadas fueron –de nueva cuenta- ausentes o por lo menos, simuladas.9

Frente al quantum de violaciones a derechos humanos probadas y reconocidas por el Estado mexicano en el caso del NAIM, cabe preguntarse por qué incluir el proyecto de Texcoco en un ejercicio de consulta como el llevado a cabo a fines de octubre pasado. Para esto volvamos a Ferrajoli. Trasladado al ámbito mexicano, la esfera de lo indecidible implica que las decisiones relativas a los derechos humanos no pueden, ni deben, someterse a la decisión mayoritaria, pues la forma de decisión (y, por tanto, de actuación) de las autoridades se encuentra establecida en la Constitución federal. En ese sentido, el artículo 1 constitucional establece parámetros hermenéuticos y de actuación en materia de derechos humanos. Según dichos parámetros, todas las autoridades tienen la obligación de: promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos. De igual manera, frente a violaciones a derechos humanos, se encuentran obligadas a prevenir, investigar, sancionar y reparar tales violaciones, lo que debe incluir, entre otras, la restitución en los derechos vulnerados y la no repetición de las violaciones cometidas.10

De lo anterior se desprende que, el parámetro para valorar la legitimidad de decisiones que involucran a los derechos fundamentales, es pues, un parámetro constitucional, y no uno de naturaleza democrática.11 Sin embargo, el gobierno de transición parece no entender la diferencia entre legitimidad democrática (formal) y legitimidad constitucional (sustancial), pues, en vez de ajustarse a tales parámetros constitucionales (al demandar o comprometerse con las sanciones y reparaciones de las violaciones e irregularidades relacionadas con el NAIM, o buscar garantizar de forma efectiva los derechos humanos involucrados), optó por incluir a Texcoco dentro de las dos opciones sujetas a consulta pública “democrática”.

Como consecuencia, el asunto se tornó en un lugar común y no en una decisión de derechos humanos fundamentales. Frente a un caso donde la autoridad tenía parámetros constitucionales expresos de actuación, llevar al foro público la toma de decisión sobre el NAIM en Texcoco añadió elementos extraños (desde los económico-utilitaristas hasta las más burdas opiniones “políticas” y clasistas) que no deberían formar parte del debate y que, sobre todo, desdibujaron el elemento central que se debía salvaguardar: la protección de los derechos humanos de las y los afectados. En su lugar, la consulta colocó de nueva cuenta a los activistas y a las organizaciones en una posición donde tenían que justificar ante la opinión pública aspectos que no ameritaban justificación. Lo único que esto logró fue reactivar la estigmatización y el hostigamiento de la que ya habían sido objeto en el pasado. Esto resulta contrario a las garantías de reparación y no repetición de violaciones a derechos.

De esta manera parece que con la consulta, el gobierno de transición busca dar un “borrón y cuenta nueva” a las violaciones e irregularidades cometidas.12 De confirmarse este curso de acción, eso implicaría que el asunto del proyecto del NAIM en Texcoco quedaría zanjado por el próximo gobierno, a pesar de no haber sido investigado, sancionado, ni reparado las violaciones cometidas en 2001, 2006 y 2014, las cuales van desde la falta de consulta y participación, hasta casos de tortura y violencia sexual contra las mujeres.

Inclusive, al reconocer la existencia un derecho humano a la participación pública en asuntos medioambientales,13 la consulta no se ajustó a ninguno los parámetros que lo conforman:14 fue desarrollada por funcionarios electos que aún no entran en funciones (incluso participaron particulares)15 y, por lo mismo, no podían ser sujetos a control judicial; la difusión de la información no fue eficaz ni oportuna (pues todavía horas antes de iniciarse la consulta se dio a conocer un último estudio relacionado con una de las opciones);16 con todo y los cuestionamientos sobre su metodología,17 la consulta se abrió a toda la población y no sólo a las personas afectadas –únicas legitimadas según los estándares de la materia. Curiosamente, la actual administración refiere que el proyecto en Texcoco también cumplió con consultar a la población, aunque dicha “consulta” fue igualmente ineficaz.18 La realidad es que ambos procesos fueron ilusorios, pues con las irregularidades referidas en ninguno se otorgó una genuina y efectiva participación de las y los afectados.

En suma, con tal consulta, el gobierno de transición confunde la fuente de legitimación de ciertas decisiones políticas (la democracia participativa), con la fuente de legitimación de decisiones sobre derechos humanos y fundamentales (la garantía de los parámetros constitucionales). Con ello, la esfera de lo indecidible fue puesta a discusión bajo la idea de que la participación pública decidiría y legitimaría la resolución en torno al NAIM, a pesar de acumularse violaciones a derechos humanos que, a la fecha, se mantienen sin reparación.

Estas implicaciones  no son menores y no deben ser tomadas como una mera crítica politizada o ideologizada. Antes bien, frente a la existencia de más de 500 conflictos socioambientales en el país,19 donde muchos de ellos estriban fundamentalmente en el hecho de que las comunidades (muchas de ellas indígenas) afectadas son sometidas a desposesión mediante procesos nulos o artificiosos de participación y consulta,20 es necesario asumir un escrutinio fuerte de cumplimiento de los estándares constitucionales, que se traduzcan, ya no más en ejercicios artificiales de garantía, sino en verdaderas acciones públicas que permitan la realización de derechos humanos. Esto es aún mas importante si recordamos que, conforme al Proyecto de Nación 2018-2024, la próxima administración pretende seguir impulsando modelos de desarrollo basados en grandes proyectos (tales como el tren peninsular o el corredor transísmico), que desde luego tendrán impactos en los derechos humanos de diversos segmentos de la población.

