Hace ya más de 65 años, en un elocuente voto concurrente, el juez Robert Jackson explicaba así una de las más crudas lógicas de la jerarquía judicial: “No somos inapelables porque seamos infalibles, sino que somos infalibles solo porque somos inapelables”.1

El integrante de la Corte Suprema estadounidense enfatizaba, de esta forma, las diferencias de criterio que invariablemente surgen entre órganos revisores y revisados. “Siempre que las decisiones de un tribunal son revisadas por otro, un porcentaje de ellas son revocadas. […] Sin embargo, la revocación por parte de un tribunal superior no es prueba de que con ello se haga mejor justicia”.

La lógica de Jackson vale también para la relación entre un órgano constitucional autónomo, como el Instituto Nacional Electoral (INE), y una corte especializada de última instancia, como el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF). Que algunas decisiones del primero sean revocadas por el segundo no debería sorprendernos. Eso es inevitable. Pero ello de ninguna forma implica que lo votado en Carlota Armero siempre sea más razonable que lo decidido en Tlalpan. Los juzgadores electorales podrán tener la última palabra, pero no son infalibles.

La sentencia dictada en el caso Jaime Heliodoro Rodríguez Calderón vs. Consejo General del Instituto Nacional Electoral es un buen ejemplo de los yerros de nuestra justicia electoral. Con esta decisión, cuatro integrantes de la Sala Superior alteraron el curso de la elección presidencial al permitir que apareciera en la boleta un aspirante que —de acuerdo con la verificación realizada por el INE— incumplió con los requisitos que marca la ley.

La condena fue casi unánime. Ninguna sentencia del TEPJF ha levantado tantas críticas como la dictada en el caso de “El Bronco”. No al menos en los últimos años. Y si bien se ha vertido no poca tinta para abordar aspectos puntuales del fallo, lo cierto es que hacía falta un análisis de conjunto.

Bajo el postulado de que la crítica seria e informada fortalece la legitimidad de los impartidores de justicia, el 26 de abril de 2018, un grupo juristas se reunió en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (IIJ-UNAM) a fin de realizar un análisis técnico-jurídico de esta polémica decisión. En el encuentro participaron, a título individual, académicos del Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE), el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM), la Universidad Iberoamericana (UIA), la UNAM y la Universidad Panamericana (UP), así como integrantes de la Barra Mexicana de Abogados y el Ilustre y Nacional Colegio de Abogados.2

La (in)justicia electoral frente a las candidaturas independientes a la Presidencia, recientemente publicado por el IIJ-UNAM, es producto de dicho ejercicio deliberativo. Además de recoger las principales conclusiones del encuentro, dicha publicación incluye el guion temático usado durante la discusión, así como un texto introductorio3 que contextualiza la relevancia política del caso.

Las conclusiones del ejercicio —como podrá constatar el lector en el documento— por desgracia no son alentadoras. El TEPJF enfrentaba un problema complejo, pero ciertamente acotado: fijar estándares adecuados para la revisión, en sede judicial, de un procedimiento administrativo que tuvo por objetivo verificar el cumplimiento de una regla. Y, sin embargo, mediante la cita arbitraria de precedentes, el uso de una espuria retórica garantista y empleo de argumentos falaces, la mayoría de la Sala Superior optó por plantear un falso dilema de derechos.

Versión íntegra del documento: La (in)justicia electoral frente a las candidaturas independientes a la Presidencia: Análisis jurídico del caso Jaime Heliodoro Rodríguez Calderón vs. Consejo General del Instituto Nacional Electoral.

Javier Martín Reyes. Profesor asociado de la División de Estudios Jurídicos del CIDE.


1 Brown v. Allen (1953) 344 U.S. 443, 540. La cita completa en inglés es la siguiente: “Whenever decisions of one court are reviewed by another, a percentage of them are reversed. That reflects a difference in outlook normally found between personnel comprising different courts. However, reversal by a higher court is not proof that justice is thereby better done. There is no doubt that if there were a super-Supreme Court, a substantial proportion of our reversals of state courts would also be reversed. We are not final because we are infallible, but we are infallible only because we are final”. La traducción es propia.

2 Participaron en el encuentro Juan Manuel Acuña, José Luis Caballero Ochoa, Iván Castillo Estrada, Hugo Concha Cantú, Óscar Cruz Barney, Arturo Espinosa Silis, Rubén Fierro, Raymundo Gama Leyva, Francisco Ibarra Palafox, Sergio López Ayllón, Saúl López Noriega, María Marván Laborde, Raúl Pérez, Francisca Pou, Joel Reyes Martínez, Pedro Salazar Ugarte y Diego Valadés. José Roldán Xopa no pudo asistir, pero envió sus comentarios por escrito. La deliberación fue conducida por Héctor Fix-Fierro y fungió como secretario Javier Martín Reyes.

3 Elaborado por María Marván Laborde y Mauricio Merino Huerta.

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Donald Trump está lejos de cumplir sus primeros 100 días como Presidente de los Estados Unidos y ya enfrenta una creciente opinión pública que exige que sea removido de su cargo. La metralla de sus torpes tuits, junto con sus rabietas en contra de los medios de comunicación y, principalmente, el abanico de órdenes ejecutivas que ha firmado y que no rebasan al más mínimo rasero político, moral y jurídico, configuran el escenario a partir del cual buena parte de la sociedad estadunidense considera que urge iniciar un impeachment (juicio político) en contra del presidente Trump.  Sin embargo, y más allá lo repugnante y peligroso que es este personaje, vale preguntarse qué tan viable es la destitución de Trump. ¿Cuáles son los requisitos legales para concretar el impeachment del Presidente de Estados Unidos? ¿Existen otras vías jurídicas para removerlo de su cargo? ¿Qué tan propicio es el contexto político para echar a andar esta maquinaria legal?

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¿Qué se necesita para un impeachment?

La cuarta sección del artículo 2º de la Constitución estadunidense señala expresamente lo siguiente: “El Presidente, el Vicepresidente y todos los funcionarios civiles de los Estados Unidos serán separados de sus puestos al ser acusados y declarados culpables de traición, cohecho u otros delitos y faltas graves”. A la Cámara de Representantes le corresponde, con tan sólo una mayoría, presentar la acusación en contra de alguno de estos funcionarios; mientras que los senadores tienen la responsabilidad de evaluar dicha acusación y, en su caso, mediante una mayoría de dos tercios, determinar si es culpable. La sanción que corresponde es la separación del cargo y, a discreción de los senadores, eventualmente se puede sumar la prohibición de volver a ocupar un cargo público.

Ahora bien: el texto constitucional no dice nada respecto qué tipo de empleados públicos incluye la expresión “funcionarios civiles”. Sin embargo, se ha entendido que se trata de aquellos que tengan una autoridad relevante, es decir, burócratas que sean nombrados por el Presidente y/o que sean titulares de alguna institución como una secretaría de estado, comisionado de alguna agencia reguladora, etcétera. En toda la historia de los Estados Unidos, la Cámara de Representantes ha impulsado la destitución de 19 funcionarios: 15 jueces federales, un senador, un miembro del gabinete y dos presidentes. En 16 de estos casos, el Senado ha considerado pertinente abrir el juicio y evaluar la acusación formulada por los representantes. No obstante, sólo 8 de estas acusaciones han resultado en una sentencia condenatoria, siendo todos estos jueces federales.

Ahora bien, un aspecto medular de este procedimiento es el significado de los supuestos por los cuales debe proceder el impeachment: traición, cohecho u otros delitos y faltas graves (treason, bribery, or other high crimes and misdemeanors). Al respecto, como suele suceder en la academia estadunidense, existe un sinfín de textos que analizan los alcances de estos términos. No obstante, si seguimos la lectura de Cass Sunstein, uno de los mejores constitucionalistas de Estados Unidos, y el estudio elaborado por el propio Congreso apenas en el 2015 sobre este procedimiento de destitución, es posible encontrar ciertos criterios orientativos. Así, la conducta del Presidente que puede ser motivo de impeachment debe exceder o abusar indebidamente de los poderes de la oficina presidencial; traducirse en un comportamiento incompatible con la función y el propósito de la oficina; o implicar un mal uso de la oficina para un propósito impropio o para el beneficio personal.

Vale insistir en que la calificación de si la actuación del presidente Trump se ubica en algunos de estos supuestos corresponde al Congreso. Y, por ello, se trata una ponderación enteramente política que puede estirarse o contraerse conforme los vaivenes de la opinión pública y de las batallas político-electorales. Sin embargo, a partir de los precedentes de impeachment, los debates de la Convención de Filadelfia (en la cual se creó la constitución estadounidense), así como los pronunciamientos de los padres fundadores de Estados Unidos, es posible considerar a los anteriores criterios como la brújula más adecuada para trazar la ruta de una eventual destitución del presidente Trump.

Primera trinchera de ataque: conflicto de intereses

En este sentido, la estrategia que desde hace unas semanas inició un grupo relevante de abogados liberales consiste en generar un elemento objetivo que sirva como cuña para presionar a las fuerzas políticas y así iniciar el proceso de destitución del presidente Trump. Y, para ello, el primer paso fue interponer una demanda en contra de él en una corte federal de Nueva York, con el propósito de atacar uno de sus puntos más frágiles: el conflicto de intereses.

En efecto, el punto neurálgico de esta demanda parte de la sección novena del artículo 1º de la Constitución estadunidense, conocida coloquialmente como la cláusula de emolumentos, y que establece que ningún funcionario público puede aceptar un “[…] regalo, emolumento, empleo o título, sea de la clase que fuere, de cualquier monarca, príncipe o Estado extranjero, sin consentimiento del Congreso”. Como es fácil de imaginar, el propósito de esta disposición consiste en evitar que gobiernos o poderes extranjeros usen dinero, regalos u otro recurso para corromper la lealtad de la oficina presidencial con el pueblo de los Estados Unidos.

Para los demandantes, este escenario justamente se actualizó a partir de que Trump asumió formalmente la presidencia y, si bien decidió abandonar la dirección de su conglomerado empresarial para pasarles la estafeta a sus hijos Donald y Eric, mantuvo su participación en el fideicomiso que guarda sus activos comerciales y financieros mientras él es Presidente. A partir de ese momento, según los demandantes, a través de sus hoteles y otros negocios, el presidente Trump se ha beneficiado económicamente cada vez que un país extranjero apoya alguno de los negocios de su conglomerado. Los ejemplos pueden ir desde el caso de que varios representantes de países extranjeros, invitados a su toma de protesta como Presidente, se hospedaron el hotel Trump de la ciudad de Washington D.C., hasta cuestiones mucho más sofisticadas como el apoyo de gobiernos extranjeros para que concrete cierta inversión en su país, sea otorgándole facilidades impositivas en la compra de terrenos o también dándole acceso a créditos en bancos que son controlados por esos gobiernos extranjeros o, en su defecto, donde éstos tienen participación accionaria.

La administración Trump ha ninguneado públicamente esta demanda; sin embargo, lo cierto es que tendrá que responder y esperar la decisión de los jueces. El propósito de este grupo de abogados liberales es conseguir una victoria judicial y aprovecharla como un trampolín para lanzar una justificación política de que el presidente Trump, al violar la cláusula de emolumentos, ha hecho un mal uso de la oficina presidencial para beneficio personal. Y, de esta manera, allanar el terreno para un eventual impeachment.

Segunda trinchera de ataque: desacato a los tribunales

En la opinión pública se ha manejado una segunda razón que podría servir de base para iniciar un impeachment en contra de Trump: el desacato judicial. El ahora Presidente de los Estados Unidos ha tenido una relación por demás ríspida con los jueces. Durante toda su campaña electoral, así como en sus primeros días de gobierno, Trump ha sido particularmente crítico con la judicatura —especialmente cuando sus fallos no le favorecen—.

En plena campaña electoral, Trump cargó en contra del juez federal Gonzalo Curiel, un ciudadano estadounidense nacido en el estado de Indiana con ascendencia mexicana. De acuerdo con Trump, Curiel —al ser un “juez mexicano”— tenía un “inherente conflicto de interés” y por ende debía de excusarse de seguir conociendo del juicio que diversos estudiantes de la extinta Trump University habían presentado en contra del todavía candidato Trump. El caso finalmente terminó en un acuerdo: Trump accedió pagar 25 millones de dólares a los estudiantes presuntamente defraudados. Pero más allá de que en este caso no fue posible ver la reacción de Trump frente a una resolución potencialmente adversa, lo cierto es que este litigio fue una primera muestra del escaso respeto que Trump tiene por el poder judicial.

Durante su gestión como Presidente de los Estados Unidos, Trump ha continuado con su costumbre de criticar ferozmente a los jueces que emiten fallos en su contra. Quizá el mejor ejemplo de lo anterior sea la manera en que reaccionó frente a la resolución mediante la cual James L. Robart, un juez federal en el estado de Washington, ordenó la suspensión temporal del llamado “veto musulmán”, esto es, la orden ejecutiva mediante la cual Trump pretende prohibir la entrada a Estados Unidos a personas nacidas en una lista de países preponderantemente musulmanes. Después de que Robart concedió la suspensión, los tuits de Trump no se hicieron esperar. Entre otras cosas, tuiteó el Presidente lo siguiente: “¡La resolución de este supuesto juez, que esencialmente elimina la capacidad de nuestro país para hacer cumplir la ley, es ridícula y será anulada!”.

Lo más grave del caso es que, como se ha reportado en los medios estadounidenses, durante varios días la administración de Trump se negó a cumplir con la orden de Robart. Y si bien para ello se echó mano de argumentos francamente leguleyos, lo cierto es que esta manera de reaccionar sugiere que Trump y los funcionarios de su administración están dispuestos a retar al sistema judicial y eventualmente generar una crisis constitucional. Esto es particularmente relevante para un posible impeachment: si Trump continúa con su desafío a las órdenes judiciales, eventualmente algún tribunal podría determinar que el Presidente y/o sus subordinados han incurrido en desacato judicial, lo cual —según algunos expertos— podría encuadrar en el supuesto de “delitos y faltas graves”, al que hace referencia la constitución estadounidense como una de las causales para que proceda el impeachment.

