¿Sólo para las personas con un título en derecho está reservada la defensa de los derechos humanos en la materia penal? Esa fue la controversia central del amparo en revisión 835/2018, el cual tuvo como antecedente la solicitud de las madres de sies personas migrantes centroamericanas, víctimas de desaparición en México frente a la negativa de la Fiscalía General de la República a que personas defensoras de derechos humanos —que no eran sus asesoras jurídicas—, tuvieran acceso a los expedientes sobre sus casos.

La postura de las fiscalías ─particularmente con la entrada en vigor del sistema penal acusatorio─ ha sido que sólo quienes tienen título profesional en derecho tienen la posibilidad de acompañar a las víctimas en los trámites penales (carpetas de investigación en el sistema vigente, averiguaciones previas en el mal llamado tradicional). Si las víctimas no pueden contratar un abogado, el Estado debe asignarles un asesor jurídico público, aunque sabemos que las capacidades operativas de las comisiones de víctimas son limitadísimas y hay muy pocos asesores jurídicos para cubrir las necesidades de las víctimas, tanto en el fuero común como en el federal. Esto limita el acceso a la justicia de dichas personas.

La Fundación para la Justicia y el Estado Democrático de Derecho promovió un juicio de Amparo frente a esta situación y la revisión del mismo fue atraída por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia. La pretensión era reconocer el derecho de las personas defensoras de derechos humanos a acompañar a las víctimas en los procesos penales aún sin ser licenciadas en derecho. A la demanda de amparo nos sumamos en calidad de amicus curiae distintas organizaciones de la sociedad civil, colectivos de víctimas y académicos. Quienes acudimos a la Suprema Corte pues consideramos que esa interpretación es restrictiva del derecho fundamental a defender derechos humanos y que la asesoría de las víctimas es más amplia que la mera representación legal.1

Esto influyó para que el ministro ponente Luis María Aguilar cambiara radicalmente su proyecto original y, en sesión del 8 de octubre de este año, la Primera Sala de la Corte resolviera otorgar el amparo a las quejosas. Aun sin conocer el engrose de la resolución, aventuramos algunos de los argumentos centrales que se sopesaron en la discusión.

Conforme a la definición de la OACNUDH2 para ser considerada persona defensora no es necesario haber realizado estudios profesionales en una rama específica ni pertenecer a una organización de la sociedad civil, como podría llegar a suponerse. No obstante, las garantías que detentan las personas defensoras son limitadas, especialmente cuando se encuentran defendiendo derechos relacionados con procesos penales, ello a pesar de que muchas de las actividades que realizan las personas defensoras de derechos humanos recae en medidas de apoyo que brindan a las víctimas de delitos, pues es precisamente en la materia penal en las que se vulneran algunos de los derechos más sensibles.3

Los derechos de las víctimas han experimentado un importante impulso a través del movimiento internacional por los derechos humanos.4 El texto constitucional del artículo 20 retoma el estándar básico de protección victimal al establecer como objeto del proceso penal el conocimiento de la verdad, el acceso a la justicia y la reparación del daño. Un mecanismo para hacer valer estos derechos para las víctimas es contar con asesoría en el procedimiento penal.

Las víctimas, en varias ocasiones, no sólo son víctimas de los delitos, sino también de la injusticia de las propias autoridades. Por esto, consideramos que es necesario ampliar la concepción de lo que se debe entender por asesoría jurídica, con la posibilidad de diferenciar a las personas que acompañan a la víctima durante todo el proceso penal y que juegan un gran papel durante éste.

Con el fin de que las víctimas tengan una protección y acceso a la justicia, se propone tres niveles de intervención que a nuestra consideración integran la asesoría jurídica.

Ilustración: Belén García Monroy

Acompañamiento

En el primer nivel tomamos en consideración el acompañamiento ya que en los casos de delitos que atentan contra el núcleo duro de los derechos humanos las víctimas requieren estar acompañadas de personas cercanas a ellas, porque les brindan confianza y seguridad. Por una parte, los procesos para ejercer la acción penal pueden ser burocráticos y tardados, por lo que prefieren estar acompañadas, sobre todo cuando la naturaleza de los delitos les hace sentir vulnerable y, por otra parte, cuando las víctimas tienen que atender a diligencias intrusivas como lo son las entrevistas y los exámenes periciales.