Así como es encomiable que la próxima administración abra espacios para la participación, también debe ser correlativo la exigencia y el escrutinio de dichos esfuerzos. Frente a ello, la futura administración tiene el reto de conjugar la legitimidad democrática con la legitimidad constitucional, pero siempre teniendo la claridad de que los procedimientos democráticos sólo son posibles si se garantiza la vigencia de las precondiciones y condiciones de la democracia. Es decir, la esfera de lo indecidible. Pareciera que se perdió el rumbo con la inclusión de una opción –el NAIM en Texcoco- la cual ha contravenido ominosamente la esfera a la que alude Ferrajoli, y parece que la decisión no correspondía a un parámetro de legitimidad democrática sino a uno de garantía de derechos humanos.

Guillermo Torres Domínguez. Licenciado en Derecho. Cuenta con estudios de Maestría en Derecho (UNAM) y de Especialidad en Justicia Administrativa (Centro de Estudios del Tribunal Federal de Justicia Administrativa). Miembro del Grupo Interdisciplinario de Investigación sobre Teoría Crítica de la Producción Jurídica Transnacional (CEIICH-UNAM). Actualmente trabaja como abogado senior en una ONG de derechos humanos.


1 https://twitter.com/lopezobrador_/status/1055470045873299456.

2 La esfera de lo indecidible no es una categoría exenta de cuestionamientos (Véanse Ana M. Alterio, 2011, “La ‘esfera de lo indecidible’ en el constitucionalismo de Ferrajoli: un análisis crítico”, en Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política, núm. 13, pp. 3-36; Pedro Salazar, 2006, La democracia constitucional. Una radiografía teórica, México, Fondo de Cultura Económica, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM). La postura de Ferrajoli se alinea con las propuestas “elitistas” o de “constitucionalismo fuerte” de modelo institucional (con un papel central del derecho como criterio de corrección y la relevancia del poder judicial como garante de los derechos), que se contrapone con un “constitucionalismo débil” o modelo deliberativo, fundado esencialmente en el modelo normativo de la democracia deliberativa. Sin embargo, también esta postura está sujeta a críticas (Véanse Alejando Monsiváis, 2006, “Democracia deliberativa y teoría democrática: una revisión del valor de la deliberación pública”, Revista Mexicana de Sociología, vol.68,núm. 2, pp. 291-330; Iris Marion Young, 2001, “Activist challenges to deliberative democracy”, Political Theory, vol. 29, núm. 5, pp. 670-690). No es nuestra intención ahondar en estas discusiones, pero podríamos llegar al acuerdo de que, frente a un debate no concluido, la categoría “esfera de lo indecidible” nos ayuda metodológicamente a dar cuerpo a las ideas que aquí se plantean, máxime que responden al modelo de estado constitucional de derecho que se intenta construir en México.

3 Luigi Ferrajoli, 2008, Democracia y Garantismo, Madrid, Trotta, p. 102.

4 Luigi Ferrajoli, 2008, “La esfera de lo indecidible y la división de poderes” (trad. de Miguel Carbonell), Estudios Constitucionales, año 6, núm. 1, pp. 337-343.

5 Lo cual incluyó detenciones arbitrarias, cateos, órdenes de aprehensión, hostigamientos, amenazas, agresiones y lesiones contra activistas y organizaciones sociales. Centro de Derechos Humanos “Miguel Agustín Pro Juárez” A.C., 2006, Atenco: Estado de derecho a la medida, México, Centro de Derechos Humanos “Miguel Agustín Pro Juárez” A.C., p. 5. Rafael Alfaro, Francisco Guízar, Ivonne Vizcarra, “El traslado fallido del Aeropuerto Internacional de la Ciudad de México a Texcoco”, Argumentos, año 24, núm. 65, pp. 305-306.

6 Centro de Derechos Humanos “Miguel Agustín Pro Juárez” A.C., ibíd., p. 6.

7 Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2006, Recomendación 38/2006, México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, p. 1660. Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2009, Sentencia dictada por el Tribunal Pleno en el dictamen que valora la investigación constitucional realizada por la Comisión designada en el expediente 3/2006, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2015, Informe No. 74/15, Caso 12.846, Fondo. Mariana Selvas Gómez y otras, Washington, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, párr. 418.5.

8 Animal Político, “México acepta responsabilidad por tortura en Atenco, pero justifica violencia contra manifestantes”, 17 de noviembre de 2017. Aunque lo ocurrido en 2006 tuvo su origen en hechos distintos al del conflicto de 2001, existen pruebas que acreditan que los casos de agresiones contra mujeres se dieron a consecuencia de encontrarse vinculadas con el Frente de Pueblos en Defensa de la Tierra. Véase Comisión Nacional de los Derechos Humanos, cit., p. 13.

