La imagen es fuerte, por no decir desconcertante, pues pone en entredicho la apariencia de autonomía de la cabeza del poder judicial en México: el ministro presidente, Arturo Zaldívar, asiste, el día de ayer, a la conferencia de prensa matutina de López Obrador. Apareció en ese espacio donde día tras día el presidente de la República es dueño y señor de la agenda pública del país, un escenario en el que si AMLO está acompañado es fundamentalmente por algunos de sus subordinados y para informar de las novedades de su administración.

La secuencia dice mucho. El ministro presidente toma la palabra; explica la iniciativa de reforma judicial; da las gracias al titular del poder ejecutivo y, una vez más, abraza la retórica de la llamada cuarta transformación, para rematar con lo siguiente: “Estoy seguro que de aprobarse esta reforma, avanzaremos hacia el logro de una justicia plena y completa, hacia la consolidación de un auténtico Estado de derecho y lograr que renazca la esperanza de la gente en la justicia”.

Luego, el presidente Obrador vuelve al estrado y pide firmar la iniciativa de forma inmediata, “porque aquí no hay mucho protocolo, ni ceremonia…, la mayoría de las cosas se hacen de manera espontánea, ya se acabó aquel tiempo de que todo era acartonado”. El presidente firma el documento, flanqueado por Zaldívar y el consejero jurídico de presidencia, Julio Scherer. Finalmente, para la foto, AMLO suma a su secretaria de gobernación, Olga Sánchez Cordero.

Entre murmullos, el ministro Zaldívar abandona el recinto; la mañanera continúa como de costumbre.

¿Cómo calificar el acontecimiento? Entre las muchas esferas, a partir de las cuales se puede evaluar la autonomía de un presidente de la Suprema Corte —y, por supuesto, la del resto de los ministros y de la institución como tal—, existen tres claves: su narrativa, su papel ante un eventual rediseño institucional y, por supuesto, sus votaciones en los múltiples casos que resolverán de forma colegiada.

En este sentido, no sólo por esta mañanera, sino por sus declaraciones públicas de los últimos meses, Arturo Zaldívar ha perdido de manera rotunda la batalla de la narrativa. En vez de imaginar un discurso propio, creativo e inteligente, que proteja la autonomía de los integrantes de la Suprema Corte y del poder judicial de la federación y, por supuesto, que esboce con rigor técnico los problemas de estas instituciones que representa, lo que ha hecho en estos trece meses de gestión es mimetizar su narrativa a la cantaleta que se machaca todos los días en las conferencias matutinas del presidente de la República. El clímax de esta concesión de Zaldívar al actual gobierno federal es la estampa de hoy: el presidente de la Suprema Corte como secretario de justicia, un integrante más del gobierno federal.

Por ello, esta propuesta de reforma judicial, desde su anuncio a finales del año pasado, despertó muchísimo interés, inclusive fuera de los círculos de los abogados. ¿Zaldívar apoyaría una reforma que cediese el poder judicial al nuevo grupo político en el poder? Así como abdicó en su autonomía discursiva, ¿también sería comparsa de una reforma regresiva para el poder judicial federal? ¿Estaría dispuesto a apoyar modificaciones en el número y extensión del cargo de los integrantes de nuestro tribunal constitucional encaminadas a capturar esta institución, como proponían las iniciativas presentadas por el senador Ricardo Monreal? La respuesta a estas cuestiones, después de meses de especulación, es clara: no.

En efecto, vale señalar que la iniciativa que se presentó el día de hoy, en términos generales, tiene tres grandes aciertos. En primer lugar, no busca redefinir la justicia constitucional en el país; sin ánimos de reinventar el hilo negro judicial, la iniciativa no es grandilocuente ni está envuelta en un tufo refundacional. Más bien, y este sería su segundo tino, se trata de una propuesta abocada a tratar de mejorar aspectos estrictamente técnicos y que son fruto de un largo proceso de reformas graduales para fortalecer al poder judicial cuya fecha de inicio podemos trazar, por lo menos, desde 1988. Es decir, varios de los cambios propuestos por la iniciativa de Zaldívar son ajustes que —desde la academia, la prensa, la sociedad civil y el mismo poder judicial— se han venido señalando como necesarios para mejorar el funcionamiento de la maquinaria judicial. Por último, es necesario apuntar que la serie de propuestas que engloba esta iniciativa no se plantea como una moneda de cambio para impulsar ajustes en demérito de la autonomía de las instituciones aquí en juego: Suprema Corte y Consejo de la Judicatura, principalmente. Sin duda habrá que analizar y discutir con detalle cada uno de los muchos cambios propuestos, pero es claro que con esta iniciativa no se cede ninguno de los logros institucionales alcanzados mediante reformas previas, ni mucho menos cae en la tentación de alterar la composición de la Corte y el Consejo.

¿Acaso, entonces, Zaldívar cedió su autonomía en la narrativa de las instituciones que representa, a cambio de mantener el control de dirección del proceso de reforma judicial? Es posible.

Pero lo importante ahora es desmenuzar esta iniciativa que plantea cambios a siete artículos constitucionales, propone la expedición de dos nuevas leyes federales (Ley de Carrera Judicial y una nueva Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación), así como reformas a cinco ordenamientos (Ley de Amparo, Ley Federal de Defensoría Pública, Código Federal de Procedimientos Civiles, Ley Federal de Trabajadores al Servicio del Estado y Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del artículo 105 de la Constitución). Ofrecemos a continuación un primer análisis de diversos aspectos de la iniciativa en cuestión.

Propuestas de modificaciones positivas 

1) Consolidación de un sistema de precedentes en la jurisprudencia. Mucho se ha escrito sobre las disfunciones de nuestro sistema de jurisprudencial. Hoy en día, se exige, al menos por la vía de reiteración, cinco sentencias resueltas en el mismo sentido, sin ninguna en contrario y con una mayoría calificada, para que el criterio de la Corte sea obligatorio para todos los poderes judiciales; algo enteramente anacrónico e ineficiente. De ahí que, en uno de los cambios más significativos de la iniciativa, se busque modificar el sistema de jurisprudencia de tal forma que las razones que justifiquen una sentencia aprobadas por ocho votos o más resulten obligatorias para todos los jueces federales y locales.1 Sin embargo, de una manera un tanto inexplicable, la propuesta plantea que en este sistema de precedentes sea necesario elaborar tesis para los criterios relevantes.2 Se trata de algo por demás desatinado y contradictorio y que impide transitar por completo hacia a un sistema de precedentes. Parecería, pues, que si la reforma se aprueba en estos términos, los abogados mexicanos continuarán sin desarrollar la habilidad más elemental para operar en un sistema de precedentes: analizar los hechos y argumentos de una sentencia y, a partir de ello, establecer cuáles son las razones indispensables que sostienen el sentido del fallo.

2) Simplificación del procedimiento de la figura de declaratoria general de inconstitucionalidad. Al ser una de las excepciones del arcaico principio de relatividad de las sentencias de amparo, esta figura encierra un enorme potencial igualitario para fomentar un mejor acceso a la justicia, en la medida de que permite que las sentencias de amparo sirvan de base para expulsar normas inconstitucionales del ordenamiento. No obstante, en la práctica la figura ha tenido una funcionalidad casi nula, en gran medida debido al galimatías de procedimiento que la regula. Reducir el número de casos necesarios para realizar una declaratoria sería un cambio enormemente positivo. Ojalá la propuesta se apruebe y, llegado el momento, la Corte sea prudente en los estudios de inconstitucionalidad que realice en sentencias de amparo.

3) Ampliación del listado de instituciones con legitimación para utilizar las controversias constitucionales. Este sencillo cambio propone incluir a los órganos constitucionales autónomos de las entidades federativas para el ejercicio de estos medios de control constitucional, una medida adecuada teniendo en consideración la relevancia que han adquirido en relación con la Constitución federal y nuestro intrincado federalismo.3

4) Fortalecimiento de la carrera judicial. No cabe duda que la profesionalización de la función jurisdiccional es algo favorecedor para el sistema de justicia. La propuesta amplía el catálogo de cargos que forman parte de la carrera judicial, lo cual es una apuesta por el mérito y la equidad. Asimismo, la posibilidad que engendra la creación de una nueva ley, que regule de forma particularizada tanto cuestiones sustantivas como adjetivas de la carrera judicial, en definitiva, podría consolidar las reglas y principios que regulan las adscripciones, capacitaciones, responsabilidades administrativas, derechos y obligaciones de los involucrados, políticas de combate al nepotismo, entre varias más. A pesar de ello, lo que podría ser discutible es que sea el poder legislativo quien defina dichos criterios; quizá convendría que esto sea algo que realice el propio Consejo a partir de ciertas reglas establecidas claramente en la Constitución. Adicionalmente, parecería que la iniciativa no se hace cargo de las garantías de independencia y autonomía que requeriría un nueva Escuela Federal de Formación Judicial,4 pues no queda del todo claro que la mera calidad de órgano auxiliar del CJF sea el diseño que permita evitar los múltiples problemas que se han advertido en los últimos lustros. Sin reglas que aíslen a la escuela de las presiones del Consejo se correría el riesgo de que la transición del Instituto de la Judicatura Federal a la Escuela Federal de Formación Judicial no sea otra cosa que un mero cambio de nombre —como ha sucedido, por ejemplo, con los órganos equivalentes en la justicia electoral—.

5) Mejoramiento de la defensoría pública federal. A todas luces, se trata de uno de los principales aciertos de la reforma. Al mejorar este servicio se intenta destacar la labor de los abogados como los agentes primarios en el accionar del sistema, ya que si se tienen buenas demandas en consecuencia se orilla a generar buenas sentencias. Ahora bien, a pesar de que es importante destacar la ampliación de estos servicios en cuestiones de amparo en materia familiar y, sobre todo, orientar la formación y selección de los defensores hacia la escuela judicial, habrá que mencionar que estas acciones son sólo pequeños pasos para convertir a los defensores públicos “en verdaderos abogados de los pobres”.5 Vale la pena enfatizarlo: lo presentado no es una reforma de acceso a la justicia.

6) Eliminar la posibilidad de que la Suprema Corte revoque decisiones del Consejo de la Judicatura. Sobra mencionar que esta propuesta es correcta; la Suprema Corte no debe incidir en estas decisiones. La situación actual consiste en aceptar, en mayor o menor medida, una enredada relación de subordinación del Consejo frente la Corte. Lo cual va en contra de la lógica de que exista un Consejo de la Judicatura independiente y sólido al enfrentar casos comprometidos. No obstante, hay que subrayar que si se aprueba tal propuesta el reto sería garantizar el derecho a un recurso judicial efectivo al interior del Consejo de la Judicatura. Y si se tomara en serio lo que encierra el fondo de esta modificación sería tiempo de empezar a discutir la necesidad de que el presidente del Consejo no sea la misma persona quien funge como presidente de la Suprema Corte.

Propuestas de modificaciones controvertidas

1) Permitir la creación de órganos ad hoc para violaciones graves a derechos humanos o casos que tengan un impacto social de especial relevancia. Esta propuesta de modificación al artículo 100 constitucional es ambivalente.6 La creación de órganos con capacidades técnicas especializadas para atender casos por violaciones graves a derechos humanos o crímenes establecidos en el Estatuto de Roma ha sido una propuesta defendida en la lógica de un modelo de justicia transicional. Con una adecuada regulación, el primer supuesto que se propone sería atendible. Lo que parece mucho más cuestionable (y peligroso) es abrir la posibilidad de que el CJF cree órganos ad hoc para casos que tengan “un impacto social de especial de relevancia” (lo que sea que esto signifique). En el contexto actual, la propuesta se antoja como una vía para controlar el turno y resolución de aquellos casos que han sido particularmente relevantes para la administración lopezobradorista (la cancelación del aeropuerto de Texcoco, la construcción de uno nuevo en Santa Lucía, el Tren Maya y un largo etcétera). Un supuesto con tal vaguedad y ambigüedad parece una receta perfecta para la arbitrariedad. Convendría entonces eliminar el segundo supuesto (casos de impacto social de especial de relevancia) y establecer parámetros claros y estándares concretos para el primero (violaciones graves a derechos humanos). No olvidemos que las reglas de turno y competencia son también garantías de independencia.

2) Limitar las controversias constitucionales exclusivamente a violaciones directas a la Constitución.7 Esto, en principio, pareciera positivo y acorde con la retórica de consolidar a la Corte como “auténtico tribunal constitucional”. Sin embargo, vale señalar que, por la manera como se ha venido desarrollando nuestro sistema federal, la propuesta tiene ciertos inconvenientes. Desde 1999,8 la Corte había sostenido el criterio consistente en que era posible analizar violaciones indirectas a la Constitución (esto es, cuestiones de legalidad). Esto abrió la puerta para que, entre otras cosas, la Corte pudiese proteger la integridad y autonomía de las haciendas municipales, pero al mismo tiempo generó una carga de trabajo nada despreciable, al grado de que, en una votación dividida, la propia Corte recientemente abandonó el criterio fijado en 1999.9 La propuesta de reforma apuesta por liberar a los ministros de esta engorrosa tarea, pero tiene el inconveniente de que no articula un mecanismo alternativo y efectivo para la protección de los municipios. El segundo inconveniente de la propuesta está relacionado con la posibilidad de que la reforma se (mal)interprete para limitar la controversias en las que se alegan violaciones a leyes generales. Al respecto, cabe recordar que México ha apostado por un modelo de federalismo cooperativo, en el cual muchas materias -como educación, salud, seguridad pública- no son exclusivas de la federación, los estados, o los municipios. Al mismo tiempo, se ha llevado a cabo un proceso de “desconstitucionalización” en la medida en que ha fijado que, en estas materias, la distribución de competencias ya no se fija en la Constitución, sino en leyes generales. Dicho esto, vale señalar entonces que buena parte de los conflictos propios de nuestro federalismo se centran en la distribución que realizan las leyes generales. Ante esta propuesta, cabe preguntarse si se pretende o existe la posibilidad de que la reforma se interprete en el sentido de que las controversias no serán procedentes cuando se aleguen violaciones a leyes generales —algo a todas luces inconveniente—.

