“Durante la semana siguiente K esperó día tras día una notificación.”
—Franz Kafka, El proceso

Toda nuestra vida está regida por el derecho: desde que nacemos hasta que morimos. Incluso antes y después, ya que la legislación reconoce el derecho a heredar de los naciturus y se ocupa delas disposiciones testamentarias, del destino de los restos humanos –inhumación, incineración, exhumación– y de la donación de órganos.

Una expresión por excelencia del derecho son los actos administrativos que emite la administración pública y las resoluciones judiciales a cargo del poder judicial.

No obstante que en la Constitución están consagrados los principios de justicia expedita y administración eficiente, en la realidad no siempre se cumplen, en muchos casos debido a las cargas de trabajo, pero también a lo complejo de los trámites, a la discrecional duración, al formalismo excesivo y al no respeto del Estado de Derecho.

Ante la complejidad de ciertos trámites y lo tardado de los mismos hay momentos en que el gobernado se debe sentir como el personaje de El proceso de Kafka, quien no sabe de qué se trata el procedimiento en el que, en contra de su voluntad, está inmerso ni cuándo terminará: “…las actas continúan en el proceso, se trasladan, como exige el continuo trámite administrativo, a los tribunales supremos, vuelve a los inferiores, y oscila entre unos y otros con mayor o menor fluidez.”

No por nada existe la frase repetida hasta el cansancio en el sentido de que “si Kafka hubiera nacido en México hubiera sido un autor costumbrista”.

Por lo que respecta a la duración de los procesos, inconsciente o conscientemente las autoridades han recurrido a su dilación. A lo mejor hay algún resabio de una de las más poderosas armas con las que contaban los inquisidores en el Santo Oficio (y de la que poco se ha escrito), que consistía en que, durante el procedimiento para detectar prácticas heréticas, alargaban a su antojo los tiempos procesales para influir en el estado de ánimo del supuesto hereje, del cual –después de varios años de prisión–, su voluntad de encontraba completamente debilitada y podía confesar cualquier cosa que se desearan los inquisidores (Cfr. “El procedimiento inquisitorial en el santo oficio”, Revista Mexicana de Justicia, 1993).

En cuanto al formalismo excesivo, vale la pena parafrasear a don Jesús Reyes Heroles quien dijo (o dicen que dijo) que en política la forma es fondo. Así, en los trámites la forma se convierte en fondo. Existen múltiples ejemplos en los que resoluciones fundamentales de órganos de gobierno omiten algún requisito de mera forma (como que no fueron notificados con todas las formalidades), lo cual es aprovechado por los abogados para conseguir la nulidad de la resolución y que ésta ya no tenga validez, no obstante ser adecuada en el fondo.

Otro problema es lo que llamó Carlos Fuentes, en su libro El espejo enterrado, el divorcio entre el país legal y el país real, el cual consiste en que existen normas adecuadas pero que en la práctica no se aplican. Este problema, señala, tiene su origen en la fórmula sacramental que pronunciaban los funcionarios de las colonias al recibir una nueva ordenanza de ultramar: “Obedézcase, pero no se cumpla”. Esta frase implicaba el reconocimiento de la facultad de las autoridades españoles de emitir esos mandatos, pero, a la vez, que no se aplicarían.

La complejidad de los trámites no pasa desapercibida a las autoridades, tanto que, a finales de 2008, con gala de humorismo involuntario, la Secretaría de la Función Pública convocó a un concurso sobre “El trámite más inútil” dirigido a personas que hubieran realizado trámites en el último año. En la ceremonia de premiación el presidente de la República señaló que: “Es muy satisfactorio saber que en este concurso participaron más de 20 mil mexicanos, una gran convocatoria, y esos mexicanos no sólo denunciaron trámites tortuosos, sino también hicieron propuestas realmente innovadoras.”

Actualmente se presenta en México la exposición Castillo sin puertas. Apuntes legales para entender el tiempo del artista cubano Reynier Leyva (La Habana, 1983).1 Las obras que conforman esta exposición fueron elaboradas durante la residencia que realizó este magnífico artista en La Tallera con el apoyo de la galería El Apartamento y Artistas x Artistas.

Reynier transita por los laberintos de la burocracia, lo que le permite transformar trámites abstractos, imposibles, ilógicos en figuras concretas, lógicas y posibles.

Así, en los documentos que conforman esta exposición de Reynier Leyva, Castillo sin puertas. Apuntes legales para entender el tiempo, están presente una serie de documentos en los que constan trámites –algunos resueltos después de muchos años, otros recién iniciados– presentados básicamente ante diferentes poderes públicos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) y autoridades administrativas –principalmente federales, aunque también locales–  (secretarías de Educación, Hacienda y Crédito Público, Cultura, Función Pública, Marina y Relaciones Exteriores, así como Procuraduría Fiscal de la Ciudad de México y Delegación Miguel Hidalgo) e, incluso, organismo constitucionales autónomos (Banco de México).

Los trámites se refieren principalmente al ejercicio del “derecho de petición”, pero también se encuentran “confirmaciones de criterio”, “denuncias administrativas” y “solicitudes de información”. El espectro que comprende el fondo de los asuntos va desde cuestiones relacionadas con el nacimiento hasta la muerte y pasa por asuntos relativos al tránsito, la educación, la nacionalidad, el patrimonio personal y estatal, el Estado de derecho…

Los documentos que integran los trámites administrativos o judiciales, en general, están redactados en un lenguaje convencional, algunas veces espartano y en otras quevediano, que utiliza en múltiples ocasiones gerundios imposibles e improbables. Los documentos oficiales utilizan un lenguaje casi sacramental, sólo para iniciados (los abogados se convierten en pseudognosticos), como en el caso de las resoluciones de los juicos de amparo, en las cuales –después de cien, doscientas o quinientas páginas, se concluye así–: “VISTOS, para resolver los autos del juicio de amparo […] Por lo expuesto, fundado y con apoyo, además de los artículos […], se: RESUELVE […] TERCERO. La justicia de la Unión ampara y protege a […] contra los actos y autoridades precisados en el resultando primero y de acuerdo a las consideraciones establecidas en el último considerando de esta sentencia”.