9 Jazmín Cuevas, 2018, “EL NAIM y su traje a la Medida”, Horizontal, México.

10 Sobre el tema, véase Sandra Serrano, 2013, “Obligaciones del Estado frente a los derechos humanos y sus principios rectores: una relación para interpretación y aplicación de los derechos”, en Eduardo Ferrer Mac-Gregor et al., Derechos humanos en la constitución: Comentarios de jurisprudencia constitucional e interamericana, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Fundación Konrad Adenauer, t. I, pp. 91-132.

11 Pedro Salazar, 2006, La democracia constitucional. Una radiografía teórica, México, Fondo de Cultura Económica, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, p. 269.

12 Forbes, “Se respetarán contratos e inversiones del nuevo aeropuerto: AMLO”, 18 de octubre de 2018. El Universal, “Equipo de AMLO alista defensa legal tras cancelar aeropuerto en Texcoco”, 30 de octubre de 2018. Cabe señalar que la organización PODER ha identificado una serie de irregularidades en materia de opacidad en los contratos y sobrecostos. Véase PODER, 2018, Torre de Control. Inclusive, se han llegado a plantear “usos alternativos” de los espacios ya construidos, sin ninguna referencia a las remediaciones a los daños ambientales y sociales ya generados.

13 La Suprema Corte de Justicia de la Nación recientemente se ha pronunciado sobre el reconocimiento de dicho derecho en México. Véase PODER, 2018, “Por primera vez en México se reconoce participación de comunidades no indígenas en temas medioambientales”.

14 Tales parámetros comprenden: que la participación pública, en tanto derecho humano, debe ser garantizada por el Estado, (esto es, sus funcionarios), y no por particulares; que la participación pública debe basarse en información eficaz y oportuna sobre el proyecto o actividad correspondiente, y que las personas afectadas o potencialmente afectadas por el proyecto o actividad son a quienes debe consultarse, y no a toda la población. Finalmente, que frente a irregularidades en el proceso de participación, las personas interesadas tienen a su disposición mecanismos judiciales. Véanse los artículos 2.5, 6.2 y 9.2 del Convenio sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente (Convenio de Aarhus).

15 Como la Fundación Arturo Rosenblueth.

16 Sin Embargo, “Jiménez Espriú presenta estudio a horas de la consulta del NAIM: ‘Santa Lucía y Texcoco son viables’”, 24 de octubre de 2018.

17 Sebastián Garrido, 2018, “Los municipios de la consulta del aeropuerto</”, Nexos.

18 Mediante una reunión pública de información establecida por la ley ambiental, que se habría llevado a cabo en Ecatepec y el sondeo realizado según el Plan Maestro Social. Ni la reunión pública de información ni el sondeo se ajustan a los parámetros internacionales en materia de participación pública en asuntos medioambientales, en los términos referidos.

19 Unión de Científicos Comprometidos con la Sociedad, “Mapeando las injusticias ambientales en México”, 16 de marzo de 2018.

20 Véanse, por ejemplo, Naciones Unidas, Asamblea General, “Informe de la Relatora Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas sobre su visita a México”, A/HRC/39/17/Add.2, 28 de junio de 2018; e “Informe del Grupo de Trabajo sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas acerca de su misión a México”, A/HRC/35/32/Add.2.

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La expedición de la Ley de Seguridad Interior (LSI) constituye un nuevo espacio de lucha para las mujeres y las defensoras de derechos humanos por su derecho a una vida libre de violencia. A pesar de que dicha ley resulta violatoria de sus derechos humanos, la lucha de las mujeres desde el ámbito jurídico se podría enfrentar a obstáculos legales que, de no ser salvados por los tribunales, les impedirán a ellas cuestionar la validez de dicha norma. Con ello, se verían anulados sus derechos de acceso a la justicia, a la participación en asuntos públicos y, lo más importante, a una vida libre de violencia; perpetuando así, prácticas de violencia estructural e institucional en México.

Ya desde fines de la década de los 80, las teorías feministas señalaron que el Estado y los derechos son masculinos.1 Con dicha expresión, las feministas denunciaban el papel que el Estado y la ley juegan en la reproducción de prácticas de dominación y de invisibilización de la mujer. Una de las expresiones más graves y evidentes de esa subordinación es la violencia estructural de la que las mujeres han sido víctimas en sus vidas, sus cuerpos y sus personas. Tal violencia ha sido –por mucho tiempo– tolerada o auspiciada por y desde el Estado y el derecho. Se trata, pues, de una violencia institucional.

De acuerdo con la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la violencia institucional son los actos u omisiones de servidores públicos, de cualquier orden de gobierno, que tengan como fin “dilatar, obstaculizar o impedir el goce y ejercicio de los derechos humanos de las mujeres así como su acceso al disfrute de políticas públicas destinadas a prevenir, atender, investigar, sancionar y erradicar los diferentes tipos de violencia”.