¿Una tercera trinchera de ataque?: incapacidad de Trump

Finalmente, también cabe apuntar que en la opinión pública y en la academia se ha barajeado otra vía judicial mediante la cual se podría remover a Trump. El primer párrafo de la sección 4 de la Enmienda XXV de la constitución estadounidense establece literalmente lo siguiente: “Cuando el Vicepresidente y la mayoría de los principales funcionarios de los departamentos ejecutivos […] trasmitieran al Presidente pro tempore del Senado y al Presidente de Debates de la Cámara de Diputados su declaración escrita de que el Presidente está imposibilitado de ejercer los derechos y deberes de su cargo, el Vicepresidente inmediatamente asumirá los derechos y deberes del cargo como Presidente en funciones”.

Así, en principio, para la remoción de Trump sería suficiente una acción coordinada entre el vicepresidente Mike Pence y una mayoría del gabinete. Sin embargo, esta enmienda constitucional establece un procedimiento —y un juego político— bastante más complicado. Incluso si el vicepresidente y el gabinete logran concertar esta acción, bastaría con que Trump rindiera una comunicación escrita en la que manifieste que no existe imposibilidad o incapacidad alguna. Si esto sucediera, Trump reasumiría sus funciones como Presidente, a menos de que el Vicepresidente y la mayoría del gabinete, de nueva cuenta, se pronunciaran a favor de la incapacidad. En este escenario, la disputa se trasladaría a la arena legislativa, siendo necesario el voto de dos terceras partes de ambas cámaras para proceder a la remoción definitiva de Trump.

Un pequeño (gran) problema: el ajedrez electoral

Estas estrategias constitucionales, más allá de que siempre pueden tener aspectos jurídicos debatibles, en principio funcionan muy bien en el pizarrón. Sin embargo, la suerte de éstas depende enteramente del contexto político. En particular, resulta indispensable la construcción de una mayoría política que esté dispuesta a iniciar el procedimiento de impeachment en contra del presidente Trump, o bien, a removerlo mediante el procedimiento de la Enmienda XXV. Actualmente, y por más que consideremos que la nueva presidencia estadunidense acumula méritos para este objetivo, el escenario pinta muy complicado: si bien Trump es un presidente bastante impopular, sigue mantenimiento el apoyo de un importante segmento de la población y, en particular, de los votantes republicanos. Asimismo, el Partido Republicano tiene la mayoría en ambas cámaras y, hasta el momento, sigue en su luna de miel con su desagradable presidente, la cual muy probablemente se prolongue hasta que los desvaríos de Trump comiencen a generar costos significativos en términos electorales.

Ante esto, no pocos hanm dirigido la mira a las elecciones intermedias de 2018: esa es la oportunidad para que el Partido Demócrata capitalice una gestión presidencial que no sólo apunta a hilvanar valores contrarios a la tradición democrática y liberal de Estados Unidos, sino que también acumulará errores propios de su inexperiencia y soberbia. Sin embargo, es necesario dimensionar el reto que tienen los demócratas en estas elecciones legislativas que se avecinan.

Respecto la Cámara de Representantes, el partido demócrata necesita arrebatarles a los republicanos 24 escaños. Se trata de una meta titánica, sobre todo si ponemos el dato en perspectiva histórica: en las elecciones intermedias de 2006 —durante el segundo periodo del presidente Bush hijo y cuando ya era evidente el fracaso de la guerra de Irak y brotaban las consecuencias de la negligencia de la administración federal en la catástrofe del huracán Katrina— los demócratas lograron quitarles 31 escaños a los republicanos.

El panorama es igualmente complicado si volteamos al Senado. Ciertamente, en 2018 se renovarán 33 escaños, lo cual abre la posibilidad a que los demócratas retomen el control de esta cámara. No obstante, 25 de esos 33 escaños son posiciones que actualmente ya ocupan los senadores del Partido Demócrata, y otros 2 corresponden a senadores independientes que suelen votar con los demócratas. Esto significa que, para romper la mayoría republicana que actualmente impera en el Senado, estos 27 legisladores deberán conservar sus escaños y, además, los demócratas tendrán el reto de ganar al menos tres escaños que actualmente estén en manos de los republicanos. Dicho de otro modo: se necesita una auténtica catástrofe en el campo republicano —esto es, perder 30 de las 33 elecciones de 2018— para que los demócratas puedan controlar el Senado.

Pero incluso si en 2018 los demócratas logran esta hazaña en ambas cámaras, lo cierto es que los legisladores demócratas se encontrarían aún muy lejos de las mayorías calificadas que se exigen para poner en marcha el impeachment, o bien, el procedimiento de incapacidad contemplado en el Enmienda XXV. El panorama, para decirlo pronto, es poco alentador.

A manera de conclusión

Es cierto que vivimos tiempos impredecibles y muchos procesos políticos en Estados Unidos están siendo inéditos. Parecería, por tanto, que casi cualquier cosa puede suceder en los siguientes meses y años. Desde esta perspectiva, no es descabellado pensar que, si el estridente presidente de los Estados Unidos comete una serie de errores de proporciones mayúsculas, un número suficiente de republicanos podría eventualmente sumarse a los demócratas a fin de remover a Trump vía impeachment o vía incapacidad.

No obstante, este escenario se antoja complicado. Como referíamos anteriormente, la luna de miel entre el Presidente y los legisladores de su partido continúa, y la probabilidad de que se presente una rebelión interna en las filas republicanas se reducirá conforme se acerquen las elecciones intermedias de 2018. En razón de lo anterior, parece que la vía más efectiva para acotar a Trump será, paradójicamente, la electoral. Cierto: ganar el control de ambas cámaras de 2018 representa un reto titánico. Pero incluso esto parece más factible que apostar por una fractura mayúscula en las filas republicanas en un contexto político dominado por el partidismo y la polarización.

Peor aún: para una eventual derrota electoral de Trump es indispensable un Partido Demócrata con liderazgos capaces de reorganizar, reinventar su narrativa y encontrar el ángulo adecuado para atacar de manera provechosa a Trump y los republicanos. Se necesita, pues, una oposición capaz de emocionar y ganar el corazón y las mentes de un electorado cada vez más complejo. Y, al menos por el momento, parece que esto no está sucediendo: el Partido Demócrata sigue recuperándose el enorme descalabro electoral que implicó la presidencia de Obama, cuya cereza en el pastel fue el triunfo de Trump. Incluso es justo decir que las mayores victorias en contra de Trump han ocurrido en la arena judicial, en casos impulsados desde la sociedad civil. Parece, por desgracia, que tendremos Trump para rato, y que para deshacerse de él no quedará sino apostar por los mecanismos electorales en 2018 y, sobre todo, en 2020.

Saúl López Noriega. Profesor asociado de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @slopeznoriega.

Javier Martín Reyes. Abogado por la UNAM, politólogo por el CIDE y maestro por la Universidad de Columbia. Twitter: @jmartinreyes

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En medio de protestas y el desastre generado por sus órdenes ejecutivas en materia de migración, el Presidente Trump presentó a su candidato para ocupar una silla en la Corte Suprema de los Estados Unidos. Se trata de Niel Gorsuch, quien actualmente se desempeña como juez federal en la Corte de Apelaciones del Décimo Circuito, con sede en la ciudad de Denver, Colorado. Con esta nominación, parece que Trump ha decidido jugar a lo seguro. Por su credenciales académicas y profesionales, su filosofía judicial y, sobre todo, por la mayoría republicana en el Senado, es muy probable que Gorsuch se convierta en quien sustituya, ni más ni menos, que al legendario justice Scalia, quien falleció hace casi un año.

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En las siguientes líneas ofrecemos algunas claves sobre el perfil de Neil Gorsuch en tres grandes rubros: 1) antecedentes académicos y profesionales, 2) filosofía judicial y 3) calidad como candidato a la Suprema Corte.

Pasado: un miembro de la élite judicial

Quizá lo primero que debemos enfatizar es que, bajo cualquier estándar, Neil Gorsuch es miembro de la élite jurídica de los Estados Unidos. El privilegio es el común denominador de sus credenciales educativas. Estudió la preparatoria en la Georgetown Preparatory School, una escuela jesuita fundada en 1789 y que, en la actualidad, cobra una colegiatura anual que ronda entre los 35 mil y los 60 mil dólares. Posteriormente, realizó sus estudios de licenciatura y posgrado en universidades pertenecientes a la Ivy League: primero en la Universidad de Columbia y después en la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard. Finalmente, Gorsuch realizó estudios doctorales en la Universidad de Oxford, a donde asistió como Marshall Scholar. Fue precisamente en Oxford en donde realizó buena parte de la investigación que más adelante se vería reflejada en su único libro: El futuro del suicidio asistido y la eutanasia (The Future of Assisted Suicide and Euthanasia, 2006).

Las credenciales profesionales de Gorsuch también son por demás destacadas. Fue secretario (clerk) del juez David B. Sentelle, integrante de la Corte de Apelaciones para el Circuito del Distrito de Columbia, y posteriormente de los justices Byron White y Anthony Kennedy, este último aún permanece en la Corte Suprema –aunque muy posiblemente se retire en los próximos años–. Finalizada su estancia en el poder judicial, Gorsuch ingresó y eventualmente se volvió socio de la firma Kellogg, Huber, Hansen, Todd, Evans & Figel, descrita por David Lat como una “uber-elitista boutique de litigios”. Más adelante trabajaría en el Departamento de Justicia durante la administración del Presidente George W. Bush, quien finalmente lo nominó para ocupar un puesto en la Corte de Apelaciones del Décimo Circuito. Tenía 38 años. Y tan poco controversial fue su designación que –de acuerdo con la crónica de The Denver Post– ni siquiera fue necesario llevar un registro de la votación individual de los senadores.

Ideología: un originalista de pura cepa

Un segundo aspecto a destacar es que, ideológicamente, Gorsuch es por demás cercano al originalismo, la corriente de interpretación que ha sido abrazada en las últimas décadas por buena parte del conservadurismo judicial estadounidense –y cuyo más visible exponente judicial era el propio Scalia–. En términos generales, dicha corriente se define por dos grandes principios: (1) la primacía del texto expreso de la ley, esto es, el canon consistente en que la interpretación ha de ceñirse a lo expresamente dicho y a lo razonablemente implicado;  y (2) el entendimiento público de las palabras, es decir, la idea de que el significado de un texto ha de entenderse conforme al entendimiento que de éste tenían las “personas razonables” al momento de su redacción–.

El propio Gorsuch ha dado muestras de su cercanía con el originalismo e incluso con el propio Scalia. En una conferencia dictada el 7 de abril del año pasado, Gorsuch describió así la forma en que reaccionó frente a la muerte de Scalia:

Hace unas semanas, estaba tomando un respiro en medio de una carrera de esquí, con poco en mi mente más allá del siguiente curso de esquí, cuando mi teléfono sonó y me enteré de la noticia. Inmediatamente perdí el aliento que me quedaba, y no me avergüenza admitir que las lágrimas no permitieron que viera el resto del camino mientras descendía por la montaña.

Sentimentalismo aparte, el resto de la conferencia es una alabanza a Scalia y sus métodos de interpretación. En palabras del propio Gorsuch,

Me parece que una concentración diligente en el texto, la estructura y la historia es esencial para el ejercicio adecuado de la función judicial. […] [L]os jueces deben dedicarse a determinar lo que la ley es, usando los métodos tradicionales de interpretación […]. Aunque los críticos son enérgicos y las tentaciones de unirse a ellos pueden ser muchas, considérenme un creyente de que la versión tradicional sobre el papel de los jueces que defendía el justice Scalia perdurará.

Calidad: un sólido candidato para la Corte

Por convicción o conveniencia, Gorsuch ha tratado de presentarse a sí mismo como un sucesor natural de Scalia. Y, a 1 decir por las reacciones que ha generado en la opinión pública, parecería que ha sido exitoso. Pero su adherencia al originalismo no es la única razón por la que la candidatura de Gorsuch resulta sólida, particularmente para la mayoría republicana que actualmente controla el Senado.

Gorsuch es, además, un candidato extremadamente joven. Tiene actualmente 49 años y, si es confirmado, se convertiría en uno de los justices más jóvenes de las últimas décadas –aunque el récord en esta materia lo tiene el justice Thomas, el otro originalista de la Corte, quien fue designado con apenas 43 años–. Su designación, por tanto, no sólo garantizaría la supervivencia del originalismo en las décadas por venir, sino que también consolidaría la prevalencia de la mayoría conservadora en la Corte.

La calidad técnica de Gorsuch es otro elemento que también podría jugar a su favor. El aún juez de la Corte de Apelaciones del Décimo Circuito ha sido descrito como un abogado competente, poseedor de una mente analítica y una prosa privilegiada. Quizá uno de los mejores ejemplos de esto sea la opinión que escribió en el caso United States v. Rosales-Garcia (667 F.3d 1348, 10th Cir., 2012). En dicha sentencia, Gorsuch deja constancia de su calidad argumentativa, al tiempo que defiende el ejercicio de la libertad religiosa de un prisionero a quien se le negó el acceso a un sauna ceremonial (sweat lodge), un lugar de meditación instalado en una prisión.

Perspectiva: ¿cómo pinta nominación de Gorsuch?

Por sus credenciales académicas, su pertenencia a la corriente dominante en el conservadurismo judicial, así como por su calidad técnica, es altamente probable que Gorsuch sea apoyado por los 52 senadores del Partido Republicano. Y parece que con ello bastaría para que se convierta en el nuevo justice de la Corte Suprema de los Estados Unidos. En principio, los demócratas podrían intentar bloquear la designación de Gorsuch mediante la figura del filibuster, la cual permite que una minoría parlamentaria mayor al 40% evite que un asunto –como al designación de un justice– sea votada en el Senado.

