Es cierto que la tecnología avanza más rápido que el derecho. No obstante, los jueces, por muy novedosas que sean las controversias que se les presentan, se encuentran obligados a resolverlas. Pues bien, dentro de las nuevas problemáticas que están llegando a los tribunales se encuentran las generadas por el uso de emojis —o de sus hermanos emoticonos—. Ya que, contrario a lo que se piensa, el uso de estos pequeños iconos digitales podría tener serias consecuencias legales.

En un principio, los emojis fueron considerados como un simple ornamento propio del argot cibernético. No obstante, los datos muestran que su uso ha adquirido cierta relevancia en los procesos judiciales. El profesor Eric Goldman, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Santa Clara, California, ha hecho un rastreo de los vocablos “emoji” y “emoticono” en las resoluciones que emiten las cortes de Estados Unidos. La información nos muestra un crecimiento relevante de los asuntos (171 en total) en que estos iconos digitales, de alguna u otra forma, han estado involucrados (véase Gráfica 1). En México, por ejemplo, de una búsqueda de las palabras “emoji” y “emoticón” en los portales de la Suprema Corte y del Consejo de la Judicatura Federal —los cuales nos podrían proporcionar ciertas cifras al respecto— no se desprenden aún resultados relacionados con los pequeños símbolos digitales.

Gráfica 1: Resoluciones de las cortes de Estados Unidos relacionadas con las palabras “emoji” y “emoticono”, 2004-2018

Fuente: Technology & Marketing Law Blog

Los asuntos en que están involucrados los emojis —por lo menos los que comentaremos— tienen impacto en dos ramas del derecho: penal y civil. Nos concentraremos en los casos de las cortes de Estados Unidos, pero haremos mención también de un asunto de Israel, ya que los emojis no tienen fronteras.

Emojis como amenaza: pistolas, cuchillos, bombas y más

Los códigos penales castigan las amenazas debido a que ponen en riesgo la tranquilidad y la seguridad de las personas. Los jueces se han tenido que enfrentar —o se van a enfrentar— a situaciones en las que es necesario desentrañar el significado de determinados emojis, sobre todo para aclarar si, en el caso concreto, existe una verdadera amenaza en contra de una persona.

Por ejemplo, un caso que se dio en Nueva York, donde un adolescente de 17 años fue acusado de realizar amenazas en contra de la policía; el adolescente posteó en su Facebook personal una serie de emojis que representaban a un policía siendo apuntado por dos pistolas. El fiscal del caso argumentó que tales iconos constituían una amenaza a la policía, haciéndolos sentir intimidados y acosados. Por su parte, el defensor del acusado señaló que este no había verdaderamente amenazado a nadie, y que el post se refería simplemente a un disgusto basado en una experiencia particular, y que el procesado nunca llevaría a cabo un ataque en contra de la policía. Al final de cuentas, el jurado —por no tener clara la intención del acusado— decidió absolverlo del cargo de amenazas.

Otro asunto se dio en Virginia, donde una adolescente de 12 años fue acusada de amenazas después de postear en Instagram la siguiente frase: “Nos vemos en la biblioteca el martes [y tres emojis: una pistola, un cuchillo y una bomba]”. La adolescente admitió haber realizado la publicación, lo anterior como reacción al bullying del que era víctima. Por otra parte, un vocero oficial de la institución académica manifestó que las supuestas amenazas eran poco creíbles. No obstante, la adolescente fue citada a comparecer ante la corte juvenil bajo los cargos de amenaza y de acoso cibernético.

En Carolina del Sur se dio un caso en que dos personas fueron arrestadas por enviar los siguientes emojis a través del messenger de Facebook:

Fuente: stuff.com.nz

Los iconos digitales tenían como destinatario a un sujeto al cual ya habían intentado atacar. La policía entendió que los emojis significaban que los detenidos iban a golpear y a enviar al hospital al sujeto en cuestión. Es claro que en este asunto el intento de ataque previo fue crucial para considerar que las amenazas representaban un peligro real.

En México, por ejemplo, el código penal federal establece que “[a]l que de cualquier modo amenace a otro con causarle un mal en su persona, en sus bienes, en su honor o en sus derechos” se le sancionará de tres días a un año de prisión. Por tanto, no existe obstáculo para que alguna persona pueda ser amenazada a través de redes sociales y, en específico, con emojis. El problema, como hemos visto, consiste en la interpretación que se le dé a los iconos digitales. Si bien en algunos casos el contexto de la situación podría ayudarnos con su semántica, en otros podría ser necesario interpretarlos de manera aislada. En materia civil, como veremos a continuación, también pueden surgir confusiones.

Emojis como expresión de la voluntad: botellas de champán, smileys y demás.

Los emojis también han causado controversias en materia civil. Por ejemplo, un caso en Israel, en el cual una persona publicó un anuncio en línea donde ponía en renta su departamento. El sujeto en cuestión recibió el siguiente mensaje de los interesados: “Buenos días. Interesados en el departamento. Solo necesitamos discutir los detalles. ¿Cuándo podríamos vernos?”. Este mensaje fue acompañado de una serie de diversos emojis, como una botella de champán, un smile y un signo de amor y paz hecho con la mano, unas mujeres danzantes, etc. Confiado en que ya se había cerrado el trato, el arrendador retiró el anuncio. Sin embargo, los arrendatarios dejaron de contestar sus mensajes, por lo que el arrendador los demandó por incumplimiento de contrato. El juez del caso declaró procedente la acción, tomando en cuenta lo efusivo del mensaje, y condenó a los demandados a pagar $2,200 dólares en daños y perjuicios.

El código civil federal mexicano establece que el consentimiento para suscribir un contrato se puede manifestar “verbalmente, por escrito, por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología, o por signos inequívocos” [Énfasis del autor]. Por lo que podríamos considerar que, en nuestro país, también sería factible llegar a algún acuerdo a través de comunicaciones digitales y por emojis. Por otro lado, volvemos a ver que los jueces tienen que lidiar con símbolos digitales que cada día son más y más; por lo que ya podríamos poner a discusión la necesidad —en caso de que los órganos jurisdiccionales no estuvieran familiarizados con los iconos informáticos o en los que estos fueran de muy difícil interpretación— de contar con peritos en emojis. Esta necesidad ya ha sido puesta sobre la mesa.

Finalmente, en un asunto en Michigan, el cual se refiere a un caso de daño moral, se tuvo que analizar si un mensaje posteado en un foro de internet, el cual acusaba a un funcionario de corrupción, perdía su trascendencia al incluir al final el siguiente emoticono: 😛 La Corte de Apelaciones de Michigan determinó que el emoticono con la lengua de fuera denotaba broma y sarcasmo, por lo que absolvió al demandado.

Como hemos visto, el uso de emojis podría tener serias consecuencias legales. Por tanto, los jueces van a tener que seguir desentrañando el significado de estas pequeñas imágenes digitales. Ya que, como se ha dicho, “los emojis son cada vez más reconocidos no como simples bromas u ornamentos, sino como una verdadera forma de comunicación”.

Héctor Ivar Hidalgo Flores. Estudiante de la maestría en Juicio Oral y Proceso Penal Acusatorio en el INACIPE. Twitter: @_hector_hidalgo

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Una cruz latina de más de 12 metros de altura se ha abierto paso y ha llegado hasta la escalinata de la Corte Suprema de Estados Unidos. En efecto, en el caso The American Legion v. American Humanist Association, la Corte analizará si es constitucional que la cruz de Bladensburg siga siendo exhibida y preservada en espacios y con recursos públicos. En específico, esta Corte examinará si dicha actuación estatal vulnera la Primera Enmienda, la cual prohíbe que el gobierno imponga una religión oficial o que favorezca un culto religioso sobre otro.

La cruz de la discordia

La cruz de Bladensburg es una cruz de hormigón que se terminó de construir en 1925, y que tiene como finalidad honrar a 49 soldados caídos durante la Primera Guerra Mundial. Esta obra colosal —que emula la cruz del Calvario, según los medios de comunicación— se encuentra enclavada en una intersección de alta afluencia vehicular en la comunidad de Bladensburg, Maryland. En un principio, la construcción y el mantenimiento de la cruz corrieron a cargo de particulares, apoyados por The American Legion, una asociación de veteranos de guerra estadounidenses. Posteriormente —en 1961, y derivado de problemas de seguridad vial—, la cruz y el terreno donde se halla pasaron a formar parte de la Maryland-National Capital Park and Planning Commission, una entidad estatal, la cual se ha hecho responsable de la Cruz y del terreno donde se encuentra, invirtiendo cerca de $250 mil dólares en su preservación.

