La Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH), de acuerdo con la atribución contenida en la fracción VIII del artículo 6° de su ley, el 28 de enero de 2019, emitió la recomendación general no. 35 “sobre la protección del patrimonio cultural de los pueblos y comunidades indígenas de la república mexicana”.

Dicha determinación fue dirigida a diversas autoridades federales y estatales, como consecuencia de la falta de “mecanismos de protección efectiva contra empresas nacionales y extranjeras que despojan a pueblos y comunidades indígenas de su patrimonio cultural inmaterial”.1 Partiendo del reconocimiento de la importancia —al menos simbólica— que dicha determinación conlleva, es necesario reflexionar en torno a aquellos vacíos, debilidades y aspectos medulares que la recomendación general deja en la sombra.

Al respecto, la determinación adoptada por la CNDH no estaría abordando con claridad las profundas dificultades existentes que implican los debates contemporáneos sobre las mejores formas de aumentar la capacidad de los pueblos indígenas para controlar los usos de sus conocimientos tradicionales.

Siguiendo esta idea, la recomendación no proporciona elementos que ayuden a dilucidar, en qué medida, el Estado mexicano ha de restringir el uso no autorizado de expresiones culturales, conocimientos tradicionales o regular en temas de particular disenso, como los recursos genéticos en posesión de comunidades indígenas.

Ilustración: Estelí Meza

Subutilización del marco jurídico para la protección del conocimiento tradicional indígena

En el texto de la recomendación general no. 35, la CNDH hizo referencia a distintas normas de derechos humanos contenidas en diversos sistemas de protección (universal e interamericano), así como algunas prácticas en el derecho comparado.

En cuanto al sistema universal, el documento se enfoca esencialmente en la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial, de UNESCO. Este instrumento, es el que la CNDH a lo largo de su recomendación toma como el principal parámetro de obligación para el Estado mexicano.

La decisión de situar a dicha Convención de la UNESCO, como prácticamente el único instrumento de referencia para contrastarlo con las disposiciones a nivel interno en el país, pudo ser una de las razones por las que el documento tiene diversas limitaciones para situar con mayor precisión la dimensión y complejidad de la cuestión. Al respecto, uno de los mayores desafíos actuales y que a juicio de algunos expertos, sería uno de los debates más difíciles en el campo de la propiedad intelectual,2 es el relacionado con las regulaciones que los Estados deberían adoptar sobre el uso no autorizado de los conocimientos tradicionales, expresiones culturales o recursos genéticos, de los pueblos y comunidades indígenas.

Sobre tal cuestión, el “Protocolo de Nagoya sobre acceso a los recursos genéticos y participación equitativa de los beneficios que se deriven de su utilización al Convenio sobre la Diversidad Biológica” (Protocolo de Nagoya) prevé que es deber de los Estados establecer medidas legislativas, administrativas o de política, según proceda, con miras a asegurar que los beneficios que se deriven de la utilización de recursos genéticos que están en posesión de comunidades indígenas y locales, de conformidad con las leyes nacionales respecto a los derechos establecidos de dichas comunidades indígenas y locales sobre estos recursos genéticos, se compartan  de manera justa y equitativa con las comunidades en cuestión, sobre la base de condiciones mutuamente acordada.3

Sin embargo, los deberes contenidos en el Protocolo de Nagoya y la riqueza de debates existentes sobre la protección a los conocimientos tradicionales inexplicablemente no fueron considerados -ni siquiera mínimamente- en la recomendación general. Asimismo, la Comisión hizo referencia a legislaciones sobre la materia en Venezuela y Panamá; sin embargo, se limitó a describir los instrumentos normativos y no dejó claro, si las experiencias citadas en esos países son efectivas y adecuadas o en que medidas estas son significativas.