Sin embargo, todo parece indicar que, si los demócratas se empeñan en bloquear esta designación, los republicanos echarán mano de la llamada “opción nuclear” (nuclear option), eliminando de esta forma la procedencia del filibuster en la designación de justices mediante una mayoría absoluta. De hecho, eso fue precisamente lo que hicieron los demócratas precisamente cuando los republicanos bloquearon sistemáticamente las propuestas del presidente Obama para cubrir vacantes en cortes inferiores. En esa ocasión, los demócratas no llegaron al extremo de eliminar el filibuster para la designación de justices, pero nada impide que los republicanos lo hagan en esta ocasión. Es mucho lo que está en juego. Y si algo ha caracterizado al Partido Republicano durante los últimos años ha sido, precisamente, su disposición de llevar al límite las reglas del juego.

Para concluir

El panorama no pinta bien para los demócratas, simplemente la aritmética en esta ocasión no está a su favor. Además, podrían calcular que ante las pocas probabilidades de ganar estaba batalla, valdría que se administran para las muchas que se vendrán durante la administración del presidente Trump. Lo cierto es que, por lo menos, deberán realizar una adecuada campaña de medios para explicar lo que está en juego con esta designación.

Otro tema delicado es si ante esta designación, el actual justice Kenney decide finalmente retirarse de la Corte Suprema para dejar otra vacante para los republicanos. Y, entonces, ahí sí romper el balance entre conservadores y republicanos. Pues hay que tener presente que Gorsuch sólo está sustituyendo a otro justice conservador: Scalia.

Sin embargo, un aspecto que podrían aprovechar los demócratas durante el proceso de designación es presentar una creativa y aguda justificación del poder judicial en la democracia estadounidense. Ante el coqueteo de Trump de no respetar los reveses institucionales que le propinen los jueces, urge recordar a la sociedad estadunidense el relevante papel que realizan estos abogados en la indispensable tarea de procesar la efervescencia democrática. Ese sería un giro deseable para la discusión legislativa que se viene en torno a la ratificación de Gorsuch. De lo contrario sería una derrota desastrosa para un partido demócrata que no ha logrado entender cómo se le puede atacar a los republicanos en tiempos de Trump.  A menos que estemos en un peor escenario: que no tengan el ánimo de hacerlo.

Saúl López Noriega. Profesor asociado de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @slopeznoriega.

Javier Martín Reyes. Abogado por la UNAM, politólogo por el CIDE y maestro por la Universidad de Columbia. Twitter: @jmartinreyes


1 Ésta, como el resto de las traducciones, son nuestras.

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El presidente Trump cerró su primera semana como presidente de los Estados Unidos con un abanico de órdenes ejecutivas que implican un drástico golpe de timón en la política migratoria al redefinir de manera significa quién puede ingresar y permanecer dentro de este país.

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En efecto, en primer lugar, gracias a estas órdenes, se estableció una nueva guía de prioridades de las personas que deben ser deportadas de suelo estadunidense, al permanecer en éste sin una causa legal justificada. Asimismo, se determinó una serie de medidas con miras a que éstas coadyuven a concretar este nuevo objetivo, tales como construir un muro en la frontera con México, aumentar el número de agentes federales migratorios y presionar a las llamadas “ciudades santuario” a que cooperen con esta nueva política de deportación bajo la amenaza de que en su caso perderán el apoyo económico de la federación. Por último, con el argumento de proteger a la sociedad estadunidense del terrorismo, se presentó un filtro migratorio más estrecho para impedir el ingreso a Estados Unidos, por cierto número de días, de aquellas personas cuya nacionalidad se encuentre en un nuevo listado de siete países cuyo hilo en común es que su población comulga mayoritariamente con la religión musulmana.

Como era de esperarse, y de manera por demás justificada, la reacción de buena parte de la sociedad civil de Estados Unidos y del mundo fue contundente: abultadas manifestaciones y numerosos medios de comunicación criticaron este ramillete de decisiones por vulnerar derechos humanos y evidenciar el carácter autoritario del presidente Trump y de su cerebro: Steve Bannon, su jefe de estrategia política. Pero además de estos defectos no menores, es importante subrayar que todo parece indicar que estas órdenes ejecutivas serán prácticamente inviables en los términos que se plantearon, además de que su suerte dependerá de un sinfín de conflictos jurídicos que se zanjaran en los tribunales de ese país en los siguientes años.

Quiénes pueden ser deportados

Uno de los primeros problemas institucionales de estas órdenes ejecutivas es la definición de quiénes pueden ser deportados. Durante la campaña electoral, Trump señaló en varias ocasiones que su prioridad para deportar serían aquellas personas sin documentos legales y que hubiesen cometido algún delito. En principio, su lógica corría de la siguiente manera: expulsar a aquellos que llegaban a Estados Unidos ilegalmente y dañaban a su sociedad al cometer un crimen. Sin embargo, estas nuevas decisiones amplían la definición de potenciales deportados a dos categorías clave: por un lado, aquellas personas acusadas de un delito, aun no hayan sido consideras culpables por un juez (“have been charged with any criminal offense, where such charge has not been resolved”) y, por el otro, personas que hayan realizado actos que puedan resultar en acusaciones de delitos (“have commited acts that constitute a chargeable criminal offense”).

No es necesario ser un experto en temas jurídicos para detectar que a través de estos dos últimos criterios —sobre todo el segundo— se puede hacer candidato de deportación a cualquiera de los millones de personas indocumentadas que viven en Estados Unidos, incluyendo a un sector por demás delicado en términos morales y políticos: los jóvenes llamados dreamers, esto es, los extranjeros que llegaron a Estados Unidos durante su infancia y que han sido educados en el sistema de escuelas de Estados Unidos.

Esto, por supuesto, representa un enorme reto de implementación institucional, así como de recursos económicos y humanos. Pero además de estos desafíos, la falta de claridad y certeza de dichas órdenes abre la puerta a que eventualmente sean combatidas en la arena judicial. Pues, más allá de los argumentos morales, lo cierto es que cualquier presidente de los Estados Unidos en principio tiene facultades para definir cómo administrar los recursos de su gobierno para efectos de priorizar su política de deportación. Sin embargo, el punto clave aquí es la construcción de esos criterios de prioridad para cumplir con el debido proceso, las correspondientes facultades en materia migratoria entre el presidente y el congreso y demás exigencias legales.

Esto cobra todavía mayor relevancia porque la Suprema Corte de ese país resolverá en las siguientes semanas un caso de enorme impacto para este tema: Lynch, Att’y Gen. v. Dimaya (15-1498). Hace apenas un par de semanas, los justices escucharon los argumentos orales respecto este asunto que llegó a la Corte Suprema debido a que varios tribunales de menor jerarquía han considerado que la expresión “crímenes violentos” —establecida en la legislación actual en materia migratoria como causal para deportar a personas indocumentadas— es demasiado ambigua y, por ello, debe considerarse inconstitucional. Es cierto: la medida ejecutiva de Trump va más allá y ni siquiera menciona como causal de deportación la comisión de crímenes violentos.

Un argumento fino, sin embargo, que está en juego en este caso, con eventuales repercusiones de gran calado, es el siguiente: en el mundo occidental, se considera que la legislación penal —por regular valores tan delicados como la libertad y vida de las personas— debe ceñirse a una serie de exigencias técnicas que eviten o disminuyan la discrecionalidad de los jueces y demás operadores jurídicos. En este sentido, quienes defienden el caso Lynch, Att’y Gen. v. Dimaya y otros similares argumentan que las leyes migratorias deben someterse al mismo rasero técnico-legal pues lo que ponen en riesgo son valores tan relevantes como los que regulan las leyes penales. Si  los justices pescan este argumento, esto significaría, por un lado, que el campo de acción en materia migratoria por parte del presidente de Estados Unidos se acotaría de manera drástica pues buena parte de la materia migratoria se tendría que regular vía el Congreso y, por otro lado, que el margen para definiciones ambiguas y elásticas se reduciría significativamente.

Algo más: este caso llegó a la Suprema Corte porque el gobierno de Obama perdió el litigio en las primeras instancias judiciales. Y, como las audiencias orales del asunto se celebraron en días previos, aun sí se eligiese en las siguientes semanas el  recién candidato de Trump nominado para nuevo justice, éste no podría votar el asunto. Por tanto, la Corte Suprema de este país tendría que resolver esta discusión con cuatro justices conservadores y cuatro liberales y considerando la regla de que si hay un empate, entonces, la decisión del tribunal inferior —que va en contra de la política de deportación de Trump— es la que prevalecería.

Las ciudades santuario

Otro aspecto problemático, desde un punto de vista jurídico, de estas órdenes ejecutivas del presidente Trump es la exigencia a las llamadas “ciudades santuario” —es decir, aquellas que de una u otra manera protegen a las personas indocumentadas, o bien, aquellas en las que no se considera como prioridad ayudar a las autoridades federales migratorias en este objetivo— de cooperar con su gobierno bajo la amenaza de perder el apoyos económicos de la federación.

Aquí, por lo menos, hay tres obstáculos jurídicos para que la administración de Trump logre implementar esta exigencia.

En primer lugar, en la misma orden ejecutiva aparece la expresión de “ciudad santuario”. Sin embargo, éste no es un término jurídico en sentido estricto. No hay ninguna ley u otro ordenamiento que defina —o siquiera mencione— qué es una “ciudad santuario”. Se trata, más bien, de una expresión que ha permeado en los medios de comunicación y en la cultura política de ese país. Esto no es menor porque las vías en las que una ciudad puede ser “amigable” con las personas indocumentadas son variopintas. Y, de hecho, así es: no es el mismo tipo de apoyo que ofrece Chicago, que el de San Francisco, o que el de Nueva York. Por ello, parece que era indispensable que el presidente Trump definiese en concreto qué era una “ciudad santuario” y, en ese sentido, cuáles eran los términos en que debían cooperar éstas con la federación. Por el contrario, lo que hizo Trump  fue darle una enorme discrecionalidad al titular del Deparment of Homeland Security (Departamento de Seguridad Interna) para que él definiese cuando una ciudad se convertía en un “santuario” para los inmigrantes ilegales.

Esta discrecionalidad y ambigüedad no es menor —y aquí el segundo obstáculo jurídico— porque eventualmente podría darse un choque de mandatos entre los objetivos de la federación y los de una ciudad o entidad federativa. Al menos esto es lo que han argüido algunos alcaldes, quienes han señalado que la eventual exigencia de colaborar con la autoridad federal en materia migratoria podría interferir con un aspecto instrumental medular para cumplir con su papel de proveer seguridad: el vínculo de confianza con su comunidad. Lo anterior, a juicio de estos alcaldes, es un mandato constitucional; y parecería que están dispuestos a defender su posición ante los tribunales —de ahí el problema de la ambigüedad de qué significa cooperar. Por ejemplo, la Corte Suprema ya determinó que no proveer información de indocumentados es inconstitucional. No obstante, como mencionábamos líneas arriba, existen muchas otras maneras de ser amigable con los migrantes indocumentados.

La tercera dificultad propia de esta exigencia tiene que ver con qué recursos federales realmente le puede cancelar la administración de Trump a una ciudad o entidad federativa. Esta duda surge porque, en términos generales, el dinero que reciben éstos de parte de la federación depende de dos grifos clave. Por una parte, recursos económicos que son fruto de la aprobación del presupuesto de egresos por parte del Congreso y, por lo tanto, su cancelación exige necesariamente la intervención de éste. Por la otra, el dinero proviene ciertamente del presidente, pero de un rubro muy puntual: tareas relacionadas con la justicia criminal, derivadas de objetivos del Justice Department o del Department of Homeland Security. De ahí que el alcalde de Nueva York, Bill de Blasio, haya aprovechado este esquema para amagar al presidente Trump, pues la mayoría del dinero federal que recibe esta ciudad se destina a tareas de combate del terrorismo.

No obstante, y con independencia de las esgrimas propias de la política, claramente el ingrediente de amenaza de la orden ejecutiva de Trump enfrenta un dilema no menor: o recortar recursos federales que exigen aprobación del poder legislativo, con el riesgo de un eventual ataque judicial de una ciudad o estado, o suspender la transferencia de recursos en materia de seguridad, dando pie a un revire boomerang en términos políticos.

Vale señalar, por último, respecto este aspecto de la decisión de Trump, que otra opción de éste es retrasar la entrega de recursos. Es decir, no recortar dinero federal ni de seguridad ni de aquel que es aprobado por el Congreso, sino más bien dilatar los tiempos para que llegue a las arcas de las ciudades y estados. Lo anterior conllevaría ciertos riegos políticos, pero también menos certeza de que tal argucia le implicaría costos jurídicos.

El debido proceso de la deportación

Durante su campaña, Trump reiteró una y otra vez que realizaría una deportación masiva de indocumentados. En este sentido, es importante enfatizar que si bien el ejecutivo cuenta con amplios márgenes de maniobra en este materia, existen ciertos controles cuasi-jurisdiccionales que limitan su poder y que garantizan —con muchas limitaciones— que en los procedimientos de deportación se garantice un debido proceso mínimo.

En esta materia, resultan particularmente importantes los procedimientos seguidos ante las cortes de inmigración. A nivel nacional, existen más de 50 cortes de este tipo, en las cuales despachan poco más de 200 jueces. Estas cortes tienen jurisdicción sobre diversos tipos de casos, pero el grueso de su carga de trabajo se concentra en los llamados “procedimientos de expulsión” (removal proceedings), mediante los cuales los jueces de inmigración determinan si procede o no deportar a una persona.

Ahora bien, como apuntábamos líneas arriba, las cortes de inmigración están muy lejos de garantizar plenamente el respeto al debido proceso. En términos de diseño institucional, se trata de cortes relativamente débiles toda vez que forman parte de la Oficina Ejecutiva para la Revisión Migratoria (Executive Office for Immigration Review), la cual forma parte a su vez del Departamento de Justicia (Department of Justice). Se trata, en un pocas palabras, de tribunales subordinados al poder ejecutivo.

Además, los estándares de protección son bastante menores en las cortes de inmigración. Los acusados pueden estar o no representados por un abogado —no existen el derecho a contar con un abogado de oficio— e incluso buena parte de las audiencias se realizan sin la presencia física de los jueces —las regulaciones relevantes permiten que dichas audiencias se realicen por videoconferencia o, peor aún, por teléfono—.  Finalmente, no han sido pocos quienes señalen que la actuación de los jueces de inmigración puede llegar a ser extremadamente arbitraria, en buena medida por la falta de parámetros normativos claros a partir de los cuales se han decidir los casos.