Asesoría en sentido amplio

En el segundo nivel, consideramos la asesoría, como aquella actividad de informar respecto de los derechos que le asisten a las víctimas y los procedimientos, el cual no debe ser necesariamente brindado por un licenciado en derecho, como en el caso de la representación legal, sino que puede ser una persona que tenga el conocimiento necesario para brindar un amplio panorama de las alternativas que conforme a ley tengan las víctimas.

Asesorar implica dar a conocer, informar, presentar alternativas, discutir opciones y empoderar a las personas para que estén en la mejor posibilidad de tomar las mejores decisiones en sus procedimientos. Es indispensable contar con asesoría para acceder a la justicia y garantizar el derecho a la verdad.

En varias ocasiones, las organizaciones de la sociedad civil y personas defensoras de los derechos humanos que acompañan a las víctimas hacen una amplia investigación de los procesos legales que hay en México y, por ello, pueden brindarles información sobre sus derechos, como se desarrolla los procesos legales y los elementos que pueden aportar.

Aunado a esto, atiende a la reforma que hubo en 2008 sobre el derecho de coadyuvar de las víctimas frente al ministerio público, el cual acepta que las mismas son sujetos procesales y tiene participación dentro del procedimiento penal, esto está fundamentado en los artículos 12 y 14 de la Ley General de Víctimas. Siguiendo con la misma línea, hay que considerar que aunque constitucionalmente está establecido el derecho a una asesoría jurídica no se matiza respecto del acto de asesorar puramente a las víctimas, esto a veces limita a la víctima ante el ministerio público, ya que existe una restricción a sus derechos cuando por ejemplo no se les permite que un asesor o asesora (hablando de asesoría pura) le asista, dificultando que se les reciba los datos de prueba o que se les informe sobre la investigación y el proceso y si se está conduciendo de forma adecuada. Es por eso por lo que la víctima debe tener alternativas de asesoría pura que puede ofrecer las personas defensoras de los derechos humanos, ya sea que actúen por cuenta propia o pertenezcan a alguna organización de la sociedad civil, a las clínicas jurídicas, defensores, las cuales ofrecen su conocimiento generalmente pro bono. Sin embargo, se les niega el acceso a las investigaciones, obstaculizando el seguimiento del caso y, por tanto, su capacidad de asesorar a las víctimas que se los requieren.

Representación legal

En este tercer nivel, consideramos a la representación legal como aquella labor exclusiva de profesionales del derecho, quienes cuentan con formación técnica profesional amparada por una cédula profesional.

Las víctimas del delito tienen derecho a participar en el proceso por la representación legal de su atención. Este derecho incluye, conocer las actuaciones que está realizando las autoridades en sus casos, a tener acceso al expediente y a copias de este si las solicitan, a promover las diligencias que considere necesarias para el avance de la investigación, a cuestionar el actuar ministerial, a ser notificadas de las determinaciones que les perjudiquen y a impugnarlas si así lo desean.5

De tal manera que se reconoce como un derecho fundamental de las víctimas el derecho a contar con representación legal de su elección, para que actúe en su nombre durante el procedimiento legal y de ser procedente solicite los actos de investigación necesarios para el perfeccionamiento de la investigación.

Si bien puede resultar confuso que la legislación denomine la representación legal como asesoría jurídica, nosotros sostenemos que en la práctica la asesoría es distinta a la representación legal. Como aclaramos en el nivel anterior, aunque cualquier persona con conocimiento del tema a tratar pueda ponerlo a disposición de las necesidades de la víctima y desempeñarse como su asesor (en sentido amplio), sólo los licenciados en derecho titulados pueden fungir también como representantes legales.

Aunque entendemos que la representación legal debe ser desempeñada únicamente por alguien acreditado, consideramos necesario enfatizar que un defensor de los derechos humanos no necesariamente es una o un licenciado en derecho. Por lo tanto, el derecho a defender los derechos humanos es más amplio y complejo de lo comúnmente considerado porque abarca acompañamiento, asesoría pura y representación legal. El contemplar estos tres niveles permite brindar una atención y defensa más amplia a los derechos de las víctimas.

El criterio predominante en las fiscalías de sólo permitir a profesionales del derecho acompañar a las víctimas de delitos, limita el derecho de éstas a recibir asesoría jurídica y a coadyuvar con el ministerio público en las etapas de investigación, así como en el proceso, logrando el pleno ejercicio de sus derechos a una adecuada defensa, así como derecho a defender derechos humanos por cualquier persona que se declare defensora de estos.

La propuesta que sostenemos es que cualquier persona en ejercicio de su derecho a defender los derechos humanos pueda tener acceso a los registros de la investigación si así lo permite la víctima del delito con el visto bueno de su asesor jurídico debidamente nombrado.