American Humanist Association y el camino a la Corte Suprema

El primer peldaño en este singular caso se dio cuando un grupo de vecinos de Bladensburg, junto con American Humanist Association, una asociación cuya filosofía pugna por la separación entre iglesia y Estado, presentaron una demanda ante la Corte de Distrito para el Distrito de Maryland, alegando que la actuación gubernamental relacionada con la cruz vulneraba la Primera Enmienda. La Corte de Distrito desestimó su pretensión señalando que la actividad estatal respecto a la efigie tenía un propósito meramente secular, además de que dicha actividad no favorecía a ninguna religión en concreto.

Inconformes, los demandantes acudieron ante la Corte de Apelaciones para el Cuarto Circuito. Esta Corte revocó la sentencia de primera instancia. Para tal efecto, aplicó el llamado test Lemon, derivado del caso Lemon v. Kurtzman. Este test consta de tres etapas para determinar si la actuación estatal, en este tipo de asuntos, se ajusta a la Primera Enmienda.

El primer paso consiste en que la actuación de la autoridad debe perseguir un fin secular. La Corte de Apelaciones señaló que sí se cumplía con este punto, ya que la Maryland-National Capital Park and Planning Commission, al administrar la cruz, tenía como finalidad mantener la seguridad vial, además de que buscaba conservar en buenas condiciones un memorial de guerra. Luego, lo que prescribe este test, es que, aunque la actuación estatal persiga un fin secular, ésta no debe tener como primer efecto respaldar a alguna religión. Al respecto determinó que no se cumplía, ya que, para un “observador razonable”, la cruz podía generar el efecto inmediato de que el Estado se encontraba favoreciendo a la religión cristiana. Por último, respecto al tercer punto del test, el cual consiste en que la actuación del gobierno no debe entrañar un compromiso excesivo entre iglesia y Estado, la Corte de Apelaciones determinó que tampoco se cumplía, ya que la autoridad había invertido grandes sumas de dinero en la efigie.

En suma, la Corte de Apelaciones determinó que la preservación de la cruz de Bladensburg violaba la Primera Enmienda al erosionar la separación entre iglesia y Estado. Y, determinó, remover o alterar la Cruz para crear un memorial más inclusivo para otras religiones.

Memorial de guerra o símbolo religioso

Esta resolución de la Corte de Apelaciones es la que examinará la Corte Suprema, ya que The American Legion estimó que es contraria a la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo. En efecto, esta asociación hace valer diversos argumentos que vale la pena comentar. Lo primero que hace es poner sobre la mesa el hecho de que, de confirmarse la sentencia, muchos memoriales de guerra podrían ser retirados. La asociación de veteranos pone énfasis en que el monumento simplemente tiene la forma de una cruz e, incluso si se considerara que dicha efigie expele un contenido religioso, la cruz es un elemento pasivo que no transmite ningún mensaje de conversión religiosa. Al respecto, cita el caso Van Orden v. Perry, en el cual se analizó si la preservación de un monumento de los diez mandamientos que se ubica en el capitolio texano vulneraba la Primera Enmienda. The American Legion destaca que en este asunto no se utilizó el test Lemon y, más bien, se tomó en cuenta la naturaleza pasiva del monumento y su contenido histórico. La asociación puso de relieve que en esta sentencia la Corte Suprema determinó que dicho monumento debía permanecer ya que tenía un innegable significado histórico. Además de que, aunque tuviera un mensaje religioso, el retiro del monumento podría verse como un acto de hostilidad religiosa, contrario al espíritu de neutralidad que emana de la Primera Enmienda. The American Legion pide que se aplique esta visión de patrimonio histórico en lugar del test Lemon.

Por su parte, American Humanist Association insiste en señalar que la Cruz manda un mensaje de favoritismo a la religión cristiana. Precisa que el efecto que produce la efigie es religioso y no secular. Se queja de que el Estado exhiba y mantenga un símbolo religioso en medio de una transitada intersección vehicular. Duda mucho de que la primera impresión de un observador razonable sea la de percibir la cruz como un memorial de guerra más que como un símbolo religioso. Citando el caso Salazar v. Buono, remata diciendo que “[l]a cruz es, por supuesto, el símbolo preeminente del Cristianismo”.

Lemon o Van Orden

La Corte Suprema podría decantarse por uno de estos dos criterios. Por un lado, tenemos la visión de que la cruz de Bladensburg es por antonomasia un símbolo del cristianismo, con el cual se pretende mandar un mensaje de favoritismo religioso. Esta visión pugna por una división estricta entre iglesia y Estado. Por otro lado, tenemos una visión que entiende que muchos de estos monumentos, a través de una asimilación cultural, han pasado a representar parte de la historia de una nación, y ya no persiguen, como primera finalidad, la evangelización de las personas. El próximo 27 de febrero, la Corte Suprema escuchará los argumentos orales de las partes. Veremos si el hormigón del que está hecho la cruz de Bladensburg resiste los embates de American Humanist Association.

Héctor Ivar Hidalgo Flores. Estudiante de la maestría en Juicio Oral y Proceso Penal Acusatorio en el INACIPE. Twitter: @_hector_hidalgo

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Con más de 30 mil homicidios dolosos perpetrados en 2018 (un promedio de 94 por día, 4 por hora), el tema de seguridad pública, naturalmente, es una de las prioridades de la nueva administración federal. Para acabar con el flagelo de la inseguridad, la impunidad y la espiral de violencia, el nuevo gobierno ha presentado una iniciativa de reforma constitucional para redefinir los alcances de la Guardia Nacional —una amalgama de elementos del ejército, la marina y la policía federal—, la cual se encargaría “de prevenir y combatir el delito en todo el territorio nacional y dotada de la disciplina, la jerarquía y el escalafón propios de los institutos castrenses”.

Esta iniciativa pretende que la Guardia Nacional recupere la gobernabilidad involucrándose en labores de seguridad pública, las cuales corresponden, de manera ordinaria, a los cuerpos policiales civiles. Dado que la propuesta ha generado gran polémica, al grado de que se abrirán audiencias públicas en el Congreso, resulta relevante aclarar qué tan ajustada al derecho internacional resultaría la participación de la nueva institución en tareas de control y protección de civiles. Para tal fin, tomaremos como base lo que ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH), ya que este órgano jurisdiccional se ha pronunciado en distintas ocasiones sobre el uso de los institutos castrenses en tareas de seguridad pública.

De entrada, hay que precisar que la CoIDH no prohíbe la participación de las fuerzas armadas en labores de seguridad pública; pero sí establece diversos candados para su intervención. En un primer momento, en el caso Montero Aranguren y otros c. Venezuela, la CIDH no se opuso a la utilización de la milicia en quehaceres relacionados con el control y protección de civiles, pero sí señaló que “los Estados deben limitar al máximo el uso de las fuerzas armadas para el control de disturbios internos, puesto que el entrenamiento que reciben está dirigido a derrotar al enemigo, y no a la protección y control de civiles, entrenamiento que es propio de los entes policiales”. Posteriormente, en el caso Cabrera García y Montiel Flores c. México, reiteró el mismo criterio al establecer que “los Estados deben limitar al máximo el uso de las Fuerzas Armadas para el control de la criminalidad común o violencia interna, puesto que el entrenamiento que reciben está dirigido a derrotar un objetivo legítimo, y no a la protección y control de civiles, entrenamiento que es propio de los entes policiales”.

En el caso Alvarado Espinoza y otros c. México, resolución emitida hace unos días, señaló que “el mantenimiento del orden público interno y la seguridad ciudadana deben estar primariamente reservados a los cuerpos policiales civiles”. No obstante, reconoció que las fuerzas armadas pueden intervenir excepcionalmente en temas de seguridad. Para determinar si está justificada su participación, estableció un test de cuatro puntos, el cual utilizaremos para aclarar si la intervención de la Guardia Nacional en labores de seguridad pública se ajusta al derecho internacional.

1) Extraordinaria, de manera que toda intervención se encuentre justificada y resulte excepcional, temporal y restringida a lo estrictamente necesario. Con una delincuencia organizada enraizada, con más del 90 por ciento de los delitos impunes, con un índice de homicidios dolosos de terror y con una ingobernabilidad que campea por todos lados, es claro que la participación de las instituciones armadas en tareas de seguridad pública se encuentra justificada. La iniciativa plantea que la medida es “emergente, de carácter transitorio”. Al respecto, en los artículos transitorios de la propuesta, se establece que “la actuación de la Guardia Nacional deberá ser sujet[a] a revisión, por lo que el Ejecutivo federal en coordinación con el Poder Legislativo deberán llevar a cabo una evaluación de la política instrumentada en la materia transcurrido el plazo de 3 años a partir de su implementación”. Ante una coyuntura nacional tan difícil, es claro que se necesita el empleo de medidas excepcionales. Por tanto, consideramos que este punto del test sí se supera.