Pese a todo, el proceso seguido ante las cortes de inmigración permite que las personas en riesgo de ser deportadas puedan defenderse y, sobre todo, ganar tiempo en Estados Unidos. Una vez que un juez de inmigración decide un procedimiento de expulsión, la parte afectada tiene el derecho de controvertir la decisión ante una instancia interna —la Junta de Apelaciones de Inmigración (Board of Immigration Appeals)— y eventualmente ante instancias federales de naturaleza propiamente jurisdiccional. Con una adecuada representación legal, una persona sujeta a este tipo de procedimientos puede evitar su expulsión de Estados Unidos o, por lo menos, demorarla.

Por otra parte, la enorme carga de trabajo que enfrentan las cortes de inmigración es una variable que bien podría jugar en contra de la política de deportaciones de Trump. Si bien existe una guerra de cifras, se estima que existen al menos medio millón de casos pendientes en dichas cortes y el tiempo promedio de resolución de los asuntos está cerca de los dos años. Por lo anterior, si el presidente Trump pretende emprender deportaciones masivas, no tendrá mayor remedio que aumentar muy significativamente el gasto público en este rubro.

El veto musulmán

Por último tenemos la prohibición de ingreso a Estados Unidos de personas de un listado de siete países, preponderantemente musulmanes, por cierto número de días. De nuevo: más allá de lo que implica esta decisión en clave política y moral, así como de las diversas manifestaciones que se han realizado contra tal decisión, lo cierto es que se trata de una orden ejecutiva mal diseñada y que parece que difícilmente podrá superar el escrutinio judicial.

De hecho, al día de siguiente de su publicación, la jueza federal Ann Donnelly concedió una suspensión provisional, al considerar que existe una alta probabilidad de que la orden ejecutiva viole las cláusulas constitucionales que protegen el debido proceso (Due Process Clause) y la protección equitativa (Equal Protection Clause). Por ello, en respuesta, ordenó lo que los abogados llaman medidas cautelares para efectos de, en primer lugar, permitir el ingreso de quienes estuviesen en el supuesto prohibitivo y, luego, garantizar que éstos tuviesen derecho a una audiencia para defenderse. Esto significa que, hasta el día de hoy, el punto neurálgico de esta orden ejecutiva todavía no ha sido declarado inconstitucional ni por un juez inferior, ni mucho menos por tribunales de mayor jerarquía. En términos coloquiales, entonces, lo que esta jueza hizo —y que no es menor— es subrayar que Estados Unidos no puede impedir el ingreso de personas de la nacionalidad de estos países sin antes haberles dado la oportunidad de defenderse.

Pero además de este primer paso —y como era de esperarse— la discusión jurídica en Estados Unidos se ha desatado y no es difícil encontrar en diversos espacios una ensalada de argumentos para considerar de fondo esta orden ejecutiva. Sin embargo, creemos que los más relevantes son los siguientes:

1. Debido proceso. Parecería que es inconstitucional que se impida, sin una justificación concreta, el acceso a personas que ya cuentan con una visa de trabajo o de estudio, o bien, de un permiso de residencia. Es decir, podría abrirse la posibilidad para que las negativas de ingreso a Estados Unidos se fundamenten en situaciones específicas —violación a algún ley, involucramiento en actividades ilícitas como el narcotráfico, etc.—.

2. Cláusula de igualdad. La orden ejecutiva adolece de un problema estructural porque parece no responder a una racionalidad instrumental con el combate al terrorismo. Es decir, si bien algunos terroristas que han atacado a Estados Unidos eran nacionales de uno de los países incluidos en la lista prohibida, también ha habido otros que eran de países que no están considerados en dicha lista. Y a la inversa: varios nacionales de estos países que han sido cubiertos por la sombra prohibitiva han sido estudiantes, trabajadores y residentes en Estados Unidos apegados a la ley. Para decirlo en términos técnicos: parece que la orden ejecutiva no se encuentra confeccionada estrechamente (narrowly tailored), toda vez que es subinclusiva  (underinclusive) y sobreinclusiva (overinclusive) al mismo tiempo.

3. Estándar probatorio. En este sentido, una vez que se combata judicialmente el fondo de esta orden ejecutiva, la administración Trump tendrá que probar —y no será algo sencillo— que esa prohibición es adecuada porque intrínsecamente los nacionales de estos países son un riesgo para la seguridad de su país. Parecería, por tanto, que  lo que debió haber impulsado el presidente Trump es un filtro mucho más estrecho para obtener alguno de los diversos permisos para ingresar a su país —con independencia de la nacionalidad del solicitante— y así evaluar de manera concreta el nivel de riesgo de cada persona. En cambio, la alternativa por la que optó el gobierno de Trump es una prohibición que tiene dos grandes problemas: no asegura que se cuele una persona de otra nacionalidad con fines terroristas y, al mismo tiempo, discrimina a un grupo de países meramente por su religión.

Conclusión

Más allá de los efectos concretos que en materia migratoria tendrán las órdenes ejecutivas de Trump, parecería que las batallas jurídicas que se han iniciado para controvertirlas serán particularmente relevantes por dos razones. Por una parte, nos permitirán ver si Trump está dispuesto a aceptar las reglas del juego y a respetar los fallos judiciales. Por la otra, estos litigios también nos permitirán ver si el poder judicial estadounidense es lo suficientemente fuerte y autónomo para para resistir los embates de un político cuya retórica y primeras acciones muestran un escaso compromiso con el Estado de derecho y los principios constitucionales.

Lo más probable es que ni el presidente ni sus críticos salgan invictos de estas batallas en la arena judicial. Veremos, por tanto, si Trump y el Partido Republicano finamente adoptan una posición de respeto institucional, o bien, si continúan con su estrategia de llevar al límite —o de plano desconocer— las reglas formales e informales del juego democrático. En principio, parecería que los republicanos podrían finalmente abandonar a Trump si las políticas de este último comienzan a generar costos políticos significativos. Pero no debemos olvidar que si algo nos ha demostrado la precampaña y campaña de Trump es cuán dúctiles son los límites de lo políticamente aceptable. No debería sorprendernos, por tanto, si en los siguientes años Trump termina por debilitar la eficacia de los controles judiciales en Estados Unidos.

Saúl López Noriega. Profesor asociado de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @slopeznoriega.

Javier Martín Reyes. Abogado por la UNAM, politólogo por el CIDE y maestro por la Universidad de Columbia. Twitter: @jmartinreyes

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Trump lo prometió en campaña y es ahora una realidad: el Tratado de Libre Comercio (TLC) será renegociado en los próximos meses. Estados Unidos buscará mejorar su posición en dicho acuerdo y, si no lo logra, amenaza con retirarse del mismo. Apenas dos días después de haber rendido juramento, Donald Trump declaró –con su habitual tono burlón– que la renegociación del TLC era una de sus prioridades como presidente: “Nos reuniremos con el presidente de México e iniciaremos algunas negociaciones relacionadas con el TLC. ¿Alguien ha escuchado hablar del TLC? Yo realicé una campaña un tanto basada en el TLC?”.

Retórica aparte, la pregunta pertinente es la siguiente: ¿Qué tan viable es la amenaza de Trump? ¿Puede el presidente retirar, de manera unilateral, a Estados Unidos del TLC? ¿Tiene algún rol el Congreso estadounidense en este juego? En las siguientes líneas ofrecemos algunas claves para entender algunos de los principales dilemas jurídicos de una cuestión que, para bien y para mal, será fundamental en las negociaciones que están a punto de comenzar.

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¿Qué jerarquía tiene el TLC en México y Estados Unidos?

Quizá lo primero que hay que enfatizar es que existe una clara asimetría en el estatus constitucional que el TLC tiene en México y en Estados Unidos. En nuestro país, el TLC es formal y materialmente un tratado internacional, ya que fue (1) celebrado por el presidente de la República, (2) aprobado por el Senado de la República y (3) publicado en el Diario Oficial de la Federación.1 El TLC forma parte de la “Ley Suprema de toda la Unión” en términos del artículo 133 de la Constitución; se encuentra encima de las leyes federales de acuerdo a diversos criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; y cualquier modificación al mismo debe ser aprobada por el Senado, en conformidad con el artículo 76 constitucional.2

En cambio, el estatus constitucional del TLC en Estados Unidos es bastante distinto. La Constitución estadounidense contempla expresamente la posibilidad de que el presidente celebre tratados internacionales, siempre y cuando éstos sean aprobados por las dos terceras partes del Senado (artículo 2, sección 2, párrafo 2).3 Asimismo, la Constitución señala que los tratados internacionales serán la “ley suprema del país” (artículo 6, párrafo 2).4 Por lo anterior, la doctrina generalmente ha interpretado que los tratados internacionales: (a) se encuentran ubicados debajo de la Constitución; (b) tienen mayor jerarquía que el derecho consuetudinario y la legislación estatal, y (c) cuando entran en conflicto con alguna ley federal, éste se resuelve conforme al principio de que la ley posterior deroga a la anterior (lex posterior derogat priori).5

No obstante, la mayor parte de los acuerdos internacionales firmados por Estados Unidos no han sido aprobados mediante el procedimiento establecido en artículo 2, sección 2, párrafo 2, de la Constitución estadounidense.6 Por el contrario, los estadounidenses han contraído un importante número de obligaciones internacionales mediante los denominados “acuerdos ejecutivos” (executive agreements), firmados exclusivamente por el presidente, o bien, mediante “acuerdos legislativo-ejecutivo” (congressional-executive agreements), autorizados tanto por el presidente como por una mayoría absoluta del Congreso. Si bien es cierto que estos acuerdos para efectos del derecho internacional se consideran como “tratados”, lo cierto es que internamente no tienen la misma jerarquía normativa.7

El TLC es, en este sentido, para Estados Unidos, un acuerdo legislativo-ejecutivo. Se trata, pues, de un acuerdo firmado por el presidente de la República y aprobado posteriormente por una mayoría absoluta de ambas cámaras del Congreso.8 Más importante aún, el Congreso estadounidense, al mismo tiempo que aprobó el acuerdo, emitió disposiciones con rango legislativo para la implementación de dicho acuerdo, especialmente a través de la North American Free Trade Agreement Implementation Act (Ley de Implementación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte). Dicha legislación deja en claro que el TLC tiene una jerarquía relativamente inferior, toda vez que la sección 102 de dicha ley (relativa a la relación del TLC con las leyes federales y estatales) establece literalmente lo siguiente:  “(a) RELACIÓN DEL ACUERDO CON LAS LEYES DE LOS ESTADOS UNIDOS- (1) LA LEYES DE LOS ESTADOS UNIDOS PREVALECERÁN EN CASO DE CONFLICTO- Ninguna disposición del Acuerdo [el TLC], ni la aplicación de cualquier disposición a persona o circunstancia alguna, tendrá efecto”.9

Resulta claro, pues, que a diferencia de lo que sucede en México, el TLC tiene estatus constitucional relativamente menor. Ahora bien, ¿qué implicaciones tiene esto para la renegociación del TLC que ha anunciado Trump?

¿Puede Trump retirarse unilateralmente del TLC?

Quizá una de las cuestiones más relevantes para la mesa de renegociación sea si es jurídicamente viable que Trump –actuando de manera aislada como presidente de los Estados Unidos– ordene el retiro de Estados Unidos del TLC. Incluso si se piensa que muy probamente las partes llegarán a un acuerdo, lo cierto es que la amenaza del retiro unilateral es una de las armas más potentes que tiene Trump. Sucede, sin embargo, que estamos frente a una cuestión por demás compleja en términos jurídicos.

Si bien es cierto que el artículo 2205 del TLC contempla expresamente la posibilidad de que una parte abandone el tratado,10 lo cierto es que dicho instrumento internacional nada dice sobre el procedimiento interno que cada Estado debe seguir para este efecto. Esto ha hecho que no exista un consenso sobre si Trump puede, para efectos del ordenamiento jurídico estadunidense, retirar por sí mismo a su país del TLC.

Existe una primera posición –que parece actualmente mayoritaria– que defiende la idea de que Trump sí tiene dicho poder.

Un primer argumento, partiendo de que la Constitución de Estados Unidos es omisa respecto cómo se debe procesar internamente la salida de un tratado (treaty) o acuerdo (agreement) internacional, es que el presidente al ser jefe de Estado tiene facultades residuales en materia de política exterior. De tal manera que, ante la ambigüedad, quien lleva mano para definir el rumbo de la política internacional estadunidense es el presidente. En este sentido, se considera que la única exigencia o límite al presidente reside en que se ciña a las pautas establecidas por el instrumento internacional en cuestión. Es decir, y para el caso concreto del TLC, que no contempla más condiciones que el aviso de retiro de una de las partes, bastaría que Trump avise a Canadá y México que Estados Unidos se sale de dicho acuerdo.

Sin embargo, aun esta postura considera que para concluir bien el proceso de limpieza interna del TLC, una vez que Trump retire a su país de éste, el Congreso debe eliminar (repeal) la Ley de Implementación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte. Pues si bien ya sin TLC sería una legislación zombi; en sentido estricto, en términos formales, seguiría siendo una norma vigente en el ordenamiento jurídico estadunidense y peor aún: sería una incubadora de conflictos y enredos jurídicos.

Otra línea de apoyo a esta posición, consiste en que existen dos precedentes judiciales que permiten concluir que si Trump saca a Estados Unidos del TLC de manera unilateral no habría terreno adecuado para combatir tal decisión en los tribunales. El primer asunto es la conclusión, por parte del presidente Carter, del Mutual Defense Treaty con Taiwan en 1979; mientras que el segundo es la terminación, impulsada por el presidente Bush hijo, del Anti-Ballistic Missile Treaty en 2001. Ambos casos fueron atacados en arena judicial, pero la respuesta de la Corte Suprema estadunidense fue la misma: se trata de conflictos que por su naturaleza deben ser procesados en la trinchera política y no en la judicial (nonjusticiable political question).