Si bien, como es sabido, nuestro derecho tiene su raíz en el derecho romano, es evidente que el formalismo excesivo de éste en su primera época dejó una huella indeleble.  Así, en los trámites jurídicos se aprecia claramente la influencia del derecho romano preclásico –el de la Ley de las Doce Tablas–, cuando el Sumo Potificex era el poseedor de todas las fórmulas sacramentales para poder ejercer acciones legales e incluso sabía cuáles eran los días fastos y nefastos para ejercerlas.

Escritos en los que las contradicciones son evidentes: te niegan lo solicitado en franco desapego a la legislación aplicable, pero te envían “un cordial saludo”.

Algunos de estos trámites se resolverán pronto, otros continuarán a través de los años, lo que inserta a esta serie en la categoría de las “obras incompletas”, ya que se trata de obras con vida propia y que continuarán ejecutándose durante tiempo indeterminado y la documentación que se generará (la cual constituye parte de la obra) también será indefinida; su conclusión no dependerá del artista sino de la interacción que haya, en este caso, con las autoridades.

Por último, al revisar estas obras que conforman la exposición, que está integrada principalmente por trámites iniciador por Reynier, es importante tener presente la pregunta que se formuló hace muchos años Piero Manzoni respecto a qué era el arte y a la cual pudo responder después de muchas tribulaciones: “arte es todo lo que hace un artista”. Así está conclusión dio sustento a obras de Manzoni como el aliento del artista hasta llegar al extremo escatológico de la Merda d´artista. En el mismo sentido, también da sustento a la obra de Reynier, ya que sus trámites se convierten, por una parte, en su inspiración y, por la otra, en la materia sobre la que construye su obra artística. Hay quien pensará que es la misma cosa la Merda de Manzoni y los trámites de Leyva.

Ismael Reyes Retana Tello2. Abogado constitucionalista y socio del despacho de abogados White & Case.


1 La exposición se encuentra abierta en la Fudación Marso (Berlín 37) hasta el 30 de noviembre de 2018.

2 Este ensayo se lo dedico a Christian Gundín, a Carlos Garaicoa, a Taiyana Pimentel (quienes hicieron posible esta exposición) y, por supuesto, al Chino Novo.

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A Karla, mi hechicera

Según un viejo chiste machista, la única diferencia que existe entre una hechicera y una bruja son veinte años de matrimonio.

Independientemente de que a la gente le parezca este “chascarrillo” gracioso o de mal gusto, anecdótico o exagerado, atávico o profético; lo cierto es que, en la Europa medieval, la brujería (y muy especialmente, las brujas) no era una cuestión de broma.

brujeria

Prueba de lo anterior es la existencia de varios libros sobre brujería, entre los que destacan el Malleus Maleficarum o “Martillo de las brujas”, escrito en 1486 por Henrich Krammer y Jacobus Sprenger o el Formicarius de Johannes Nider, publicado en 1437.

Lo sorprendente de estos libros radica en que no son escritos por cualquier persona sino por teólogos con grandes carreras en universidades y destacadas vidas seculares. En el caso de Krammer y Sprenger, se trata de dos exitosos inquisidores y afamados teólogos (miembros de la orden de los dominicos, predicadores, maestros en teología sagrada, uno –incluso– decano de la facultad de teología en la Universidad de Colonia), quienes contaban con una bula de Inocencio VIII en la que se les otorgaban poderes especiales para perseguir los delitos de brujería.

El texto de la bula no deja lugar a dudas de la importancia que se le daba a la brujería y de la seriedad con la que se le tomaba. Así el Papa Inocencio VIII afirma en la bula Summis desiderantes affectibus (“anhelamos con la más profunda ansiedad”) que en:

…[Ú]últimos tiempos llegó a Nuestros oídos […] la noticia de que en algunas partes de Alemania septentrional, […], muchas personas […] se abandonaron a demonios, íncubos y súcubos, y con sus encantamientos, hechizos, conjuraciones y otros execrables embrujos y artificios, enormidades y horrendas ofensas, han matado niños que estaban aún en el útero materno […],  que arruinaron los productos de la tierra […]; estos desdichados, además, acosan y atormentan a hombres […] con terribles dolores y penosas enfermedades, tanto internas como exteriores; impiden a los hombres realizar el acto sexual y a las mujeres concebir […] no se resguardan de cometer y perpetrar las más espantosas abominaciones y los más asquerosos excesos, con peligro moral para su alma […]. Y aunque Nuestros amados hijos Heinrich Kramer y Jacobus Sprenger […], han sido nombrados, por medio de Cartas Apostólicas, Inquisidores de estas depravaciones heréticas […], decretamos y mandamos que los mencionados Inquisidores tengan poderes para proceder a la corrección, encarcelamiento y castigo justos de cualesquiera personas […], sin distinción de rango ni estado patrimonial, y para corregir, multar, encarcelar y castigar según lo merezcan sus delitos, a quienes hubieren sido hallados culpables, adaptándose la pena al grado del delito.

El Papa concluye su bula con una gran amenaza: si alguien se opone a la labor de los inquisidores, “…sobre él caerá la ira de Dios todopoderoso, y de los Santos Apóstoles Pedro y Pablo.”