Esperemos conocer integralmente el texto final de esta resolución de la Primera Sala y ratificar que se trata de un avance tanto para los derechos de las víctimas en nuestro sistema legal como para aquellas personas que sin ser profesionales del derecho ha decido acompañar a otras en ese laberinto que es la búsqueda de justicia en el sistema de justicia penal.

Esto implica ─parafraseando a Radbruch─ no una mejora del sistema de justicia penal, sino encontrar algo mejor que el derecho penal y eso puede ser el derecho de la víctima.

Héctor Alberto Pérez Rivera. Director de la clínica de interés púbico y profesor de derecho procesal penal en el ITAM.

Nota: este artículo retoma los argumentos que presentamos desde la clínica de interés público del Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM) en nuestra calidad de amigos de la Suprema Corte.


1 Para ver los amicus presentados consultar Fundación para la justicia y el estado democrático de derecho.

2 La Declaración de los Defensores de Derechos Humanos aprobada el 1998. En su artículo primero se reconocen como sujetos del derecho a todas las personas que, de forma individual o colectiva, promuevan y procuren la realización y protección de Derechos Humanos y libertades fundamentales. Resolución A/RES/53/144 de las Naciones Unidas.

3 United Nations Office of the High Commissioner for Human Rights, Protecting the Right to Defend Human Rights and Fundamental Freedoms, Fact Sheet No. 29, UN publications, Geneva, 2004.

4 Aunque los discursos sobre la mayor protección de la víctima presenten matices importantes entre aquellos que propugnan por una mayor atención integral, la rehabilitación, el debate entre la expansión punitiva o retribución como medida disuasiva frente a posturas más favorables a un derecho penal mínimo, con medidas administrativas y mediación penal, pasando por propuestas que buscan eliminar la victimización desde la raíz, tales como los enfoques de prevención. Cfr. Kosovski, Ester, “Victimología y derechos humanos: una buena coalición” en David, Pedro y Vetere, Eduardo (coord.), Víctimas del delito y del abuso del poder. Libro conmemorativo en homenaje a Irene Melup, México, INACIPE, 2006 pp. 282-284.

5 Sirve para sustentar lo anterior, ver la siguiente tesis jurisprudencial: OFENDIDO O VÍCTIMA DEL DELITO. TIENE LA CALIDAD DE PARTE EN EL PROCEDIMIENTO PENAL, A PARTIR DE LA REFORMA AL ARTÍCULO 20 CONSTITUCIONAL DEL VEINTIUNO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL. NOVENO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 569/2002. 15 de marzo de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Humberto Manuel Román Franco. Secretaria: Blanca Fuentes Sánchez.

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El pasado 23 de mayo, la Primera Sala de la Suprema Corte resolvió el amparo directo en revisión 5223/2015, cuyo proyecto de sentencia elaboró el ministro Cossío. El caso: la condena por el delito de trata de personas a los administradores del club nocturno “Cadillac”. La controversia: la constitucionalidad de los artículos 10, párrafo segundo, fracción III y 40 de la Ley General para Prevenir, Sancionar y erradicar los Delitos en Materia de Trata de Personas y para la Protección y Asistencia de las Víctimas de estos Delitos (en adelante Ley General de Trata o Ley de Trata).

El fallo se ha (mal) publicitado en los medios de comunicación como uno en el que se prohíbe y sanciona como delito la pornografía. Sin embargo, este “amarillismo” informativo dista mucho del sentido real de la sentencia, que no hace más que validar algo que lleva seis años en la ley. La referencia a esta práctica es mínima en la resolución e independientemente de los conflictos éticos y estéticos que pueda tener respecto de la pornografía, no vale la pena tocar ese punto dentro de este artículo.

Lo que resulta verdaderamente interesante es la oportunidad que dejó pasar la Corte para establecer criterios claros respecto de una norma tan fallida como lo es el artículo 10 de la Ley General de Trata, por lo menos, en tres aspectos fundamentales: i) la definición de explotación; ii) los bienes jurídicos tutelados por la Ley y; iii) el notorio contraste entre la Ley y el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas Especialmente Mujeres y Niños que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (en lo sucesivo, el Protocolo de Palermo).