Un último argumento está anclado en la legislación de comercio Trade Act de 1974, la cual permite que el presidente pueda adoptar decisiones en esta materia de manera unilateral siempre que esté motivada por una razón relacionada con terrorismo, contaminación, ciber-seguridad, derechos laborales o protección de los consumidores. Lo que implicaría que Trump, al momento de retirar a Estados Unidos del TLC, deba argüir al interior de su país que mantener relaciones comerciales con México, al menos en los términos establecidos por el TLC, ponen en riesgo la seguridad, medio ambiente… de su país.

No obstante, también hay quienes opinan que Trump debe buscar el apoyo del Congreso para finiquitar el TLC. Esta posición ha sido articulada, entre otros, por John Ragnar Johnson, quien fungió como asesor del gobierno canadiense durante las negociaciones del TLC.11 De acuerdo con Johnson, Trump necesitaría la aprobación del Congreso para retirar a los Estados Unidos del TLC. Esto es así ya que, de acuerdo con la Constitución estadounidense, los poderes ejecutivo y legislativo tienen autoridad conjunta en materia de acuerdos comerciales. Por una parte, se ha considerado que el artículo II, sección I, de la Constitución, confiere al presidente amplios poderes en materia de política exterior, toda vez que se trata de una de las funciones inherentes al poder ejecutivo.12 Pero, por otro lado, el artículo 1, sección 8, párrafo 1 y 3, de la Constitución establece expresamente la facultad del Congreso “[p]ara establecer y recaudar contribuciones, impuestos, derechos y consumos; para pagar las deudas y proveer a la defensa común y bienestar general de los Estados Unidos; pero todos los derechos, impuestos y consumos serán uniformes en todos los Estados Unidos … [y] [p]ara reglamentar el comercio con las naciones extranjeras.”

Así, como ya apuntamos, el TLC fue aprobado tanto por el presidente como por el Congreso estadounidense, además este último emitió una legislación secundaria a fin de implementarlo (la Ley de Implementación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte). Por lo anterior, de acuerdo con Johnson,

[c]uando el Congreso aprueba un acuerdo comercial, el Congreso aprueba los términos en que se reglamentará el comercio de los Estados Unidos con el país o los países que sean parte en el acuerdo. […] Si los Estados Unidos se retiran del TLC, los términos en que se reglamenta el comercio entre los Estados Unidos, Canadá y México serán significativamente alterados. A falta de una disposición legislativa expresa que señale lo contrario, las disposiciones del TLC sólo pueden dejar de tener efecto con respecto a los Estados Unidos si el Congreso deroga la Ley de Implementación.

Dicho en pocas palabras: dado que el TLC fue aprobado por el Congreso estadounidense –en conformidad con los poderes que le expresamente le otorga el artículo artículo 1, sección 8, párrafo 3, de la Constricción de los Estados Unidos–, entonces, sólo el Congreso cuenta con el poder necesario para revertir dicha aprobación.

¿Qué dilemas judiciales plantea este debate?

Ciertamente, la posición de México se fortalecería si se impone la tesis de que Trump no puede retirar unilateralmente a Estados Unidos del TLC. No obstante, este escenario –mucho más favorable para los intereses mexicanos– presentaría ciertas incertidumbres jurídicas que resultan por demás relevantes. Quizá una de las más importantes sea la viabilidad de utilizar la trinchera judicial en caso de que Trump intentase retirar a EU del TLC sin la aprobación del Congreso. Los precedentes judiciales, desafortunadamente, no brindan una respuesta clara.

El caso clave para entender la interacción de los poderes ejecutivo y legislativo en materia de instrumentos internacionales es Goldwater v. Carter.13 En ese asunto, un grupo de senadores –entre los que se encontraba Barry Goldwater– controvirtió la decisión presidente Jimmy Carter de terminar, sin aprobación del Congreso, el Tratado de Defensa Mutua entre Estados Unidos y Taiwán. De acuerdo con los demandantes, dicha decisión resultaba inconstitucional toda vez que si la Constitución daba al Senado el poder de aprobar tratados internacionales, entonces, su intervención también era necesaria para su derogación.

La Corte Suprema, sin embargo, no pudo brindar a una respuesta definitiva a la pregunta central del asunto. Seis justices se pronunciaron por desechar el asunto, aunque por razones distintas. Cuatro de ellos (el chief justice Burger, Stewart, Stevens y Rehnquist, quien escribió la opinión que alcanzó más votos) estimaron que el caso presentaba una cuestión política (political question) y, por ende, no era justiciable. En particular, enfatizaron que esto se debía a que el caso estaba relacionado con el poder del presidente para conducir las relaciones exteriores, amén de que la Constitución estadounidense no contenía ninguna disposición expresa que hiciera referencia a la intervención de Senado en la derogación de tratados internacionales. Por ende, de acuerdo con estos cuatro justices, ante la inexistencia de un estándar constitucional para resolver el caso, la disputa debía considerarse de naturaleza política.

Otro justice (Marshall) simplemente señaló que concurría con el resultado. Pero quizá la posición más interesante sea la del justice Powell, quien estimó que el asunto debía rechazarse, no por tratarse de una cuestión política, sino por el hecho de que el Senado no había confrontado directamente la decisión el presidente. En palabras de Powell,

[a] pesar de que que el Senado ha considerado la adopción de una resolución que declare que es necesaria la aprobación del Senado para terminación de un tratado de defensa mutua […], no ha habido una votación final respecto a esta resolución. […] No puede decirse que el Senado o la Cámara de Representantes haya rechazado la posición del Presidente. Si el Congreso elige no confrontar al Presidente, no es es nuestra tarea hacerlo.

Ciertamente, este precedente está muy lejos de despejar todas las dudas sobre este dilema, además de que no debe pasarse por alto que Goldwater v. Carter es un caso relacionado con la derogación de un tratado internacional –celebrado con el “consejo y consentimiento” del Senado– y no con un acuerdo ejecutivo-legislativo (como el TLC). Pero también es cierto que la doctrina de las cuestiones políticas (political question doctrine) se ha debilitado de manera significativa en los últimos años, lo cual sugiere que quizá la Corte no podrá echar mano de ella si es que eventualmente se presenta un caso.14 Más importante aún, la cuestión esencial a resolver ante un eventual retiro unilateral de Trump del TLC, es relativamente análoga al fondo del asunto en Goldwater v. Carter, esto es, si el presidente puede derogar disposiciones cuya aprobación requiere, por mandado constitucional, algún tipo de apoyo legislativo.

Ahora bien, es necesario subrayar que estos dos precedentes no analizan instrumentos internacionales propiamente en materia comercial. Y si consideramos que la última vez que Estados Unidos se salió de un acuerdo comercial fue a finales del siglo XIX, entonces, estamos frente a un escenario enteramente inédito –esto es, un vacío de precedentes o referencias jurídicas que permita orientar de qué manera procesar internamente la salida del TLC.

Y, por ello, no es descabellado que se pudiese presentar otra batalla judicial, en torno a la cláusula de comercio de la Constitución de Estados Unidos, por parte de ciertos estados cuya economía, como sabemos, se vería  afectada de manera relevante al salir su país del TLC y de ahí que pudiesen atacar la decisión del ejecutivo federal al haberse retirado de este acuerdo comercial sin el apoyo del Congreso. Un escenario similar también se podría abrir con empresas privadas que al perder los beneficios del TLC pudieran litigar la falta de apoyo legislativo de la decisión Trump de retirar a Estados Unidos de dicho acuerdo comercial.

Lo cierto es que, en su caso, esta decisión del presidente Trump, como varias más que a unos días de su gobierno ha adoptado, generarán una serie de problemas jurídicos hasta ahora impensables. Esto, sin duda, se traducirá en un enorme costo social y pondrá al límite las instituciones de su país. Pero también, y es medular subrayarlo, este campo inexplorado ofrece nichos fértiles para la creatividad y el combate inteligente. Valdría no sólo poner atención a sus tweets y revisar los detalles institucionales de sus decisiones, porque ahí es donde se está jugando ahora el futuro de Estados Unidos y del mundo.

Saúl López Noriega. Profesor asociado de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @slopeznoriega.

Javier Martín Reyes. Abogado por la UNAM, politólogo por el CIDE y maestro por la Universidad de Columbia. Twitter: @jmartinreyes


1 Véase la tesis tesis 2a. LXXXIII/2007 de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro “TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE. REÚNE LOS REQUISITOS DE FORMA PARA INCORPORARSE AL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO”, disponible en: http://bit.ly/2kh6nhU.

2 El artículo 76, fracción I, párrafo segundo, es bastante claro en este aspecto: “Artículo 76. Son facultades exclusivas del Senado: […] [A]probar los tratados internacionales y convenciones diplomáticas que el Ejecutivo Federal suscriba, así como su decisión de terminar, denunciar, suspender, modificar, enmendar, retirar reservas y formular declaraciones interpretativas sobre los mismos” (énfasis añadido).

3 El artículo 2, sección 2, párrafo segundo, señala que el Presidente “[t]endrá facultad, con el consejo y consentimiento del Senado, para celebrar tratados, con tal de que den su anuencia dos tercios de los senadores presentes”. A lo largo de este artículo empleamos la traducción de la Constitución estadounidense realizada por The U.S. National Archives and Records Administration, disponible aquí: http://bit.ly/2kiu4X6.

4 Esta disposición establece literalmente lo siguiente: “Esta Constitución, y las leyes de los Estados Unidos que se expidan con arreglo a ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán la suprema ley del país y los jueces de cada Estado estarán obligados a observarlos, a pesar de cualquier cosa en contrario que se encuentre en la Constitución o las leyes de cualquier Estado”.

5 Anthony Aust (2013), Modern Treaty Law and Practice, 3ª edición, Nueva York, Cambridge University Press, pág. 176.

6 Aust, op. cit., pág. 175.

7 Como señala el propio Aust: “existe una incertidumbre considerable sobre si un acuerdo ejecutivo posterior puede prevalecer [sobre una ley federal]. Las decisiones judiciales no dan una guía clara, pero es probablemente es justo decir que, en general, un acuerdo ejecutivo concluido solamente en ejercicio del poder ejecutivo del presidente no prevalecerá sobre una ley federal previa”. Op. cit., pág. 175.

8 En la Cámara de Representantes, el TLC fue aprobado con 234 votos a favor y 200 en contra; mientras que en el Senado la votación fue de 61 votos a favor y 38 en contra.

9 El texto completo de la Ley de Implementación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte se puede consultar aquí: http://bit.ly/2jxLLkG.

10 El artículo 2205 (Denuncia) establece literalmente lo siguiente: “Una Parte podrá denunciar este Tratado seis meses después de notificar por escrito a las otras Partes su intención de hacerlo. Cuando una Parte lo haya denunciado, el Tratado permanecerá en vigor para las otras Partes” (El texto en inglés es el siguiente: “A Party may withdraw from this Agreement six months after it provides written notice of withdrawal to the other Parties. If a Party withdraws, the Agreement shall remain in force for the remaining Parties”).

11 A continuación resumimos la posición de dicho autor, la cual se pueden consultar en: Jon R. Johnson (2017), “The Art of Breaking the Deal: What President Trump Can and Can’t Do About NAFTA”, Comentario núm. 464, C.D. Howe Institute, disponible en: http://bit.ly/2jKpssq

12 Esta conclusión es, por supuesto, un producto interpretativo, pues la parte relevante de dicho artículo se limita a señalar literalmente lo siguiente: “Se deposita el poder ejecutivo en un Presidente de los Estados Unidos […]”.

13 Goldwater v. Carter, 444 U.S. 996 (1979), disponible en: http://bit.ly/1LV7JLe.

14 Véase por ejemplo el trabajo de Rachel E. Barkow (2002), “More Supreme than Court? The Fall of the Political Question Doctrine and the Rise of Judicial Supremacy”, Columbia Law Review, vol. 102, núm. 2, págs. 237-336.

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¿Qué podemos esperar del poder judicial estadounidense en los tiempos de Donald Trump? A primera vista, el panorama es poco alentador. Con una vacante en la Corte Suprema, el posible retiro de otros justices en los siguientes años y más de cien vacantes en las cortes inferiores,1 parecería que Trump y la mayoría republicana en el Senado tienen la mesa puesta para emprender una reconfiguración —radical, dirían algunos— del poder judicial estadounidense.

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Sucede, sin embargo, que la situación es un tanto más compleja de lo que parece. Si bien el presidente y los republicanos tendrán la oportunidad de incidir en la conformación del poder judicial, lo cierto es que este poder tiene ciertos límites, amén de que —al menos en ciertos temas— la judicatura estadounidense bien podría fungir como contrapeso a las extravagancias de Trump. En las siguientes líneas ofrecemos algunas claves para entender la relación entre Trump y el poder judicial en Estados Unidos.

El nombramiento de un nuevo justice en la Corte Suprema

Sin duda alguna, el proceso que dominará la agenda judicial durante las primeras semanas de la presidencia de Trump será el nombramiento del nuevo justice en la Corte Suprema. Si Trump mantiene su palabra —una condición importante—, no debería haber muchas sorpresas en cuanto a los nombres de los potenciales candidatos. Durante la campaña electoral, Trump presentó dos listas: una primera con once integrantes y una complementaria con diez más. En ellas se incluyen algunos candidatos “atípicos” —un juez del fuero militar, un senador republicano y dos jueces de distrito—, pero la inmensa mayoría tiene un perfil claro: se trata de jueces que han llegado a las posiciones más altas de la judicatura federal (cortes de apelación) o local (cortes supremas estatales).

Más importante aún, al presentar la segunda lista de candidatos, el entonces candidato manifestó que “[e]sta lista [de 21 personas] es definitiva y elegiré sólo de ella para la selección de futuros justices de la Corte Suprema de los Estados Unidos”.2 Lo anterior no es menor. Significa que, en principio, Trump se ha atado las manos al integrar una lista dominada por personas con experiencia judicial —aunque también es cierto que Trump ha sido poco consistente con sus propias posiciones y juicios de valor—.