Investidos de esta amplísima potestad inquisitorial y con la “gran experiencia” con la que contaban en la materia, Krammer y Sprenger escriben el Malleus Maleficarum como una especie de manual para que cualquier inquisidor pudiera detectar con facilidad la brujería y castigarla adecuadamente.

En el Malleus Maleficarum sostienen que quienes más practican la brujería son las mujeres, ya que son las principales “adictas a las supersticiones malignas”, pues “son más crédulas; y como el principal objetivo del demonio es corromper la fe, prefiere atacarlas a ellas”, además de que “por naturaleza, las mujeres son más impresionables y más prontas a recibir la influencia de un espíritu desencarnado”.

En este tenor encontramos una gran cantidad de aseveraciones a lo largo del texto del manual, en el que el sexismo y machismo aparece en todas sus líneas. Así, Krammer y Sprenger afirman que la mujer es más “carnal” que el hombre, lo cual es evidente por las muchas “abominaciones carnales” que cometen.

Incluso dan razones antropométricas para la abundancia de las brujas, ya que afirman que se debe a que “hubo un defecto en la formación de la primera mujer, ya que fue formada de una costilla curva, es decir, la costilla del pecho, que se encuentra encorvada, por decirlo así, en dirección contraria a la de un hombre”.

Para otorgarle una mayor credibilidad a sus investigaciones, lo inquisidores incluyeron en el Malleus Maleficarum una gran cantidad de citas del viejo y nuevo testamento, de los doctores de la iglesia y hasta de filósofos griegos y latinos. Todo ello para demostrar la maldad de las mujeres y, consecuentemente, la existencia de la brujería.

Las citas demuestran un gran tesón de los inquisidores por encontrar todas las citas machistas que pudiera haber. Un ejemplo (mínimo) de éstas son las siguientes: "…no hay ira superior a la de una mujer. Prefiero vivir con un león y un dragón que con una mujer malévola" (Ecclesiasticus, XXV); "No conviene casarse" (San Juan Crisóstomo); “¡Qué otra cosa es una mujer, sino un enemigo de la amistad, un castigo inevitable, un mal necesario, una tentación natural, una calamidad deseable, un peligro doméstico, un deleitable detrimento, un mal de la, naturaleza pintado con alegres colores! (San Mateo, xix); "Los muchos apetitos de los hombres los llevan a un pecado, pero el único apetito de las mujeres las conduce a todos los pecados…” (Cicerón); "Una mujer ama u odia; no hay tercera alternativa. Y las lágrimas de una mujer son un engaño pues pueden brotar de una pena verdadera, o ser una trampa. Cuando una mujer piensa a solas, piensa el mal" (Séneca); "En lo intelectual, las mujeres son como niños" (Terencio).

Por suerte para las mujeres, los inquisidores no consideraban que todas fueran brujas, sino solo algunas; por lo que le dedican una parte de su libro a describir a las mujeres que son más supersticiosas y, por lo tanto, más afectas a la brujería. Así llegan a la conclusión de que se inclinan más a la brujería las mujeres malas, las cuales son dominadas por tres vicios: infidelidad, ambición y lujuria (“…el que más predomina, siendo las mujeres insaciables…”).

Una vez señalado que las mujeres son más propensas a la brujería, los inquisidores describen en su libro cómo detectar esta herejía, cuáles son las prácticas de las brujas y qué hechizos existen.

Entre los actos de brujería que se practicaban, destacan los que tenían por objeto impedir a los hombres realizar el acto sexual y a las mujeres concebir. En el Malleus Maleficarum –haciéndose eco de la preocupación señalada en la bula papal al respecto– se describen siete métodos por medio de los cuales se “infectan de brujería el acto venéreo y la concepción del útero”: 1. “llevando las mentes de los hombres a una pasión desenfrenada”; 2. “obstruyendo su fuerza de gestación”; 3. “eliminando los miembros destinados a ese acto”; 4. “convirtiendo a los hombres en animales”; 5. “destruyendo la fuerza de gestación de las mujeres”; 6. “provocando el aborto”; 7. “ofreciendo los niños a los demonios”

Así, de cualquier problema de infertilidad se le podría culpar a la bruja preferida de cada uno, ya que en esa época (como en la actual) debieron existir en todos los pueblos mujeres que provocaron pasiones desenfrenadas. ¿Estaré casado con una bruja o con una hechicera? ¡Da lo mismo!

Ismael Reyes Retana Tello
Abogado constitucionalista y socio del despacho de abogados White & Case.

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Exordio

Como parte del proyecto The Barragán Archives iniciado en 2013, la artista Jill Magid (Estados Unidos, 1973) mandó a fabricar un diamante a partir de una porción de las cenizas del arquitecto Luis Barragán,1 el cual montó en un “anillo de compromiso” (The Proposal, 2016).

La intención de Magid era dar el “anillo de compromiso” a Federica Zanco a cambio del archivo Barragán, el cual presuntamente le fue obsequiado por su prometido como regalo de boda.2

Este gesto de la artista conceptual estadounidense es, en realidad, una crítica a la privatización de la cultura. En el fondo, Magid no buscaba la repatriación del archivo Barragán sino llamar la atención sobre la apropiación particular de un legado con valor histórico y cultural para México que ahora es propiedad de la empresa suiza de mobiliario Vitra.3

diamante

La utilización de las cenizas de Barragán para la fabricación de un diamante ha suscitado múltiples críticas que incluyen valoraciones estéticas y artísticas, cuestionamientos morales y religiosos, ataques a instancias gubernamentales y culturales, defensa de la soberanía y patrimonio nacionales, denostación de aspectos mercantilistas, cuestionamientos jurídicos, así como defensa de la voluntad (no expresada), creencias religiosas y gusto austero de Barragán. Las críticas han llegado incluso a excesos retóricos al aseverar que con la lógica de Magid, “… las fosas comunes que se abren a diario en México deberían ser vistas como joyerías” y que su acción transparentó los vacíos de la legalidad (sic) mexicana”.