2) Subordinada y complementaria a las labores de las corporaciones civiles, sin que sus labores puedan extenderse a las facultades propias de las instituciones de procuración de justicia o policía judicial o ministerial. La iniciativa no supera este punto. En efecto, la exposición de motivos de la propuesta plantea que la Guardia Nacional “nace como una institución adscrita al mando castrense”. Además, de manera muy desafortunada, se establece que el nuevo cuerpo militar actuará como auxiliar del ministerio público. Para estos efectos, se reformaría el artículo 21 constitucional para permitir que los elementos castrenses puedan actuar como auxiliares de la representación social tratándose de delitos del orden federal. Esta es una de las partes más cuestionable de la iniciativa. Por más que los miembros de las fuerzas armadas reciban capacitación en la materia, es difícil que se olviden por completo del paradigma militar. Podría resultar desastroso que los elementos armados se conviertan en brazos ejecutores del ministerio público. Nada más hay que recordar la forma tan desafortunada en que un elemento de la marina ejecutó una orden de aprehensión en contra de la esposa de “El Mencho”, pasando por alto todo lo que marca el Código Nacional de Procedimientos Penales. Distraer a los elementos militares para emplearlos en labores que nada tienen que ver con su preparación no puede traer nada positivo.

3) Regulada mediante mecanismos legales y protocolos sobre el uso de la fuerza, bajo los principios de excepcionalidad, proporcionalidad y absoluta necesidad y de acuerdo con la respectiva capacitación en la materia. Se podría decir que este punto del test sí se supera. En la iniciativa se señala que a “la capacitación teórica y práctica y al entrenamiento físico castrense se agregará una formación académica y práctica en procedimientos policiales, derecho penal, derechos humanos, perspectiva de género, primeros auxilios, protección civil y otros conocimientos necesarios para el buen desempeño de los elementos”. Además de que los miembros de la Guardia Nacional recibirán capacitación en materia de uso de la fuerza y respeto a los derechos humanos. Estas adecuaciones se insertarían en el artículo 21 constitucional.

4. Fiscalizada por órganos civiles competentes, independientes y técnicamente capaces. La iniciativa señala que para facilitar el escrutinio de la Guardia Nacional, se propone reconocer la plena competencia de la Corte Penal Internacional. La actual redacción del artículo 21 constitucional establece que el Ejecutivo federal, con la aprobación del Senado, podrá reconocer la competencia de dicho órgano jurisdiccional. La propuesta eliminaría estos obstáculos. Ahora bien, la Corte Penal Internacional es un órgano subsidiario que no sustituye a los órganos nacionales; además, esta corte ha sido vista como un órgano que únicamente procesa a individuos originarios de Estados débiles, como algunos países africanos. Por tanto, desde ningún punto de vista resulta idóneo para fiscalizar a los elementos de la Guardia Nacional. Ante la falta de un cuerpo fiscalizador, la iniciativa no supera este punto del test.

Cuando Carranza conformó el ejército constitucionalista en 1913, antecedente inmediato del ejército actual, tenía bien identificado al usurpador que pretendía destruir las instituciones. En la actualidad, el agente que provoca la inestabilidad nacional no tiene un rostro claro, ya que la delincuencia -organizada o no- se ha diversificado de tal manera que resulta difícil su combate. En este sentido, es razonable que el Estado mexicano quiera echar mano de todos sus recursos para enfrentar al delito, incluidas las fuerzas armadas. Sin embargo, las autoridades no pueden actuar de manera ilimitada, pasando por alto el derecho internacional o los derechos humanos. La iniciativa que crea la Guardia Nacional no cumple por completo con los estándares interamericanos que ha establecido la CoIDH. Por donde se quiera ver, es necesario que el nuevo gobierno, en caso de que insista en utilizar a las fuerzas armadas en tareas de seguridad pública, reformule de manera profunda la propuesta, de lo contrario podríamos estar enfrentándonos a diversos problemas en materia de derecho internacional y de derechos humanos.

Héctor Ivar Hidalgo Flores. Estudiante de la maestría en Juicio Oral y Proceso Penal Acusatorio en el INACIPE. Twitter: @_hector_hidalgo

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El pasado 10 de marzo se publicaron en el Semanario Judicial de la Federación tres tesis aisladas que abordan el principio de confianza legítima.1 Si bien este concepto ya había sido analizado con anterioridad por el Poder Judicial de la Federación;2 en esta ocasión, la Suprema Corte estableció las bases de un concepto que se encuentra en plena construcción —al menos en nuestro país—, pero que, con los criterios referidos, se va perfilando como un principio que será utilizado de manera frecuente por los órganos jurisdiccionales nacionales.

confianza

Ahora bien, no cabe duda de que, cuando la Suprema Corte analiza y aplica instituciones jurídicas extranjeras, abre todo un abanico para el debate —a favor o en contra— de las mismas. Lo anterior sucederá, seguramente, con el principio de referencia, ya que este plantea, básicamente, que si la autoridad creó un contexto fáctico o jurídico determinado, no puede modificarlo o suprimirlo súbitamente, toda vez que esto podría vulnerar las legítimas esperanzas concebidas por los particulares en virtud del mencionado contexto.

Precisado lo anterior, hay que señalar que las tesis de referencia derivan de tres amparos en revisión (894/2015, 670/2015 y 914/2015), en los cuales diferentes personas morales combatieron, por considerarlo inconstitucional, el Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley del Impuesto al Valor Agregado; de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios; de la Ley Federal de Derechos, se expide la Ley del Impuesto sobre la Renta, y se abrogan la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única, y la Ley del Impuesto a los Depósitos en Efectivo, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 11 de diciembre de 2013.

Ahora bien, como en los tres amparos en revisión se analiza de idéntica forma el principio de confianza legítima, tomaremos como base el identificado como 894/2015. Antes de continuar, hay que tener en cuenta que el examen de la Suprema Corte se limitó a verificar la regularidad constitucional de los artículos 74 y 75 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, en vigor a partir del 1° de enero de 2014.

Después de desestimar los argumentos de los demandantes, en los que, entre otras cosas, combatieron los preceptos referidos por considerarlos contrarios a los principios de proporcionalidad y equidad tributarias, la Suprema Corte analizó el concepto de violación relacionado con el principio de confianza legítima. En este sentido, las sociedades quejosas manifestaron que

…la violación al citado principio surge con motivo de que el legislador, de manera abrupta, intempestiva e inmediata, eliminó el régimen simplificado [en el cual venían tributando] e implementó el diverso de actividades agrícolas, ganaderas, silvícolas o pesqueras; sin que se estableciera un mecanismo de transitoriedad que permitiera a los contribuyentes adaptarse a este nuevo sistema de tributación, por lo que se vieron afectadas las decisiones de negocio, estrategias comerciales, planeaciones financieras y futuros negocios que se habían diseñado conforme al anterior régimen tributario [p. 113].

De lo anterior se desprende que el argumento principal de las quejosas, efectivamente, descansó en el hecho de que el legislador había, de manera intempestiva, eliminado el régimen simplificado (en el cual venían tributando) para implementar el diverso de actividades agrícolas, ganaderas, silvícolas o pesqueras. Al respecto, se señala que las sociedades demandantes también manifestaron

…que el principio de confianza legítima obliga a las autoridades a no variar las condiciones de sus actos, con la finalidad de proteger a los gobernados de decisiones arbitrarias e inesperadas que pudieran violentar su seguridad jurídica y causar incertidumbre jurídica [pp. 112-113].

La Corte desestimó los argumentos de las sociedades para, al final, negarles el amparo. Para justificar tal decisión, señaló que

…la mayor parte de la doctrina especializada ubica los orígenes del principio de confianza legítima en el derecho administrativo alemán, específicamente desde la emisión de la sentencia del Tribunal Administrativo-Contencioso de Berlín, de catorce de noviembre de mil novecientos cincuenta y seis, en donde dicho órgano colegiado conoció de un asunto en donde una mujer reclamó de la Administración Pública la revocación de la pensión de viudez que en su momento le fue concedida [p.114].

La Corte refirió que en este caso el tribunal contencioso consideró que si la administración había otorgado una pensión, a pesar de no haberse cumplido los requisitos para que así fuera, y continuaba pagándola, había creado una legítima expectativa a la mujer de seguir recibiéndola, y cuya revocación provocaría una afectación de difícil reparación a la estabilidad jurídica que la propia administración había creado.