Al respecto, derivado de algunos estudios, se han articulado algunas clasificaciones sobre las posturas adoptadas por parte de diversos países para abordar el problema del uso indebido del conocimiento tradicional. Ello ha permitido diferenciar grupos de países que han decidido expresamente no proteger a los conocimientos tradicionales, como Lituania; aquellos que basan su protección desde la propiedad intelectual a través de la interpretación o modificación de sus leyes, como Australia y Nueva Zelanda; y aquellos países que han creado regímenes sui generis para la protección, como Filipinas y Guatemala.4

La gran diversidad de modelos de protección del conocimiento tradicional en el mundo -y las problemáticas que ello conlleva-, ha generado desde hace ya cuatro décadas, diversos esfuerzos para la armonización y acuerdos entre países con el fin de establecer una base común de protección.5

El abordaje de dicha problemática por parte de la CNDH sin duda le hubiese mostrado el camino para descubrir que desde hace años existen iniciativas de armonización en la protección al patrimonio cultural de los pueblos indígenas, algunas de las cuales se han materializado a través del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas y el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial.

Perspectiva de género fallida

Otro punto débil de la resolución, fue el aparente interés por parte de la CNDH por evidenciar algunas “afectaciones indirectas” para las mujeres indígenas. Por ejemplo, a pesar de que la Recomendación cuenta con el apartado “[a]fectación a la economía de las artesanas mexicanas”, este solo hace referencia a la importancia de establecer un comercio justo, sin explicar en primer lugar, cuál es la problemática específica de las mujeres en su economía, y por qué el “comercio justo” impactaría su situación particular.

Un análisis que hubiese resultado útil versa sobre el impacto que tendría la protección del conocimiento tradicional en las relaciones de género al interior de las comunidades. Sobre tal cuestión, existen algunos estudios donde se ha evidenciado que las mujeres de las comunidades y pueblos indígenas juegan un papel protagónico en la elaboración de textiles y otras artesanías, lo que les permite organizarse, independizarse y tomar decisiones dentro de las comunidades y fuera de ellas.6 No obstante, son ellas las principales afectadas frente a la desprotección del patrimonio cultural al dejar de gozar los beneficios económicos justos de sus obras cuando las empresas hacen un uso indebido de las mismas con fines comerciales, por lo que resulta inexplicable que la Comisión no haya dirigido a las autoridades mexicanas algún punto recomendatorio específico sobre esta cuestión.

Inadecuado diagnóstico del problema y sus soluciones

La CNDH consideró que los problemas centrales prevalecientes guardan relación con la “falta de armonización legislativa, homologación de conceptos y criterios en los ordenamientos jurídicos federal y estatal, [y] ausencia de coordinación interinstitucional”.7 Derivado de esta valoración, las posibles soluciones se concentrarían en tres tipos de medidas: a) la creación de un “sistema” para la protección del patrimonio cultural, b) modificaciones al inventario del patrimonio cultural de comunidades y pueblos indígenas, ya existente; y c) la incorporación de “acciones colectivas” y “tipos penales”.

El razonamiento desplegado en la recomendación podría aplicarse de forma análoga para la protección de casi cualquier derecho que se analice. Es una solución planteada en términos de “coordínense todas las autoridades de todos los niveles e implementen un sistema”, sin explicar mínimamente que implicaría ese sistema, o tomando en cuenta las obligaciones de derechos humanos existentes, las mejores prácticas en otros países, o soluciones formuladas desde las propias comunidades.

Asimismo, la CNDH consideró que el inventario sobre patrimonio cultural inmaterial que existe a nivel federal “no establece con claridad los elementos para llevar a cabo el registro, las categorías de cómo se deben clasificar cada registro y los procedimientos que se deben de llevar a cabo [e]ste”,8 al tiempo que “carece de información sobre los efectos que acompañan el registro de alguna manifestación del patrimonio cultural”.9

Al analizar las deficiencias del inventario en México, la CNDH olvidó precisar algunas cuestiones fundamentales. Si bien la confección de inventarios es una obligación expresa contenida en el artículo 12 de la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural e Inmaterial, la propia UNESCO ha enfatizado que “los inventarios pueden servir de base para formular planes concretos de salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial inventariado”.10

Lo anterior, significa que los inventarios son un paso inicial que tiene que ser potenciado con múltiples medidas adicionales que den protección al conocimiento tradicional, especialmente a través de mecanismos de acceso a la justicia y modificación de los regímenes de propiedad intelectual colectiva. Los inventarios en sí mismos, no pueden interpretarse como una medida que per se solucione las problemáticas prevalecientes.