Ahora bien, ¿qué tanto influirá el o la nueva justice? La lectura más directa es que, con este nombramiento, se reforzaría el dominio de los jueces designados por presidentes republicanos. Recordemos: antes de la muerte del juez Scalia la Corte Suprema estaba dividida entre cuatro justices nombrados por presidentes demócratas —Ruth Bader Ginsburg, Stephen Breyer, Sonia Sotomayor y Elena Kagan— y cinco justices nombrados por republicanos —el chief justice John Roberts, Anthony Kennedy, Clarence Thomas, Samuel Alito y el propio Scalia—. Bajo esta lógica, la llegada de un candidato nombrado por Trump y la mayoría republicana en el Senado representaría la consolidación del ala más “conservadora” de la Corte.

No obstante, también debemos recordar que el proceso de toma de decisiones en la Corte Suprema difícilmente puede ser explicado a través de la parsimoniosa pero limitada dimensión liberal-conservadora. El efecto que tenga el o la nueva justice dependerá, en buena medida, de características como su calidad técnica, su capacidad para conformar y mantener mayorías en sus sentencias, así como por sus posiciones en cuestiones específicas.

El posible retiro (estratégico) de otros justices

Ahora bien, el impacto de Trump podría ser aún mayor en caso de que se presenten otras vacantes en la Corte Suprema en los siguientes dos años. Los tres justices con mayor edad son Breyer (78 años), Kennedy (80 años) y Ginsburg (83 años). Es muy poco probable que Breyer o Ginsburg —integrantes del ala más liberal de la Corte— decidan voluntariamente retirarse durante la presidencia de Trump. De hecho, durante buena parte de la pasada administración, no fueron pocas las voces que pidieron el retiro de Ginsburg, e incluso el de Breyer, a fin de que Obama pudiera nombrar a sustitutos de perfil liberal.

En un artículo publicado en 2014, el constitucionalista Erwin Chemerinsky lanzó su opinión al respecto, misma que hoy resulta más sensata que nunca. Decía, entonces, el rector de la facultad de derecho de la Universidad de California en Irvine:

Ruth Bader Ginsburg debe retirarse de la Corte Suprema después del fin de actual periodo de sesiones, en junio. Ella cumplió 81 años el sábado pasado y ciertamente se encuentra saludable y con la capacidad física y mental para continuar. Pero […], finalmente, la única manera de asegurar que el presidente Obama pueda elegir a alguien que continué con la tradición de la justice Ginsburg consiste en que la vacante ocurra este verano. De hecho, el justice Stephen G. Breyer, que cumplirá 76 años este verano, también debería considerar cuidadosamente la posibilidad de abandonar su cargo este año.3

Ni Ginsburg ni Breyer decidieron retirarse durante la presidencia de Obama —lo cual, ante el escenario político actual, no deja de tener cierto tufo de irresponsabilidad—. Y seguramente no lo harán —al menos voluntariamente— durante la presidencia de Trump. Pero si alguna lección nos deja la súbita muerte de Scalia es que, como dice el refrán, “la salud no es conocida hasta que es perdida”. No podemos descartar, pues, que alguno de ellos tenga que abandonar la Corte por motivos de salud en los próximos años.

Así, la gran incógnita es, en realidad, el justice Kennedy. Con ocho décadas de vida y con casi tres en la Corte, parecería que él es un candidato natural para el retiro. De hecho, a raíz de la victoria electoral de Trump, se ha especulado respecto de la posibilidad de que Kennedy abandone la Corte este mismo año. No obstante, los rumores han sido desmentidos por la vocera de la Corte Suprema y además no queda del todo claro que Kennedy quiera dar un paso a un lado ahora mismo. A final de cuentas, Kennedy ha sido uno los justices más “moderados” del ala conservadora de la Corte, y su alineamiento con el ala liberal ha sido decisivo en casos de la mayor relevancia, como el matrimonio igualitario. No es claro, pues, que Kennedy vea con buenos ojos a quienes forman parte de la lista de candidatos de Trump.

En todo caso, si se llegara a presentar una vacante adicional durante los siguientes dos años —o cuatro, si es que los republicanos mantienen el control del Senado en 2018— Trump bien podría mover aún más a la derecha a la Corte y, con ello, revocar algunas de las decisiones más importantes de las últimas décadas.

Nombramientos en cortes inferiores

Pero si bien es entendible que el ojo de la opinión pública se esté centrando en la suerte de la Corte Suprema estadunidense en la era Trump, vale subrayar que el resto del poder judicial federal va a jugar un papel clave en el futuro de ese país.

Esto se debe a una razón muy puntual: para que un caso llegue a la Corte Suprema de este país, ordinariamente debe haber pasado por lo menos dos instancias judiciales federales: corte de distrito y corte de apelación. Al respecto, no hay que olvidar que cada año miles de casos solicitan ser aceptados por la Corte Suprema; sin embargo, esta institución goza de una facultad discrecional que le permite definir con entera libertad cuántos y qué casos conoce. De tal manera que hoy en día resuelve alrededor de 80-90 asuntos cada año. Esto significa que la inmensa mayoría de las controversias judiciales federales se zanjan mediante las sentencias y votos de los tribunales de menor jerarquía. Y, por ello, aunque se trata de un tema con poco eco mediático, acartonado y un tanto árido, la designación de jueces inferiores es una de las trincheras más relevantes para un presidente de Estados Unidos, sobre todo si se considera que el procedimiento para designar jueces federales es muy similar al de un justice de la Corte Suprema: el presidente propone al Senado un abogado por cada vacante, mientras que a los senadores les corresponde ratificar o no tal propuesta.

Aquí vale subrayar que la relevancia de estos jueces aumenta debido a que los asuntos, como es fácil de imaginar, no llegan de manera rápida a la Corte Suprema —con independencia de que ésta los admita o no—. Por ejemplo, si seguimos la línea de tiempo de los litigios que desató la legislación conocida como Obamacare, veremos que la mayoría de éstos llegaron a la Corte hasta el segundo periodo del presidente de Obama (esto es, al menos dos años después de que fuese aprobada tal regulación). Por ello, al menos en una primera etapa, el escrutinio de varias de las medidas ejecutivas y legislativas impulsadas por Trump dependerá de los jueces federales de menor jerarquía. Lo que ellos decidan y, no menos importante, los argumentos a partir de los cuales apuntalen sus decisiones, serán clave para allanar u obstaculizar el terreno institucional de la gestión del presidente Trump.

La importancia de estos puestos ha propiciado que durante las últimas dos décadas se haya incrementado el rezago para cubrir estas vacantes, debido a la falta de acuerdo entre republicanos y demócratas. Obama, en este sentido, recibió decenas de cargos por llenar al inicio de su administración, los cuales fue cubriendo con enorme lentitud y dificultad, y no necesariamente con abogados enteramente liberales. En no pocos ocasiones, para destrabar la negociación con los republicanos en el Senado, fue necesario proponer perfiles moderados.

No obstante, como mencionamos líneas arriba, Obama deja la presidencia con más de 100 vacantes judiciales que el presidente Trump podría llenar sin mayores dificultades, al gozar ahora el partido republicano con mayoría en el Senado. Incluso una de las principales herramientas de las minorías parlamentarias, el llamado filibuster, ha sido eliminado para el nombramiento de jueces inferiores —y muy probablemente suceda lo mismo para las designaciones en la Corte Suprema, si los demócratas intentan utilizar este mecanismo para bloquear la designación de los candidatos propuestos por Trump—.

¿Qué tanto podrá detener el poder judicial a Trump?

El escenario, claramente, no es alentador. No obstante, habría que considerar algunos aspectos que influyen en el comportamiento de los jueces y que bien podrían ayudar a que éstos se erijan en un dique efectivo a la administración del presidente Trump.

En primer lugar, hay que tener claro que el juego político de los jueces es distinto al de los presidentes y legisladores. Esto responde, entre otros factores, a que los cargos de los justices son vitalicios y a que éstos están conscientes de que la legitimidad es un insumo clave para desempeñar su trabajo. De ahí que sus decisiones no siempre se encuentren alineadas con las preferencias del partido que los designó, amén de que sus votaciones en algunas ocasiones revelan una preferencia por cuidar la integridad y legitimidad de la Corte. Vale recordar, en este sentido, que el actual chief justice, John Roberts, se consideró en su momento como una de las grandes apuestas para impulsar la agenda republicana en la arena judicial: joven, inteligente y de “probados” valores conservadores. Sin embargo, lo cierto es que sus votos en varios casos medulares han sido bastante moderados y a favor de causas demócratas —como, por ejemplo, los diversos asuntos que sometió a examen la legislación conocida como Obamacare—.

Otro aspecto a considerar es que la actuación de los jueces depende de cómo se comporten a su vez el resto de sus colegas. Es decir, en no pocas ocasiones, el voto y agenda de un juez depende del tipo de colegas que tenga alrededor. Este es justo el caso del justice Kennedy, que mencionábamos líneas arriba, y que se ha convertido, en ciertas materias, en el fiel de la balanza de una Corte Suprema dividida. Se trata del moderado que a veces lanza un guiño a los liberales y en otras a los conservadores. A pesar de que nunca ha sido explícito al respecto, Kennedy ha dejado entrever que este rol que ha jugado en los últimos años no es sólo fruto de una convicción, sino también de una responsabilidad para evitar un eventual avasallamiento de la línea más conservadora.

Pero, más allá de estos posibles comportamientos del gremio judicial, lo cierto es que la actuación de los jueces dependerá también de dos factores clave: el contexto y la organización de la sociedad civil. Un ingrediente medular del primero tiene que ver con la popularidad y la fuerza social que tengan las políticas de Trump. Si alguna de éstas tiene un apoyo social contundente, difícilmente un tribunal —siguiendo la tradición estadunidense de no ir en contra de la dinámica democrática— se animará a bloquear u obstaculizar tales políticas públicas.

Un caso extremo pero esclarecedor de este fenómeno fueron las medidas ejecutivas y legislativas impulsadas por el presidente Bush derivadas del 11/S, y que gozaron de un enorme apoyo popular durante un buen periodo de tiempo. Ante esta vorágine democrática, salvo notables excepciones, los jueces fueron enteramente permisivos y dieron luz verde al monstruoso andamiaje institucional que diseñaron los republicanos como respuesta a este acto terrorista. Este viernes Trump asumirá la presidencia con los niveles más bajos de aprobación para un jefe del ejecutivo entrante, pero esto no significa que eventualmente implemente políticas públicas de corte autoritario que levanten hartos aplausos de la población.

Por último, hay que insistir en una obviedad: aun si los jueces y tribunales adoptan una posición crítica frente a la gestión de Trump, mientras la sociedad civil no se organice para someter a escrutinio las políticas públicas de su administración, entonces no habrá manera de que los jueces actúen. Es indispensable que los diversos centros de la sociedad civil (universidades, abogados, organizaciones civiles, think tanks, despachos, etc.) afines al partido demócrata y a las causas liberales se organicen para efecto de diseñar demandas inteligentes y estratégicas. Los republicanos, precisamente, después de la época dorada del liberalismo en la Corte Suprema durante de los años sesenta y setenta, se organizaron para llevar casos clave a los tribunales con el objetivo de desmantelar ese edificio institucional liberal.

Inclusive no debiesen esperar a que Trump empiece a establecer sus políticas públicas para darle especial seguimiento a ciertos casos clave. Por ejemplo, justo el día de ayer los justices escucharon los argumentos orales respecto un asunto que definirá en buena medida la suerte de la propuesta de Trump de deportar migrantes que hayan cometidos crímenes violentos: Lynch, Att’y Gen. v. Dimaya (15-1498). El asunto llegó hasta la Corte Suprema debido a que varios tribunales de menor jerarquía han considerado que la expresión “crímenes violentos” es demasiado ambigua y, por estar en juego la deportación de una persona, debe considerarse inconstitucional. Si los justices pescan este argumento -que, en el fondo, busca que las legislaciones migratorias se ciñan a las mismas exigencias técnicas que las leyes penales-, entonces, tendremos un golpe no menor a la política migratoria de Trump.

Así, si los demócratas siguen impávidos ante la abrumadora derrota que sufrieron el pasado mes de noviembre, si no se organizan, si no recaudan dinero, y si no echan mano de los mecanismos institucionales, entonces no habrá forma de que el dique judicial pueda contener —al menos parcialmente— las extravagancias del presidente Trump.

Saúl López Noriega. Profesor asociado de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @slopeznoriega.

Javier Martín Reyes. Abogado por la UNAM, politólogo por el CIDE y maestro por la Universidad de Columbia. Twitter: @jmartinreyes


1 De acuerdo con las cifras oficiales, actualizadas al 16 de enero de 2017, existían 17 vacantes en las cortes de apelación (equivalentes a los tribunales colegiados de circuito mexicanos), así como 88 en las cortes de distrito (equivalentes a los juzgados de distrito). Administrative Office of the United States Courts (2017), “Judicial Vacancies”, disponible en: http://bit.ly/2jC59NU.

2 La traducción es nuestra. La declaración original, en inglés, es la siguiente: “This list is definitive and I will choose only from it in picking future Justices of the United States Supreme Court”.

3 De nueva cuenta, la traducción es nuestra.

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Imaginemos un juego de fútbol sin porterías, o una carrera de coches sin meta. Supuestos, a todas luces, extraños, un tanto absurdos, por desmerecer el sentido y la esencia de tales fenómenos. En el primer caso, al momento en que los futbolistas se enfrenten entre sí, sin tener noción alguna de los criterios para triunfar o perder en la contienda, estos quedarán al absoluto arbitrio de sus voluntades para valorar sus actuaciones. En la segunda hipótesis, cuando los vehículos en disputa no pueden distinguir el final del trayecto, la competencia deja de ser competencia por su carácter imperecedero. Al carecer de una línea de llegada, quienes manejan los coches están en posibilidad de utilizar cualquier tipo de habilidades con el fin de concluir su actividad.

senado

Utilizamos este par de ejemplos, a manera de metáforas, para enfatizar la función medular que ejerce el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) en el actual panorama jurídico-político en México. Si bien en el juego electoral participan distintas autoridades —la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), el Instituto Nacional Electoral, las autoridades electorales locales—, el TEPJF es mucho más que un mero árbitro que vigila la aplicación de reglas del juego, mucho más que un órgano que fija parámetros para encauzar el buen desarrollo de determinados procesos.