La LSI es un ejemplo típico de violencia institucional. En tanto se trata de una medida legislativa que mediante la instrumentación de “acciones de seguridad interior” permite la intervención de las Fuerzas Armadas en labores de seguridad ciudadana.2 Además, la LSI proporciona un sustento legal para la política de militarización de la seguridad ciudadana iniciada hace más de diez años. Sobra decir que existe un lamentable mare magnum de casos que evidencian que la militarización de la seguridad ciudadana sólo favorece la reproducción de la violencia estructural contra las mujeres y aumenta la impunidad. Con ello, la LSI es parte de una política pública que, lejos de erradicar los diferentes tipos de violencia contra las mujeres, perpetúa prácticas que respaldan la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer: la normalización de prácticas como desapariciones forzadas, violaciones sexuales, agresiones físicas, torturas físicas y psicológicas y detenciones arbitrarias a las que son sometidas las mujeres por elementos castrenses que intervienen en labores de seguridad;3 a lo que se le suma la falta de acceso a la justicia y a mecanismos de reparación por la violencia sufrida.4

Requiere especial atención, la vulnerabilidad en que se encuentran las mujeres defensoras de derechos humanos, quienes en el contexto de militarización son agredidas, amenazadas, acosadas y hostigadas como una consecuencia directa a su labor.5 De esta manera, subsisten los patrones de impunidad antes referidos. Por ejemplo, en un periodo de tres años, de 2012 a 2014, la tasa de agresiones contra defensoras se incrementó en un 261% y hubo un sustancial incremento en las agresiones con un componente de género.6

Es un hecho que la violencia contra la mujer limita total o parcialmente el goce y ejercicio de sus derechos y libertades.7 Una ley como la LSI, que incide innecesariamente en una amplia gama de derechos, permitirá que se sigan replicando patrones de violencia en el desarrollo de la función de seguridad ciudadana; esto por el alto grado de ambigüedad de sus términos, la falta de transparencia y rendición de cuentas en su aplicación, la ausencia de parámetros objetivos, materiales y temporales de las acciones, y la participación de cuerpos militares que no están capacitados para la protección de civiles. Además, impactará de manera diferenciada en la vida, la integridad, las libertades y derechos de las mujeres –incluyendo su derecho a defender derechos humanos.

Es por esos motivos que la LSI obstaculiza e impide el goce y el ejercicio de los derechos humanos de las mujeres. A pesar de que el Estado mexicano ha asumido obligaciones específicas para asegurarles su derecho a una vida libre de violencia y discriminación, la LSI no hace nada para evitar que las prácticas discriminatorias y violentas ya observadas en el pasado sean prevenidas, sancionadas y erradicadas.

Por un lado, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés) y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém do Pará), ambas obligatorias para México, contienen disposiciones que se traducen en deberes estatales de respeto (abstención por parte del Estado y sus agentes sobre cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer), protección (prevenir actos de violencia contra la mujer por particulares y agentes estatales) y de garantía (tomar todas las medidas administrativas, legislativas y judiciales apropiadas para proteger y preservar los derechos de las mujeres, incluyendo su reparación). Es particularmente ilustrativa la obligación del Estado de “tomar las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes o reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer”.8 Por otro lado, la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia dispone que los tres órdenes de gobierno tienen la obligación de organizarse y de ser capaces de asegurar, en el ejercicio de sus funciones de poder público, el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia.9

Aun con todas esas normativas, dichas obligaciones han sido pasadas por alto en la LSI. En tanto que carece de salvaguardas, de medidas, de garantías y de responsabilidades tendientes a evitar que las autoridades encargadas de aplicar las acciones de seguridad interior desarrollen cualquier acción u omisión que violente a las mujeres. Si, como ya lo señalamos, los contextos de militarización favorecen la violencia contra la mujer, la ausencia de garantías legales en la LSI completa el ciclo de violencia institucional que desde 2006 se vive en el país. Todo ello contribuye al sostenimiento de la violencia estructural contra las mujeres.

Frente a esta ominosa situación, cabe preguntarse qué alternativas tienen las mujeres para lograr la exigibilidad de su derecho a una vida libre de violencia. La LSI constituye un trascendental examen del grado de asimilación de las reformas constitucionales de 2011 en materia de amparo y de derechos humanos, así como de solidez y de independencia de la judicatura mexicana a partir de dichas reformas. El resultado del análisis de la constitucionalidad de la LSI constituirá un punto de inflexión positivo o negativo para el país y para la protección y garantía de los derechos de las mujeres, según el tipo de precedentes que lleguen a emitirse.

A inicios de febrero de este año, un grupo de defensoras de derechos humanos, que forman parte del Proyecto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ProDESC), interpuso un amparo indirecto en contra de la LSI. Con el reciente antecedente de al menos media docena de acciones desechadas al ser promovidas por partes no legitimadas,10 las quejosas impugnaron la LSI en su doble carácter de mujeres y de defensoras de derechos humanos; alegando el incumplimiento del Estado Mexicano a sus obligaciones relacionadas con el aseguramiento de una vida libre de violencia contra las mujeres.

Es previsible que la batalla jurídica emprendida por las defensoras se enfrente a una multiplicidad de obstáculos legales. Las quejosas, en concreto, buscan revertir dos obstáculos: el primero está relacionado con la legitimación de las mujeres para impugnar medidas legislativas que ponen en riesgo sus derechos; el segundo está relacionado con la idoneidad de las normas internacionales en materia de derechos humanos, con las cuales pretenden plantear la procedencia de la impugnación y la eventual invalidez de medidas legislativas o normas generales.