En el presente ensayo únicamente se analizarán algunos aspectos legales relacionados con la exhumación del cadáver, con la autorización de utilizar las cenizas para la fabricación de un diamante y con la exhibición del “anillo de compromiso”.

Básicamente se pretende dar respuesta a las siguientes preguntas: ¿Se podían exhumar las cenizas? ¿Quién estaba legitimado para autorizar dicha exhumación? ¿Se cumplieron con los requisitos legales para la exhumación? ¿Pueden ser las cenizas objeto de propiedad? ¿Pueden ser objeto de contratos entre particulares como de donación o compraventa? ¿Quién puede autorizar el uso de las cenizas para convertirlas en un diamante? ¿Se pueden comercializar las cenizas? ¿Se puede comercializar el diamante? ¿Puede el diamante ser objeto de exhibición?

1. Principales sucesos

Luis Barragán murió en ciudad de México, a la edad de 86 años, el 22 de noviembre de 1988. Sus cenizas fueron depositadas, en un principio, en el Panteón de Mezquitán en Guadalajara, Jalisco, pero posteriormente fueron trasladadas a la Rotonda de los Jalicienses Ilustres en virtud de que, en febrero de 2002, fue declarado “Benemérito Ilustre” por el Congreso del estado de Jalisco.

Luis Barragán heredó su archivo y los derechos de autor de toda su obra a su amigo y socio Raúl Ferrara. A la muerte de éste en 1993, lo heredó su viuda, quien lo dio en consignación a la galería Max Protetch Gallery de Nueva York en 1995. La cual, a su vez, lo vendió a Rolf Fehlbaum (presidente de Vitra), actual esposo de Federica. A raíz de la compra del archivo, Vitra constituyó en 1996 la Barragan Foundation de la cual es directora la propia Federica.

La artista Jill Magid conoció la historia de la venta del archivo Barragán en 2012 y decidió emprender una investigación al respecto. En 2013 solicitó acceso al archivo, el cual le fue negado y, al parecer, hasta fue objeto de algún tipo de intimidación. En ese mismo año inició la conceptualización de The Proposal para fabricar el diamante de un anillo de compromiso a partir de las cenizas de Barragán.

Para realizar el proyecto, Magid se puso en contacto en 2013 con la familia Barragán: primero con Hugo Barragán Hermosillo (sobrino del arquitecto y quien era considerado extraoficialmente como la cabeza de la familia). Luego, en 2014, se reunió con otros miembros de la familia. Al final, obtuvo la autorización de veinte de sus miembros para la realización de su proyecto artístico. La autorización se formalizó finalmente el 10 de julio de 2015 al firmarse un acuerdo entre la familia Barragán y Jill Magid.

El 23 de septiembre de 2015 se llevó a cabo la exhumación de las cenizas del arquitecto Barragán. De acuerdo con la fe de hechos levantada por el notario público número ocho de Guadalajara,4 el proceso inició pasadas las 8 de la mañana en el Ayuntamiento de Guadalajara y de ahí se dirigieron a la Rotonda de los Jaliscienses Ilustres, en donde se encontraban miembros de la familia Barragán, la artista y funcionarios municipales (el director de panteones, el director del registro civil y el administrador de panteones de Mezquitán) y dos “servidores públicos municipales sepultureros”, posteriormente llegó la secretaria de cultura estatal.

Los sepultureros procedieron a abrir el nicho y extraer la urna mortuoria, de la que extrajeron 530 gramos de cenizas (peso con todo y bolsa). Hugo Barragán Hermosillo depositó en la urna un caballo de plata elaborado por Magid en sustitución de la ceniza; posteriormente devolvieron la urna al monumento y se colocó la loza de mármol.

Esta porción de las cenizas de Barragán fue convertida en un diamante cuya tonalidad es fancy blue, mismo que fue montado en un anillo en abril de 2016, el cual se expuso por primera vez en junio de ese año en la Kunst Halle Sankt Gallen en Suiza. Finalmente, Jill le hizo la propuesta a Federica, la cual no fue aceptada.

2. La exhumación5 de las cenizas de Barragán

Para poder responder las tres primeras preguntas que se formulan en el exordio, es indispensable determinar cuál es el marco jurídico aplicable a una exhumación que se practique en la ciudad de Guadalajara.

En primer lugar, es necesario destacar que cualquier exhumación implica cuestiones de: i) salubridad general, ii) administración de panteones, y iii) parentesco (legitimación para solicitar la exhumación).

En vista de las anteriores cuestiones, resultan aplicables normas tanto federales como estatales y municipales.

Así, el marco jurídico de la exhumación está compuesto por los siguientes ordenamientos:  i) Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (Constitución federal); ii) Constitución Política del Estado de Jalisco (Constitución de Jalisco); iii) Ley General de Salud (LGS); iv) Reglamento de la Ley General de Salud en materia de control sanitario de la disposición de órganos, tejidos y cadáveres de seres humanos (Reglamento de la LGS); v) Ley de Salud del Estado de Jalisco (LSEJ); vi) Código Civil del Estado de Jalisco (Código Civil Estatal); vii) Ley para Declarar y Honrar la Memoria de los Beneméritos del Estado de Jalisco (Ley de Beneméritos); viii) Reglamento de la Ley de Beneméritos; ix) Reglamento de Panteones para el Municipio de Guadalajara (Reglamento de Panteones); x) NORMA Oficial Mexicana NOM-036-SCFI-2016, Prácticas comerciales, requisitos de información y disposiciones generales en la prestación de servicios funerarios (NOM).