Después de reseñar diversos precedentes del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea; del Tribunal Supremo, y del Tribunal Constitucional, ambos de España, concluyó que

De los orígenes y pronunciamientos de órganos jurisdiccionales antes referidos, se advierte que el principio de confianza legítima se acuñó con motivo de la existencia de actos de la administración en los que había concedido determinados derechos o, en su caso, había tolerado conductas no reguladas expresamente durante un periodo prolongado o, en otros supuestos, había incurrido en un silencio administrativo por tiempo indefinido ante peticiones de los particulares y, posteriormente, de forma intempestiva y sin normas jurídicas que sirvieran de fundamento para ello, la administración cambió de parecer y modificó el acto anteriormente emitido y prohibió la conducta que no tenía regulación y que había sido tolerada [p. 126].

Una vez precisado esto, la Suprema Corte refirió que es posible advertir que una manifestación del principio de seguridad jurídica, inserto en los artículos 14 y 16 de la Constitución, podría ser el diverso de confianza legítima. Al respecto, abundó señalando que

…la confianza legítima constituye una manifestación del principio de seguridad jurídica, en su faceta de interdicción o prohibición de la arbitrariedad o del exceso, en virtud de la cual, en el caso de que la actuación de los poderes públicos haya creado en una persona interesada confianza en la estabilidad de sus actos, éstos no pueden modificarse de forma imprevisible e intempestiva, salvo el supuesto en que así lo exija el interés público [p. 129].

La Corte precisó que el principio de confianza legítima adquiere distintos matices dependiendo de si se invoca frente a actos administrativos o a actos legislativos (como en los casos analizados). Asimismo, señaló que cuando se trata de actos administrativos,

…la confianza legítima debe entenderse como la tutela a las expectativas razonablemente creadas, en favor del gobernado, a partir de las acciones y omisiones del Estado, las cuales hayan generado en el particular la estabilidad de cierta decisión de la autoridad, a partir del cual haya ajustado su conducta, pero que con motivo de un cambio súbito e imprevisible, se vea quebrantada esa expectativa [p. 130].

Por otro lado, cuando se trata de actos legislativos, precisó que “…el principio de confianza legítima debe invocarse bajo la perspectiva de irretroactividad de normas, lo cual en nuestro orden jurídico se encuentra consagrado en el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos [p. 131].”

Al respecto, concluyó que el tutelar meras expectativas de derecho contra actos legislativos provocaría una “petrificación” e inmovilización del derecho, lo cual vulneraría la facultad del legislador de ajustar las normas a las necesidades de la sociedad; en otras palabras, limitó fuertemente el principio de confianza legítima cuando se invoca frente a actos legislativos, sobre todo cuando estos se refieren al sistema tributario.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que los asuntos analizados, de los cuales derivan las tesis publicadas, abordaron el principio de confianza legítima referido a actos legislativos, en específico, a normas de naturaleza fiscal; además, los precedentes extranjeros que invoca la Corte podrían parecer un poco distantes a la idiosincrasia de nuestro sistema jurídico; de ahí que sea necesario abundar un poco más al respecto, pero tomando como punto de partida la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, ya que esta ha analizado el referido principio en diversas ocasiones, demostrando que este tiene aplicación en situaciones mucho más afines a las nuestras.

En este sentido, hay que señalar que esta corte ha precisado que el principio de confianza legítima

…consiste en que la administración por medio de su conducta uniforme hace entender al administrado que su actuación es tolerada. Es decir, que las acciones de la administración durante un tiempo prudencial hacen nacer en el administrado la expectativa de que su comportamiento es ajustado a derecho [párr. 5.2].

Asimismo, ha establecido que deben cumplirse varios requisitos para determinar que se está ante un escenario en que es aplicable el principio de confianza legítima. Así, ha señalado que

El principio de confianza legítima, particularmente, se basa en tres presupuestos: (i) la necesidad de preservar de manera perentoria el interés público; (ii) una desestabilización cierta, razonable y evidente en la relación entre la administración y los administrados; y (iii) la necesidad de adoptar medidas por un período transitorio que adecuen la actual situación a la nueva realidad [p. 7].

Como se ve, aplicado a los actos administrativos, el principio de confianza legítima  cobra vigencia únicamente si se han cumplido ciertos requisitos; de ahí que dichos parámetros podrían servir como referencia para que nuestros órganos jurisdiccionales vayan fijando un criterio al respecto.

Precisado lo anterior, se hace referencia a ciertos casos en que la corte colombiana se ha pronunciado con relación al referido principio.

En la sentencia T-053 de 2008, la corte estudió el caso de una comerciante que se vio afectada por un acto administrativo emitido por la Subsecretaría de Convivencia y Seguridad Ciudadana de Cali, en virtud del cual se ordenó la recuperación del espacio público ocupado por la demandante, lo anterior, para la implementación de las obras del nuevo sistema de transporte masivo de la ciudad. En específico, el acto administrativo ordenó el retiro del quiosco propiedad de la actora, por no contar con el respectivo permiso de la administración municipal.

El tribunal constitucional consideró que la autoridad municipal desconoció el principio de confianza legítima, toda vez que la demandante llevaba ocupando dicho espacio público por más de 22 años, lo cual había sido tolerado por la referida subsecretaría. Asimismo, determinó que esta no adoptó alguna medida alternativa para la preservación del principio de confianza legítima y la tutela de los derechos fundamentales de la actora y de su núcleo familiar.

La corte colombiana ordenó que la mencionada subsecretaría tenía que establecer un plan que contuviera las medidas adecuadas, necesarias y suficientes para reubicar a la accionante, de manera que pudiera continuar con sus actividades comerciales, cumpliendo las exigencias legales.

Por su parte, en la acción de tutela T-717 de 2012, el tribunal constitucional analizó el caso de un hombre que interpuso acción de tutela en contra de la Alcaldía Local; de la Secretaría de Planeación Distrital, y de la Caja de Vivienda Popular, todas de Ciudad Bolívar, lo anterior, por considerar que con la expedición de la resolución 474 de 27 de agosto de 2010, que ordenó la demolición del inmueble que habitaba, se vulneraban sus derechos fundamentales y los de sus hijos.

La sentencia señala que el actor construyó dicho inmueble desde el año 2006, y que la administración no tuvo reparo alguno en ello. Asimismo, se precisa que para el 2009, se inició una investigación en contra del actor por una supuesta infracción urbanística cometida con ocasión de la obra realizada, y no fue sino hasta el 2010 que fue declarado infractor, ordenándose la demolición de su vivienda.

Precisado lo anterior, la corte concluyó que entre el 2006 y 2009 el demandante consideró apegada a derecho su actuación, pues durante dicho lapso no fue molestado por ninguna autoridad urbanística; por tanto, con la resolución 474 de 27 de agosto de 2010, la Alcaldía Local de Ciudad Bolívar había desconocido el principio de confianza legítima que “cobijaba” al actor, al cambiar súbitamente su situación jurídica.

En los resolutivos, la corte ordenó la suspensión provisional de la demolición. Asimismo, señaló que la alcaldía referida tenía que proceder a brindar al demandante una alternativa de vivienda digna, toda vez que en virtud del principio de confianza legítima la misma administración había tolerado que sucedieran esta clase de hechos.

Por último, en la sentencia T-736 de 2015, la Corte aborda el estudio de un asunto relacionado con una acción de tutela promovida por una mujer propietaria de una casa de prostitución. En este asunto, la Alcaldía, el Concejo Municipal y la Inspección de Policía, todas de Yopal, procedieron al cierre del mencionado establecimiento, lo anterior, en virtud de que el Plan de Ordenamiento Territorial de 2013 no permitía casas de prostitución en la zona en que dicho establecimiento se encontraba ubicado.

Al respeto, la corte señaló que la demandante era propietaria de este desde hace más de 15 años. Así, se precisó que la autoridad había tolerado la actividad de la actora por un tiempo prolongado y sin hacer ningún reparo en ello. Además, se consideró que la administración se encontraba obligada a respetar las expectativas legítimas de las personas sobre una situación que modifica su posición de forma intempestiva. No obstante, añadió, las expectativas deben ser serias, fundadas y provenir de un periodo de estabilidad que permita inferir, de manera razonable que, efectivamente, se esperaba un determinado comportamiento por parte de la autoridad.

En este sentido, la corte resolvió tutelar a la demandante, ordenando a la Alcaldía de Yopal para que concertara un plan de reubicación con aquella, el cual debería garantizar la actividad que venía desarrollando.