Frente a la regla de improcedencia del amparo por ausencia de un interés calificado, las quejosas alegaron en su demanda que su calidad de mujeres defensoras las coloca en una especial situación frente al orden jurídico. Eto les permite formular agravios diferenciados de los del resto de la población y que su labor de promoción y defensa de derechos humanos les confiere interés para impugnar una norma lesiva de derechos humanos. Siguiendo la premisa de que nadie debe ser obligado a colocarse en la indignidad para acudir a un tribunal, las quejosas argumentaron que la LSI es una norma que, con su sola entrada en vigor, les causa un perjuicio, al erigirse como una medida que limita la naturaleza deliberativa de un gobierno democrático, como el que aspira a ser nuestro país.

La fundamentación del interés y legitimación de las mujeres defensoras para impugnar la LSI se basó, fundamentalmente, en los derechos y los deberes reconocidos en la Declaración sobre los Defensores de los Derechos Humanos. Este elemento constituye ya parte del segundo obstáculo a resolver: la eficacia de las obligaciones y compromisos internacionales asumidos por México en materia de derechos humanos, para plantear la procedencia de la impugnación y la eventual invalidez de medidas legislativas. Este segundo aspecto involucra tanto las obligaciones asumidas en convenciones internacionales para asegurar a la mujer una vida libre de violencia, como a los deberes estatales relacionados con la labor de las y los defensores de derechos humanos, asumidos en declaraciones prima facie no vinculantes.

Si bien el tema de las obligaciones convencionales resulta relativamente fácil de abordar, lo novedoso del amparo estriba en el hecho de alegar violaciones directas a una convención (como la CEDAW o la de Belém do Pará), así como el incumplimiento de obligaciones internacionales en una ley interna. El segundo aspecto, relacionado con la vinculatoriedad de obligaciones asumidas en una declaración, resulta bastante complejo. En tanto que se ha alegado que las disposiciones de una declaración internacional no son vinculantes, la apuesta del amparo es que dichas obligaciones se tomen como reflejo del alto compromiso asumido por el Estado mexicano en la protección y la garantía de los derechos de los defensores que, en todo caso, tienen su fundamento en normas de derechos humanos consagradas en otros instrumentos internacionales y nacionales que sí son jurídicamente vinculantes.11

Como se observa, los dos retos que el amparo promovido por las defensoras se propone superar, ponen en juego (y a prueba) gran parte de los insumos argumentativos y procesales establecidos en las reformas constitucionales de 2011: interés legítimo, obligaciones estatales, principio pro persona, progresividad e interdependencia de los derechos humanos, bloque de constitucionalidad, entre otros. Con todo esto, el amparo promovido por las mujeres defensoras estaría buscando, ante todo, colocar a los jueces ante la valiosa oportunidad de contribuir, desde el derecho, a erradicar los patrones de violencia institucional y estructural contra las mujeres. La apuesta es grande.

Guillermo Torres Domínguez. Abogado e integrante de ProDESC. Cuenta con estudios de maestría en Derecho por la UNAM. Miembro del Grupo Interdisciplinario de Investigación sobre Teoría Crítica de la Producción Jurídica Trasnacional (CEIICH-UNAM). Las opiniones expresadas aquí no necesariamente reflejan la postura de ProDESC.


1 Véase, por ejemplo, Catharine Mackinnon (1989), Hacia una teoría feminista del Estado, Madrid, Ediciones Cátedra; Frances Olsen (1990), “El sexo del derecho”, en Alicia E. C. Ruiz (2000), Identidad femenina y discurso jurídico, Buenos Aires, Editorial Biblos.

2 De manera general, puede señalarse que, mediante una intrincada correspondencia a la Ley de Seguridad Nacional, la LSI establece como asuntos de seguridad interior (y, por tanto, de seguridad nacional), la prevención, investigación y persecución de delitos (tales como los de delincuencia organizada y contra la salud), acciones que son materia de la seguridad pública, a cargo –exclusivamente- de autoridades civiles. Véase, como referencia, los artículos 4 fracción II, 5 y 6 de la LSI, así como 5 fracciones III y V, y 7 de la Ley de Seguridad Nacional.

3 Véase Amnistía Internacional (2016), Sobrevivir a la muerte. Tortura de mujeres por policías y fuerzas armadas en México, Londres. Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2015), Situación de los derechos humanos en México, Washington. Centro de Derechos Humanos Miguel Agustín Pro Juárez, Comisión Mexicana de Defensa y Promoción de los Derechos Humanos, Centro de Derechos Humanos de la Montaña “Tlachinollan” y Asociadas por lo Justo (2014), Rompiendo el Silencio: La obligación de erradicar la tortura sexual a mujeres en México, México. Norma Cacho Niño (2009), “Militarización y violencia feminicida: el patriarcado al extremo”, América Latina en movimiento, Agencia Latinoamericana de Información.

4 Centro de Derechos Humanos Miguel Agustín Pro Juárez et al, ídem. Norma Cacho Niño, ídem.

5 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ídem.

6 Red Nacional de Defensoras de Derechos Humanos (2017), Agresiones contra defensoras de derechos humanos en México. Diagnóstico nacional, México.