3) Una mayor discrecionalidad en el amparo directo en revisión o la tropicalización de un certiorari. Para dejar atrás los criterios de “importancia y trascendencia”, cuyo manejo resulta bastante dispar por cada secretario de estudio y cuenta, la reforma propone incluir la idea del “interés excepcional” para abordar aquellos asuntos que se consideren primordiales en materia constitucional o derechos humanos y así, idealmente, generar una mejor administración de la cantidad de asuntos que se sentencian en la Suprema Corte por privilegiar el carácter excepcional del recurso de revisión en el amparo directo. Lo que de entrada parecería un gran avance, al final, se descubre como una contradicción no sólo al limitar en términos generales la procedencia del amparo sino, y sobre todo, por medio de la desaparición del recurso de reclamación. De tal forma que no sería el propio órgano colegiado quien lo apruebe (como en un verdadero certiorari), sino que dicha eliminación de la reclamación contra el desechamiento de amparos directos en revisión quedaría al arbitrio absoluto de la presidencia de la Corte, es decir, sería una decisión discrecional pero no colegiada.

4) Creación de plenos regionales y tribunales colegiados de apelación. No queda del todo clara cuál es la racionalidad de sustituir los plenos de circuito por unos novedosos plenos regionales (integrados por tres magistrados), al menos tratándose de la resolución de contradicciones de criterios. De hecho, parece que el diseño actual es mucho más adecuado, en tanto es más flexible y respeta un principio básico de cualquier sistema judicial: el hecho de que, conforme se sube en la jerarquía, se fortalece la colegialidad y, consecuentemente, se incrementa el número de integrantes de los órganos. Lo que se propone en la iniciativa va en una lógica distinta y, más bien, parecería que pretende la creación de una suerte de súper-tribunales colegiados, que vendrían a debilitar a los tribunales colegiados de circuito existentes. Por ello, parecería más sensato mantener el esquema actual, y quizá dotar a los plenos de circuito con la facultad de resolver conflictos competenciales (si lo que se busca es reducir la carga de trabajo de la Corte). Por otra parte, la propuesta de crear tribunales colegiados de apelación (también de tres integrantes), cuyas decisiones podrán ser sólo revisadas por la Corte, parece seguir la lógica de debilitar a los colegiados de circuito, aunque aquí se presenta la paradoja de que la remoción de competencia potencialmente podría incrementar la carga de trabajo de la Corte. Vistas en conjunto, la creación de plenos regionales y colegiados de apelación parecería carecer de una racionalidad sistemática.

5) Exclusividad en los concursos para quienes tengan la categoría inmediata inferior y busquen su promoción a categorías superiores (concursos cerrados). Esta cuestión, sin lugar a dudas, es de las más cuestionables de la reforma en lo relativo a la nueva estructuración de la carrera judicial. Los concursos cerrados han sido duramente criticados, pues limitan el mérito, fomentan un exacerbado mimetismo que mina la noción de pluralidad en la judicatura y traslucen una sigilosa forma de control disciplinar entre los involucrados. El mero hecho de que, por ejemplo, para ser magistrado de circuito sea exclusivamente una posibilidad para los jueces de distrito o los secretarios de estudio y cuenta de la Corte, resulta desatinado no solo por creer que es posible monopolizar y uniformizar la impartición de justicia sino también por continuar perpetuando un hermetismo gremial que, de manera indirecta, menosprecia y ve con extrañeza a cualquier persona ajena a la familia judicial –de ahí que tal hermetismo haya sido el sustrato del actual nepotismo al interior del poder judicial-. Sin llegar a sugerir la apertura incontrolada de los concursos de oposición, queda claro que la presente propuesta no está en sintonía con idear soluciones razonables que encuentren puntos medios para permitir el ingreso y la promoción de cualquier persona calificada que, independientemente de su origen, aspire a realizar labores judiciales de forma seria y comprometida.

Lo que la iniciativa queda a deber

1) Sistema de designación de ministros. Una omisión significativa de la presente iniciativa es proponer un mejor proceso de designación de los ministros. Actualmente éste tiene dos fallas estructurales. Por una parte, el presidente de la República presenta una terna por cada vacante, diluyendo su responsabilidad para justificar claramente el tipo de perfil que le interesa colocar en la Suprema Corte. En este sentido, lo ideal es que el presidente tenga que enviar un candidato por cada vacante. Por la otra, el procedimiento hoy vigente está diseñado para que el presidente gané, de una u otra manera, frente al Senado, la decisión de quién es ministro de la Corte. En primer lugar, se establece que si el Senado no determina en 30 días quién debe ser ministro de la terna enviada por el presidente, entonces, éste de manera unilateral puede designar a quien considere pertinente de los tres candidatos; en segundo término, si el Senado le rechaza al presidente en dos ocasiones sus ternas, entonces, éste último puede elegir de manera unilateral quién será ministro de los últimos tres candidatos presentados y rechazados. Claramente el tiempo de escrutinio que tiene el Senado es muy breve (30 días) y el balance está a favor del presidente para el designar de forma unilateral a los ministros de la Suprema Corte.

2) Procedimiento de renuncia de ministros. Después del fiasco del caso Medina Mora, de la innumerable cantidad de vicios que implicó el abandono de sus labores en el máximo tribunal del país y, sobre todo, ante la evidencia de que las normas que rigen dicho proceso han quedado completamente rebasadas por la coyuntura política, por lo menos, se esperaría que lo sucedido sirviera para enmendar la plana y prevenir futuros episodios tan bochornosos para la Suprema Corte. Sin embargo, en la iniciativa no hay nada de eso; no se incluye una sola palabra. Al silenciar y olvidar lo sucedido, las especulaciones sobre cómo y por qué se puede renunciar al máximo cargo judicial en México rondarán incesantemente hasta que, lamentablemente, esto vuelva a suceder.

3) Votación calificada en acciones y controversias. Al día de hoy, se han debilitado las justificaciones para establecer que en acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales se exija para realizar declaratorias generales de inconstitucionalidad una mayoría calificada de 8 votos, en vez de una mayoría simple de 6. Pareciera un detalle aritmético menor, pero este requisito ha complicado muchísimo desde el año de 1995 el procesamiento de diversas discusiones de constitucionalidad en el pleno de la Suprema Corte. Aunque podría esgrimirse una defensa democrática de esta norma (entendiéndola como una deferencia al legislador democrático), lo cierto es que su puesta en práctica ha supuesto un claro debilitamiento de la función de Corte. Urge modificar esa exigencia de voto calificado.

4) Amparo fiscal. En la reforma de 2011 al juicio de amparo, la materia fiscal quedó explícitamente aislada de varios de los cambios positivos impulsados por tal proceso de ajuste constitucional. Por ejemplo, la posibilidad de realizar una declaratoria general de invalidez fue cancelada para el amparo en materia fiscal. ¿Por qué si ya se consideró por el poder judicial que cierto impuesto, cálculo fiscal o procedimiento taxativo es inconstitucional no debe expulsarse del orden jurídico y, de esta manera, beneficiar a todos los contribuyentes con independencia de que éstos tengan o no los recursos para interponer un juicio que les permita beneficiarse de dichos criterios ya establecidos por el poder judicial? Es un arreglo alevoso, a favor de la autoridad fiscal y de los grandes contribuyentes, con enorme impacto en términos de desigualdad fiscal y que genera incentivos muy perversos. Si la llamada cuarta transformación quiere abatir la desigualdad, una de tantas asignaturas pendientes es acabar con el actual diseño normativo enteramente insular del amparo fiscal.

5) Secretarios de estudio y cuenta. Hoy en día, salvo notables excepciones, la mayoría de los ministros se dedican a socializar y realizar actividades propias de la cortesanía: desayunos y comidas, corte de listones, anodinas participaciones en congresos. Esto significa que, en buena medida, la labor jurisdiccional de la Suprema Corte recae en el equipo de apoyo con el que cuenta cada ministro: los llamados secretarios de estudio y cuenta. En este sentido, y mientras la mayoría ministros piense que llegar a la Suprema Corte significa un premio para ya no trabajar y sólo grillar, urge profesionalizar ese gremio de secretarios. No porque falte gente capaz dentro de ese gremio sino para evitar o disminuir el número de aquellos cuyo único mérito para realizar ese trabajo es tener relaciones con alguno de los ministros. Así esta reforma judicial debió proponer un conjunto de reglas que permita que los secretarios de estudio y cuenta sean parte de una especie de carrera judicial y no –como es actualmente- su ingreso y permanencia en ese cargo dependa de la voluntad y confianza de los ministros.

6) Ausencia de la justicia electoral. Dentro del extenso documento propuesto, llama la atención que apenas se dedican un par de líneas al Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF). No deja de sorprender que al TEPJF prácticamente no se le toca ni con el pétalo de una coma, sobre todo si consideramos que buena parte de las modificaciones propuestas para la Corte y el Consejo podrían ser trasladables para resolver muchos de los problemas de la justicia electoral: su obsoleto sistema de jurisprudencia, la improcedencia de controversias constitucionales en materia electoral, el desbordamiento de la procedencia del recurso de reconsideración, la existencia de una carrera judicial que no pasa de ser una simulación, las disfuncionalidades de su sistema de formación electoral y una larga lista de etcéteras.

7) Presidencia de la Suprema Corte. El procedimiento de designación del presidente de la Suprema Corte ha sido sumamente costoso para esta institución. Desde hace varias renovaciones de ese cargo, los ministros en su afán de ocupar ese puesto han demeritado su trabajo judicial y han coqueteado en detrimento de su autonomía con los representantes de los otros poderes para conseguir su apoyo en dicho proceso. Esto sin considerar el enorme tiempo, a costa de la labor jurisdiccional, que dedican aquellos ministros que inician su campaña a la presidencia de la Suprema Corte con cuatro o más años de antelación. Urge repensar el procedimiento para designar al representante de la Corte.

Balance y perspectiva

El balance de la iniciativa es, en términos generales, positivo. De ahí que echar las campanas al vuelo resulte tan ingenuo como irresponsable. Además de los problemas apuntados, falta por ver cuáles serán los cambios que sufrirá esta iniciativa en las cámaras del Congreso de la Unión. Mejores iniciativas han acabado como una caricatura después de pasar por los estires y aflojes legislativos. Esperemos que, con los ajustes y adiciones pertinentes, sea aprobada esta propuesta y llegue a buen puerto.

Vale señalar que no deja de ser irónico que mientras la narrativa de Obrador y de Zaldívar mira siempre a un horizonte transformador, de un constitucionalismo popular, cercano al pueblo, esta iniciativa impulsada por ambos personajes es un excelente ejemplo de lo opuesto: el gradualismo propio del pensamiento liberal. Es decir, como ya se dijo, una iniciativa que se enfoca en cuestiones técnicas, propias de la más árida ingeniería constitucional, y que de manera moderada apunta a mejorar ciertas tuercas y engranajes de la maquinaria judicial.

En este sentido, si bien en la esfera de la narrativa desafortunadamente Arturo Zaldívar ha perdido la apariencia de su autonomía, con serio detrimento respecto el prestigio e imagen que se tenía de él, hay que decir que en la otra esfera —su rol ante un eventual cambio institucional de la Suprema Corte y el poder judicial—, a juzgar por esta iniciativa, ha logrado una victoria. No obstante sus limitaciones, la propuesta plantea mejorar varios aspectos técnicos relevantes, sin perder muchos de los logros alcanzados previamente.

Falta, por supuesto, la batalla en la esfera de los votos. Ahora hay que esperar las posiciones del ministro Zaldívar, y del resto de sus colegas, ante las decenas de asuntos que están en la antesala de la Suprema Corte y que someten a escrutinio constitucional varias de las principales políticas públicas impulsadas por el presidente López Obrador. Y varias de las cuales tendrán que empezar a resolver pronto. Ahí, en esa aritmética de votaciones y las decisiones, está la prueba última de la autonomía judicial.

Juan Jesús Garza Onofre. Investigador de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey. Twitter: @garza_onofre.

Saúl López Noriega. Profesor e investigador titular de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @slopeznoriega.

Javier Martín Reyes. Profesor asociado de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @jmartinreyes.


1 La redacción propuesta, a incluir en el artículo 94 constitucional, es la siguiente: “Las razones que justifiquen las decisiones contenidas en las sentencias dictadas por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación por mayoría de ocho votos, y por las Salas, por mayoría de cuatro votos, serán obligatorias para todas las autoridades jurisdiccionales de la Federación y de las entidades federativas”.

2 Específicamente, se propone la siguiente redacción para el artículo 218 de la Ley de Amparo: “Cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los plenos regionales o los tribunales colegiados de circuito establezcan un criterio relevante, se elaborará la tesis respectiva en la que se recojan las razones de la decisión, esto es: los hechos relevantes, el criterio jurídico que resuelve el problema abordado en la sentencia y una síntesis de la justificación expuesta por el tribunal para adoptar ese criterio. De esta manera la tesis deberá contener los siguientes apartados: I Rubro: mediante el cual se identificará el tema abordado en la tesis. II. Narración de los hechos: en este apartado se describirán de manera muy breve los hechos relevantes que dieron lugar al criterio adoptado por el tribunal para resolver el caso. Cuando se trate de jurisprudencia por contradicción, se describirá el punto en el que discreparon los órganos contendientes. III. Criterio Jurídico: en el que se reflejará la respuesta jurídica adoptada para resolver el problema jurídico que se le planteaba al órgano jurisdiccional. IV. Justificación: se expondrán de manera sucinta los argumentos expuestos por el órgano jurisdiccional en la sentencia para sostener el criterio jurídico adoptado en la resolución”.

3 El nuevo artículo 105 de la constitución que se propone, añade: “Dos órganos constitucionales autónomos de una entidad federativa, y entre uno de estos y el Poder Ejecutivo o el Poder Legislativo de esa entidad federativa”.

4 La redacción propuesta para el párrafo respectivo del artículo 100 constitucional es la siguiente: “[…] El Consejo de la Judicatura Federal contará con una Escuela Federal de Formación Judicial encargada de implementar los procesos de formación, capacitación y actualización del personal jurisdiccional y administrativo del Poder Judicial de la Federación y sus órganos auxiliares, así como de llevar a cabo los concursos de oposición para acceder a las distintas categorías de la carrera judicial en términos de las leyes y demás disposiciones aplicables”.