De los anteriores precedentes se desprende que el principio de confianza legítima puede tener aplicación en contextos muy diversos a los de naturaleza tributaria. En este sentido, es preciso señalar que dicho principio tiene íntima correspondencia con los actos administrativos, y, al parecer, una limitada operación ante los actos legislativos.

Ahora bien, retomando los criterios emitidos por la Suprema Corte mexicana, se señala que el principio de confianza legítima, derivado del principio de seguridad jurídica, puede servir como un punto de inflexión para aquellas situaciones que han sido toleradas por la autoridad, o que simplemente carecen de un marco legal que las regule. Sin embargo, no hay que pasar por alto que es factible que el mencionado principio sea utilizado con fines que podrían afectar el interés público.

En efecto, de las tesis referidas al principio de este texto, se deduce que la autoridad bien podría considerar que los particulares detentan ciertas expectativas de derechos que merecen ser tuteladas. Ahora, dichos criterios hacen bien en supeditar tales expectativas al interés general. Lo anterior resulta acorde con un Estado democrático, en el que debe existir una tutela de los intereses privados, pero armonizada con el interés de la colectividad.

Ahora bien, se precisa que los casos analizados por la Suprema Corte versaron sobre actos legislativos, los cuales, como ya se mencionó, resultan un tanto ajenos al principio de confianza legítima; por tanto, habrá que esperar a que se examinen actos administrativos a la luz del citado concepto.

Finalmente, se menciona que el principio de confianza legítima, como ya se adelantó, se encuentra en plena construcción. Tal como sucedió con otros conceptos tomados del derecho comparado (derecho a la tutela judicial efectiva, al libre desarrollo de la personalidad, al mínimo vital), el principio referido podría ir obteniendo carta de naturalización en los criterios de los órganos jurisdiccionales nacionales. Sin duda, la Suprema Corte, con estos precedentes, abre el debate para el análisis y discusión de una institución poco utilizada en nuestro sistema jurídico.

Héctor Ivar Hidalgo Flores. Licenciado en Derecho, postulante en materia constitucional. Twitter: @_hector_hidalgo


1 CONFIANZA LEGÍTIMA. CONSTITUYE UNA MANIFESTACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD JURÍDICA, EN SU FACETA DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD, número de registro 2013881; CONFIANZA LEGÍTIMA. SU APLICACIÓN EN EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO RESPECTO DE ACTOS ADMINISTRATIVOS, número de registro 2013882, y CONFIANZA LEGÍTIMA. SU APLICACIÓN EN EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO RESPECTO DE ACTOS LEGISLATIVOS, número de registro 2013883.

2 JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. LA OBLIGATORIEDAD DE SU APLICACIÓN, EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 217 DE LA LEY DE AMPARO, SURGE A PARTIR DE SU PUBLICACIÓN EN EL SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN, número de registro 2010625; DECRETO POR EL QUE SE MODIFICA LA TARIFA DE LA LEY DE LOS IMPUESTOS GENERALES DE IMPORTACIÓN Y DE EXPORTACIÓN, PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 26 DE DICIEMBRE DE 2013. QUIEN SE DEDICA A LA IMPORTACIÓN DE LAS MERCANCÍAS COMPRENDIDAS EN LOS ARANCELES OBJETO DE DESGRAVACIÓN GRADUAL QUE ESA NORMA POSTERGÓ, TIENE INTERÉS JURÍDICO PARA RECLAMARLO EN AMPARO EN ATENCIÓN AL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA, número de registro 2011717, y PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE CONFIANZA LEGÍTIMA. SU OBJETO DE TUTELA Y FORMA EN QUE SE VULNERA RESPECTO DE UNA DISPOSICIÓN DE CARÁCTER GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN POR LA QUE SE OTORGAN BENEFICIOS FISCALES A DETERMINADOS CONTRIBUYENTES, CONSISTENTES EN EL PAGO DIFERIDO DE IMPUESTOS, número de registro 2003700.

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La próxima semana, Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) celebrará en México su 55° periodo extraordinario de sesiones.1 Esta es la tercera ocasión en que el tribunal regional se reúne en nuestro país —la primera, en 2008, en el Palacio de Minería; y la segunda, en 2013, en la Biblioteca José Vasconcelos de la Ciudadela—. Si bien este tipo de periodos extraordinarios de sesiones tienen como objetivo principal incrementar la actividad jurisdiccional y difundir las labores de la CoIDH, no hay que pasar por alto que este evento se enmarca en una coyuntura muy difícil para el país, dada la grave crisis de violencia y de seguridad por la que estamos atravesando; de ahí que sea necesario analizar con mayor detenimiento lo que representa esta visita por parte del órgano interamericano de derechos humanos.

mexico

Como punto de partida hay que señalar que desde 2005, la CoIDH ha celebrado periodos extraordinarios de sesiones fuera de su sede en San José, Costa Rica. Con motivo de la celebración de dichos periodos de sesiones, el tribunal regional se ha trasladado a Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana y Uruguay.2 Esta iniciativa del tribunal persigue —como ya se adelantó— dos claros objetivos: por un lado, incrementar la actividad jurisdiccional y, por el otro, difundir de manera eficiente las labores de la CoIDH, en particular, y del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos (SIDH), en general.3

Sin embargo, para dimensionar de manera adecuada la visita de la CoIDH, es necesario analizarla desde tres flancos distintos: 1) las audiencias públicas y las actividades conexas que se llevarán a cabo; 2) el contexto en que se produce la visita; y 3) lo que podemos esperar de dicha visita.

Las audiencias públicas y las actividades conexas

En esta ocasión, la CoIDH traerá a nuestro país un haz de casos que abordan temas como la desaparición forzada de personas (Caso Vásquez Durand y otros vs. Ecuador) hasta una investigación penal que no fue llevada a cabo de manera diligente ni en un plazo razonable (Caso Valencia Hinojosa y otra vs. Ecuador).

Una de las críticas que recibió la CoIDH en la pasada visita a México fue la relativa a que el tema migratorio monopolizó las deliberaciones que se llevaron a cabo entre los distintos actores que participaron en el 48° periodo extraordinario de sesiones. Esta circunstancia no se presentará en esta ocasión, ya que los asuntos a revisar tocan distintas temáticas, lo que permitirá un debate mucho más plural que el que se dio con anterioridad.

Hay que mencionar que la fase contenciosa de los asuntos sometidos a la jurisdicción de la CoIDH se escinde en cuatro etapas: etapa escrita inicial; etapa oral o de audiencia pública; etapa de escritos de alegatos y observaciones finales de las partes y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH); y etapa de estudio y de emisión de sentencias. Por tanto, estando en la etapa oral o de audiencia pública, la CoIDH analizará los siguientes asuntos contenciosos —además de la audiencia en un caso de medidas provisionales, cuyo procedimiento se desenvuelve de manera análoga a los casos contenciosos.

Caso Vásquez Durand y otros vs. Ecuador

Este asunto se enmarca en las detenciones de diversos ciudadanos peruanos en Ecuador por parte de los cuerpos de seguridad de este país. El 30 de enero de 1995, durante un viaje hacia Ecuador desde Perú, el señor Vásquez Durand se comunicó con su esposa, María Esther Gomero de Vásquez, expresándole su preocupación por pasar su mercadería por la aduana de la localidad de Huaquillas. Testimonios señalan que ese mismo día fue detenido en dicha localidad por miembros del Servicio de Inteligencia ecuatoriana. La información disponible indica que el señor Vásquez Durand fue visto a mediados de junio de 1995 en el Cuartel Militar Teniente Ortiz en malas condiciones. Esta es la última noticia que se tiene de la víctima. Las autoridades policiales y militares negaron sistemáticamente que el señor Vásquez Durand estuviere bajo custodia estatal. La Comisión de la Verdad calificó lo sucedido al señor Vásquez Durand como una desaparición forzada.4

Este caso permitirá a la CoIDH robustecer su jurisprudencia en materia de desaparición forzada de personas, con especial énfasis en las deficiencias estructurales en la materia en el Estado de Ecuador. Asimismo, este asunto se suma a los diversos precedentes en que el tribunal ha analizado el tema de desaparición forzada de personas.5