7 Preámbulo de la Convención de Belém do Pará.

8 Artículos 7 inciso e) de la Convención Belém do Para, y 2 inciso f) de la CEDAW.

9 Artículo 19 de la Ley.

10 Se trata de diversas acciones de inconstitucionalidad que la Suprema Corte de Justicia de la Nación desechó al ser promovidas por partes que carecen de legitimación. Básicamente, se trata de acciones promovidas por los organismos locales de derechos humanos.

11 Tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos o la propia Constitución Federal.

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A consecuencia de la ola de inconformidad experimentada en el país por el aumento —a partir del primero de enero de 2017— de los precios de las gasolinas y el diésel, el gobierno federal señaló reiteradamente que tal incremento no era consecuencia de la reforma energética.1 La razón del incremento se debía a que el precio internacional de la gasolina aumentó y, “desde hace años, México importa más de la mitad de los combustibles que consumimos”, dijo el presidente Peña Nieto la noche de su mensaje en cadena nacional; se trata entonces, “de un aumento que viene del exterior” —concluyó.

Sin embargo, de la afirmación de que la gasolina es importada y que su costo subió internacionalmente, no concluye lógicamente que su precio final se incremente; tampoco permite inferir que el incremento se debiese a factores externos ni prueba que no fuese consecuencia de la reforma energética. Parece que hay algo más que le falta a dichos razonamientos. O quizás también nuestra perspectiva resulte poco plausible, pues es obvio que, en cualquier mercado, el incremento de algún elemento de la cadena de valor de un producto, hace que el precio final para el consumidor aumente en consecuencia. Y, por ello, precisamente, esta es la premisa que falta en el argumento del Ejecutivo: todo aumento en los costos de los “insumos” relacionados con la gasolina, debe de repercutir en el consumidory, por tanto, su costo final se incrementa. Éste sería el argumento completo del gasolinazo. No obstante, la cuestión ahora es si tal regla opera para el caso mexicano. La respuesta es sí, y es así desde que entró en vigor de la reforma energética.

gasolina

Antes de dicha enmienda constitucional, México aplicaba una política de precios administrados,2 donde el precio de las gasolinas era determinado por el gobierno —por conducto de la Secretaría de Hacienda— y no por el mercado. Un sistema que recurría al Impuesto Especial sobre Producción y Servicios (que actuaba como un impuesto o como un subsidio implícito) para absorber las variaciones del precio de importación de las gasolinas, garantizaba que el precio al público fuese el establecido por la burocracia hacendaria. La política del precio controlado funcionaba como un mecanismo de protección para la población, pues su objetivo era “evitar que los choques económicos internos y externos transmitan su volatilidad a los precios de estos petrolíferos y, por ende, que éstos causasen efectos inflacionarios en el país”.3

No obstante, a partir de la entrada en vigor de la Ley de Hidrocarburos (reglamentaria de la reforma) se estableció como plazo el 2018 para la liberación del mercado de las gasolinas, a consecuencia de que la comercialización de hidrocarburos dejó de ser una actividad estratégica para el país;4 por tanto, a partir de esa fecha, se tenía proyectado que “los precios [de la gasolina y diésel] se determinar[a]n bajo condiciones de mercado”.5 La Ley de Ingresos de la Federación de 2017 lo que hizo fue adelantar ese plazo al primer día del 2017. Con ello  se hizo patente cómo las fuerzas del mercado determinarían ahora el rumbo de la industria petrolera nacional, dejando atrás políticas nacionalistas de desarrollo y bienestar general fundadas en la explotación petrolera. Ello incluye a la venta de gasolinas.

Pero volvamos al argumento completo del gasolinazo. El efecto de la liberación del mercado de gasolinas implicó que se dejara atrás una política en la que los incrementos en los costos del combustible eran absorbidos por el gobierno. Muchas fueron las voces que llamaron a eliminar el subsidio implícito a las gasolinas, multiplicidad de razones permitían concluir que se trataba de una política inadecuada,6 de ahí que la liberación del mercado de gasolinas parece, entonces, una medida por demás plausible.

No obstante, centrar el argumento en los efectos nocivos de los precios administrados de la gasolina como recurso para justificar su liberación, resulta engañoso por diversos aspectos. Primero, porque presenta esta decisión como una opción inevitable del gobierno para hacer frente a los déficits en el gasto público; segundo, porque exhibe al subsidio como una medida regresiva en términos de la distribución de la riqueza y; tercero, porque no conduce a un ejercicio de rendición de cuentas respecto del manejo de la industria petrolera nacional.

La Exposición de Motivos de la Ley de Ingresos de 2017 justificó la liberación de precios como parte del proceso de “consolidación” de la reforma energética; la razón de postergar hasta 2018 la liberación del mercado obedecía a que previamente debían resolverse “diversos aspectos” que aseguraran “completa certeza en el tratamiento fiscal de esos combustibles”.7 La motivación legislativa del gasolinazonunca hizo mención alguna a déficits presupuestarios ni a medidas apremiantes para afrontar gastos del gobierno; la liberación fue consecuencia “natural” del proceso de consolidación del mercado, al existir ya condiciones adecuadas de certidumbre legal para los inversionistas privados. Ni más, ni menos. El argumento de la inevitabilidad presupuestaria como origen del gasolinazo resulta, pues, falso. Está por demás decir que existían alternativas al incremento total de los precios.8