5 Se propone que el artículo 100 constitucional señale los siguiente: “El servicio de defensoría pública en asuntos del fuero federal será proporcionado por el Consejo de la Judicatura Federal a través del Instituto Federal de Defensoría Pública, en los términos que establezcan las leyes y demás disposiciones aplicables. La Escuela Federal de Formación Judicial será la encargada de capacitar a las y los defensores públicos, así como de llevar a cabo los concursos de oposición”.

6 La redacción propuesta es la siguiente: “El Consejo de la Judicatura Federal podrá designar uno o más órganos jurisdiccionales para que conozcan de los asuntos vinculados con hechos que constituyan violaciones graves de derechos humanos o que tengan un impacto social de especial relevancia, lo que constituirá una excepción a las reglas de turno y competencia”.

7 Para ello, se propone que el último párrafo de la fracción I del artículo 105 constitucional establezca lo siguiente: “En las controversias [constitucionales] previstas en esta fracción únicamente podrán hacerse valer violaciones directas a esta Constitución, así como a los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales en que el Estado Mexicano sea parte”.

8 Específicamente, desde la resolución de la controversia constitucional 31/97, promovida por el Ayuntamiento del Municipio de Temixco, Morelos y resuelta por el Pleno el 9 de agosto de 1999.

9 Véase la discusión generada en el recurso de reclamación 150/2019-CA, derivado de la controversia constitucional 279/2019, interpuesto por el municipio de Úrsulo Galván, Veracruz, y resuelto en la sesión del 3 de diciembre de 2019 por una mayoría de cinco votos a favor (y cuatro en contra).

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Vivimos una crisis de confianza de las instituciones de justicia. La corrupción y la impunidad día tras día amenazan la integridad del orden jurídico y la legitimidad de sus operadores. Tenemos un sistema penal todavía en vías de consolidación. Pero tal parece que, en semejante contexto, la respuesta del fiscal Gertz Manero, el consejero jurídico Julio Scherer y nuestros legisladores ha sido proponer un nuevo paquete de reformas al sistema penal y de justicia. La novedad no es el carácter populista y electorero de las iniciativas, sino la magnitud del daño que le podrían generar al propio sistema. Se propone, entre otras linduras, ampliar el arraigo, permitir la admisión de pruebas ilícitas y, de paso, debilitar la presunción de inocencia.

Bien harían los legisladores, el fiscal y demás involucrados en abandonar sus delirios punitivistas y concentrarse en el funcionamiento de las reglas existentes, comprender sus alcances y analizar su aplicación en sede judicial. Mucho ganaríamos si como sociedad nos concentramos en que los jueces penales sienten precedentes bien argumentados y que puedan traducirse en un correcto funcionamiento del sistema.

Ciertamente no todo es miel sobre hojuelas. Hay juzgadores que hacen gala de un formalismo desesperante. Hay otros más que no pueden ocultar su necesidad jugarle al neoconstitucionalista rebelde y a ejercer su inexistente derecho humano a inventar derechos humanos. Pero lo cierto es que, en ocasiones, un buen litigio estratégico y una interpretación razonable del ordenamiento ofrecen a la judicatura la oportunidad de impactar significativamente el combate a la corrupción y la impunidad.

Ilustración: Víctor Solís

Este es el caso de los magistrados Lilia Mónica López Benitez, Antonia Herlinda Velasco Villavicencio y Miguel Enrique Sánchez Frías,1 quienes en los próximos días deberán determinar si es posible considerar como víctima a TOJIL, una una organización que denunció a funcionarios de la entonces Procuraduría General de la República (PGR) por delitos por hechos de corrupción y contra la administración pública.

La denuncia que presentó TOJIL está relacionado con un caso tan célebre como nefasto: el acuerdo al que llegó Javier Duarte de Ochoa con funcionarios de la PGR. El ex gobernador de Veracruz logró un jugoso acuerdo: declararse culpable, a cambio de una reclasificación de delitos (se le retiraron los cargos por delincuencia organizada) y de la imposición de penas que se antojan absurdas: apenas 9 años de prisión y una multa de  $58,890.00. Una negociación, por decir lo menos, sospechosa.

Pero sucedió que ya en tiempos de la autoproclamada 4T, Javier Duarte comenzó a realizar declaraciones públicas sobre sus pactos con la PGR, encabezada entonces por Alberto Elías Beltrán. En diversas entrevistas, Duarte afirmó que pagó grandes cantidades de dinero a funcionarios de la PGR “como parte de una supuesta negociación para que se declarara culpable, a cambio de reducirle la gravedad de las acusaciones”.2

Pues bien, desde el 1º de octubre de 2018, TOJIL presentó una denuncia ante la Visitaduría General de la República, al advertir la posible comisión de delitos por parte de funcionarios de la PGR. A partir de ello se inició una investigación por los delitos de cohecho3 y contra la administración de justicia.4 TOJIL solicitó que se le reconociera el carácter de víctima dentro de la investigación, que se le informara sobre los actos de investigación realizados y que se proporcionara copia de diversos documentos.

La petición de ser reconocida como víctimas fue realizada a partir de la definición que textualmente establece el artículo 4, párrafo quinto, de la Ley General de Víctimas: “Son víctimas los grupos, comunidades u organizaciones sociales que hubieran sido afectadas en sus derechos, intereses o bienes jurídicos colectivos como resultado de la comisión de un delito o la violación de derechos”.5

El Ministerio Público (MP) negó la solicitud. TOJIL presentó una impugnación contra esta determinación, la cual fue resuelta el 20 de diciembre por el conocido juez Felipe de Jesús Delgadillo Padierna, quien tiene en su récord judicial el haber enviado a prisión preventiva a Rosario Robles.

El juez federal confirmó la negativa de reconocer a TOJIL como víctima. Alegó, para resumirlo en una nuez, que aunque las víctimas de la corrupción somos todos, el único representante de toda la sociedad era el propio MP. Las paradojas de este criterio son evidentes. De acuerdo con el razonamiento del juez Delgadillo Padierna, la única institución que puede representar a toda la sociedad cuando se investiga a agentes del MP es ¡el propio MP!

TOJIL insistió y controvirtió la determinación del juez Delgadillo Padierna mediante un amparo indirecto, el cual fue resuelto por  Juan Mateo Brieba de Castro, Juez Sexto de Distrito de Amparo en Materia Penal en Ciudad de México. En su sentencia, el juez de amparo llegó a una determinación completamente opuesta a la del juez Delgadillo Padierna. Al interpretar de manera conjunta los artículos 4 de la LGV y 108 del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP)6 el juez Brieba concluyó lo siguiente:

…el sistema procesal penal mexicano reconoce la existencia de la víctima y el ofendido y expresamente reconoce con ese carácter a la promovente en delitos como los que denunció, ya que otorga la calidad de víctimas a los grupos, comunidades u organizaciones sociales que hubieran sido afectadas en sus derechos, intereses o bienes jurídicos colectivos como resultado de la comisión de un delito o la violación de derechos.

Se trata, como puede verse, de una determinación por demás relevante, pues abre la puerta para tener un mejor control de las investigaciones sobre hechos de corrupción que involucran agentes del MP. Es, en ese sentido, un criterio que –de ser confirmado por el tribunal colegiado– podría sentar un importante precedente en el combate a la corrupción.

Pero no es —hay que decirlo también– una sentencia exenta de problemas. Quizá el principal sea la notable confusión de dos cosas bastante distintas: por una parte, el renovado entendimiento del carácter de víctima en el proceso penal acusatorio y, por el otro, la ampliación del interés legítimo en el juicio de amparo, por el otro.7 En todo caso, consideramos que se trata de afirmaciones que no son más que obiter dicta, en la medida que no son indispensables ni alteran la conclusión del juez Brieba: el reconocimiento a TOJIL como víctima a partir de la interpretación conjunta del CNPP y la LGV.

La sentencia del juez Brieba fue recurrida, por lo que en estos momento el balón se encuentra en la cancha del tribunal colegiado de circuito integran los magistrados López Benitez, Velasco Villavicencio y Sánchez Frías.

Más allá de la argumentación empleada por el juez de amparo, consideramos que el colegiado cuenta con una gran cantidad de alternativas interpretativas para para reconocer como víctimas a las organizaciones sociales que denuncian hechos de corrupción. De hecho, dada la importancia del caso, la Clínica de Interés Público del CIDE, la Clínica de Interés Público contra la Trata de Personas del ITAM, así como la Barra Mexicana, Colegio de Abogados (BMA) han presentado escritos de amigo de la corte (amicus curiae) que contienen argumentos variados y atendibles.

El reto que tendrá el tribunal colegiado de circuito será dictar una sentencia que evite confusiones conceptuales, que no caiga en la trampa de los formalismo excesivos y que haga una lectura de las disposiciones relevantes que sea compatible con el contexto en el que vivimos y con las grandes transformaciones que ha sufrido nuestro ordenamiento jurídico.

No es poco lo que se juega en la resolución de este episodio del caso Duarte. En momentos en que, precisamente, la judicatura se encuentra realizando importantes esfuerzos institucionales para combatir y erradicar la corrupción, lo que está por sentenciar el Tribunal Colegiado bien podría servir para fomentar por el respecto a la Constitución y entender que al tratarse sobre hechos de corrupción, las víctimas somos todos.

Pensar que el MP debe ser el único guardián del interés colectivo cuando se denuncia precisamente a funcionarios del MP es tan ingenuo como irresponsable. Ojalá que los magistrados López Benitez, Velasco Villavicencio y Sánchez Frías así lo entiendan.

Javier Martín Reyes. Profesor asociado de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @jmartinreyes

Juan Jesús Garza Onofre. Doctor en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid. Twitter: @garza_onofre


1 Integrantes del Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito (Ciudad de México).

2 Véase la nota de Arturo Ángel en Animal Político: “Fiscalía General investiga presunto soborno y arreglo judicial de PGR con Javier Duarte” (10 de julio de 2019).

3 Las fracciones I y II del artículo 222 del Código Penal Federal (CPF) señalan lo siguiente: “Cometen el delito de cohecho: I.- El servidor público que por sí, o por interpósita persona solicite o reciba ilícitamente para sí o para otro, dinero o cualquier beneficio, o acepte una promesa, para hacer o dejar de realizar un acto propio de sus funciones inherentes a su empleo, cargo o comisión; II.- El que dé, prometa o entregue cualquier beneficio a alguna de las personas que se mencionan en el artículo 212 de este Código, para que haga u omita un acto relacionado con sus funciones, a su empleo, cargo o comisión”.

4 El artículo 225 del Código Penal Federal establece el catálogo de delitos contra la administración de justicia que pueden cometer los servidores públicos.

5 Como puede verse, se trata de una definición por demás amplia, que reconoce la existencia de víctimas colectivas y que diferencia a éstas de las víctimas individuales. Tanto la interpretación sistemática como la historia legislativa ya la evolución del artículo 4 de la LGV permite trazar una distinción clara entre dos tipos de víctimas: las individuales (personas físicas) y las colectivas (grupos, comunidades u organizaciones sociales). Por un lado, los primeros tres párrafos de dicho artículo definen tres tipos de víctimas individuales: las víctimas directas (primer párrafo), las víctimas indirectas (párrafo segundo) y las víctimas potenciales (párrafo tercero). Por el otro, el párrafo cuarto precisa que la calidad de calidad de víctimas (individuales) se adquiere “con la acreditación del daño o menoscabo de [sus] derechos”. En cambio, el párrafo quinto se refiere a otro tipo de víctimas: las colectivas. En este caso, es claro que el legislador democrático buscó ampliar el concepto de víctimas, al señalar que “[s]on víctimas los grupos, comunidades u organizaciones sociales que hubieran sido afectadas en sus derechos, intereses o bienes jurídicos colectivos como resultado de la comisión de un delito o la violación de derechos”. En el caso de las colectivas, el carácter de víctima no depende de la acreditación de un daño o un menoscabo a derechos, sino también puede darse mediante la afectación intereses o bienes jurídicos colectivos. La historia legislativa ya la evolución del artículo 4 de la LGV confirman la intención de ampliar la definición de víctimas y de diferenciar entre víctimas individuales y colectivas. La redacción original de dicho artículo (publicada en el DOF del 9 de enero de 2013) sólo contemplaba tres párrafos: la definición de víctimas directas (párrafo primero), la definición de víctimas indirectas (párrafo segundo) y la manera de adquirir la calidad de víctimas (párrafo tercero). Esta redacción fue modificada al poco tiempo mediante la reforma publicada en el DOF del 3 de mayo de 2013. La iniciativa que originó la reforma propuso añadir, como párrafo tercero, la definición de víctimas potenciales (con lo que el párrafo tercero original pasaría al cuarto), amén de establecer que las víctimas directas, indirectas y potenciales debían ser personas físicas (algo no precisado en la redacción original del artículo 4 de la LGV). Durante el proceso legislativo, a partir de una reserva por senadores del PAN, se aceptaría la inclusión del párrafo quinto hoy vigente, el cual establece la definición de víctimas colectivas. Agradecemos a María Elisa Vera Madrigal por estas observaciones.

6 El artículo 108 del CNPP traza una distinción entre víctimas y ofendidos. Así, señala que víctima será el “sujeto pasivo que resiente directamente sobre su persona la afectación producida por la conducta delictiva”, mientras que el ofendido será “la persona física o moral titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro por la acción u omisión prevista en la ley penal como delito”.

7 De hecho, el juez Brieba dedica varias páginas a transcribir las razones que se dieron en el proceso legislativo de las iniciativas que establecieron el interés legítimo en el juicio de amparo. En ella se cita, por ejemplo, algunas intervenciones del senador Pablo Gómez, quien se expresó confusas dudas sobre la relación entre interés legítimo y el papel de los denunciantes y víctimas en el sistema penal. Desafortunadamente, la confusión del senador se traslada a la sede jurisdiccional cuando el juez de amparo afirma, después de páginas de transcripciones, que “[l]a finalidad de incorporar el interés legítimo en la Ley de Amparo, fue para ensanchar el concepto de víctima en el proceso penal y acabar con la corrupción y la impunidad”. Esta conclusión, nos parece, es insostenible.

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En la mañanera del día de hoy, el presidente de la República envió la terna para ocupar el puesto que dejó el ministro Eduardo Medina Mora en la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN). En un contexto enturbiado por su escandalosa renuncia y por la designación inconstitucional de la nueva presidenta de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Andrés Manuel López Obrador (AMLO) ha decido proponer a tres mujeres para un asiento en el más alto tribunal del país.