Caso Gutiérrez Hernández y Familia vs. Guatemala

Este asunto se relaciona con la desaparición de la señora Mayra Angelina Gutiérrez Hernández desde el 7 de abril de 2000 y la falta de una investigación seria, diligente y oportuna sobre lo sucedido. La CIDH determinó que si bien no contaba con suficientes elementos para calificar lo sucedido a la víctima como una desaparición forzada, el Estado de Guatemala incurrió en responsabilidad internacional por el incumplimiento del deber de proteger la vida e integridad personal de la víctima desde que tomó conocimiento de su desaparición. La CIDH determinó que, desde ese momento, debió ser explícita para las autoridades la situación de riesgo extremo en que se encontraba la víctima. A pesar de ello, durante las primeras 48 horas tras la denuncia de desaparición el Estado no adoptó medida alguna de búsqueda.6

Este caso permitirá que la CoIDH determine el alcance del deber de protección desde el momento en que el Estado toma conocimiento de la denuncia de la desaparición de una persona y, particularmente, de una mujer en un contexto determinado. En contraste con otros casos conocidos por la Corte sobre esta materia, el presente reviste la particularidad de que el paradero de la víctima desaparecida no ha sido determinado.7

Caso Valencia Hinojosa y otra vs. Ecuador

Este asunto se relaciona con la muerte violenta del agente de policía Luis Jorge Valencia Hinojosa en el marco de un operativo policial en el cual la víctima estaba siendo perseguida. La CIDH concluyó que la investigación penal llevada a cabo incumplió con las obligaciones estatales en materia de esclarecimiento y justicia frente a supuestos como el del presente asunto.8

Este caso analizará la doctrina de la CoIDH en materia de uso de la fuerza por parte de agentes de seguridad del Estado. Específicamente, el caso presenta particularidades fácticas que le permitirán al tribunal profundizar en lo relativo a las acciones preventivas y a los momentos concomitantes con el alegado uso de la fuerza.9

Medidas Provisionales en el Caso Masacre de La Rochela vs. Colombia

En esta audiencia se recibirá información actualizada sobre las medidas que fueron ordenadas al Estado colombiano por la CoIDH por resolución de 19 de noviembre de 2009. En este sentido, el Estado colombiano tendrá que acreditar las acciones encaminadas a proteger la vida e integridad personal de algunos familiares de tres de las víctimas fallecidas en el Caso de la Masacre La Rochela vs. Colombia.

Las medidas se tuvieron que adoptar en virtud de que las solicitantes fueron víctimas de hostigamiento y amenazas por la notoriedad pública que habrían adquirido, al ser familiares de las víctimas de la masacre de La Rochela y al haber hecho pública la vinculación de diversos ex funcionarios del Estado colombiano al proceso penal seguido por la investigación de la masacre.

Seminario Internacional Itinerante y Seminario Internacional

Además de las audiencias públicas, la CoIDH realizará dos seminarios académicos: uno itinerante que se llevará a cabo en cinco ciudades del país (Guadalajara, Mérida, Tijuana, Toluca y Zacatecas); y otro en la Ciudad de México, al término de las audiencias.10

¿En qué contexto se produce la visita de la CoIDH?

Nadie duda de que México atraviesa una de las más graves crisis de derechos humanos de su historia. Casos como Ayotzinapa, Tlatlaya o San Fernando han calado hondo en el imaginario colectivo de una sociedad que se encuentra moralmente herida y que desconfía —por decir lo menos— de sus propias autoridades.

Desde que diera inicio la guerra contra el crimen organizado se ha producido un reguero de sangre que nuestras débiles instituciones no han sido capaces de contrarrestar. La colusión o aquiescencia de las autoridades con la delincuencia organizada ha permitido el aumento exponencial de ilícitos de alto impacto que en la mayoría de los casos han quedado impunes.

La diversificación de actividades delictivas del crimen organizado, aunada al poder fáctico que ejercen en gran parte del territorio, convierten a este fenómeno en la principal fuente de violencia por parte de actores privados en México que a su vez trae aparejada la responsabilidad internacional del Estado mexicano por la falta de una respuesta eficaz frente a este problema.11

Desapariciones forzadas, ejecuciones extrajudiciales, militarización y tortura, así como la inseguridad ciudadana, un imperfecto acceso a la justicia, y la grave vulnerabilidad de periodistas, defensores y defensoras de derechos humanos, son el tema recurrente de analistas y de medios de comunicación.

En este sentido, se ha señalado que “México atraviesa una grave crisis de violencia y de seguridad desde hace varios años […] en el 2006 […] las graves situaciones de violencia alcanzaron niveles alarmantes, así como la consecuente pérdida de más de cien mil personas, desapariciones y un contexto que ha provocado el desplazamiento de miles de personas en el país. A pesar del cambio de gobierno en diciembre de 2012, no ha habido cambios sustanciales en relación a las políticas de seguridad. Esta situación ha mermado de manera significativa el respeto y goce de los derechos humanos”.12

Incluso se ha hablado de “que la situación en México satisface la definición legal de crímenes de lesa humanidad establecida en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (suscrito por México desde enero de 2006), así como en la jurisprudencia de esta Corte y de otros tribunales internacionales”.13, 14

La retórica negacionista de las autoridades ha sido uno de los rasgos característicos que ha impedido el ataque frontal de los problemas que detonan inseguridad y violaciones a derechos humanos. En muchos casos, el Estado mexicano se ha parapetado en su malentendida soberanía para atacar a los órganos internacionales que han dirigido serios reproches a la forma en que las instituciones mexicanas lidian con temas de procuración e impartición de justicia.

Esto pone de relieve que la visita de la CoIDH se produce en un contexto por demás difícil. Sin embargo, también hay que mencionar que han existido cambios estructurales en el ordenamiento jurídico mexicano encaminados a tutelar de manera mucho más robusta los derechos humanos. Estos cambios se han debido en gran medida al influjo que tiene la CoIDH no sólo en México, sino también en otros países del hemisferio.

En este sentido, desde que en el 2011 se elevaron a jerarquía constitucional los derechos humanos insertos en los tratados internacionales suscritos por México, el Estado ha dado un gran paso en sus obligaciones de prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a dichos derechos. Este avance, sin lugar a dudas, constituye uno de los ejes que debe guiar cualquier política estatal que involucre derechos humanos.

Otro de los aspectos a tomar en cuenta durante la visita de la CoIDH es el relativo al tema de la implementación del control de convencionalidad. En este sentido, hay que señalar  “que el control de convencionalidad es una enorme oportunidad para las autoridades judiciales del ámbito local, pues reciben un encargo de primer nivel que reconoce y valida su competencia y capacidades para interpretar directamente la Constitución y las normas internacionales sobre derechos humanos que a ésta se integran como un bloque de derechos de rango constitucional”.15 Así, la visita del tribunal regional puede servir para experimentar de primera mano la forma en que dicho control cobra vida. Lo anterior, ya que el mencionado control de convencionalidad ha suscitado enormes dudas en cuanto a su aplicación por parte de la judicatura mexicana.

En este contexto, la CoIDH visitará nuestro país en un escenario ciertamente difícil, en el que la sociedad en general siente serias reticencias por los órganos impartidores de justicia, ya sean estos nacionales o internacionales. A pesar de esto, hay que señalar que este tipo de sesiones extraordinarias permiten el diálogo del Estado mexicano con el tribunal, así como un acercamiento mucho más real de la sociedad civil con el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH). La interlocución entre Estado, sociedad y órganos protectores de derechos humanos será siempre bienvenida, no obstante los disensos o críticas que con relación a este tipo de eventos puedan existir. Además, la visita de la CoIDH manda un claro mensaje sobre la vigencia de los derechos humanos de fuente internacional a aquellas autoridades que todavía se resisten al cambio de paradigma implantado desde 2011.

¿Qué podemos esperar?

Es un hecho que los criterios jurisprudenciales de la CoIDH se han venido enraizando fuertemente en el sistema jurídico mexicano. Desde que México reconoció la competencia contenciosa de la CoIDH, se han generado precedentes que han servido como basamento de reformas constitucionales y legales en nuestro país. Las interpretaciones de la Suprema Corte de Justicia en el caso varios 912/2010 y en la contradicción de tesis 293/2011 han contribuido para que el SIDH sea un referente obligado para todas las autoridades que conforman el aparato gubernamental nacional.

Es en este escenario que la función de la CoIDH ha adquirido un papel preponderante en nuestro país. Es por ello que de su visita se puede esperar un fortalecimiento en el diálogo jurisprudencial interamericano y en el ensanchamiento de las redes que la unen con México. Además, esta reunión de la CoIDH en nuestro país también viene a “legitimar” el rol de todo el SIDH, mismo que se ha visto debilitado tanto por la crisis financiera de la CIDH como por el papel difícil que le tocó desempeñar al Grupo Interdisciplinario de Expertos Independientes (GIEI) en el caso Ayotzinapa.