En un país en el que la desconfianza es constante y la certidumbre excepción, el TEPJF no solo se encarga de poner punto final a los comicios que determinan el rumbo político de México cada mandato. Por la complejidad de nuestro sistema normativo, el TEPJF tiene la delicada labor de dotar de sentido a un sistema electoral que ahora es federal, local y concurrente. Debe, pues, armonizar y ensamblar las diferentes piezas del andamiaje institucional, para reflejar y proteger las decisiones populares, para garantizar los derechos político-electorales de los involucrados pero, también, para contribuir a la consolidación democrática de nuestra cultura jurídica.

En días pasados, la SCJN envió al Senado de la República siete ternas para integrar el órgano que está encargado de resolver, en forma definitiva e inatacable, las impugnaciones de prácticamente todas las elecciones federales y locales de nuestro país. Nos referimos, por supuesto, a la Sala Superior del TEPJF.

De 21 personas propuestas, durante las próximas semanas, solo siete serán designados para ocupar el cargo de magistrados electorales. La gran responsabilidad que recae sobre este encargo radica, más allá de fungir como piezas claves en la institucionalización democrática del país, en brindar certeza y confianza a la ciudadanía. Por eso debe garantizarse que las decisiones que emitan los futuros integrantes de Sala Superior no tengan más parámetro que lo dispuesto en la Constitución y la ley. Por eso es indispensable que los designados no respondan a actores, públicos o privados, que buscan tener una influencia indebida en las elecciones.

Para bien y para mal, al día de hoy el resultado final de una elección no solo depende de las urnas. Pensemos, simplemente, en la posibilidad de anular elecciones, o bien, de decretar un cambio de ganador mediante la anulación de casillas. La importancia de la independencia judicial es directamente proporcional al poder de los jueces, y quizá lo es más en la arena electoral, en ese ámbito donde la política suele diluirse con el derecho.

La designación de los magistrados electorales es importante, además, por la forma en que ha funcionado la justicia electoral durante los últimos años. A lo largo de su actual integración, la Sala Superior ha dictado una serie de sentencias que no sólo resultan cuestionables en términos técnicos, sino que además han tenido el efecto de poner en jaque el funcionamiento de algunas piezas del sistema electoral. Así ha quedado documentado en diversos trabajos académicos, entre los que se encuentran Democracia sin garantes: las autoridades electorales vs. la reforma electoral (2009) y La (in)justicia electoral a examen (2016).

En general, parece que la Sala Superior no ha construido una línea jurisprudencial coherente y acorde con su papel de máxima autoridad en materia electoral. Si bien se puede celebrar el sentido de muchas determinaciones del TEPJF —pensemos, para no ir más lejos, en los asuntos relacionados con la paridad de género— lo cierto es que incluso en algunas de estas sentencias se advierte una falta de claridad y calidad argumentativa. Hace falta, pues, construir una justicia electoral más consistente y cercana la ciudadanía; una justicia electoral que brinde certeza y confianza.

Por eso creemos que el Senado tiene en sus manos la oportunidad de abrir una nueva etapa para la justicia electoral. Por la manera en que fueron conformadas las ternas, parecería que la Suprema Corte apostó por garantizar cierto grado de diversidad. Tendremos, pues, magistradas y magistrados electorales con trayectorias profesionales diversas. Falta, sin embargo, lo más importante: garantizar que a la Sala Superior lleguen perfiles sólidos en lo técnico, independientes en lo político y, sobre todo, con madera de jueces constitucionales.

No es poco lo que está en juego. Las elecciones de 2018 están a la vuelta de la esquina y, como muchos han apuntado, muy probablemente sean las más complejas de la historia de la democracia mexicana. Por eso resulta indispensable que, en este contexto, la Sala Superior aporte a la certeza de las elecciones mediante el dictado de sentencias claras, consistentes y socialmente útiles. A nadie le conviene que las elecciones de 2018 se asemejen a un partido sin portería, a una carrera sin meta.

Juan Jesús Garza Onofre. Abogado por la Facultad Libre de Derecho de Monterrey. Actualmente realiza estudios doctorales por la Universidad Carlos III de Madrid. Twitter: @garza_onofre.

Javier Martín Reyes. Abogado por la UNAM y politólogo por el CIDE. Actualmente realiza estudios doctorales en la Universidad de Columbia. Twitter: @jmartinreyes

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La tarde del sábado 13 de febrero, el San Antonio Express-News informó que Antonin Gregory Scalia, el estridente justice de la Corte Suprema de los Estados Unidos, había sido encontrado sin vida en un cuarto del Cibolo Creek Ranch, un hotel de lujo ubicado al oeste de Texas. En ese momento, resultaba difícil no ser un tanto incrédulo con la noticia. La muerte de Scalia –justo al final de la administración de Obama y en medio de las primarias presidenciales– se antojaba como un auténtico terremoto para el sistema político estadounidense. Y así fue. Minutos más tarde, los medios tradicionales (The Washington Post, The Guardian, CNN) confirmarían lo que quizá sea el evento más importante para el mundo jurídico estadounidense de los últimos años.

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Scalia era el más visible miembro del ala conservadora de la Corte y el más afamado representante de la corriente “originalista” o “textualista” de interpretación constitucional. Su muerte y el proceso de designación que viene –anunciado el sábado mismo por el presidente Obama– tendrán repercusiones mayúsculas. En el corto plazo, el proceso de toma de decisiones al interior de la Corte se complicará, pues habrá un número par de jueces y falta que la Corte resuelva gran parte de los asuntos admitidos para el actual periodo de sesiones.1 En el mediano, la nominación y eventual nombramiento del sucesor de Scalia meterán de lleno a la Corte en el juego de la sucesión presidencial de noviembre. Creo que no exagero si digo que muy probablemente presenciaremos uno de los procesos de designación más politizados en la historia reciente de Estados Unidos. Por último, dada su actual composición, quien sustituya a Scalia definirá el perfil ideológico de la Corte en el largo plazo. Que uno de los jueces más conservadores de la Corte sea sustituido por un liberal –o, incluso, por un moderado– no es poca cosa.

En entregas subsecuentes analizaré las implicaciones de la muerte de Scalia en el proceso de toma de decisiones al interior de la Corte, así como el panorama que nos pinta el proceso de designación que viene. Lo que me interesa enfatizar en este primer texto es su legado doctrinal. Scalia no sólo fue un juez extremadamente conservador, sino un destacado y lúcido jurista, un genuino “peso pesado” de la argumentación jurídica que ha dejado huella en el derecho constitucional estadounidense.

Scalia solía definirse como un “textualista” u “originalista.” Si bien son muchos los textos que dan cuenta de sus posiciones doctrinales,2 quizá la obra que mejor retrata su filosofía judicial sea Reading Law, el tratado de interpretación que hace unos años publicó junto con Bryan Garner.3 En él se desarrollan dos de las principales ideas del textualismo: la primacía del texto expreso de la ley y el entendimiento público de las palabras. De acuerdo con ellos, la interpretación textualista comienza y termina con lo que el texto expresamente dice y razonablemente implica.4 A las palabras que forman parte de los textos jurídicos se les ha de dar un significado que corresponda con el entendimiento que de ellas tenían las “personas razonables” en el momento en el que fueron escritas.5 Texto y significado público son, de acuerdo con Scalia y Garner, los criterios más “objetivos” en la interpretación judicial. Por ello, argumentan que el textualismo –al reducir significativamente el número de interpretaciones válidas– favorece la certeza, la previsibilidad y, por ende, el Estado de derecho.6

De acuerdo con Scalia y Garner, los buenos jueces no crean ni modifican el derecho, sino que se limitan a “aplicar su contenido, que siempre ha estado ahí, esperando ser aplicado a un sinfín de escenarios fácticos.”7 El textualismo rechaza cualquier tipo de razonamiento que vaya más allá de la letra de la ley. En la interpretación constitucional y legal no caben, por ende, especulaciones sobre la “intención” del legislador o sobre las consecuencias sociales de las decisiones judiciales. Incluso las leyes absurdas pueden ser perfectamente constitucionales. En palabras del propio Scalia, el poder legislativo “puede promulgar leyes tontas y leyes sabias, y no le corresponde a los tribunales distinguir entre ambas, ni reescribir las primeras.”8

Al menos en teoría, el textualismo es una doctrina que privilegia las decisiones del legislador democrático y que rechaza la discrecionalidad judicial. El ensanchamiento del poder de los jueces es inversamente proporcional al margen de maniobra de los órganos democráticamente electos. De acuerdo con Scalia y Garner, “cada vez que una corte constitucionaliza una nueva veta legal –al descubrir ‘un nuevo derecho constitucional’ para hacer tal o cual cosa– dicha veta se torna intocable desde ese momento para el resto de los poderes públicos.”9 El textualismo se asume, además, como una corriente de interpretación que limita los sesgos personales de los jueces. “El textualismo –dicen Scalia y Garner– es poco útil para alcanzar fines ideológicos, pues se apoya en el criterio disponible más objetivo: el significando aceptado que tenían las palabras cuando se promulgó la ley.”10

No es difícil ver por qué, en la práctica, la teoría de la interpretación defendida por Scalia suele producir decisiones conservadoras. ¿Cómo esperar algún tipo de resultado liberal si los jueces constitucionales han de interpretar un texto aprobado en, su mayoría, en los siglos XVIII y XIX? Más aún, ¿cómo brindar soluciones aceptables a problemas contemporáneos si las disposiciones constitucionales han de ser interpretadas de acuerdo con el entendimiento público de tiempos arcaicos?

Pese a todo, Scalía solía alegar que su método interpretativo era, en los hechos, neutral. Para ello solía citar11 casos en los que había votado en contra de resultados “conservadores”, tales como establecer un límite constitucional a los daños punitivos,12 inhibir las demandas civiles en contra de personal no militar,13 o bien, realizar interpretaciones extensivas en materia penal.14 Asimismo, recordaba haber escrito o votado a favor de opiniones con resultados “liberales”, tales como la inconstitucionalidad de las leyes que prohibían la quema de la bandera estadounidense,15 o el rechazo de testimonios obtenidos sin contra-interrogatorios en causas penales.16

No faltó, sin embargo, quien señalara las limitaciones (o de plano incoherencias) de su doctrina. Para muchos, Scalia fue un originalista inconsistente, ya sea por su uso poco riguroso de las fuentes históricas,17 o bien, por asumir interpretaciones contradictorias con el significado original de la Constitución.19 Incluso el propio Scalia parecía, al menos a ratos, poco preocupado por la (in)consistencia de sus decisiones. Con su habitual ironía, Scalía escribía –en el cierre del prefacio de Reading Law– lo siguiente:

Su autor judicial sabe que hay algunas, y teme que puede haber muchas más, opiniones a las que se ha unido o escrito durante los últimos 30 años que contradicen lo aquí escrito—ya sea por las exigencias del stare decisis o porque la sabiduría ha llegado tarde. Peor aún, su autor judicial no jura que las opiniones a las que se una o escriba en el futuro cumplirán con lo aquí escrito—ya sea por las exigencias del stare decisis, porque la sabiduría continúe llegando tarde, o porque un juez debe permanecer abierto a ser convencido por las partes. Sin embargo, la posibilidad de ser pillado por inconsistencias pasadas o futuras no genera temor alguno.19

Pese a críticas y contradicciones, el legado de Scalia parece innegable. Con sus opiniones y disensos Scalia contribuyó a que el originalismo dejara de ser una corriente interpretativa relativamente marginal y se consolidara como la doctrina predilecta del conservadurismo judicial estadounidense. Más aún, Scalia ha influido incluso entre quienes no se asumen como originalistas. La opinión emitida en el caso King v. Burwell,20 en el cual se validaron diversas provisiones del Obamacare, es muestra de cómo buena parte de los jueces constitucionales han tenido que volverse más textualistas para poder dar la batalla a los planteamientos de Scalia. Es muy probable que el nuevo justice de la Corte Suprema no sea un originalista, ni un conservador. Pese a todo, parece que Scalia ha dejado una huella, quizá imborrable, para la teoría y práctica del derecho constitucional en Estados Unidos.

Javier Martín Reyes. Abogado por la UNAM y politólogo por el CIDE. Actualmente realiza estudios doctorales en la Universidad de Columbia. Twitter: @jmartinreyes


1 Al momento de escribir estas líneas, la Corte había resuelto sólo 16 de los 88 casos admitidos para el actual periodo de sesiones.

2 Véase, por ejemplo, Scalia, Antonin (1997), A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law, Princeton, Princeton University Press; Scalia, Antonin (1989), “The Rule of Law as a Law of Rules”, The University of Chicago Law Review, vol. 56, núm. 4, pp. 1175-1188; y Scalia, Antonin (1989), “Originalism: The Lesser Evil”, University of Cincinnati Law Review, vol. 57, pp. 849-856.

3 Scalia, Antonin y Bryan A. Garner (2012), Reading Law. The Interpretation of Legal Texts, St. Paul, Thomson/West.

4 Scalia y Garner, op. cit., p. 16.

5 Idem.

6 Ibidem, p. xxix.

7 Ibidem, p. 5.

8 Scalia, A Matter of Interpretation, op. cit., p. 20.

9 Scalia y Garner, op. cit., p. 4.

10 Ibidem, p. 16.

11 Ibidem, p. 17.

12 BMW of North America, Inc. v. Gore 517 U.S. 559 (1996).

13 United States v. Johnson et al. 481 U.S. 681 (1987).

14 Smith v. United States 508 U.S. 223 (1993).

15 Texas v. Johnson 491 U.S. 397 (1989).

16 Crawford v. Washington 541 U.S. 36 (2004).

17 Véase, por ejemplo, Cornell, Saul (2008), “Originalism on Trial: The Use and Abuse of History in District of Columbia v. Heller”, Ohio State Law Journal, vol. 69, pp. 625-640.

18 Véase, por ejemplo, Barnett, Randy E. (2006), “Scalia’s Infidelity: A Critique of Faint-Hearted Originalism”, University of Cincinatti Law Review, vol. 75, pp. 7-24.