“Son mujeres con muy buena trayectoria académica y en el servicio público, de modo que los senadores van a poder elegir, como siempre, en libertad”, afirmó el mandatario en su tradicional conferencia de prensa matutina.

Aunque parecería que esta terna llega tarde, lo cierto es que se trata de una terna diferente, que por fortuna contrasta con las enviadas por el propio presidente AMLO en los últimos procesos de designación. En efecto, en estos últimos procesos de renovación de ministros, lo que vimos fueron  “ternas de uno”, con perfiles improvisados y abiertamente partidistas y que evidenciaban la falta de conocimiento respecto de las funciones más básicas de nuestro tribunal constitucional. Los parámetros que enmarca la Constitución fueron rebasados y reinó la conveniencia de la coyuntura política.

Ilustración: Alma Rosa Pacheco Marcos

Como si se intentara dejar atrás apresuradamente estos bochornosos episodios, hoy el lopezobradorismo en principio ha apostado por algo distinto en materia de justicia constitucional. La inclusión de una notable constitucionalista (Ana Laura Magaloni) y dos servidoras públicas con amplia experiencia (Margarita Ríos-Farjat y Diana Álvarez) parecer ser, en el agregado, una buena señal.

No obstante, la experiencia enseña ser cautelosos. Durante años hemos visto varios procedimientos de designación mediocres, en los que parecería que algunos se conforman con la mera garantía de independencia (es un decir) que otorga la conformación plural de un cuerpo colegiado. Por ello, mal haríamos en normalizar el desprecio por la Constitución. No podemos tomarnos a la ligera la designación de ministros de nuestro máximo tribunal.

Veamos cuatro razones en específico para evitar echar andar las campanas al vuelo de forma apresurada con esta terna para ocupar la vacante que dejo Medina Mora.

En primer lugar, el papel que ha jugado el Senado en los procesos de designación que le han correspondido durante el presente sexenio resulta reprochable, por no decir lamentable. Lejos de estándares de escrutinio serios. Es más: por debajo de lo visto en legislaturas pasadas claramente vergonzantes —episodios que, en su momento, también los criticamos—.

Desestimando y llegando a incomprensibles acuerdos políticos, con votaciones que no son más que un fiasco e insultando antes que deliberando y entre risas burlonas de sus integrantes, el actual Senado -MORENA y la oposición- ha revelado su desdén por las reglas. En este caso, y aunque AMLO haya explícitamente mencionado que “la línea es que no hay línea”, una de las preocupaciones fundamentales del proceso es que los senadores se tomen en serio su trabajo, realizando un escrutinio de verdad y haciendo preguntas pertinentes a las candidatas, investigando sus antecedentes y poniendo a prueba sus conocimientos. Se trata, por tanto, de que el Senado tenga visión de Estado y justifique sus decisiones finales.

En segundo lugar, conviene enfatizar qué el simple hecho de enviar una terna conformada sólo por mujeres no significa un avance sustantivo en materia de género. Si bien, en el plano formal, el hecho de que existan tres ministras en la Suprema Corte resultaría algo inédito desde la reforma de 1994 y abonaría, por sí mismo, a la igualdad, es importante destacar que en cargos de esta magnitud lo primordial es identificar su compromiso con las mujeres, sus opiniones respecto a las luchas feministas, así como su orientación ideológica.

Cabe recordar aquí las posturas conservadoras de la ministra Margarita Luna Ramos en temas relacionados con derechos sexuales y reproductivos o, el hecho de que hace unos meses, en el pasado proceso de designación, la ahora ministra Yasmín Esquivel se declaró abiertamente “a favor de la vida” en detrimento de la autonomía de la mujer para decidir sobre su propio cuerpo. Aquí no se trata de imponer una agenda de género a quien resulte electa como nueva ministra; simple y sencillamente, se trata de conocer si en efecto todas las candidatas tienen una visión que permita garantizar los derechos de las mujeres y si comparten (o no) las importantes sentencias que la SCJN ha venido construyendo desde hace varios años.

En tercer lugar, no debe olvidarse que estamos frente a un contexto poco favorable para la independencia judicial. La grieta que dejó la renuncia de Eduardo Medina Mora es sólo el último eslabón de una preocupante cadena de decisiones. No se puede ocultar que existe cierta preocupación sobre la captura a la SCJN y que al final AMLO y Morena cuentan con la mayoría para facilitar un procedimiento que les da todas las de ganar.

Al no haber discusión alguna sobre cómo el método constitucional de designación de ministros de la Corte, parecería que la única alternativa posible consiste en exigir una auscultación que permita constatar la solvencia y calidad de las personas propuestas.

Finalmente, en cuarto lugar, es importante recordar la compleja relación de la 4T con el conocimiento experto y, especialmente, con el de índole jurídica. Durante los meses que lleva este nuevo gobierno es sabido que los perfiles técnicos, más orientados hacia el ámbito funcional, no son del todo bien vistos. Como si la experiencia se menospreciara en aras del compromiso militante o, incluso, de las afinidades personales, parecería que en la administración de López Obrador lo mismo vale en términos técnicos el nombramiento de un jefe de departamento que la designación de un ministro de la SCJN.

En la autonombrada 4T, da igual la carrera, los méritos, la pericia o sus habilidades sobre los temas relevantes de la función. De lo que se trata es de alinearse con el discurso transformador, asegurar ser honestos y no robar, de preferencia en sintonía con la austeridad y velar por el bien de México… Pero más allá de las bondades de parte de esta retórica, valga decir que, en el largo plazo, el desestimar o el no saber combinar distintos perfiles puede llevar a resultados catastróficos, que terminarán minando el funcionamiento de instituciones que poco a poco se han ido fortaleciendo a lo largo del tiempo.

Es por esto que, más allá de las simpatías que naturalmente despierta, en el agregado, el perfil de esta terna, lo cierto es que la SCJN amerita un proceso de designación a la altura de las circunstancias. Lo que nos jugamos es el futuro y viabilidad de un tribunal constitucional independiente y, en esa medida, de la protección y garantía de los derechos fundamentales y la separación de poderes.

Juan Jesús Garza Onofre. Investigador del departamento de filosofía del derecho de la Universidad de Alicante, España. Twitter: @garza_onofre

Javier Martín Reyes. Profesor asociado de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @jmartinreyes

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La renuncia de Eduardo Medina Mora es un acontecimiento de proporciones históricas. Sin que exista algún otro precedente en la época contemporánea de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), hace unas horas se anunció que quien en administraciones pasadas fuera director del Cisen, Secretario de Seguridad Pública y Procurador General de la República, renunció a sus funciones como ministro de nuestro tribunal constitucional.

Las horas siguientes al anuncio fueron de absoluta incertidumbre. Brotaron las notas vagas y las especulaciones de los trascendidos. Incluso la SCJN emitió un escueto comunicado en el que se limitó a afirmar que “no cuenta con elementos para confirmar [la renuncia]”, por lo que se mantenía “a la espera del trámite”. Fue un tuit de Ricardo Monreal, coordinador de Morena en el Senado, el que terminó de despejar las dudas: “El presidente de la República […] ha aceptado la renuncia del ministro Eduardo Medina Mora”.

Ilustración: Víctor Solís

Se trata de un hecho extraordinario, pero que no es extraño a los procedimientos constitucionales. El artículo 98 de la Constitución señala que i) procederán las renuncias de los integrantes de la SCJN exclusivamente “por causas” graves, ii) que éstas serán sometidas al presidente de la República y iii) que si éste las acepta, el Senado deberá dar su aprobación.

Pero, más allá de lo estrictamente normativo, la renuncia de Medina Mora se da en un contexto político por demás enrarecido. Hace algunos meses, el todavía ministro difundió una carta para defender su “derecho al honor” y explicar una serie de acusaciones periodísticas respecto sus bienes. En concreto, diversos medios señalaron la realización de múltiples transferencias internacionales por montos sospechosos, por decir lo menos, para quien ha tenido una larga carrera en cargos públicos.

En su carta de defensa, después de proporcionar datos duros sobre sus cuentas bancarias, Medina Mora terminó su texto afirmando que “a lo largo de su vida profesional se ha guiado por la convicción de que los problemas más serios que aquejan a nuestra sociedad se deben a la debilidad de las instituciones” y que, por tanto, “seguiría cumpliendo sus funciones constitucionales como Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de manera íntegra, imparcial e independiente”. Poco duraron sus palabras.

Ahora bien: más importante aún es destacar las consecuencias institucionales de esta decisión.En medio de un mar de especulaciones y de columnas que son poco más que chismógrafos, lo cierto es que algunas cosas parecen claras. Por ejemplo, sabemos que, por el momento en que se produce, la renuncia de Medina Mora para nada abona en la consolidación de la SCJN como institución independiente y de contrapeso frente a otros poderes.

Se podrá alegar que la forma en la que llegó Medina Mora al máximo tribunal del país se encontraba viciada de origen, que era un ministro impopular para la actual coyuntura política y que para algunos representaba todo lo que significaban los antiguos gobiernos. Sin embargo, simplificar las cosas de esta manera sólo evidencia un profundo desconocimiento de los riesgos en las instituciones de justicia en México. Veamos.

Si se confirma que el Presidente ha aceptado la renuncia de Medina Mora y si el Senado la aprueba, entraremos al proceso de designación de un nuevo integrante de la SCJN.

López Obrador propondrá una terna al Senado para cubrir la tercera vacante en lo que va de su mandato (¡que no llega ni a un año!) Y, como en todas las designaciones, las reglas constitucionales darán un enorme poder al Presidente: si el Senado no actúa a tiempo o rechaza una eventual segunda terna, López Obrador podrá designar directamente al sustituto de Medina Mora.

Peor aún, todo parece indicar que tendremos un procedimiento de designación no digno de una designación de tribunal constitucional. Si las cosas no cambian, y especialmente si la oposición no se toma en serio su papel de contrapeso, veremos una designación donde reinarán las prisas, la opacidad y la simulación. Así sucedió, por desgracia, tanto con la designación del ministro Juan Luis González Alcántara Carrancá como con la de la ministra Yasmín Esquivel Mossa. Basta con recordar el desempeño de quienes los acompañaron bochornosamente en sus respectivas ternas.

Las implicaciones institucionales de la nueva designación no serán menores. Vivimos un periodo en el que la autodenominada cuarta transformación impulsa cambios mayúsculos, muchos de los cuales pasan necesariamente por reformas a las leyes vigentes. A través de las acciones de inconstitucionalidad y las controversias constitucionales, la SCJN tiene el poder de invalidar cualquier ley, pero para ello es indispensable contar con 8 votos. Por ello, al presidente de la República le basta el voto de cuatro ministros para blindar la constitucionalidad de la legislación que impulse él y su partido político en el Congreso.

Quienes con la renuncia de Medina Mora –más allá del juicio que tengan respecto su trabajo como ministro, la manera como llegó a la SCJN y, en general, su carrera en el servicio público– no ven algún riesgo, ni mucho menos un atisbo de las consecuencias jurídicas que entraña el carácter político de una posible mayoría afín al actual gobierno, en definitiva, no quieren ver lo evidente.

En los siguientes días, como mínimo, debería apostarse por la transparencia. Medina Mora debe hacer públicas las razones de su renuncia —pues en su carta de renuncia no esgrime ni una sola razón de ésta—, mientras que el presidente López Obrador y el Senado también deben justificar las razones por las que las consideran (o no) como graves. Frente a un hecho de este tamaño, no podemos darnos el lujo de no conocer, a detalle las causas de un evento que ha provocado un auténtico terremoto judicial.

Juan Jesús Garza Onofre. Investigador del departamento de filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante, España. Twitter: @garza_onofre

Javier Martín Reyes. Profesor asociado de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @jmartinreyes

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Durante estos días se ha comenzado a discutir la posibilidad de una nueva reforma en materia electoral, impulsada (ahora) por Morena. Su vocero más visible ha sido el diputado Pablo Gómez Álvarez, pero no han sido pocas las ideas, propuestas, ocurrencias y disparates que se han puesto sobre la mesa.

En principio, se trata de planteamientos que no sorprenden. Parecería que estamos frente a una reincidente regla no escrita, que fortalece una tradición tan lamentable como sacrosanta, que bien podría ser escrita así: en México las leyes electorales tienen que modificarse, sí y siempre sí, después de cada elección presidencial. No importa que el último proceso electoral se haya realizado razonablemente bien o que, simple y sencillamente, se requiera de tiempo para consolidar los cambios trazados en años pasados.

De lo que se trata es de reformar por reformar, de armar una transformación a la medida de la nueva coyuntura política, de impulsar una grandilocuente y rimbombante revolución electoral que, por enésima ocasión, cambie las reglas de un juego que no se le permite madurar. Da igual que muchas de las propuestas carezcan de toda lógica —como por ejemplo, la eliminación de los 32 institutos y tribunales locales, así como las 300 juntas distritales del Instituto Nacional Electoral (INE), según planteó el diputado Gómez—. Poco vale que esté en riesgo el funcionamiento y autonomía de un complejo sistema que se ha construido paulatina y colectivamente más allá de diferencias ideológicas a través de los últimos años.

Reforma electoral

Ilustración: Víctor Solís

Rechazar de antemano una reforma así no implica posicionarse del lado del conservadurismo, ni mucho menos apostar por el mantenimiento del statu quo. Todo lo contrario. Resulta necesario realizar un diagnóstico serio y técnicamente sólido sobre nuestras autoridades electorales, los procesos de designación de sus integrantes, los costos de nuestra democracia —incluidos, por supuesto, los recursos de los partidos políticos— y la distribución y coordinación de competencias, el papel de las nuevas tecnologías, entre muchas cuestiones que ameritan una reflexión amplia y pausada.

Hoy, más que nunca, es indispensable criticar y repensar los procedimientos, vías y formas del ejercicio de los derechos de participación política en el país. Pero todo cambio al ordenamiento debe ser producto de la deliberación y el consenso cimentado a partir de la regla de oro de la democracia moderna: las mayorías de hoy deben tener la posibilidad de convertirse en las minorías de mañana —y viceversa—, siendo todos los actores políticos corresponsables del mantenimiento de instituciones que trasciendan personas y gobiernos.