En la Constitución federal se establece que una ley federal determinará la concurrencia de la federación y las entidades federativas en materia de salubridad general y se faculta al Congreso de la Unión para emitir la mencionada ley. En congruencia, dicho Congreso emitió la LGS que es aplicable en toda la República y que establece las bases para la concurrencia entre la federación y las entidades federativas en materia de salubridad general.

Por su parte, en la LSEJ se establece la competencia de las autoridades jaliscienses en materia de salud en términos de la Constitución federal y de la LGS.

a) Personas autorizadas para solicitar la exhumación

En ningún ordenamiento aplicable se especifica expresamente quiénes pueden solicitar la exhumación (excepto tratándose de algunas cuestiones legales en donde se le atribuye dicha facultad al ministerio público y a la autoridad judicial).

Sin embargo, resultaría incongruente que esté prevista la figura de exhumación en diversos ordenamientos y no se regule quién puede solicitarla. De acuerdo con el principio kelseniano denominado “principio de clausura”, toda conducta tiene una regulación normativa, por lo que el derecho siempre tiene una solución para cualquier problema y no tiene lagunas (sólo son aparentes), las cuales se colman a través de interpretaciones.6 Por lo tanto, es necesario realizar una interpretación integradora para poder determinar quién está facultado para solicitar la exhumación. Es decir, es preciso buscar quién es el que tiene un mejor derecho y, en su caso, pudiera ser oponible a terceros.

Así, en diversos ordenamientos se regula la figura de disponente secundario, que es el que puede disponer del cuerpo del fallecido. Sin embargo, dichos ordenamientos se refieren básicamente a la necropsia, a la donación del cuerpo y a la inhumación, que en esencia son similares.

Si bien en la LGS no se hace referencia a quiénes pueden otorgar la autorización para la exhumación de cadáveres, si establece –como se señaló– quién la puede dar tanto para la práctica de necropsias como para la donación de los cadáveres. En dicho ordenamiento se determina un orden de prelación respecto de los disponentes secundarios: i) cónyuge; ii) concubinario; iii) ascendientes; iv) descendientes; v) hermanos; vi) adoptado, o vii) adoptante.

Como se puede apreciar, por lo que respecta a los parientes colaterales, únicamente se contempla a los hermanos. Esto es refrendado en el Reglamento de la LGS en donde se limita expresamente los parientes colaterales hasta el segundo grado (es decir, los hermanos) como disponentes secundarios para determinar el destino final del cadáver. Sin embargo, en el Código Civil Estatal se establece que los colaterales pueden ser hasta el cuarto grado (es decir, en este caso, los “sobrinos nietos”).

Una cuestión importante del Reglamento de la LGS es que contempla como destino final la inhumación y señala que los disponentes (entre ellos los parientes) son los que autorizan la disposición de los cadáveres. De acuerdo con una interpretación ad simile,7 si alguien puede disponer la inhumación de un cadáver es evidente que puede disponer su exhumación: quien puede lo más puede lo menos.

El Código Civil Estatal señala que en caso de existir conflicto para otorgar consentimiento se decidirá por quién tenga prelación en su derecho: “Los parientes más próximos excluyen a los más remotos, salvo que concurran hijos con descendientes de ulterior grado o cuando concurran hermanos con sobrinos hijos de hermanos o medio hermanos”.

El Reglamento de la LGS básicamente repite las mismas disposiciones de la LGS y señala que en caso de disputa se acudirá a las reglas de parentesco del Código Civil Federal, en el cual se establece que “los parientes más próximos excluyen a los más remotos”, excepto cuando concurran hermanos con sobrinos en dónde los primeros cuenta por cabeza y los segundos por estirpe.

Por lo tanto, puede ser disponentes finales los sobrinos y los “sobrinos nietos”; sin embargo, los primeros –por ser más cercanos– excluyen a los segundos. La excepción a la que se hace referencia en los párrafos anteriores no aplica, ya que sólo aplica hasta el tercer grado; es decir, no incluye a los “sobrinos nietos”

b) Trámite para la exhumación

En la Constitución federal se atribuyen a los municipios las facultades relacionadas con los panteones. En congruencia con lo anterior, la Constitución de Jalisco establece que los ayuntamientos tendrán la facultad de expedir los reglamentos para normar los servicios públicos de su competencia, lo que incluye evidentemente el reglamento para normar los panteones.

El Reglamento de Panteones para el municipio de Guadalajara tiene por objeto regular el funcionamiento de todos los espacios dedicados a la disposición final de cadáveres humanos, sus partes, restos y cenizas, lo cual comprende obviamente la Rotonda de los Jaliscienses Ilustres.

El Reglamento de Panteones establece diversos requisitos para las exhumaciones: i) deben realizarse por personal capacitado del municipio o de la Secretaría de Salud estatal; ii) si la persona inhumada tenía más de 15 años de edad es necesario que transcurra el plazo de cinco años para que pueda ser exhumada; iii) se debe contar con autorización de la Secretaría de Salud estatal, y iv) se tiene que presentar: a) recibo de pago de los derechos correspondientes; b) título de propiedad o contrato de derecho de uso temporal; c) autorización del oficial del registro civil correspondiente, y d) recibo de pago de mantenimiento.

Es importante tener presente que en el Reglamento de Panteones se prescribe que se podrá utilizar de manera supletoria las disposiciones de “derecho común” (artículo 3); es decir, las disposiciones de la legislación civil, en dónde se contempla el parentesco y la herencia.