Los recurrentes plantearon en sus agravios que el artículo 10, párrafo segundo, fracción III de la Ley de Trata no definía claramente lo que entiende por explotación y remitía a otras normas dentro de la misma ley (en el caso de la explotación sexual, al artículo 13), lo que vulneraba el principio de taxatividad de la norma penal.1 Al pronunciarse sobre este particular, la Primera Sala hizo una reflexión sobre los alcances del mencionado principio (parágrafos 42 a 49 de la sentencia). Sin embargo, confundió el contenido de la norma en cuanto a que ésta no define —ni requiere hacerlo—, la explotación sino los fines de explotación.

Consecuentemente, la trata de personas es un delito complejo que puede manifestarse de muy diversas formas. Pueden darse numerosas acciones que determinan su comisión; como la captación, transporte, traslado, acogida o recepción de personas, que suponen la realización de la actividad delictiva. Por esta razón, se trata de un tipo penal compuesto, que abarca desde la captación de una persona hasta que comienza su explotación y, en tanto ello, existe una pluralidad de operaciones que pueden ser constitutivas del tipo penal. Estas acciones pueden darse de forma conjunta o separada de manera que no es necesario participar en todas las fases del proceso de trata de personas para ser responsabilizado por ella. Basta con que se dé una de las acciones previstas, mediando la violencia, el engaño o el aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad, con el fin de explotar a la persona. Esto va aunado a que no es necesario que el fin sea materializado para que se produzca la actividad criminal de la trata.

Con base en esto, no es necesario que llegue a producirse efectivamente la explotación, sino que es suficiente que las conductas se realicen con el fin de lograr esa explotación, entendiéndola como algún beneficio o ventaja por parte del sujeto activo del delito. Éste es uno de los grandes mitos que existen en torno al delito de trata de personas; trata no es explotación, la trata es la operación comercial ilícita que tiene como fin explotar a una persona, la cual puede o no materializarse, pero con la sola existencia de esa actividad comercial/criminal se actualiza el supuesto de trata. Por ello, el fallo de la Primera Sala es incorrecto, ya que equívocamente señala cómo elemento del delito la explotación y refiere que el tipo penal la define, cuando en realidad, lo que hace es enlistar los fines de explotación, éstos si de indispensable comprobación.

Quien obtuvo un mejor resultado en la comprensión de la explotación es la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la sentencia del caso Hacienda Brasil Verde, en la cual identifica ésta como el ejercicio de los “atributos del derecho de propiedad sobre una persona” y establece algunos elementos distintivos: a) restricción o control de la autonomía individual; b) pérdida o restricción de la libertad de movimiento de una persona; c) la obtención de un provecho por parte del perpetrador; d) la ausencia de consentimiento o de libre albedrío de la víctima o su imposibilidad o irrelevancia debido a la amenaza de uso de la violencia u otras formas de coerción, el miedo de violencia, el engaño o las falsas promesas; e) el uso de violencia física o psicológica; f) la posición de vulnerabilidad de la víctima; y g) la detención o cautiverio.2 Esto hubiera sido importe de haberse retomado por la Primera Sala al valorar el caso, sin embargo, el análisis no llegó a ese nivel.

El otro tema mal abordado en la resolución de la Primera Sala es la referencia al bien jurídico tutelado en el análisis de los elementos del delito de trata de personas, pues refiere que es: “el libre desarrollo de la personalidad, así como la dignidad humana” (parágrafo 49, inciso b). Esta determinación ignora el contenido de la Ley, el estándar internacional y contradice la exposición de motivos citada en la misma sentencia (parágrafo 57), que reconocen la pluriofensividad de la trata de personas y cómo ésta atenta contra el núcleo duro de los derechos humanos. Este concepto aparece en el artículo 2, fracción V, de la Ley de Trata el cual señala que los bienes jurídicos que protegen los tipos penales establecidos en la misma son: la vida, la dignidad, la libertad, la integridad y la seguridad de las personas así como el libre desarrollo de niñas, niños y adolescentes.

Por su parte, la Corte IDH en el ya citado caso Hacienda Brasil Verde,3 luego de analizar los diversos estándares internacionales, equipara la trata de personas con la esclavitud como violación a los derechos humanos. Ello implica que las víctimas de este crimen son vulneradas en toda su esfera de derechos pues si la esclavitud representa la negación de la calidad humana de una persona, al implicar el desconocimiento de sus derechos fundamentales para transformarla en mercancía, en la trata de personas ocurre exactamente lo mismo. Por lo tanto, al ser una vulneración de tales dimensiones, podemos afirmar que la trata de personas es una violación pluriofensiva de los derechos humanos al afectar toda la esfera del individuo que la padece.