Quizás el argumento de mayor peso del gobierno sea aquél que refiere que sólo los deciles de mayores ingresos se beneficiaban con el subsidio a las gasolinas. Tomando datos de la Encuesta Nacional de Ingresos y Gastos de los Hogares 2008 (ENIGH), Hacienda señala que 50% del subsidio se transfiere a los dos deciles de mayores ingresos, frente a una transferencia del 3% a los dos deciles de menores ingresos.9 Sin embargo, esta aserción requiere varios matices. Es cierto que, de acuerdo con la ENIGH 2014, el decil más alto de ingresos gasta una proporción mayor (19.8%) de sus ingresos que el decil más bajo (11.3%) para transporte y comunicaciones,10 siendo aquel decil el mayor beneficiado con tal subsidio. En ese sentido, se ha dicho que el incremento en el costo de las gasolinas no tendrá efectos inflacionarios o que, si los tiene, serán temporales.11 Lo que se pasa por alto es que así como el precio de las gasolinas subió y seguirá subiendo, los salarios no lo harán, incrementándose el costo real para los consumidores, no sólo del combustible, sino de todos los bienes y servicios que empleen o dependan de gasolinas —incluidos el transporte público y la venta de alimentos. Con ello, las personas con menores ingresos resultarán las más afectadas,12 ya que aun cuando no reciben la mayor parte del subsidio, son justamente ellas “las que gastan una proporción muy alta de su ingreso en combustibles. Por lo tanto, el efecto de un aumento en precios afectaría considerablemente más a éstas familias (que a las de altos ingresos)”.13

Si esta consideración es obviada por el gobierno, lo cual ya resulta alarmante, es más grave aún la ausencia de respuestas frente a otras interrogantes. Con el argumento completo del gasolinazo y sus implicaciones, se hace palpable que desde el gobierno no se rinden cuentas en torno a las razones que nos llevaron a depender, en más de un 60%, de gasolinas importadas para garantizar el suministro nacional. La rendición de cuentas implica la obligación del gobierno, sus organismos y sus funcionarios, de proporcionar información sobre sus decisiones y acciones, y justificarlas a la ciudadanía, así como la capacidad de hacer responsable a la autoridad frente al incumplimiento de sus funciones.14 En esa medida, la rendición de cuentas debería conducir el debate del gasolinazo a temas pasados de gran relevancia presente, tales como las acciones tomadas para promover infraestructura e inversión en Pemex, o sobre el manejo eficiente, eficaz y transparente de los ingresos petroleros. No obstante, la omisión en estos temas fue lo que condujo al actual escenario en el que el gasolinazo pretende presentarse como la decisión difícil de un gobierno responsable. La realidad es que, con estos incrementos, se traslada a los ciudadanos la responsabilidad a cargo del gobierno, por sus acciones y omisiones.

Igualmente, la rendición de cuentas debería llevarnos a debatir sobre lo que el gobierno debería estar haciendo ya para evitar la dependencia de los costos excesivos de gasolinas importadas, y que un cambio tan drástico en los precios finales afecte de manera tan desproporcionada a la población (un 20% de incremento del precio del combustible, con un incremento de 1.51% en la inflación, sólo en enero).15 Conocer los trasfondos argumentales del gasolinazo debería promover un ejercicio de buen gobierno para plantear, en el espacio público, las acciones que están tomándose para remediar la situación: por ejemplo, cómo se destinará inversión —de los recursos del Fondo Mexicano del Petróleo—16 para la modernización, mantenimiento y construcción de refinerías que permitan obtener gasolinas mexicanas que sean más asequibles,17 o sobre cómo hacer más eficiente el transporte de los combustibles.18 Sin embargo, ninguna postura oficial ha abordado estos aspectos.19

Varios miles de amparos se han promovido contra el gasolinazo. Quizás en algún momento el asunto llegue a la Suprema Corte, donde el tribunal tendrá que pronunciarse sobre la constitucionalidad de las disposiciones que llevaron a la liberación del mercado (y los precios) de las gasolinas. Se pronostica un camino difícil, tomando en consideración la doctrina formalista de la llamada libertad de configuración del legislador20 que, en una primera instancia, ya llevó a una Jueza de Distrito a desechar las primeras 50 demandas. Bajo el principio de proporcionalidad, una medida como la analizada podría estimarse innecesaria, al haber existido medios alternativos menos lesivos de derechos para su instrumentación, debiendo exigirse un escrutinio estricto de la motivación legislativa (premisas saturadas y robustas), dadas las afectaciones a la ciudadanía. Un debate de ese nivel es el que se esperaría de nuestra Corte. Sin embargo, dadas las actuales posturas reflejadas por el máximo tribunal, el análisis del argumento completo del gasolinazo y los silencios respecto de éste, un análisis de este tipo se antoja más para foros distintos al jurisdiccional.

Guillermo Torres Domínguez. Miembro de Proyecto Rizoma: Resistir para Construir y del Grupo Interdisciplinario de Investigación sobre Teoría Crítica de la Producción Jurídica Trasnacional (CEIICH-UNAM). Estudiante de la maestría en derecho en la UNAM.


1 Así lo señalaron el Secretario de Hacienda en una entrevista televisada el 4 de enero; el día 13, en una comparecencia ante la Comisión Permanente del Congreso, lo reiteró. Lo propio hizo el Presidente de la República, no sólo en Palacio Nacional ante los medios de comunicación el día 4, sino en un mensaje en cadena nacional la noche siguiente.