En la Ley de Beneméritos se señala que su objeto es la establecer las bases para honrar la memoria de las personas que se consideran como beneméritos del Estado de Jalisco y establece que el Congreso del Estado será el encargado de declarar beneméritos.

Una de las formas de honrar la memoria de los beneméritos es que sus restos estén albergados en las rotondas de la “Plaza de los Jaliscienses Ilustres”, para lo cual se necesitará el beneplácito de los descendientes en línea recta del difunto. En caso de que haya diferentes opiniones entre los familiares se respetará la opinión de la mayoría.

Si los descendientes pueden otorgar su beneplácito para que en la rotonda se alberguen los restos, evidentemente también puede retirar dicho beneplácito. Sin embargo, sólo se refiere a los descendientes en línea recta; es decir, hijos, nietos, bisnietos…

Toda vez que, en el presente caso no hay descendientes en línea recta de Barragán, no resulta aplicable el presente dispositivo, por lo que se tiene que acudir a las reglas generales de la legislación civil antes mencionada.

Por otra parte, en caso de que los descendientes no otorgaran el beneplácito, la persona sería honrada con la colocación de la escultura conmemorativa o la inscripción de su nombre, en letras doradas, en las columnas de la citada rotonda. Con esto queda claro que incluso no sería necesario que las cenizas de Barragán estuvieran ahí para que se honrara su memoria.

En el Reglamento de la Ley de Beneméritos se establecen las facultades de la Comisión para Honrar la Memoria de los Beneméritos del Estado de Jalisco; sin embargo, ninguna de dichas facultades tiene relación con la exhumación de las cenizas de la Rotonda de los Jaliscienses Ilustres, por lo que se utiliza la norma general que es el Reglamento de Panteones.

c) Caso concreto de la exhumación de las cenizas de Barragán

Para poder analizar si se cumplieron los requisitos es necesario analizar los trámites que se realizaron. Así, en 2015, Hugo Barragán inició las negociaciones con las autoridades: en primer lugar, envió (22 de abril) un escrito al presidente municipal de Guadalajara en el que le manifestó que necesitaban extraer una “pequeña y simbólica cantidad de cenizas” por lo que solicitaba permiso para su exhumación momentánea y le preguntaba sobre el trámite que deberían seguir.

La anterior solicitud fue remitida (30 de abril) al Congreso estatal, quien a través de la comisión de cultura respondió (18 de mayo) que no contaba con facultades legales para resolver el asunto, mismo que estaba regulado en el Reglamento de Panteones.

Asimismo, la citada solicitud fue enviada al director del registro civil de Guadalajara, quien contestó (12 de mayo) que no había ninguna prohibición en la Ley del Registro Civil del estado de Jalisco para la exhumación de restos ya cremados, por lo que no existía oposición para la “exhumación parcial de las cenizas”.

Por su parte, la secretaría de cultura estatal manifestó al ayuntamiento que aprobaba el retiro momentáneo de las cenizas para extraer una simbólica cantidad de las mismas.

Por otra parte, miembros de la familia Barragán enviaron una carta al director de panteones en la que nombran representante común Hugo Barragán Hermosillo para que realizara todos los trámites administrativos a fin de que se procediera a la “extracción de una muestra” de las cenizas de Barragán (8 de julio de 2015). Asimismo, Hugo Barragán Hermosillo firmó una responsiva en la que señalaba que cuenta con la autorización de los únicos familiares directos de Barragán para realizar la exhumación (8 de julio de 2015).

Ahora bien, en el caso concreto, en principio sí se cumplieron con los requisitos establecidos en el Reglamento de Panteones, lo cual se aprecia claramente en el siguiente cuadro comparativo:

REQUISITO LEGAL HECHOS
Obligación de realizarse por personal capacitado del municipio o de la Secretaría de Salud estatal. Fue realizada por servidores públicos sepultureros.
Obligación de que transcurra el plazo de cinco años para que puedan ser exhumadas. Barragán murió en 1988, por lo cual pasaron más de veinte años de su fallecimiento. Incluso ya había sido objeto de anterior exhumación.
Obligación de contar con autorización de la Secretaría de Salud estatal. Esta obligación obedece a una cuestión de salubridad general; sin embargo, las cenizas no son materia de dicha salubridad sino únicamente los cuerpos.
Obligación de pagar los derechos correspondientes. No se cuenta con información al respecto.
Obligación de contar con título de propiedad o contrato de derecho de uso temporal. No aplica por haber estado en la Rotonda de los Jaliscienses Ilustres y continuar ahí parte de las cenizas.
Obligación de contar con autorización del Oficial del Registro Civil correspondiente. Sí se cuenta con la autorización.
Obligación de contar con recibo de pago de mantenimiento. No aplica por haber estado en la Rotonda de los Jaliscienses Ilustres en donde no existe pago de mantenimiento ya que corre a cargo del gobierno.
Autorización del familiar Existe la autorización de Hugo Barragán Hermosillo, hijo de un hermano de Barragán a nombre propio y en representación de otros veinte familiares.

Los que dispusieron de las cenizas estaban legitimados.

Antes de la exhumación y de la fabricación del diamante ningún miembro de la familia expresó su oposición al proyecto. Además, su oposición hasta donde se tiene conocimiento, sólo se ha efectuado mediáticamente.

En caso de que no cubrir estos requisitos, la única consecuencia legal hubiera sido el surgimiento de responsabilidades administrativas de los servidores públicos, principalmente a cargo de empleados municipales que hubieran cometido actos u omisiones que fueran contrarios a la normatividad aplicable.