Y es que, precisamente, sería tramposo y hasta cierto punto antidemocrático impulsar una reforma electoral ideada desde una visión tan cortoplacista como monolítica. Si bien a Morena le basta un puñado de legisladores de oposición para modificar la Constitución a su antojo, la historia reciente muestra que, tarde que temprano, los errores de las reformas electorales terminan jugando en contra de la fuerza política que en su momento la diseñó y ejecutó.

El ensañamiento contra el INE de algunos de quienes hoy apoyan una nueva reforma electoral es producto de una ambiciosa irresponsabilidad democrática, alimentada por la incesante tentación de mantener el poder a toda costa. Se busca descabezar a la autoridad nacional porque, paradójicamente, ha cumplido con su papel de garante, porque —más allá de sus tropiezos— ha tomado decisiones que afectan a todos los partidos por igual.

En ese sentido, resulta curioso, por decir lo menos, que la discusión sobre la nueva reforma electoral que impulsa Morena se haya centrado en la purga INE y no en el Tribunal Electoral (TEPJF), ese órgano que, como dice el diputado Gómez, puede siempre modificar o revocar las decisiones de aquél. Y es que, una vez que Andrés Manuel López Obrador consiguió la presidencia de la República y su partido arrasó en las pasadas elecciones, la judicatura electoral ha dado un drástico viraje en sus criterios, sin la necesidad de reformar leyes o trastocar atribuciones. Desde el bochornoso fallo del fideicomiso “Por los demás”, parecería que se inauguró una renovada e idílica relación de la mayoría de la Sala Superior con el partido que actualmente gobierna.

Lejos quedó aquella vigorosa protesta que, con toda razón, realizó Morena cuando la mayoría del Congreso alteró la designación de los magistrados de Sala Superior mediante la llamada #LeyDeCuates. Hoy los jueces electorales pueden estar tranquilos. Se han alineado. Y muy seguramente no sufrirán las amenazas que pesan sobre sus colegas consejeros.

De ahí que plantear la eliminación del INE por el supuesto carácter político de los integrantes del Consejo General (su presunta falta de independencia e imparcialidad), resulta un argumento que puede exactamente trasladarse, y quizá con mayor peso, hacia los magistrados del TEPJF. Sin embargo, en esta ocasión, aunque tal parece que se les viene la noche a las autoridades electorales, queda claro no todos los gatos son pardos.

En democracia, no vale ni el triunfalismo acrítico ni el pesimismo irreflexivo. No son pocos los problemas que tiene nuestro barroco sistema electoral. Pero resulta evidente que hoy en día estamos mejor que hace varios sexenios, que poco a poco se han ido forjando condiciones de estabilidad democrática y fortaleciendo órganos electorales que han permitido que, entre otras cosas, el día de hoy Morena sea, por mandato ciudadano, el partido dominante.

Se ha dicho que la –autoproclamada- cuarta transformación desprecia lo técnico, que su relación con el derecho no es ni la más pacífica, ni la más saludable. Las aberraciones orquestadas por sus operadores jurídicos, los amparos que tienen en suspenso una de las principales obras del sexenio, y los pronunciamientos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que han tumbado leyes hechas con mucha prisa y poco seso, dan prueba plena de ello.

Tal vez, pero solo tal vez, vaya siendo tiempo de asimilar que el discurso morenista ha sido muy efectivo para fortalecer los ánimos y avivar la esperanza por el cambio, lo cual le ha permitido justificar un sinfín de cuestionables decisiones tras los más de 30 millones de votos que obtuvieron. Pero también queda claro que, bajo las actuales condiciones políticas y las enmarañadas estructuras que durante años han regido este país, resulta imposible disociar cualquier transformación significativa de la técnica jurídica, de un diligente ejercicio del derecho.

La transformación será aún más difícil si la llamada 4t, en vez de concentrarse en los problemas apremiantes del país, se empeña en reproducir las viejas prácticas que tanto criticó. Reformar por reformar el pantanoso campo del derecho electoral será contraproducente. Descabezar a las autoridades electorales para imponer nuevas cuotas y cuates no es una de las transformaciones que México necesita.

Juan Jesús Garza Onofre. Investigador en el departamento de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante, España. Twitter: @garza_onofre.

Javier Martín Reyes. Profesor Asociado en la División de Estudios Jurídicos del Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE). Twitter: @jmartinreyes.

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No nos equivoquemos. La renuncia de la magistrada Janine M. Otálora como presidenta del Tribunal Electoral (TEPJF) es solo la cereza de un pastel que ya olía bastante mal, y que ahora está en pleno proceso de descomposición. Durante los últimos años –pero especialmente a partir de la designación de los nuevos magistrados en 2016– la Sala Superior ha sido el protagonista de una serie de desvaríos judiciales y bochornosos errores políticos. La escasa legitimidad que le quedaba, se ha desvanecido. Y quizá ya sea hora de asumir, de una vez por todas, que la justicia electoral no es más que grilla partidista.

Sería ingenuo pensar que la “crisis” del TEPJF es producto de los desencuentros generados por la decisión de no anular la elección de gobernador en Puebla. La confrontación es añeja. Basta con hacer memoria. Quien haya seguido de cerca las sesiones de la Sala Superior estará al tanto de las vergonzosas rencillas ventiladas a través de sus deliberaciones públicas, de su ínfimo nivel de argumentación, de sus múltiples contradicciones de criterios pero, sobre todo, de su increíble capacidad para seguir desmantelando la autonomía de una institución que en otras épocas se ha conducido con decoro y firmeza.

Mentira que no se pueda caer más bajo. Falso que ya no se puede estar peor. La mayoría de la Sala Superior se supera día tras día, evidenciando tanto su minúscula estatura moral como su incapacidad de asumirse como genuinos impartidores de justicia. Se dicen jueces constitucionales, pero operan como mercenarios al servicio del mejor postor. Se llenan la boca de sentencias “progresistas”, “protectoras”, “innovadoras”, “garantistas” y de una “justicia abierta”, pero se muestran incompetentes para cumplir con su papel más elemental: fungir como contrapeso a las mayorías partidistas.

En esta integración, las cosas empezaron mal y siguieron en picada. Que no se nos olvide cómo, en una maniobra a todas luces inconstitucional, los diputados y senadores, de la anterior legislatura, ampliaron el mandato de los magistrados José Luis Vargas, Indalfer Infante, Reyes Rodríguez y Felipe Fuentes, quien ahora despacha como presidente de la “transición del tribunal” (lo que sea que esto signifique). En ese momento primó la lógica de las cuotas y los amiguismos; la de repartirse el pastel entre la coalición entonces mayoritaria. Y aunque ciertamente podría decirse que la #LeyDeCuates no fue responsabilidad directa de los magistrados beneficiados, lo cierto es que, con el paso de los meses, los integrantes de la Sala Superior hicieron méritos suficientes para ganarse un lugar en la historia de la infamia judicial.

Tengamos presentes las decisiones que, por mayoría o por unanimidad, trazaron la ruta del descalabro. Recordemos, por ejemplo, como la Sala Superior hizo hasta lo imposible para no anular la elección del actual gobernador de Coahuila, a pesar del flagrante rebase del tope de gastos de campaña del candidato del PRI. No olvidemos, también, los malabares argumentativos que emplearon para subir a la boleta presidencial a “El Bronco”. Y tengamos en cuenta, por supuesto, cómo –ya con un nuevo partido dominante en el escenario político del país– los magistrados dieron un carpetazo al caso del Fideicomiso de Morena, uno de los mayores escándalos de fiscalización de los últimos tiempos.

En un críptico tuit de despedida, la expresidenta afirmó que “hoy, la vida institucional de México vive una nueva época y el Tribunal Electoral como órgano del Poder Judicial de la Federación debe saber adaptarse a los cambios”. Quizá tenga razón. Todo órgano jurisdiccional debe hacerse cargo del contexto en el que opera. Acierta la magistrada en la necesidad de adaptarse, pero yerra en la dirección. El nuevo equilibrio de poderes demanda independencia y altura de miras. Lo que hemos visto, sin embargo, es una decepcionante claudicación.

Hace unos meses, en un lúcido discurso de despedida, el ministro José Ramón Cossío se los dijo con elocuencia: “Una justicia constitucional requiere –y perdón que parezca simple pero no lo es– jueces constitucionales; jueces que estén sosteniendo una plaza que es la Constitución”. Esa era, precisamente, la decisión ética y políticamente responsable que le correspondía a los jueces electorales: defender, con vehemencia, la Constitución. Hoy, por desgracia, el TEPJF ha cedido ante las presiones, so pretexto de una captura disfrazada de transición. Sobra subrayarlo: presiones para jueces electorales –que pueden llegar a definir, en última instancia, la suerte del reparto de poder en un sistema político- siempre habrá. La principal responsabilidad, en este sentido, de los jueces es resistir ante tales presiones. Pero justo por este motivo es que fueron elegidos estos abogados como magistrados del TEPJF, aunque en su momento ninguno de sus padrinos políticos vislumbrara que quien sacaría provecho de esta enclenque integración sería otra fuerza política.

Ignorando la profunda crisis por la que atraviesa la justicia electoral, haciendo como si nada hubiera pasado, Felipe Fuentes ha asumido la presidencia del TEPJF. Su primer comunicado es un buen ejemplo de neolengua orwelliana: la ruptura se pinta de unidad; lo político, de personal; la subordinación, de coordinación. El presidente habla de “seguir dando certeza y consolidar la confianza ciudadana en sus instituciones y así fortalecer el Estado de Derecho”. Sus bríos apuestan al engaño –¿cuándo ha dado el tribunal certeza?–, a la desmemoria, a la ilusión de un imposible borrón y cuenta nueva. Esta no será la presidencia de la transición, sino de la captura partidista.

Estamos ante la crónica de una claudicación anunciada. El TEPJF se ha convertido en la corte de las tres mentiras: ya no es ni tribunal, ni electoral, ni judicial. Tenemos, en cambio, una oficina de gestiones cortesanas. En avenida Carlota Armero no es el tiempo de la justicia electoral, sino de la política partidista.

Juan Jesús Garza Onofre. Profesor de planta de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey. Twitter: @garza_onofre

Javier Martín Reyes. Profesor asociado de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @jmartinreyes


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¿Es una buena idea imponer prisión preventiva oficiosa para los delitos en materia de corrupción, hidrocarburos, electoral, extorsión, armas de fuego, robo a casa-habitación, violencia intrafamiliar y una larga lista de etcéteras? Dicho de otro modo, ¿deberían aprobarse las iniciativas que legisladores de Morena, PAN, PRI, PES y PT han presentado para reformar el 19 constitucional?1

Para comprender lo que proponen nuestros legisladores, imagine usted el siguiente caso hipotético, que se refiere a delitos electorales pero que ilustra las implicaciones generales de las iniciativas.

Los hechos del caso

Lucía es una mujer de 42 años. Se encuentra divorciada, tiene un hijo de 15 años que estudia la preparatoria y una hija de 13 que cursa la secundaria. Los tres viven juntos en Monterrey, Nuevo León. Ella es la única fuente de ingreso de la familia: Lucía es una trabajadora de confianza en el gobierno estatal desde hace 16 años en la secretaría de desarrollo social.

Imagine, ahora, que el gobernador del estado aspira a ser candidato independiente a la presidencia de la República. Y en pleno periodo de recolección de firmas, el jefe inmediato de Lucía le da una instrucción: recoger las credenciales de elector de las 17 personas que trabajan en su área. Lucía duda, se muestra renuente y pregunta el propósito. Su jefe es tajante: “O las recoges o te vas; y aguas si se te ocurre decir de dónde viene la instrucción”.

Lucía cumple, a regañadientes, con lo ordenado. Recoge las credenciales de elector y las entrega a su jefe. A los pocos días, uno de sus compañeros de trabajo, quien tuvo la oportunidad de grabarla con su celular, presenta una denuncia en su contra. ¿El delito? El mero hecho de recoger credenciales de elector.2

Suponga que la fiscalía electoral federal (FEPADE) hace su trabajo –recuerde, amable lector, que estamos frente a un caso hipotético–, investiga los hechos y consigue una orden de aprehensión. A los pocos días, Lucía detenida y llevada ante un juez de control. ¿Qué sucederá con Lucía en la audiencia inicial (esto es, cuando sea presentada ante el juez)? ¿Es posible que vaya a prisión antes de que se le declare culpable?

Veamos, primero, lo que sucedería en la audiencia inicial con el marco legal vigente (es decir, si no se aprueba la iniciativa de reforma de Morena o la del PT).

El modelo vigente: la libertad como regla, la prisión preventiva como excepción

Uno de los propósitos de la audiencia inicial consiste en que la persona imputada (en este caso, Lucía) conozca las razones por las que se le investiga. Asimismo, en dicha audiencia el juez de control debe decidir –entre otras cuestiones– dos cosas fundamentales. La primera es si existen elementos suficientes para iniciar un proceso en contra de Lucía (es decir, para “vincularla a proceso”). Para ello, la fiscalía debe cumplir con el estándar que marca el artículo 19 de la Constitución: aportar “los datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión”.3

En nuestro caso hipotético, ¿es probable que Lucía haya cometido el delito consistente en recoger una o más credenciales para votar? El juez de control seguramente responderá afirmativamente a esta pregunta. La fiscalía cuenta con la declaración del denunciante, el video tomado con el celular y –si los agentes del ministerio público hacen una investigación medianamente profesional– seguramente habrá obtenido otros datos para demostrar (i) que se han recogido credenciales de elector, (ii) que la ley señala a este hecho como un delito y (iii) que existe la probabilidad de que Lucía lo cometió o participó en su comisión.