2 De acuerdo con la OCDE, un precio administrado es aquél que es “fijado por los tomadores de decisiones con el fin de determinar, directa o indirectamente, el mercado nacional o los precios del productor”. Véase goo.gl/MTDuU1. De acuerdo con estimaciones de la OCDE, el subsidio implícito derivado de la política de precios administrados representó, en 2011, el 1.5% del PIB nacional.

3 Centro de Investigación para el Desarrollo (2015),  Rediseñar el régimen fiscal de las gasolinas es posible, p. 10, disponible en [https://goo.gl/r6j07S].

4 Así se desprende de lo señalado en la propia Constitución, que a partir de la reforma constitucional de 2013, textualmente establece que se consideran como áreas estratégicas “la exploración y extracción del petróleo y de los demás hidrocarburos”, por lo que la transformación y comercialización ya no son áreas estratégicas (artículo 28, párrafo cuarto).

5 Artículo décimo cuarto, fracción primera, inciso c) de la Ley de Hidrocarburos.

6 Como ejemplo, véanse las señaladas en Centro de Investigación para el Desarrollo (2015),  Rediseñar el régimen fiscal de las gasolinas es posible; Instituto Mexicano para la Competitividad (2013), Mitos sobre el subsidio a la gasolina, disponible en https://goo.gl/t9GUq1; Instituto Nacional de Ecología (2011), Subsidios a las gasolinas y el diésel en México: efectos ambientales y políticas públicas. Documento de trabajo, disponible en https://goo.gl/f4pbnR; Comisión Reguladora de Energía (2017), Estrategia de flexibilización de los mercados de gasolinas y diésel, disponible en https://goo.gl/dWxZa9.

7 Iniciativa de Ley de Ingresos de la Federación para el Ejercicio Fiscal de 2017, págs.. XLIX y L, disponible en https://goo.gl/MCnAaF.

8 Tales como un incremento progresivo de los precios, que era el plan original establecido en la Ley de Hidrocarburos. Otra alternativa hubiera consistido en un subsidio o estímulo para los servicios de transporte público (como ya se hace para las actividades agrícolas y ganaderas) o transferencias directas a las familias con menores ingresos.

9 Instituto Nacional de Ecología (2011), Subsidios a las gasolinas y el diésel en México: efectos ambientales y políticas públicas. Documento de trabajo, p. 13.

10 INEGI (2014), “EL INEGI da a conocer los resultados de la Encuesta Nacional de Ingresos y Gastos de los Hogares 2014”, Boletín de prensa núm. 274/15, p. 10, disponible en https://goo.gl/hSxEVa.

11 Instituto Mexicano para la Competitividad (2013), Mitos sobre el subsidio a la gasolina.

12 Si consideramos que los gastos del decil más bajo destina el 50.7% de sus ingresos para alimentos, y que su segundo gasto más importante es para transporte (que incluye transporte público y foráneo, con un 11.3%), vemos que el impacto, aún indirecto, será real y de una considerable magnitud. A esto hay que añadir que a partir de febrero de 2017 los precios de los combustibles seguirán incrementando, hasta que se normalicen a “precios de mercado”. Los efectos pues, no son para nada temporales.

13 Instituto Nacional de Ecología (2011), Subsidios a las gasolinas y el diésel en México: efectos ambientales y políticas públicas. Documento de trabajo, p. 13.

14 World Bank, Accountability in governance, World Bank, p. 1, disponible en https://goo.gl/RBlIi6.

15 INEGI (2017),“Índice Nacional de Precios al Consumidor. Primera quincena de enero de 2017”, Boletín de prensa núm. 16/17, disponible en https://goo.gl/diFmWP.

16 La ley del Fondo Mexicano del Petróleo para la Estabilización y el Desarrollo no contempla destinar recurso alguno para tal fin. Véanse artículos 16 de la citada ley, 87 a 89 de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria y 4-B último párrafo de la Ley de Coordinación Fiscal.

17 Con lo que se supone que nos estaríamos ahorrando con el subsidio para la gasolina (unos 200 mmdp), bien se podría retomar el proyecto de construcción de la Refinería Centenario (cuyo costo era de aproximadamente 10 mmdd). Dar mantenimiento a las actuales refinerías nos permitiría dejar de importar 200,000 barriles diarios de gasolina. Veáse Sigler, Edgar, “Pemex está a 400,000 barriles de petrolíferos de su nivel óptimo”, Expansión, 01702/2017, disponible en https://goo.gl/JcFgMS.

18 En México, gran parte del transporte del combustible se hace por pipa, la forma más cara para transportarlo. Véase Patiño, Dainzú, “Requiere Pemex para logística 15 mil mdd”, El Financiero, 13/01/2017, disponible en https://goo.gl/8VdyDE.

19 Por ejemplo, el Acuerdo para el Fortalecimiento Económico y la Protección de la Economía Familiar nunca se plantea algún programa de inversiones para el sector petrolífero.

20 Para un análisis de la aplicación de esta “doctrina”, véase Torres Domínguez, Guillermo (2016), Prodecon: tomando los derechos de los contribuyentes en serio (en publicación).

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