También se puede esperar que la visita de la CoIDH consolide a nuestro país como una sede recurrente de sesión, ya que México se convierte en el segundo Estado parte del SIDH en auspiciar tres periodos extraordinarios de sesiones. Esto contribuye a fortalecer el papel que juega el Estado mexicano no sólo como uno de los principales actores del SIDH, sino como parte fundamental del andamiaje político y económico de la Organización de los Estados Americanos (OEA).

En suma, en esta ocasión la CoIDH visitará nuestro país con una convocatoria sin precedentes. Al parecer, poco a poco, los criterios jurisprudenciales del tribunal regional van adquiriendo carta de naturalización en nuestro sistema jurídico. Ante la grave crisis de violencia que vive México, la CoIDH se ha convertido en ese juez imparcial que ha puesto en evidencia la grave debilidad institucional por la que transitamos. Es por ello que si queremos alcanzar ese régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre, tal como lo señala el Preámbulo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, es necesario mantener un diálogo permanente no sólo con la CoIDH, sino con todo el SIDH.

Héctor Ivar Hidalgo Flores. Licenciado en Derecho.  Twitter: @_hector_hidalgo


1 El cual se llevará a cabo del 23 al 26 de agosto del año en curso en la Unidad de Congresos del Centro Médico Nacional Siglo XXI, Ciudad de México.

2 CoIDH, Informe Anual 2015, pág. 19.

3 Idem.

4 Información tomada de la CIDH en su Nota de remisión de 8 de julio de 2015.

5 Idem.

6 Información tomada de la CIDH en su Nota de remisión de 15 de julio de 2015.

7 Idem.

8 Información tomada de la CIDH en su Nota de remisión de 19 de febrero de 2015.

9 Idem.

10 Véase la página oficial del 55° Periodo Extraordinario de Sesiones.

11 Información recibida por la CIDH durante su visita in loco a México, entre el 28 de septiembre y el 2 de octubre de 2015.

12 CIDH, Situación de Derechos Humanos en México, 2015, párr. 2.

13 Open Society Foundations,Atrocidades innegables: Confrontando crímenes de lesa humanidad en México, 2016, pág. 16.

14 El artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional señala, en la parte que nos interesa, que se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque, entre otros: tortura, asesinato, desaparición forzada de personas, etcétera.

15 Fajardo, Z., El control difuso de convencionalidad en México: elementos dogmáticos para una aplicación práctica, México, pág. 2. (Documento consultado en proceso de edición e impresión).

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Desde el 13 de julio de 2010, se suscribió por autoridades locales1 la Carta de la Ciudad de México por el Derecho a la Ciudad (CCMDC). Dicho instrumento fue una iniciativa surgida y negociada desde 2007 por diversas organizaciones del movimiento urbano popular con el entonces jefe de gobierno del Distrito Federal, Marcelo Ebrard Casaubón. Con dicha normativa, efectivamente, se abría “una nueva etapa orientada a garantizar el reconocimiento legal y la implementación de este nuevo derecho humano”.2

ciudad

En principio se señala que el derecho a la ciudad se podría definir como el usufructo equitativo de las ciudades dentro de los principios de sustentabilidad, democracia, equidad y justicia social, o como un derecho colectivo de los habitantes de las ciudades, que les confiere legitimidad de acción y de organización, basado en el respeto a sus diferencias, expresiones y prácticas culturales, con el objetivo de alcanzar el pleno ejercicio del derecho a la libre autodeterminación y a un nivel de vida adecuado.

Es importante tener en cuenta que el derecho a la ciudad no es nuevo, sino que lo podemos encontrar vivo desde el año 1969, cuando el autor francés Henri Lefebvre escribió El derecho a la Ciudad, obra en la que lanzó una dura crítica a la vida urbana de aquel tiempo. Décadas después, su influjo tuvo concreción en la Carta Mundial por el Derecho a la Ciudad (2004), así como en la creación del Programa de las Naciones Unidas para los Asentamientos Humanos (ONU-Habitat).

Según Vicente Ugalde, profesor investigador de El Colegio de México, la noción o caracterización del derecho a la ciudad “ha sido movilizada por organizaciones políticas y por grupos de la sociedad civil, y ha estado asociada a diversas reivindicaciones sobre la ciudad”. Como se ve, tenemos al derecho a la ciudad como un derecho humano que podría caracterizarse como emergente de acuerdo a la Declaración Universal de Derechos Humanos Emergentes, ya que el mismo se consideraría como fruto de las transformaciones y nuevas necesidades de una sociedad democrática.

Llama la atención que la CCMDC establece que para garantizar que la función social de la ciudad y la propiedad sea sostenible a largo plazo se debe: 1) Formular e implementar políticas para promover el uso socialmente justo y ambientalmente equilibrado del espacio y el suelo; y 2) armonizar la normatividad y su aplicación, así como las políticas ambientales, de ordenamiento territorial, desarrollo urbano, vivienda y agua, para atender las necesidades sociales sin aumentar la presión sobre los bienes naturales.

De acuerdo con ONU-Habitat, el uso del suelo urbano plantea un gran problema en el proceso de urbanización tanto para los países desarrollados como para aquellos en vías de desarrollo; asimismo, dicha entidad señala que la falta de políticas territoriales y de regulaciones claras respecto al uso del suelo pueden conducir a un crecimiento urbano desordenado y a la proliferación de asentamientos informales. Pero también, al mismo tiempo, la urbanización sufre una reglamentación excesiva como, por ejemplo, una estricta zonificación que lleva a organizar el espacio urbano en áreas exclusivamente residenciales, comerciales o industriales, que puede resultar en una dispersión urbana incontrolada y una expansión horizontal y de baja densidad de los espacios urbanos.

Según datos de la Procuraduría Ambiental y del Ordenamiento Territorial de la Ciudad de México, en el año 2015, se recibieron 3,466 denuncias, de las cuales 1,288 fueron relativas al mal uso de suelo urbano; es decir, el 37.16% de los asuntos conocidos por dicho organismo descentralizado concernían al ámbito del mencionado mal uso de suelo urbano.

Es necesario destacar que las vías para combatir al mal uso de suelo urbano parecerían acotarse a las de naturaleza administrativa, es decir, podrían considerarse limitadas a las denuncias o quejas presentadas ante organismos formalmente adscritos al poder ejecutivo.3

En este punto es importante tener en cuenta que en el año 2011 se reformó la Constitución federal para insertar una nueva forma de concebir al juicio de amparo. Uno de los cambios cardinales de dicha reforma fue la incorporación del interés legítimo para ampliar el acceso al juicio fundamental —recordemos que con anterioridad a la enmienda constitucional la legitimación para acudir al juicio de amparo se circunscribía al concepto de interés jurídico.

Con relación a esto, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha determinado que el interés legítimo se refiere a la existencia de un vínculo entre ciertos derechos fundamentales y una persona que comparece en el proceso, sin que dicha persona requiera de una facultad otorgada expresamente por el orden jurídico. Esto es, la persona que cuenta con ese interés se encuentra en aptitud de expresar un agravio diferenciado al resto de los demás integrantes de la sociedad, al tratarse de un interés cualificado, actual, real y jurídicamente relevante, de tal forma que la anulación del acto que se reclama produce un beneficio o efecto positivo en su esfera jurídica, ya sea actual o futuro pero cierto.4

En ese sentido, se señala que el juicio de amparo puede —o debe— ser el recurso efectivo que permita la justiciabilidad del derecho a la ciudad. En efecto, en muchos casos el mal uso de suelo urbano produce una afectación indirecta a los ciudadanos que podría ser reparada mediante el juicio constitucional. En ese orden de ideas, se menciona que dicha reparación sería acorde con los compromisos internacionales adquiridos por México, sobre todo con el relativo a establecer en el derecho interno un medio de defensa para hacer efectivos los derechos humanos.

Es importante precisar que el derecho a la ciudad podría quedar adscrito a los derechos económicos, sociales y culturales, en tanto va perfilando sus propios principios y características. Lo anterior debería facilitar su justiciabilidad en una instancia constitucional. Por esto, me parece, se debe ir concibiendo al derecho a la ciudad como un derecho humano. Sobre todo se debe entender al derecho a la ciudad como una prerrogativa que permite la participación democrática de los ciudadanos, entre otros, en el rubro relativo al uso y explotación de suelo urbano. Esto, desde mi punto de vista, permitiría hacer efectivo un derecho humano que tiene sus propias características y naturaleza.