Aquí es importante enfatizar lo siguiente: incluso si se le vincula a proceso, Lucía sigue siendo inocente. Lo que se resuelve en la audiencia inicial es lo que hemos enfatizado anteriormente: la posibilidad de que Lucía haya cometido el delito o participado en su comisión. La vinculación a proceso, en otras palabras, sólo implica que la investigación debe continuar. Si Lucía es culpable o no es algo que se determinará –en la vía ordinaria– hasta que concluyan el resto de las etapas del proceso penal y se demuestre, en una audiencia de juicio, su culpabilidad más allá de toda duda razonable.4

Ahora bien, la segunda cuestión que resolverá el juez de control en la audiencia inicial es si es necesario imponer alguna medida cautelar (o preventiva) a Lucía. Veamos. ¿Para qué sirven las medidas cautelares? La Constitución y la ley señalan, en esencia, que las medidas cautelares –entre las que se encuentra la prisión preventiva– se justifican sólo si con ellas se busca garantizar: (i) la presencia del imputado en el proceso, (ii) la seguridad de las víctimas, los testigos o la comunidad, así como (iii) el desarrollo de la investigación y del procedimiento.5

¿Es la prisión preventiva la única medida cautelar que se le puede imponer a Lucía? No. El Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPPP) contempla un amplísimo catálogo de medidas que se pueden aplicar ya sea de forma individual o combinada para garantizar los tres objetivos mencionados.6 El rango es por demás amplio: va desde las medidas menos restrictivas, como la presentación periódica ante un juez o la exhibición de una garantía económica; hasta las más restrictivas, como el resguardo domiciliario o la prisión preventiva; pasando por otras intermedias, tales como la suspensión temporal en el ejercicio de un cargo o profesión.

En la medida en que afectan derechos, las medidas cautelares deben respetar los principios de idoneidad, intervención mínima y proporcionalidad, esto es, deben (i) ser adecuadas para cumplir con alguno de los tres objetivos apuntados,7 (ii) ser las menos lesivas para el imputado, dadas sus circunstancias particulares,8 y (iii) ser producto de una evaluación (o ponderación) en la que el grado de afectación a los derechos del imputado se justifica por el nivel de riesgo identificado.9

Las medidas cautelares deben ser aplicadas, pues, con la precisión del bisturí y no con la torpeza del machete. Por lo mismo, no debe sorprender que la prisión preventiva –un acto por demás restrictivo de la libertad personal– sea definida por la legislación como una medida genuinamente excepcional,10 que puede ser aplicada sólo para ciertos delitos11 y cuando el resto de las medidas cautelares resulten insuficientes para garantizar la presencia del imputado, el desarrollo de la investigación o la seguridad de otros.

Regresemos al caso hipotético. ¿Es necesario que, como medida cautelar, Lucía vaya a prisión? No necesariamente. La restricción a su libertad personal sólo se justificará si la fiscalía lograr demostrar tres cosas: (i) que existe el riesgo de que Lucía se fugue, que entorpezca la investigación o que atente contra la seguridad de una víctima o testigo; (ii) que ninguna de las otras 13 medidas que contempla el CNPP (o una combinación de ellas) es igual de efectiva, pero menos restrictiva, que la prisión preventiva y (iii) que la afectación a la libertad personal de Lucía se justifica por el nivel de riesgo identificado de manera objetiva.

Para ello, el juez debe tomar en cuenta las condiciones particulares de Lucía. Deberá, por ejemplo, considerar el arraigo de Lucía en la ciudad, su situación familiar, el hecho que ha trabajado en el gobierno del estado desde hace 16 años, que tiene dos hijos menores de edad, los cuales dependen de ella, etc. Estos y otros factores servirán para determinar si existe uno de los riesgos apuntados, su nivel, así como las medidas más adecuadas.

La imposición de medidas cautelares busca, para decirlo coloquialmente, confeccionar un “traje a la medida” para el caso específico de Lucía. Y se trata, por supuesto, de una cuestión de la mayor importancia. De dicha confección dependerá que Lucía pueda seguir el proceso penal en libertad, o bien, que tenga que estar en prisión hasta que se dicte una sentencia.

El modelo propuesto: la prisión preventiva oficiosa como regla (casi absoluta)

Ahora bien, ¿que pasaría si se aprueban las iniciativas presentadas por legisladores de Morena y el PT? Dicho de otro modo, ¿qué sucedería si en la Constitución se establece que los jueces deberán ordenar oficiosamente la prisión preventiva en casos de delitos electorales?

En este escenario, basta que exista la probabilidad de que Lucía haya cometido el delito, para que el juez de control la envié a prisión. No importa que Lucía sea aún inocente, que el riesgo de fuga u otro sea inexistente o mínimo, o bien, que la afectación a sus derechos sea completamente desproporcionada. Lo que propone Morena y el PT, en pocas palabras, es que la vinculación a proceso conlleve, necesariamente,12 la imposición de la prisión preventiva como medida cautelar no sólo para la recolección de credenciales, sino para prácticamente todos los delitos electorales.

Se trata, como puede verse, de un auténtico despropósito. Los promotores de las reformas al artículo 19 constitucional no comprenden –o no quieren comprender–que las medidas cautelares, como la prisión preventiva, se imponen al inicio del proceso penal; que no son herramientas de investigación; que no aseguran el éxito de los casos; que tampoco garantizan que el ministerio público lleve el asunto a juicio y obtenga una sentencia condenatoria; que violan el principio de presunción de inocencia de las personas imputadas, y que no garantizan que se repare el daño a las víctimas.

Peor aún, en un contexto como el actual, la prisión preventiva oficiosa suele afectar desproporcionadamente a los eslabones más bajos de la cadena delictiva Regresemos al caso hipotético: ¿de qué forma la imposición de prisión preventiva a Lucía resulta útil para garantizar la persecución penal de su jefe y, en última instancia, del gobernador del estado (es decir, de los autores mediatos del delito)?

Lo mismo pasa en muchos otros fenómenos delincuenciales que están en el menú de nuestros legisladores, tales como el robo de hidrocarburos, armas y explosivos, corrupción, etc. Se persigue a los autores materiales –cuando ocurre, casi de milagro– pero los autores mediatos quedan impunes.

El problema de criminalidad e impunidad no está en las medidas cautelares, está en la investigación y en la persecución penal. Ése es el verdadero meollo del asunto. Basta con observar –para seguir con la materia del ejemplo hipotético– la nula eficacia en la persecución penal de la FEPADE durante 2018, el año con el mayor número de elecciones en la historia democrática de México.13 ¿Dónde están los grandes casos? ¿Se ha perseguido a quienes robaron urnas en la elección de Puebla? ¿Se ha hecho algo para castigar a los responsables de falsificar las 970 mil credenciales de elector simuladas que presentaron Jaime Rodríguez Calderón y Armando Ríos Piter?

Para concluir: un ejemplo (más) de populismo penal

¿Realmente es necesario encarcelar, preventivamente, a todas las personas que siguen un proceso por delitos en materia de corrupción, hidrocarburos, electoral, armas de fuego y explosivos, extorsión, robo a casa-habitación, robo a negocio, robo a transporte, violencia intrafamiliar, abuso de menores, así como portación, compra, posesión, acopio o contrabando de armas de fuego de uso exclusivo del Ejército, Armada y Fuerza Aérea? La respuesta, por supuesto, es negativa.

Las iniciativas para ampliar la prisión preventiva oficiosa privilegian la lógica del machete sobre la del bisturí. Impiden la confección de trajes a la medida y optan, en cambio, por la medida más restrictiva de derechos como solución one-size-fits-all. Sacrifican la presunción de inocencia y la libertad de las personas en pos de una falsa seguridad. Constituyen, en suma, ejemplos de la peor retórica del populismo penal.

¿Por qué, entonces, se han presentado estas iniciativas? La respuesta radica en la irresponsabilidad de los legisladores Morena, PAN, PRI, PES y PT. Ampliar el catálogo de delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa es una puerta falsa, una salida popular (y populista) en términos políticos, pero insostenible en lo jurídico e ineficaz en lo técnico.

Bien harían nuestros legisladores en concentrarse en lo que realmente importa: la construcción de fiscalías eficaces, eficientes e imparciales, que respeten derechos, con un modelo sólido de investigación y con capacidad para llevar proceso exitosos. Las salidas fáciles, por desgracia, son demagogia pura.

Gabriela Ortiz Quintero. Abogada especialista en el sistema de justicia penal. Twitter: @PitusaGO

Javier Martín Reyes. Profesor asociado de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @jmartinreyes


1 En la actualidad, el párrafo segundo del artículo 19 constitucional señala –en la parte que interesa– lo siguiente: “El juez ordenará la prisión preventiva, oficiosamente, en los casos de delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, trata de personas, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, así como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud”. Algunas de las propuestas presentadas buscan ampliar el catálogo de delitos en los que procede la prisión preventiva oficiosa a fin de incluir los siguientes delitos: en materia de corrupción, hidrocarburos, electoral, armas de fuego y explosivos (Morena); extorsión, robo a casa habitación y negocio (PAN); portación, compra, posesión, acopio o contrabando, armas de fuego de uso exclusivo del Ejército, Armada y Fuerza Aérea (PES); violencia intrafamiliar, abuso de menores, robo a casa habitación, transporte y negocio (PRI); en materia de corrupción y electorales (PT).

2 El artículo 7, fracción V, de la Ley General en Materia de Delitos Electorales (LGMDE) señala literalmente lo siguiente: “Se impondrán de cincuenta a cien días multa y prisión de seis meses a tres años, a quien: […] Recoja en cualquier tiempo, sin causa prevista por la ley, una o más credenciales para votar de los ciudadanos”.

3 El Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP) reproduce, en términos generales, dicho estándar. Por una parte el artículo 313, párrafo segundo, señala –en la parte que interesa– que en la audiencia inicial “el Ministerio Público deberá solicitar y motivar la vinculación del imputado a proceso, exponiendo en la misma audiencia los datos de prueba con los que considera que se establece un hecho que la ley señale como delito y la probabilidad de que el imputado lo cometió o participó en su comisión”. Por la otra, el artículo 316 señala que “[e]l Juez de control, a petición del agente del Ministerio Público, dictará el auto de vinculación del imputado a proceso, siempre que […] De los antecedentes de la investigación expuestos por el Ministerio Público, se desprendan datos de prueba que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señala como delito y que exista la probabilidad de que el imputado lo cometió o participó en su comisión. Se entenderá que obran datos que establecen que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito cuando existan indicios razonables que así permitan suponerlo”.

4 De la manera contundente, la fracción I del apartado B del artículo 20 constitucional establece que “toda persona imputada [tiene derecho] a que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa”. En contrapartida, los artículos 359 y 402 del CNPP establecen el mencionado estándar probatorio con toda claridad. Por una parte, el artículo 359 establece que: “Sólo se podrá condenar al acusado si se llega a la convicción de su culpabilidad más allá de toda duda razonable. En caso de duda razonable, el Tribunal de enjuiciamiento absolverá al imputado”. De manera similar, el artículo 402 señala: “Nadie podrá ser condenado, sino cuando el Tribunal que lo juzgue adquiera la convicción más allá de toda duda razonable, de que el acusado es responsable de la comisión del hecho por el que siguió el juicio. La duda siempre favorece al acusado”.

5 Decimos “en esencia” porque la Constitución y la ley dan un trato diferenciado a las finalidades que pueden perseguir las medidas cautelares (en general) y la prisión preventiva (en particular). Por un lado, al referirse específicamente a la prisión preventiva, la primera parte del párrafo segundo del artículo 19 constitucional establece que “[e]l Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez la prisión preventiva cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad, así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso”. Dicha redacción se reproduce, casi literalmente, en el artículo 167 del CNPP, que regula las causas de procedencia de la prisión preventiva. Por el otro, el artículo 153 del CNPP, que se refiere a las reglas generales de las medidas cautelares, señala que “[l]as medidas cautelares serán impuestas mediante resolución judicial, por el tiempo indispensable para asegurar la presencia del imputado en el procedimiento, garantizar la seguridad de la víctima u ofendido o del testigo, o evitar la obstaculización del procedimiento”. Por último, la regulación específica de los riesgos procesales se encuentra contemplada en los artículos 168 (“Peligro de sustracción del imputado”), 169 (“Peligro de obstaculización del desarrollo de la investigación”) y 170 (“Riesgo para la víctima u ofendido, testigos o para la comunidad”) del CNPP.

6 El artículo 157, párrafo segundo, del CNPP señala que “[e]l Juez de control podrá imponer una de las medidas cautelares previstas en este Código, o combinar varias de ellas según resulte adecuado al caso, o imponer una diversa a la solicitada siempre que no sea más grave”.

7 El párrafo tercero del artículo 157 del CNPP señala que “[e]n ningún caso el Juez de control está autorizado a aplicar medidas cautelares sin tomar en cuenta el objeto o la finalidad de las mismas ni a aplicar medidas más graves que las previstas en el presente Código”.

8 El principio de intervención o lesividad mínima está contemplado en el artículo 156, párrafos segundo y cuarto, del CNPP: “El Juez de control, al imponer una o varias de las medidas cautelares […] deberá […] aplica[r] el criterio de mínima intervención según las circunstancias particulares de cada persona […]. En la resolución respectiva, el Juez de control deberá justificar las razones por las que la medida cautelar impuesta es la que resulta menos lesiva para el imputado”

9 El artículo 156, párrafo tercero, del CNPP establece que “[p]ara determinar la idoneidad y proporcionalidad de la medida [cautelar], se podrá tomar en consideración el análisis de evaluación de riesgo realizado por personal especializado en la materia, de manera objetiva, imparcial y neutral en los términos de la legislación aplicable”.

10 El artículo 19 del CNPP, mismo que se refiere al “derecho al respeto a la libertad personal”, señala con toda claridad que “[l]a prisión preventiva será de carácter excepcional”.

11 Los artículos 18 de la Constitución y 165 del CNPP establecen que “[s]ólo por delito que merezca pena privativa de libertad habrá lugar a prisión preventiva”.

12 Se podría decir, no sin cierta razón, que incluso si se contempla la prisión preventiva oficiosa para delitos electorales, Lucía (o cualquier imputado por delitos electorales) podría beneficiarse de la excepción contemplada en el artículo 167, párrafo séptimo, del CNPP, mismo que establece lo siguiente: “El juez no impondrá la prisión preventiva oficiosa y la sustituirá por otra medida cautelar, únicamente cuando lo solicite el Ministerio Público por no resultar proporcional para garantizar la comparecencia del imputado en el proceso, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima y de los testigos o de la comunidad. Dicha solicitud deberá contar con la autorización del titular de la Procuraduría o el funcionario que en él delegue esa facultad”. Más allá de la compatibilidad de dicho artículo con lo dispuesto en el artículo 19 constitucional, habría que enfatizar que se trata de una excepción prácticamente inoperante, pues la posibilidad de no solicitar la prisión preventiva es una facultad completamente discrecional del ministerio público y, además, requiere de la autorización de nada más y nada menos que del titular de la procuraduría o fiscalía federal o estatal (o del funcionario que el propio titular designe).