En diversos medios han aparecido críticas en relación a que el Congreso y el Gobierno estatales se debieron haber opuesto a la exhumación del cadáver. Quienes hacen estas críticas pueden ser bien intencionados (o no), pero apoyarlas significaría propugnar que no prive el Estado de derecho, en el que las autoridades sólo pueden hacer lo que se les faculta o mandata en las leyes y, en este caso, la normatividad aplicable no les otorga facultad alguna.

3. Trasmutación de las cenizas en el diamante Barragán

Los cadáveres no pueden ser objeto de propiedad y, por lo tanto, no pueden ser objeto de algún acto por el que se transfiriera dicha propiedad o se autorice su alteración.

Dicha prohibición se refiere exclusivamente a los cadáveres y no puede hacerse extensivo a las cenizas porque se trata de cuestiones completamente diferentes en cuanto a su destino final que tiene relación con la salubridad pública.

Las normas aplicables distinguen perfectamente entre cadáveres y cuerpos humanos cremados (cenizas): i) Cadáver “es el cuerpo humano en el que se haya comprobado la pérdida de la vida” y ii) Restos humanos cremados son “las cenizas resultantes dela incineración de un cadáver o de restos humanos áridos”.

Efectivamente, en todas las normas que regulan la materia a las que se ha hecho referencia se hace la distinción entre cadáver, restos humanos, restos humanos áridos y restos humanos cremados o cenizas.

Tan tienen un tratamiento distinto, que los cadáveres necesariamente tienen que tener uno de los destinos finales8 previsto en la legislación —conservación permanente, inhumación, incineración o desintegración—, mientras que no hay una reglamentación del trato que debe darse a las cenizas, las cuales pueden permanecer en casa de particulares o incluso pueden ser arrojadas al mar o el campo, lo que evidentemente no ocurre con los cadáveres. Nadie conserva al cadáver de su pariente en el jardín y mucho menos lo arroja al mar (conductas que están tipificada como delito en materia de inhumaciones).

En el Reglamento de la LGS se establece que, entre otros, se consideran como destino final de los cadáveres la inhumación y la incineración. Para la inhumación, hay reglas específicas; en cambio para el tratamiento que se le debe dar a las cenizas, no.

La inhumación e incineración sólo pueden realizarse en lugares permitidos por las autoridades competentes. Los lugares permitidos para la inhumación son los panteones; el lugar para la incineración, los crematorios autorizados. Los cadáveres una vez inhumados deberán permanecer cinco años antes de poderse exhumar y después serán considerados restos humanos áridos (los cuales también tienen una reglamentación específica); a las cenizas se les podrá dar el tratamiento que se desee, ya que conforme a la ley ese es su destino final y los actos posteriores no están regulados por pertenecer al ámbito privado.

Es importante señalar que el destino final debe ser en condiciones sanitarias permitidas por la LGS y por las demás disposiciones aplicables. Los otros destinos finales contemplados por la LGS y su Reglamento pueden tener problemas sanitarios y, por ello, son regulados los actos posteriores. En el caso de la incineración no existe dicho problema y, por lo tanto, ya no es objeto de regulación. La regulación de los destinos finales de los cadáveres se hace por una cuestión sanitaria, no por cuestiones relacionada con la moral, la religión o las costumbres.

Un breve paréntesis: en derecho canónico sí se regula el destino que se le da a las cenizas. En principio, la Iglesia Católica promueve la inhumación y ha tomado con reservas la cremación (la cual era censurada hasta 1963): “La Iglesia aconseja vivamente que se conserve la piadosa costumbre de sepultar el cadáver de los difuntos, no prohíbe la cremación, a no ser que haya sido elegida por razones contrarias a la doctrina cristiana”.

El año pasado la Congregación para la Doctrina de la Fe emitió la instrucción Ad resurgendum cum Christo, aprobada por el Papa Francisco, relativa a la sepultura de los muertos y la conservación de las cenizas, entre su contenido destaca lo siguiente: i) la Iglesia recomienda “insistentemente” que los cuerpos de los difuntos sean sepultados en los cementerios; ii) la Iglesia no se opone a la cremación, ya que “no toca el alma y no impide a la omnipotencia divina resucitar el cuerpo”, aunque prefiere la sepultura porque se demuestra mayor aprecio al cuerpo, y iii) si se opta por la cremación debe mantenerse las cenizas en un lugar sagrado, no debe ser en el hogar, no pueden ser divididas entre los familiares; ni dispersarse en el aire, la tierra o el agua para evitar malentendido panteísta, naturalista o nihilista. Un dato curioso es que esta instrucción fue aprobada cuatro meses después de la primera exposición de The Proposal (¿casualidad o causalidad?).

Al respecto, llama la atención que las monjas clarisas capuchinas sacramentarias hayan firmado un desplegado en el que implícitamente busquen que las cenizas (que no son muy bien vistas por la Iglesia) sean devueltas a un lugar que no es sagrado (Rotonda de los Jaliscienses Ilustres) lo cual no es muy acorde con la anterior instrucción del Papa Francisco.

Al igual que en el tema relativo a quién puede dar la autorización para la exhumación, para determinar quién puede disponer de las cenizas hay que hacer una interpretación integradora como la que se hizo en el inciso A del numeral tres. De lo que se concluye que el destino de las cenizas no es materia de regulación pues pertenece al ámbito privado, aunque se podría interpretar que se trata de un bien que está fuera del comercio por su propia naturaleza.

En el acuerdo que firmó Magid con la familia Barragán se estipuló, entre otras cuestiones, que: i) la familia daría a la artista parte de las cenizas de Barragán para que la empresa Algordanza AG fabricara el diamante; ii) el diamante sería copropiedad de la artista y la familia; iii) el anillo se ofrecería a Federica en la primera exposición y, en caso de aceptar el canje, se trasladaría el archivo Barragán a México y iv) si Federica no aceptaba, la obra de arte siempre debería estar expuesta. Después de tres años, debe exponerse en México por lo menos seis meses de cada año.