19 La traducción es mía. La cita original, en inglés, no tiene desperdicio: “Your judicial author knows that there are some, and fears that there may be many, opinions that he has joined or written over the past 30 years that contradict what is written here—whether because of the demands of stare decisis or because wisdom has come late. Worse still, your judicial author does not swear that the opinions that he joins or writes in the future will comply with what is written here—whether because of stare decisis, because wisdom continues to came late, or because a judge must remain open to persuasion by counsel. Yet the prospect of “gotchas” for past and future inconsistencies hold no fear”. Scalia y Garner, op. cit.

20 576 U.S. __ (2015) (slip op.).

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“No comparto las razones para rechazar la terna.” En la recta final de su comparecencia en el Senado, Javier Laynez Potisek cometió un lapsus brutus que seguramente arrancó más de una sonrisa de los legisladores. El senador Mario Delgado le había preguntado su opinión sobre el criterio de la Corte según el cual la reforma energética no podía ser objeto de consulta popular por tratarse de un asunto fiscal. Es claro, pues, que lo que Laynez quería decir es que no compartía las razones por las que se rechazó la consulta. Pero más allá de que el yerro sirvió para amenizar una de por sí larga comparecencia, lo cierto es que quizá Laynez tenga razón. Después de ver las comparecencias de Alejandro Gómez y Álvaro Castro, los otros dos integrantes de la terna, la verdad es que sería una lástima que Laynez no alcanzara la votación para ocupar un espacio en nuestro tribunal constitucional.

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Durante las más de cinco horas que duró la comparecencia los senadores ofrecieron pocas sorpresas. Algunos de ellos se enfrascaron en una disputa, un tanto estéril, sobre si Laynez había participado o no en la representación del Estado mexicano en el caso Radilla Pacheco. ¿El motivo de la discordia? Una de las últimas líneas de un documento relacionado con su –fallida– candidatura a la Corte Penal Internacional, en el cual se afirma que Laynez “participó activamente en el litigio del caso Radilla Pacheco vs. México ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.” Laynez tuvo que repetir, una y otra vez, que él no había participado en dicho litigio, ni emitido una opinión alguna sobre el caso, ni asistido a ninguna reunión en donde se tratara el asunto. Vaya, hasta tuvo la puntada decir que jamás había puesto un pie en San José.

También hubo, para no variar la costumbre, preguntas que muestran que si las comparecencias suelen dejar mucho que desear es, al menos en parte, por la calidad de las preguntas. El senador Fernando Yunes, por ejemplo, le preguntó a Laynez si le parecía adecuado el porcentaje (33%) que la Constitución establece para que las minorías parlamentarias presenten acciones de inconstitucionalidad. La duda consiste, por supuesto, por qué sería sensato gastar el de por sí limitado tiempo de las comparecencias para que un senador –que sí puede participar en el proceso de reforma a la Constitución– le pregunte a un candidato a ministro sobre un tema en el que (esperemos) jamás tendrá que pronunciarse.

Tampoco hicieron falta preguntas relativamente técnicas que, no sin alguna dificultad, los legisladores formularon a Laynez. Aquí se repitió las historias de comparecencias pasadas. Primer acto: los senadores formulan una pregunta “compleja”, en la que se entremezclan conceptos como “supremacía constitucional”, “pro persona”, “test de proporcionalidad”, “control de convencionalidad” y los etcéteras de costumbre. Segundo acto: el candidato contesta con mayor o menor precisión a la pregunta. Tercer acto: el legislador intenta revirar pero fracasa en su intento, mostrando que, en repetidas ocasiones, simplemente no entiende la pregunta que formuló. El caso de Laynez no fue la excepción: por lo general dio respuesta a las preguntas, buenas y malas, e incluso tuvo la amabilidad de recordarle a diversos legisladores que sus preocupaciones habían sido contestadas unos minutos antes.

A ratos daba la impresión de que, más que una comparecencia, estábamos presenciando una clase, donde los alumnos se esforzaban en realizar preguntas sesudas a un profesor que contestaba con paciencia y amabilidad. Laynez no sólo se mostró como un candidato por demás calificado en cuestiones fiscales –algo esperable dado sus más recientes cargos–. Si de algo sirvió la comparecencia fue para mostrar que el actual magistrado del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa es un jurista que puede hablar con conocimiento y versatilidad sobre derechos sociales, económicos y culturales; el salario mínimo y su desindexación; la implementación del sistema penal acusatorio; el gobierno judicial y el Consejo de la Judicatura; los protocolos para juzgar en casos que involucren comunidades indígenas; el sistema federal mexicano, o la simplificación de las resoluciones judiciales.

En algunos casos parecía –para usar un símil prestado– que Laynez contaba a las preguntas como si le estuviesen preguntando “la tabla del uno.” Pero también es cierto que el ex Procurador Fiscal de la Federación de plano evitó hablar sobre casos espinosos como Ayotzinapa o el de Lydia Cacho. Sobre el primero, dijo no conocer más que lo ventilado en los medios de comunicación, lo cual le valió el reproche por parte de la senadora Dolores Padierna, a quien la pareció inaceptable que no conociera el informe del Grupo Interdisciplinario de Expertos Independientes. Sobre el asunto de Lydia Cacho, Laynez se limitó a decir que no había profundizando lo suficiente en el tema.

Con todo, sería injusto decir que la comparecencia no sirvió para conocer los puntos de vista de Laynez en temas por demás relevantes. Expresó cierto escepticismo con relación a la más reciente decisión de la Primera Sala relacionada con el uso recreacional de la marihuana; dijo no compartir el criterio del Pleno en materia de consultas populares; y en repetidas ocasiones tuvo la oportunidad de dar ejemplos concretos sobre su visión de la justicia constitucional.

Ciertamente no faltaron reproches por parte de legisladores. Manuel Bartlett, por ejemplo, dijo que la única razón por la que había sido propuesto era por su pertenencia al grupo del “inefable” Huberto Castillejos, actual Consejero Jurídico de la Presidencia. Por su parte, Layda Sansores dijo que, para ser imparcial, Laynez tendría que volver a nacer. Pese a todo, incluso los legisladores más críticos no dejaron de reconocer las cualidades técnicas y la competencia de Laynez como jurista.

La comparecencia de Javier Laynez nos dejó, pues, con un sabor agridulce. Por una parte, parece claro que el actual formato de las comparecencias, pese a ciertas mejoras, está lejos de garantizar una auscultación abierta de los candidatos a ministro. Por la otra, no deja de ser una buena noticia que, al fin, hayamos presenciado una comparecencia de un candidato con madera de juez constitucional. Si se valora el mérito y la trayectoria, parece que los senadores no enfrentarán una decisión particularmente difícil en los siguientes días —al menos en esta terna—.

Javier Martín Reyes. Abogado por la UNAM y politólogo por el CIDE. Actualmente realiza estudios doctorales en la Universidad de Columbia. Twitter: @jmartinreyes

 

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Es difícil no hacer, en principio, un balance positivo de las ternas enviadas por el presidente Peña para sustituir a los ministros Juan Silva Meza y Olga Sánchez Cordero. Hasta hace algunas semanas, parecía que la Suprema Corte entraría a un inevitable proceso de partidización. La versión sobre la existencia de un pacto entre el PRI y el PAN para repartirse los dos nombramientos resultaba plausible no sólo por las continuas denuncias públicas de ello –realizadas, incluso, en la tribuna misma del Senado– sino también porque desde septiembre del año pasado uno de los supuestos beneficiarios del pacto –el senador Raúl Cervantes Andrade– había solicitado una licencia para separarse de su cargo. Lo cual fue interpretado como una maniobra para cumplir con los requisitos constitucionales para ser designado como ministro de la Corte.1

victoria

Hoy, por fortuna, estamos en un escenario bastante lejano. Quizá por primera vez en la historia de la democracia mexicana fue posible construir, desde la sociedad civil, un contexto de exigencia que, por un lado, puso a la designación de ministros en el centro del debate público y, por el otro, logró que el presidente de la República diera marcha atrás a una decisión que parecía tomada desde hace ya varios meses. Que se haya presentado una terna conformada exclusivamente por mujeres y que en ninguna de ellas se haya incluido a militantes partidistas es un triunfo de la política democrática. En esa medida, no queda sino congratularse.

Sucede, sin embargo, que estamos frente a una victoria que es sólo relativa. Se evitó la partidización de la Corte y un retroceso en materia de género, pero las ternas presentadas por el Ejecutivo están lejos de representar un avance significativo en materia de designaciones. En las siguientes líneas ofrezco una breve reflexión sobre lo que, desde mi punto de vista, son los principales logros y pendientes del proceso de designación que está en curso.

La profecía que no fue: Raúl Cervantes y la partidización de la Corte

La eventual designación de Raúl Cervantes como ministro de la Corte era preocupante al menos por dos razones. Primero, se corría el riesgo de nombrar ya no a un personaje con una relativa cercanía o afinidad ideológica, sino a un militante que había ocupado cargos partidistas de primera línea. En el momento en el que solicitó licencia, Cervantes acababa de terminar su periodo como presidente del Senado, le restaban cuatro años como senador y antes había ocupado diversos cargos legislativos (fue diputado federal dos veces) y en el propio PRI. Más allá de sus méritos como constitucionalista, la militancia priista de Cervantes levantaba serias dudas sobre la independencia e imparcialidad con la que podría ejercer su cargo.

La eventual designación preocupaba, además, porque parecía algo casi inevitable. Si Cervantes estaba dispuesto a dejar su escaño –justo después de haber ocupado la posición más importante en el Senado– era porque, se asumía, existía una alta probabilidad de que fuera designado. El apoyo de su partido se daba por descontado y parecía que una buena parte de los panistas también lo haría. Así se lo hizo saber al propio Cervantes, el entonces senador panista y hoy Gobernador de Querétaro, Francisco Domínguez: “Yo desde ahorita te digo, sin que tu partido nos lo pida, tienes mi voto a favor y ojalá seas un ministro de la Corte a favor de este país”.2

Por eso es aún más notable el papel que jugó la sociedad civil durante los últimos meses. A diferencia de lo sucedido con la designación del ministro Medina Mora, en esta designación fue posible crear un contexto de exigencia antes de que la terna fuera presentada. Jueces, académicos, periodistas y ciudadanos posicionaron el tema en la agenda y mostraron los riesgos asociados con la partidización de la Corte. La decisión de Cervantes de reincorporarse a las labores del Senado fue un triunfo de la política democrática. Frente al coro de críticas, el Ejecutivo federal se mostró –al menos en este tema– responsivo ante una ciudadanía decidida a incidir en lo público. Celebrar la no captura de la Corte quizá sea un tanto paradójico, pero no deja de ser una nota positiva dadas las expectativas generadas por los últimos nombramientos.

¿Dos es mejor que una? Las mujeres en la Corte

Un segundo aspecto a destacar es que la terna para sustituir a la ministra Sánchez Cordero esté conformada exclusivamente por mujeres. Que el presidente Peña haya incluido en ella a dos magistradas federales (Norma Lucía Piña Hernández y Verónica Judith Sánchez Valle) y una local (Sara Patricia Orea Ochoa) prácticamente garantiza que al menos una mujer sea designada como ministra. Asimismo, la decisión de incluir a tres juzgadoras de carrera envía —al menos en principio— un mensaje positivo en un contexto donde la partidización de la Corte era una posibilidad real.

No obstante lo anterior, la eventual confirmación de alguna de las magistrada propuestas constituiría, en el mejor de los casos, en un no retroceso en materia de género. En la actualidad, la Corte sólo cuenta con dos ministras (esto es, el 18% del total) y, dadas las propuestas presidenciales, a lo más se puede aspirar es a mantener el status quo. Dicho de otro modo: todo parece indicar que el actual proceso de designación no mejorará la (escasa) presencia de mujeres en nuestro tribunal constitucional.

Más aún, en estos momentos es difícil saber si las magistradas propuestas por Peña Nieto han mostrado un compromiso con la agenda de género. No debe olvidarse que la ministra Sánchez Cordero fue –sobre todo durante los últimos años– una integrante del bloque “progresista” o “liberal” de la Corte, tanto en el Pleno como en la Primera Sala. Sería, pues, una lástima que su lugar fuera ocupado por una ministra —o un ministro— cuya trayectoria no reflejara un claro compromiso con los derechos humanos, en general, y la igualdad de género, en particular. Resulta fundamental, por ende, que el Senado realice un análisis exhaustivo a los perfiles de las candidatas.

¿Triunfo sin retroceso? Un balance general

En general, considero que las ternas enviadas por el Ejecutivo federal son una nota positiva sólo en la medida en que con ellas se evitó un escenario francamente desolador. La Corte hubiera sufrido un daño —tal vez irreversible— si se hubiera impuesto la lógica de las cuotas (partidistas) y los cuates (del presidente). No obstante, sería difícil afirmar que lo anterior constituye un avance hacia la consolidación de nuestra Suprema Corte. La inclusión de un jurista de la talla de Javier Laynez Potisek es, sin duda, algo para celebrar. Pero más allá de eso, parece que el actual proceso de designación de ministros no será muy diferente a los realizados durante los últimos años. De nueva cuenta, el presidente de la República hizo pocos esfuerzos por justificar sus propuestas, el Senado contará con poco tiempo para analizarlas y pocos incentivos tendrán para cuestionar el perfil de los candidatos, pues nada garantiza que, ante un eventual rechazo, en las nuevas ternas no se incluya a perfiles cercanos al presidente. Se trata, pues, de una victoria relativa, parcial e inacabada.

Javier Martín Reyes. Abogado por la UNAM y politólogo por el CIDE. Actualmente realiza estudios doctorales en la Universidad de Columbia. Twitter: @jmartinreyes


1 Específicamente, la fracción VI del artículo 95 constitucional, la cual señala que “[p]ara ser electo ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se necesita […] [n]o haber sido Secretario de Estado, Fiscal General de la República, senador, diputado federal ni gobernador de algún Estado o Jefe de Gobierno del Distrito Federal, durante el año previo al día de su nombramiento”.

2 Agradezco a Daniel Sibaja por recordarme tan célebre frase.

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