13 Aquí los magros resultados: de enero a agosto de 2018, la FEPADE reportó 29 suspensiones condicionales del proceso a prueba, 9 detenciones y la obtención de 9 órdenes de aprehensión.

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Creer que el amparo es un medio de control constitucional omnipotente, una vía procesal pensada fundamentalmente para aguerridos y temerarios litigantes, ideado para que nuestros jueces Hércules solucionen toda problemática imaginable, resulta tan inconsistente con una visión integral de un sistema jurídico-político como falaz respecto a la salvaguarda de los derechos.

El litigio estratégico se vuelve estrambótico cuando en sede judicial reina la ocurrencia. El juez estrella se torna estrellado cuando el protagonismo prima sobre los argumentos. Y los derechos son banalizados cuando en las sentencias la retórica y las buenas intenciones opacan al derecho.

No son pocos los casos en los que, por desgracia, prima esta lógica. Los conocemos y, lamentablemente, son cada vez más frecuentes. Y, aunque nos gusten los resultados de algunos de ellos, conviene adoptar una postura crítica ante la esperanza de contribuir a consolidar un, de por sí frágil, sistema normativo. Lo que no deja de sorprender, a veces, es la ausencia de límites, la incapacidad de utilizar (buenos) argumentos para resolver litigios políticamente relevantes, pero jurídicamente claros, así como el afán de complicar innecesariamente las cosas.

Hace unos días, el Juez Octavo de Distrito en Materia Administrativa en Ciudad de México, Fernando Silva García, dictó la sentencia correspondiente al amparo indirecto 589/2018. Entre otras cosas, el juez Silva ordenó al presidente de la República “transparent[ar] la designación de los magistrados anticorrupción”. Y también ordenó que el Senado (o la Comisión Permanente) “decida inmediatamente sobre la ratificación o no” de dichos magistrados.

No es difícil advertir por qué se trata de un asunto de la mayor relevancia política y social. El Sistema Nacional Anticorrupción (SNA) es la más ambiciosa apuesta del Estado mexicano para atender uno de los más graves problemas de nuestra (aún) joven democracia. Y la falta del nombramiento de una de las piezas clave del sistema –los magistrados anticorrupción– es una de las más aberrantes omisiones del poder legislativo federal.

Por eso resulta particularmente significativo que los integrantes del Comité de Participación Ciudadana (CPC) del SNA1 hayan tomado la decisión de impugnar –según la sentencia del juez Silva– la “omisión en el cumplimiento de ratificar o, en su caso, rechazar, a los magistrados anticorrupción nombrados por el Ejecutivo federal mediante oficio fechado el 24 de abril de 2017 atribuido a la Cámara de Senadores y la Comisión Permanente de la LXIII Legislatura”.2

El planteamiento de los integrantes del Comité era preciso. Impugnaron una omisión constatada que afectaba –y aún afecta– la integración y el funcionamiento del SNA. Difícilmente se podría decir que dichos integrantes carecían de interés para presentar el amparo, pues la propia legislación señala expresamente que una de las atribuciones del Comité es la de “[d]ar seguimiento al funcionamiento del Sistema Nacional”.3 La omisión, para decirlo de forma clara, les impedía cumplir con esa función.

Sucede, sin embargo, que la sentencia optó por hacer complejo lo simple. Durante la instrucción del juicio, el juez Silva pidió a los integrantes del CPC que “precisara[n] en específico lo que reclamaban de las autoridades responsables”. Y, a partir de una particular lectura de la demanda y del escrito aclaratorio, la sentencia redefinió los actos impugnados, modificó los conceptos de violación y resolvió una litis a modo.

En las siguientes líneas no pretendemos hacer una reconstrucción y análisis de toda la argumentación empleada por el juez Silva. La sentencia es pública y los lectores podrán juzgar los méritos de cada una de sus partes. Lo que sí ofrecemos es una reconstrucción crítica de algunos de los aspectos más cuestionables del fallo.4

1. La naturaleza del procedimiento de designación: entre la discrecionalidad y las reglas

Comencemos por la forma en que la sentencia aborda lo que quizá era el mayor obstáculo procesal que debían vencer los integrantes del CPC. El artículo 61, fracción VII, de la ley de amparo señala que éste será improcedente “[c]ontra las resoluciones o declaraciones del Congreso Federal o de las Cámaras que lo constituyen, […] en elección, suspensión o remoción de funcionarios en los casos en que las Constituciones correspondientes les confieran la facultad de resolver soberana o discrecionalmente”.

Respecto tal punto, Silva argumentó que en los actos de elección de funcionarios pueden existir tanto “elementos discrecionales/soberanos de carácter político” (en los que aplica la causal) como “elementos reglados” (en los que no aplica). Con base en esto, el juez concluyó que la causal no se actualiza respecto de la omisión del Senado5 de pronunciarse sobre la ratificación de los magistrados, pues el “plazo” para dicha ratificación sí es un elemento reglado, de conformidad con el régimen transitorio de las leyes anticorrupción.6 La lógica subyacente es simple: no se está frente a una facultad soberana o discrecional del legislador federal en la medida en que existe un plazo para realizar la designación.

Sobre las omisiones del presidente –relativas a sujetar los nombramientos a los principios de transparencia e idoneidad–, Silva estimó que la causal de improcedencia sólo se actualizaba respecto del principio de idoneidad (subjetiva), ya que el presidente sí cuenta con discrecionalidad para considerar el “perfil, méritos y trayectoria” de los magistrados propuestos. En un primer momento, la sentencia es contundente en este sentido:

…el Poder Judicial de la Federación está impedido para reemplazar [a través del juicio de amparo] los aspectos discrecionales y exclusivos de las decisiones constitucionalmente atribuidas a las mencionadas ramas representativas del Estado, en función del principio de división de poderes y los fines que éste persigue […].

Hasta aquí, tenemos un razonamiento que es particularmente deferente con el del presidente. Por el contrario, el juez concluyó –de una forma por demás sorpresiva– una cosa diferente respecto del principio de transparencia. Para ello, utilizó una supuesta interpretación “teleológica y sistemática”, que en realidad consistió en la mera referencia de cuatro artículos constitucionales7 –los cuales ni siquiera consideró en citar y, menos aún, en interpretar– y en la transcripción de una parte de la controversia constitucional 4/2005, en la cual la SCJN señaló que la designación de juzgadores locales debe abrirse: “un expediente en el que consten los antecedentes curriculares que justifiquen [sus] atributos e, inclusive, someterse a la opinión pública la proposición relativa para corroborar la buena fama en el concepto público de la persona que se propone para ocupar el cargo”.8

Así, sin mayor explicación, el juez concluyó que “el deber de transparentar las designaciones de los Magistrados Anticorrupción es un elemento reglado y normativo”.

Veamos algunos problemas relacionados con esta argumentación. En qué manera la lectura “teleológica y sistemática” de la Constitución permite llegar a esa conclusión es un misterio. E igualmente son obscuras las razones específicas por las cuales un precedente que se refiere a designaciones locales es trasladable, así sin más, al ámbito federal. Otra cosa notable es que la sentencia ni siquiera explica cuáles son las normas específicas que hacen que, en materia de transparencia, estemos frente a un procedimiento reglado –y no frente a uno discrecional–. ¿Basta con que el presidente abra y haga público un expediente en el que se señalen los antecedentes curriculares de los juzgadores propuestos? ¿O existen deberes adicionales a cargo del titular del Ejecutivo? Esto es imposible de saber con la argumentación del juez Silva en esta parte de la sentencia.

Lo importante es que, gracias a esta peculiar interpretación del principio de transparencia, la sentencia abrió la puerta para analizar, en sede judicial, un procedimiento de designación que antes había sido calificado como discrecional –por lo menos en lo que hace a la idoneidad de los candidatos–.

2. El interés jurídico (y legítimo) de los integrantes del CPC

Un segundo aspecto sobre la procedencia que vale la pena enfatizar, es la existencia (o no) de un interés por parte los integrantes de CPC. Aquí la respuesta del juez Silva es doble puesto que los integrantes del CPC tienen tanto interés jurídico como interés legítimo. Analicemos.

El argumento empleado en la sentencia para justificar la existencia de un interés jurídico es relativamente directo. El juez Silva enfatizó que i) los quejosos promovieron la demanda en su carácter de integrantes del CPC, ii) el artículo 113 constitucional establece que el CPC es una “institución de la sociedad civil”9 y iii) la legislación secundaria señala que entre las atribuciones del CPC se encuentra la de “[d]ar seguimiento al funcionamiento del Sistema Nacional”. A partir de lo anterior, la sentencia concluyó que:

…existe un interés jurídico de los miembros del Comité de Participación Ciudadana para promover el presente juicio de amparo porque el artículo 21, fracción XVII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupción otorga una facultad legal para dar seguimiento al Sistema Nacional Anticorrupción, por lo que existe un derecho objetivo en favor de dichos miembros para activar todas las acciones necesarias para que tenga plena operatividad del [sic] sistema anticorrupción.

Dejemos a un lado el tipo de derecho que Silva identifica para justificar el interés jurídico10 y concentrémonos en el resto de la argumentación. No conforme con reconocer dicho interés jurídico, Silva señala que también existe un interés legítimo y su razonamiento fue el siguiente:

…este juzgador advierte un interés legítimo de los miembros del Comité de Participación Ciudadana porque éstos se encuentran en una especial posición derivada del ordenamiento jurídico en que resienten una afectación en sentido amplio pues la ley les encomienda la función de ser garantes del Sistema Nacional Anticorrupción en beneficio de la sociedad mexicana.

¿Sorprende que los integrantes del CPC, además de interés jurídico, tuviesen interés legítimo? Por supuesto que no. La jurisprudencia de la SCJN ha entendido que existe una gradación entre el interés jurídico, el interés legítimo y el interés simple, que atiende al “nivel de afectación o intensidad de relación con la esfera jurídica de la persona”.11 El interés jurídico implica un mayor nivel de afectación que el interés legítimo y, este último, a su vez, exige una afectación mayor que el interés simple.12 Por ende, es evidente que si se reconocía interés jurídico a los integrantes CPC, por mayoría de razón, debía reconocérseles interés legítimo.

¿Era indispensable, pues, reconocer ambos tipos de interés? ¿Era necesario que la sentencia empleara varias páginas –en las que abunda la cita de disposiciones convencionales, de precedentes de la SCJN, el TEPJF y tribunales colegiados, y hasta del proceso legislativo de las reformas de amparo y anticorrupción– a fin de justificar el interés legítimo de los miembros del CPC? La respuesta, desde nuestro punto de vista, es negativa.13 Bastaba simplemente con reconocer el interés jurídico de los integrantes del CPC a fin de desestimar esta causal de improcedencia.

3. El derecho fundamental a “un ambiente libre de corrupción”

Otro punto que conviene destacar es la forma en que, de manera previa al estudio de fondo, el juez Silva sostiene la existencia de un derecho fundamental a vivir en un “ambiente libre de corrupción”. De nueva cuenta, lo que nos interesa destacar es la peculiar forma en que se construye este (nuevo) derecho fundamental. En un primer momento, Silva señala que:

[d]e conformidad con lo previsto en los artículos 6, 16, 108, 109, 113 y 134 y con la reforma que creó el Sistema Nacional Anticorrupción, puede concluirse válidamente que la Constitución reconoce los derechos fundamentales a la transparencia, honradez y rendición de cuentas respecto del uso de los recursos públicos ya que establece un régimen de actuación y comportamiento Estatal, así como de responsabilidades administrativas.

Dicho sistema, de acuerdo con la sentencia, persigue dos finalidades: i) “[t]utelar el correcto, cabal, ético y lícito desarrollo de la función administrativa” y ii) “[e]stablecer principios rectores de la función pública que se traducen en una garantía a su favor para que los mencionados servidores públicos […] se conduzcan con apego a la legalidad y a los principios constitucionales de honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia en el servicio público”.

Todo lo anterior es así –continúa el juez Silva– debido a que el artículo 134 de la Constitución señala que los recursos públicos que dispongan todas las autoridades deberán ser administrados con “imparcialidad, eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez”. Más aún, de acuerdo con la sentencia, lo anterior permite concluir que las autoridades deberán cumplir sus funciones “no solo con eficacia y diligencia, sino con honradez y transparenciarendición de cuentas–, sobre todo, en los temas relacionados con los recursos públicos que tienen a su cargo y que se han obtenido de la contribución al gasto público que han hecho todos los mexicanos –cultura de la legalidad–“.

Y es así como, después de esta ensalada de adjetivos, conceptos y principios constitucionales, Silva deriva la existencia del mentado derecho fundamental:

De lo anterior, este juzgador –como lo señaló en el juicio de amparo 1311/2016– desprende que existe un derecho fundamental a favor de los ciudadanos de vivir en un ambiente libre de corrupción en el que todos los funcionarios públicos desempeñen su labor con honradez, honestidad ética y transparencia.14

¿Qué fue lo que sostuvo el juez Silva en el amparo 1311/2016? La sentencia nada dice al respecto. Y la sentencia tampoco dice más sobre la particular metodología que emplea, esto es, derivar la existencia de auténticos derechos fundamentales a partir de la mera cita de principios constitucionales que rigen la actuación de autoridades. Pero quizá lo más sorprendente es que la construcción de este nuevo derecho fundamental resulta completamente irrelevante para la resolución del caso. Pasado este apartado, el derecho fundamental “a vivir en un medio ambiente libre de corrupción” no vuelve a mencionarse en la sentencia, ni resulta relevante para resolución de la litis.

4. El análisis de fondo: entre la transparencia en esteroides y la revisión light de la idoneidad

Pasemos al análisis de uno de los dos problemas jurídicos a resolver, según los (re)definió el juez Silva.15 Nos referimos, por supuesto, a la cuestión relativa a la “inconstitucionalidad de la omisión de transparentar y justificar la idoneidad de los Magistrados Anticorrupción nombrados por el presidente de la República”.16

Como ya fue mencionado en el apartado de procedencia, Silva fue claro al señalar que el presidente cuenta con discrecionalidad para evaluar la idoneidad de los magistrados anticorrupción. No obstante, en el estudio de fondo, Silva comienza a dar un giro argumentativo y lo discrecional termina por no serlo tanto. Nos explicamos. En un primer momento, Silva afirma –de una manera un tanto dogmática– lo siguiente:

…este juzgador observa que por causa de las funciones que los Magistrados Anticorrupción están llamados cumplir, existe un deber reforzado a cargo del presidente y del Senado de la República (o Comisión Permanente en su caso) de transparentar el procedimiento de nombramiento, derivado de una interpretación teológica y sistemática de los artículos 6º, 73, fracción XXIX-S, 109, 113 y 134 de la Constitución Federal.