Como tercera propuesta de solución, la CNDH aborda la incorporación de “acciones colectivas” y la creación de “tipos penales”. En cuanto a las acciones colectivas, el documento recomendatorio se refiere esencialmente a aquellas contempladas en el Código Federal de Procedimientos Civiles, legislación que, a juicio de la CNDH, no contempla “la protección del patrimonio cultural”11 de las comunidades indígenas.

De nuevo, la CNDH pasa por alto al menos dos cuestiones fundamentales. Por una parte, no examina si la legislación en materia civil —habida cuenta de sus estrictas reglas de interpretación procesal y sustancial— puede ser la vía idónea para la protección de los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas, tomando en cuenta, por ejemplo, la amplia jurisprudencia desarrollada por órganos internacionales sobre las características que deben reunir un recurso efectivo.

Tampoco considera que en México existen ya procedimientos específicos de protección de naturaleza administrativa, a través del Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial y del Instituto Nacional del Derecho de Autor, que son combatibles ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, órgano que inclusive cuenta con una Sala Especializada en Propiedad Intelectual, que estudia los conflictos existentes en la materia.

Finalmente, la CNDH planteó en el capítulo de “recomendaciones generales”, dos tipos de medidas a solicitar. Al Ejecutivo federal le pide impulsar “la creación de políticas públicas y promueva una asignación presupuestaria que garantice la protección, salvaguarda, preservación, promoción y desarrollo integral del patrimonio cultural de los pueblos indígenas”. A los poderes ejecutivos de las entidades federativas, a la jefa de gobierno de la Ciudad de México y al Congreso de la Unión, solicitó diseñar una iniciativa de ley para la creación de un sistema interinstitucional.

Las recomendaciones formuladas están articuladas de forma muy simplificada y reducida a llegar a “acuerdos” entre niveles de gobierno e instaurar un “sistema interinstitucional. Esto lleva a pensar que dichos puntos recomendatorios no fueron realizados con la especificidad técnica esperada de un pronunciamiento de esta envergadura. En suma, la recomendación general no pudo identificar la dimensión de la problemática tratada, ni situar la cuestión en su medida. A partir de ello, las soluciones planteadas no estarían dando en el blanco de la cuestión y, por ende, desafortunadamente para los pueblos indígenas, previsiblemente estarían destinadas a fracasar.

Alejandro Díaz Pérez. Licenciado en Derecho, Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo. Master en Gobernanza y Derechos Humanos, Universidad Autónoma de Madrid, España. Especialista en Derechos Humanos y Master en Derecho Constitucional, Universidad de Castilla-La Mancha, España. Ex visitante profesional en la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Twitter: @AlexDiaz_1.

Isabel Anayanssi Orizaga Inzunza. Licenciada en Derecho por la Universidad Autónoma de Baja California y Máster en La Protección Constitucional y en el Sistema Interamericano de los Derechos Fundamentales en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México y la Universidad Complutense de Madrid. Ex visitante profesional en la Corte Interamericana de Derechos Humanos.


1 CNDH, Comunicado de Prensa DGC/054/19, Ciudad de México, 17 de febrero de 2019.

2 Véase, por ejemplo: Fisher, William. “The Puzzle of Traditional Knowledge”, Duke Law Journal, Vol. 67:1511, 2018.

3 Artículo 5.2.

4 Fisher, William. “The Puzzle of…”, op. cit., pp. 1536 a 1538.

5 Ibídem, p. 1538.

6 Tiburcio, Cayetano Hermelinda, Mujeres indígenas y Desarrollo, SIPIG-UNAM. Disponible:

7 CNDH, Recomendación General No. 35, op. cit., párr. 142.

8 CNDH, Recomendación General No. 35, op. cit., párr. 157.

9 Ibídem, párr. 158.

10 UNESCO, “Inventarios: identificar para salvaguardar”.

11 CNDH, Recomendación General No. 35, op. cit., párr. 164.

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