No hubo venta de las cenizas, solo se aportaron para que se produjera un diamante. Las cenizas no pueden ser objeto de una compraventa, pero el diamante producto de esas cenizas sí podría ser; sin embargo, en el acuerdo no se señala que pueda ser vendido sino únicamente permutado.

Por cierto, Magid no es la primera artista que elabora una obra de arte a partir de “restos humanos”. Algunos ejemplos: “papalotes negros” (1997) de Gabriel Orozco que es un cráneo con una cuadrícula de ajedrez trazada con grafito o “For he love of God” de Damien Hirst que es una calavera hecha de platino con diamantes incrustados, pero que sus dientes proceden de un cráneo auténtico.

En conclusión, de un análisis del acuerdo celebrado entre Magid y la familia Barragán, se estima que ninguno de sus elementos es contrario a derecho o vaya en contra de del interés público.

4. Exposición de anillo Barragán

Algunas de las críticas se han centrado en lo inapropiado de que restos mortales se exhiban como parte de una muestra.

Respecto de este tema es necesario subrayar que se trata más de una cuestión de hecho que de derecho. Esto no significa que haya una laguna legal, al contrario, sino que una vez que se han cumplido con los requisitos de salubridad y, en su caso, de las autorizaciones administrativas, no existe prohibición alguna para hacerlo.

Cadáveres embalsamados o restos humanos áridos se han exhibido en México y en el mundo. Ejemplos hay muchos, como el cadáver de Evita Perón (que incluso fue “secuestrado”) o el de Lenin que se encuentra actualmente expuesto en un mausoleo en la Plaza Roja de Moscú, por no hablar de momias egipcias que se encuentran en diferentes museos del mundo, así como de las no tan populares momias peruanas.

En México, también tenemos a nuestras momias de Guanajuato y, durante mucho tiempo, el brazo de Álvaro Obregón fue expuesto en La Bombilla (aunque finalmente fue incinerado en 1989) o los restos de diversos próceres que recientemente fueron exhibidos en Palacio Nacional y ahora se encuentran en la columna del Ángel de la Independencia. También hemos tenido exposiciones como “Body Worlds” (cuerpos conservados por una plastinación patentada por Gunter von Hagens) en Universum.

Además, la propia tradición cristiana ha promovido la exhibición de múltiples reliquias de santos, que no son otra cosa que restos óseos. Así, pues, no existe disposición alguna que prohíba la exhibición de restos humanos cremados y, mucho menos, si han sido procesados de tal manera que haya cambiado su naturaleza.

Colofón

Durante varios meses han aparecido diversas críticas a la obra de Jill Magid, algunas se refieren superficialmente a cuestiones jurídicas, de una manera dogmática sin analizar las normas jurídicas aplicables.

Sin embargo, lo que resulta realmente preocupante son las voces que claman por que las autoridades actúen como ellos desean para solucionar lo que ellos (sin argumentos sólidos y base legales) consideran una irregularidad. Es decir, quieren que las autoridades, para solucionar una inexistente ilegalidad, vulneren el Estado de derecho.

El arte no debe infligir la ley, pero tampoco se debe manipular el derecho para limitar la creación artística ni para atacar los espacios de su exhibición.

Ismael Reyes Retana Tello. Abogado constitucionalista y socio del despacho de abogados White & Case.


1 La empresa Algordanza describe así el proceso de producción del diamante: “El proceso consiste en fase de análisis, separación de minerales y oxidos que se repiten hasta ir logrando extraer solamente el carbono existente en ciertos elementos de las cenizas. Tales como CO2, CaCO3, C2H5 logrando carbono con 96% de pureza, que pasa a la siguiente fase de grafitización. En la cual combina su estructura molecular por compresión obteniendo un 99-99% de átomos de carbono. Posteriormente en la fase de cultivo con tecnología HTHP (High Temperature High Pressure) se crea el ambiente adecuado para el crecimiento; que es 100% controlado y monitoreado. En cuestión de semanas se obtiene un diamante en bruto con el tamaño deseado listo para fase de corte y pulido”.

2 Para abundar sobre el proyecto de Magid resulta una lectura indispensable el excelente artículo de Othina Roffiel publicado el 1 de diciembre en Artishok.

3 Cfr. Jaúregui, Gabriela, La controvertida exposición de Jill Magid en LABOR, 30 de agosto de 2016.

4 Consta en la escritura pública número 18,026 que se encuentra en los folios del 1956,036 al 1956,041 del libro seis del tomo XCIX del su protocolo Descripción tomada de Crónica a Barragán.

5 De conformidad con las NOM se entiende por exhumación “A la extracción o retiro de un cadáver, restos humanos o restos humanos áridos, previamente inhumados conforme a la legislación vigente.” Conforme a este definición parecería que la exhumación no es de ceniza, sin embargo en el Reglamento de Panteones también se hace referencia a las cenizas.

6 Cfr. Hallivis Pelayo, Manuel, Teoría General de la Interpretación, 1ª ed., Ed. Porrúa, México, 2007, 493 pp., págs. 169 a 171

7 Es el argumento según el cual se debe aplicar la misma consecuencia a supuestos jurídicos con semejanza suficiente.

8 Destino final es la conservación permanente, inhumación o desintegración, en condiciones sanitarias permitidas por la Ley y este Reglamento, de órganos, tejidos y sus derivados. productos y cadáveres de seres humanos, incluyendo los de embriones y fetos.” (artículos 314, fracción V, de la LGS y 6, fracción VIII, Reglamento de la LGS).

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