Finalmente, se menciona que recientemente la Comisión de Derechos Humanos de la Ciudad de México entregó a Ricardo Jordán, representante de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe, la petición por la cual este organismo constitucional autónomo mexicano se sumó a la solicitud para que el derecho a la ciudad se reconozca como derecho humano.5 Como se ve, en un futuro, el derecho a la ciudad como derecho humano podría incorporarse de manera explícita a los tratados internacionales o a la propia Constitución federal. Lo anterior, abonaría a la cultura de respeto y protección de los derechos humanos, incluido, por supuesto, al conjunto de pretensiones que, en un contexto democrático, se exigen de una ciudad.

Héctor Ivar Hidalgo Flores. Abogado postulante en materia constitucional. Twitter: @_hector_hidalgo


1 Los signatarios fueron representantes de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial del entonces Distrito Federal, además de miembros de la sociedad civil y de organismos públicos autónomos locales.

2 Según se lee en el capítulo de “Presentación” de la la Carta de la Ciudad de México por el Derecho a la Ciudad.

3 Procuraduría Ambiental y del Ordenamiento Territorial e Instituto de Verificación Administrativa, instituciones de la Ciudad de México.

4 INTERÉS LEGÍTIMO. CONTENIDO Y ALCANCE PARA EFECTOS DE LA PROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 107, FRACCIÓN I, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS). Número de Registro 2007921.

5 Esto en la reunión de trabajo de la Campaña Nacional Urbana “My City, My Choice, and I’m a City Changer” iniciativa de la Campaña Urbana Mundial, convocada por la CEPAL, ONU Hábitat y el Colegio Nacional de Jurisprudencia Urbanística (CNJUR International), que se realizó en abril pasado en la ciudad de Toluca, Estado de México, en el marco de la Reunión Regional Hábitat III.

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Hace unos días, la Suprema Corte de Justicia, en ejercicio de su facultad de atracción, resolvió un amparo directo1 en el que determinó que el derecho a la imagen2 sí se encuentra protegido dentro del ámbito del derecho autoral. La Corte llegó a esta decisión considerando que el artículo 28 constitucional prevé una restricción legítima y válida al derecho de autor, en tanto que su ejercicio encuentra justificación en la medida en que no transgreda el derecho a la imagen e intimidad de la persona fotografiada. Es decir, identificó el derecho a la propia imagen como susceptible de ser vulnerado por el derecho autoral, precisando que las restricciones a éste se encuentran justo en la Constitución federal.

espejo

Para entender esta decisión es importante tener en cuenta que el asunto analizado por la Suprema Corte tuvo como origen una sanción administrativa impuesta por el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI) a una sociedad anónima que se dedica a la publicación de notas e imágenes de personas pertenecientes al mundo artístico. El reproche que se le atribuyó a la esta sociedad fue el haber publicado la imagen de una menor recién nacida (imagen tomada en el cunero de un hospital), sin contar con la debida autorización y obteniendo un lucro con la comercialización de dicha imagen. La mencionada resolución sancionatoria fue impugnada ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, órgano jurisdiccional que la confirmó, por lo que la sociedad afectada promovió el amparo directo que fue presentando eventualmente ante la Suprema Corte.

Dentro de los principales argumentos que la demandante hizo valer se encuentra el relativo a que es inconstitucional que la imagen de una persona se encuentre protegida y sancionada por el derecho autoral, ya que a su entender el derecho a la propia imagen encuentra su identificación y pertenencia en el ámbito del derecho civil.

La Suprema Corte desestimó este argumento ya que la Constitución federal prevé una restricción legítima y válida para el ejercicio del derecho de autor, el cual puede hacer uso de la imagen tomada, con fines de lucro directo o indirecto, siempre y cuando tenga el consentimiento de la persona retratada. Condicionante con la cual se pretende generar una justificación objetiva en la medida en que se busca tutelar el derecho fundamental de la imagen e intimidad y, además, es razonable que se pueden publicar dichas imágenes sin el consentimiento, siempre y cuando se actualicen los supuestos de excepción previstos en la Ley Federal del Derecho de Autor.

En este punto me parece importante señalar que no sólo la Suprema Corte ha venido pronunciándose sobre los alcances del derecho a la propia imagen, sino que la jurisprudencia comparada, sobre todo el Tribunal Constitucional de España, se ha manifestado sobre los alcances del mencionado derecho. Varios de estos precedentes, vale señalar, tienen origen en las relaciones entre medios de comunicación y personas que se desenvuelven en el mundo artístico, incluso también de personas pertenecientes a la propia realeza.3

Ahora bien, la decisión de la Suprema Corte abona y da vida a la promoción y respeto a los derechos humanos, incluido el derecho a la propia imagen. Sin embargo, desde mi punto de vista, dicha resolución pasó por alto uno de los argumentos fundamentales de la demandante, en concreto, el relativo a la Ley de Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen en el Distrito Federal como instrumento de tutela del derecho a la imagen en el ámbito civil. Esto era de fundamental importancia, ya que la imagen propia encuentra protección no sólo en el ámbito administrativo, sino que pareciera ser que se encuentra en construcción todo un sistema normativo que protege al mencionado derecho humano, destacándose al caso la citada legislación de responsabilidad civil. Si bien en el asunto analizado por la Corte únicamente se determinó que para el caso concreto la autoridad competente para conocer vulneraciones al derecho a la propia imagen era una autoridad administrativa, nada se dijo respecto el argumento de la demandante sobre la mencionada legislación civil, por lo que no se puede descartar por completo la aplicación de ésta en casos distintos al examinado por la Suprema Corte.

Al caso conviene tener en cuenta lo que se mencionó en la exposición de motivos de la Ley de Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen en el Distrito Federal:

En esta iniciativa se busca proteger el derecho a la vida privada, al honor y a la propia imagen a la luz de los estándares democráticos internacionales, tal y como se han expuesto, en los párrafos anteriores. Para tal efecto, esta iniciativa considera que las figuras de la difamación y de las calumnias previstos como tipos penales en el Código Penal vigente en el Distrito Federal y la figura del daño moral incluida en el Código Civil vigente deben ser sustituidas por una ley especial de naturaleza civil que, por un lado, despenalice los denominados delitos contra el honor y, por otro, que permita un proceso ágil, eficaz y pertinente para resarcir los derechos de la personalidad lesionados con motivo del ejercicio del derecho a las libertades de expresión e información.4

De conformidad con el artículo 355 de la mencionada ley la tramitación del sistema que regula se lleva a cabo en los plazos y condiciones establecidos en la legislación procesal civil. Es decir, la tutela que ofrece la ley examinada viene a ser un recurso de defensa del derecho a la imagen que se desenvuelve en la vía jurisdiccional civil.

En ese sentido, se podría destacar que la protección a la imagen no se limita al procedimiento sustanciado en sede administrativa ante el IMPI, sino que dicha protección se articula y complementa con el procedimiento en sede jurisdiccional que en materia local establece la Ley de Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen en el Distrito Federal. Por lo que se señala que ambos procedimientos si bien confluyen en la protección del derecho a la propia imagen, tienen finalidades distintas y son sustanciados conforme a sus propias características. En efecto, el procedimiento administrativo ante el IMPI se distingue por su naturaleza punitiva, siendo una expresión clásica del derecho administrativo sancionador, mientras que el procedimiento jurisdiccional se erige como un mecanismo resarcitorio. Es decir, como un instrumento que busca la indemnización derivada de la violación al derecho a la propia imagen, reparación que el procedimiento administrativo es incapaz de proporcionar, al menos de manera directa.

Como conclusión, si bien la Suprema Corte da un paso adelante en la protección y reconocimiento de los derechos humanos, delimitando las vías para hacerlos efectivos, desde mi punto de vista era una buena oportunidad para ir construyendo y definiendo los instrumentos de defensa del derecho a la propia imagen con los que cuentan los ciudadanos. Sobre todo era importante que la Corte se pronunciara sobre la coexistencia de los mecanismos para proteger y sancionar el derecho a la propia imagen y, en su caso, estableciera sus diferencias. Veremos cómo los ministros de la Corte va fijando su propia jurisprudencia con relación al tema.

Héctor Ivar Hidalgo Flores. Licenciado en Derecho. Consultor jurídico en materia constitucional y administrativa. Twitter: @_hector_hidalgo


1 Amparo Directo 48/2015.

2 Entendido como la potestad para prohibir o permitir la reproducción, en cualquier soporte material, del aspecto físico de una persona.

3 Recurso de Amparo 3571-2012. Clave: BOE-A-2015-2819.

4 Exposición de Motivos (29 de septiembre de 2005) del Grupo Parlamentario del PRD.

5 Artículo 35. La tramitación de la acción se sujetará a los plazos y condiciones establecidos para los procedimientos en Vía de Controversia en el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.

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