El propio Poder Judicial de la Federación utilizado este concepto con anterioridad al señalar que la trata de personas es un “delito que atenta contra los derechos humanos ya que vulnera la esencia misma de la persona (vida, libertad, integridad y dignidad)”.4 Por lo tanto, sorprende que la resolución de la Primera Sala en lugar de retomar el concepto de pluriofensividad de la trata de personas, limite el bien jurídico tutelado al libre desarrollo de la personalidad.

Por otro lado, los quejosos invocaron la inconstitucionalidad del artículo 10, en tanto no respeta la definición de trata de personas utilizada por el Protocolo de Palermo, el cual exige a los Estados parte tipifiquen como delito la trata de personas, retomando la definición de tres elementos:

• verbo rector o actividad (captación, transporte, traslado, acogida o recepción de personas);
• medios comisivos (amenaza o uso de la fuerza u otras formas de coacción, rapto, fraude, engaño, abuso de poder o situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra); y
• cualquier fin de explotación.

La propia Corte IDH en el multicitado caso retoma esa misma definición tripartita para dar contenido al artículo 6º de la Convención Americana y la valida en un contexto de garantía de los derechos humanos.5 Esta definición es importante debido a que reconoce el carácter de actividad comercial del delito a través de los verbos rectores, la ausencia de consentimiento (o en su defecto un vicio) de la víctima y la finalidad de explotación, sin la necesidad de que ésta se concrete.

En el caso de la legislación mexicana materia de la controversia, sólo existen dos de los tres elementos: la actividad y el fin de explotación y no se consideran en el artículo 10 los medios comisivos. La razón que se arguye en la exposición de motivos de la ley es la supuesta dificultad probatoria para las autoridades de acreditar la ausencia de consentimiento en víctimas que muchas ocasiones no se asumen como tales. Esta cuestión ha sido materia de una intensa controversia por parte de la academia y los activistas, pues, hay quienes sostenemos que el estándar internacional debió retomarse por la legislación local y que es precisamente un deber de las autoridades investigadoras acreditar los medios comisivos como parte del principio de debida diligencia en las investigaciones. Sin embargo, la Primera Sala evadió esta controversia y sencillamente omitió hacer el contraste entre la norma local y la internacional y a partir de esto pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 10 de la Ley de Trata.

Esto se relaciona además con la revisión del artículo 40 que refiere que el consentimiento de la víctima no es una excluyente de responsabilidad penal. Sobre este particular la ley es polémica en tanto ─en apariencia─, excluye la posibilidad de que exista el trabajo sexual, ya que señala que independientemente de que una persona exprese su consentimiento libre para ejercer la prostitución y, con ello, alguna persona pueda salir beneficiada (en este caso el administrador del local en el que ésta lo hace) la obtención de dicho beneficio es un delito.  La Primera Sala cortó de tajo ─sin un análisis exhaustivo─ la discusión sobre el trabajo sexual al realizar un análisis dogmático del artículo 40 de la Ley de Trata sin contemplar el problema del consentimiento en casos de prostitución. Sin estar a favor de la regulación del trabajo sexual, consideró que su invisibilización en la discusión técnica sobre la ley no abona a la previsión y erradicación de la violencia asociada a la situación de miles de mujeres y niñas (principalmente).

En resumen, el fallo del amparo directo en revisión 5223/2015 se trata de una sentencia sumamente limitada que abona muy poco a la discusión de una problemática que, en nuestro país, afecta a medio millón de personas y de la que somos el segundo país con mayor incidencia.

Héctor Alberto Pérez Rivera. Director de la Clínica de Interés Público contra la Trata de Personas del ITAM y profesor de derecho procesal penal en esta misma institución.


1 Ver parágrafos 24.3 y 24.4 de la resolución.

2 Ver Corte IDH. Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde Vs. Brasil. Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de agosto de 2017. Serie C No. 337, párr. 272

3 Ver Corte IDH. Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde Vs. Brasil. Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de agosto de 2017. Serie C No. 337, párr. 306.

4 Ver tesis con rubro “trata de personas. la definición de este delito previsto en el artículo 188 bis del código penal para el distrito federalcoincide, en esencia, con la convenida por la com unidad internacional en el artículo 3, inciso a), del protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la convención de las naciones unidas contra la delincuencia organizada transnacional (protocolo de palermo)”. Tesis: I.9o.P.20 P, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro XV, diciembre del 2012, p. 1582.

5 Ver Corte IDH. Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde Vs. Brasil. Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de agosto de 2017. Serie C No. 337, párr. 290.

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