De nueva cuenta, la sentencia no desarrolla la interpretación “teleológica y sistemática” referida, ni mucho menos especifica los fines relevantes de los artículos constitucionales citados, como tampoco explica de qué forma la lectura armónica de los mismos permite derivar un deber reforzado. Pero, más allá de estas deficiencias argumentativas, ¿en qué consiste el mencionado deber reforzado?

En primer lugar, tengamos presente que el artículo 43 de la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Administrativa (TFJA) señala con claridad que, tratándose de la designación de magistrados, “…el titular del Ejecutivo Federal acompañará una justificación de la idoneidad de las propuestas, para lo cual hará constar la trayectoria profesional y académica de la persona propuesta, a efecto de que sea valorada dentro del procedimiento de ratificación por parte del Senado […]”.

Además, recordemos que, en buena medida, eso fue lo que hizo el presidente al enviar las propuestas de magistrados anticorrupción: justificó su idoneidad, precisamente, al hacer constar su trayectoria profesional y académica.17 Pues bien, para el juez Silva lo anterior no fue suficiente. De acuerdo con su argumentación:

…a fin de cumplir con el principio de transparencia no basta con trascribir el currículum vitae o la experiencia profesional de las personas, sino que es necesario que se transparente y justifique su idoneidad, para lo cual es necesario detallar pormenorizadamente por qué dichas personas tienen los méritos suficientes, la calidad profesional y ética para acceder al cargo sobre la materia específica en que versa su propuesta.

Silva concluye insistiendo en que, con su sentencia, “no está calificando la idoneidad de los Magistrados Anticorrupción que han sido nombrados por el Ejecutivo, sino que solamente está declarando la inconstitucionalidad de la omisión de transparentar y justificar el perfil profesional y ético de los magistrados”.

Pero lo cierto es que, en realidad, la sentencia sí hace una revisión de la forma en que el presidente evaluó la idoneidad de las personas propuestas para el cargo de magistrados anticorrupción. Tan es así, que el juez llegó a la conclusión que la justificación dada por el presidente era inadecuada. Más aún, la sentencia incluso amplía los parámetros a los que debe sujetarse dicha justificación. Además de exigir méritos profesionales –establecidos expresamente por la ley–, Silva exige méritos éticos, los cuales son introducidos de manera francamente arbitraria en la sentencia, en la medida en que nunca se explica de dónde se deriva tal exigencia.18

5. Una sentencia con efectos paradójicos

Anotamos un último aspecto de la sentencia. Después de concluir que tanto el presidente como el legislativo federal incumplieron con sus deberes, el juez Silva precisa los efectos de su sentencia. Por una parte, el presidente de la República –dice la sentencia– en “forma inmediata” deberá transparentar la designación de los magistrados anticorrupción, para lo cual deberá:

…justificar la idoneidad de las personas designadas como Magistrados Anticorrupción, para lo cual deberá señalar en un apartado específico de manera pormenorizada e individualizada a través de una motivación reforzada por qué las personas resultan idóneas para ocupar los cargos, detallando los méritos, calidad ética y profesional que cada uno tenga en las materias específicas […].

Por otra parte –continúa la sentencia– el Senado o, en su caso, la Comisión Permanente “con independencia del cumplimiento de [la] sentencia por parte del Ejecutivo” deberán decidir “inmediatamente sobre la ratificación o no de los magistrados anticorrupción”, para lo cual:

…deberán realizar una motivación reforzada en que expresen los razonamientos que detallen sustantivamente de manera objetiva y razonable, por qué las personas resultan idóneas para ocupar el cargo, detallando los méritos, la calidad ética y profesional que cada uno tenga en las materias específicas […].

Pasemos por alto que –en el apartado de efectos– el deber de realizar una motivación reforzada se extiende también a la segunda etapa del procedimiento de designación. Concentrémonos simplemente en que, para Silva, las obligaciones del presidente y de los legisladores son independientes, como si la designación de magistrados anticorrupción no fuese un proceso complejo, constituido por una serie de pasos concatenados.

¿Qué sucedería, por ejemplo, si el Senado –de manera inmediata– cumple con su deber de designar a los magistrados, pero el presidente incumple su deber de “transparentar” la designación? ¿Estaríamos frente a nombramiento válidos? De nueva cuenta, la sentencia nos deja frente a un enigma.

6. A manera de conclusión

No cabe duda de que dispararse en el pie es todo un arte. Si estamos ávidos de soluciones rápidas y estridentes –aunque poco prácticas– sería bueno reconocer, de una vez por todas, el derecho humano a inventar derechos humanos. Pero la realidad es que poco avanzaremos mientras se siga creyendo que todo caso resulta en una oportunidad histórica para transformar y remediar, ipso facto, los lamentables pero complejos problemas de nuestro sistema de (in)justicia.

Ante una flagrante violación a la Constitución, uno esperaría una actitud firme, pero sensata, por parte de la judicatura, que permita contar en el corto plazo con una de las piezas más fundamentales del SNA. Esperemos, sinceramente, que esa sea la lógica que prime durante la segura revisión del amparo que hemos analizado.

También queremos pensar que hay juzgadores que toman en serio los derechos –pero también el derecho y la Constitución– y que frente a las tentaciones del reflector optan por una actuación responsable. Ese tipo de actitud, pensamos, es que convendría tener frente a casos tan relevantes como el amparo presentado por los integrantes de CPC.

Estamos convencidos que los esfuerzos desde la sede judicial son indispensables para combatir la corrupción y que, en definitiva, los jueces pueden fungir como detonantes de importantes transformaciones jurídicas, políticas y sociales. Sin embargo, la mesura, la racionalidad y la sensatez son condiciones igualmente indispensables. Al menos si aspiramos a construir, en el largo plazo, un sistema de justicia que funcione.

Javier Martín Reyes. Profesor asociado de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @jmartinreyes

Juan Jesús Garza Onofre. Profesor de planta de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey. Twitter: @garza_onofre.


1 Mariclaire Acosta Urquidi, José Octavio López Presa, Luis Manuel Pérez de Acha, Alfonso Hernández Valdez e Irene Levy Mustri.

2 Aquí cabe señalar que por un lado, las personas seleccionadas como integrantes de la Tercera Sección de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Administrativa son Álvaro Castro Estrada, Jesús Rojas Ibáñez y María Zaragoza Sigler. Por otro lado, las propuestas para las cinco Salas Especializadas del Tribunal Federal de Justicia Administrativa son Javier Armando Abreu Cruz, Verónica Aguilera Orta, Ana Yadira Alarcón Márquez, David Alejandro Alpide Tovar, Carlos Antonio Alpízar Salazar, Miguel Guillermo Aragón Lagunas, Gerardo Alfonso Chávez Chaparro, Alejandro Víctor Jesús Díaz de León Carrasco, Hortensia García Salgado, Gustavo Adolfo Guerrero Gutiérrez, Luis Eduardo Iturriaga Velasco, Claudia Rosana Morales Lara, Marco Antonio Palacios Ornelas, Víctor Mariel Soulé y José Luis Stein Velasco.

3 Artículo 21, fracción XVII, de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupción.

4 Retomamos parte de lo desarrollado en este hilo.

5 Recordemos que el juez Silva redefinió los actos impugnados, de tal forma que derivó dos omisiones particulares: 1) la omisión del Senado y la Comisión Permanente de ratificar o rechazar a los magistrados designados por el presidente y 2) la omisión del presidente de sujetar los nombramientos a los principios de “idoneidad” y “transparencia”.

6 De conformidad con el artículo quinto transitorio del decreto de las leyes anticorrupción, “[a] partir de la entrada en vigor de la Ley General de Responsabilidades Administrativas, el Tribunal contará con cinco Salas Especializadas en materia de Responsabilidades Administrativas, de conformidad con lo previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Administrativa y hasta en tanto, al menos, el Pleno ejercita la facultad a que se refiere a la fracción XI del artículo 16 de la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Administrativa que se expide por virtud del presente Decreto”. Dicha ley entró en vigor el 19 de julio de 2017.

7 Esto es, los artículos “6, 73, fracción XXIX-H, 109 y 113 de la Constitución”, según se lee textualmente en la sentencia.

8 Todos los énfasis son añadidos.

9 En realidad, la Constitución no establece directamente esta naturaleza, sino que se limita a señalar que el CPC estará integrado por ciudadanos. El artículo 113, fracción II, de la Constitución señala textualmente lo siguiente: “El Comité de Participación Ciudadana del Sistema deberá integrarse por cinco ciudadanos que se hayan destacado por su contribución a la transparencia, rendición de cuentas o el combate a la corrupción […]”.

10 No deja de ser paradójico que, para justificar el interés jurídico del CPC, Silva enfatice la existencia de un derecho objetivo, y no de uno subjetivo, como habría de esperarse. Como ha señalado la propia SCJN, para acreditar un interés legítimo “debe existir un vínculo con una norma jurídica, pero basta que la misma establezca un derecho objetivo, por lo que no se exige acreditar la afectación a un derecho subjetivo”. Véase la pág. 44 de la resolución dictada en la contradicción de tesis 111/2013 por el Pleno de la SCJN el 5 de junio de 2014, aprobada por unanimidad de votos y en la que fue ponente el ministro Zaldívar.

11 Véase la pág. 34 y siguientes de la citada CT 111/2013.

12 El interés legítimo, de acuerdo con la propia SCJN “se trata de una legitimación intermedia entre le interés jurídico y el interés simple, ya que no se exige acreditar la afectación a un derecho subjetivo, pero tampoco implica que cualquier persona pueda promover la acción” (pág. 37 de la CT 111/2013).

13 A menos de que se pretenda sostener, por ejemplo, que el reconocimiento del interés legítimo era indispensable para sortear otras causales de improcedencia, tales como la posible violación al principio de relatividad. Ciertamente, en este tema el juez Silva construye su argumentación a partir de dos precedentes de la SCJN en los que se reconoció interés legítimo a dos asociaciones civiles: Artículo 19 (amparo en revisión 1359/2015) y Mexicanos Primero (amparo en revisión 323/2014). A partir de ello, alegó que la relatividad no se viola cuando “indirectamente y de forma eventual” se beneficia a terceros (caso Artículo 19) ni cuando “se actualiza un interés legítimo en defensa de un derecho colectivo” (caso Mexicanos Primero). Por cuestiones de espacio, no entramos a discutir esta cuestión, pero baste con decir que, desde nuestro punto de vista, sería absurdo alegar que el principio de relatividad sólo puede ceder frente a una afectación intermedia (interés legítimo), pero no así frente a una afectación de mayor gravedad (interés jurídico).

14 Énfasis añadido.

15 Por un lado, “si en la designación de los Magistrados Anticorrupción por parte del presidente de la República se cumplió o no con el principio de transparencia exigido por la Constitución Federal como en la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Administrativa”. Por el otro, “si existe o no incumplimiento del Senado de la República y de la Comisión Permanente a la obligación constitucional de decidir sobre la ratificación o no de los Magistrados Anticorrupción nombrados por el Ejecutivo Federal”.

16 La forma en que se resuelve la segunda cuestión, relativa al incumplimiento del Senado y de la Comisión Permanente de ratificar o rechazar las propuestas de magistrados anticorrupción, es bastante menos problemática. Baste con decir que el régimen transitorio de las leyes anticorrupción señala que el TFJA debía contar con 5 salas especializadas a la entrada en vigor de la Ley General de Responsabilidades Administrativas, lo cual sucedió el 19 de julio de 2017. Sin embargo, el Senado y la Comisión Permanente aún no se han pronunciado al respecto a la fecha en que se dictó la sentencia (el 31 de julio de 2018).

17 La propia sentencia reproduce la justificación que el presidente hizo de la idoneidad de tres propuestas. Véanse las págs. 57 a 60 de la sentencia.

18 Los méritos académicos, también mencionados en la legislación secundaria, al parecer no fueron relevantes para el juez Silva, pues prácticamente no formaron parte de la argumentación empleada para resolver el fondo del asunto.

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Hace ya más de 65 años, en un elocuente voto concurrente, el juez Robert Jackson explicaba así una de las más crudas lógicas de la jerarquía judicial: “No somos inapelables porque seamos infalibles, sino que somos infalibles solo porque somos inapelables”.1

El integrante de la Corte Suprema estadounidense enfatizaba, de esta forma, las diferencias de criterio que invariablemente surgen entre órganos revisores y revisados. “Siempre que las decisiones de un tribunal son revisadas por otro, un porcentaje de ellas son revocadas. […] Sin embargo, la revocación por parte de un tribunal superior no es prueba de que con ello se haga mejor justicia”.

La lógica de Jackson vale también para la relación entre un órgano constitucional autónomo, como el Instituto Nacional Electoral (INE), y una corte especializada de última instancia, como el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF). Que algunas decisiones del primero sean revocadas por el segundo no debería sorprendernos. Eso es inevitable. Pero ello de ninguna forma implica que lo votado en Carlota Armero siempre sea más razonable que lo decidido en Tlalpan. Los juzgadores electorales podrán tener la última palabra, pero no son infalibles.

La sentencia dictada en el caso Jaime Heliodoro Rodríguez Calderón vs. Consejo General del Instituto Nacional Electoral es un buen ejemplo de los yerros de nuestra justicia electoral. Con esta decisión, cuatro integrantes de la Sala Superior alteraron el curso de la elección presidencial al permitir que apareciera en la boleta un aspirante que —de acuerdo con la verificación realizada por el INE— incumplió con los requisitos que marca la ley.

La condena fue casi unánime. Ninguna sentencia del TEPJF ha levantado tantas críticas como la dictada en el caso de “El Bronco”. No al menos en los últimos años. Y si bien se ha vertido no poca tinta para abordar aspectos puntuales del fallo, lo cierto es que hacía falta un análisis de conjunto.

Bajo el postulado de que la crítica seria e informada fortalece la legitimidad de los impartidores de justicia, el 26 de abril de 2018, un grupo juristas se reunió en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (IIJ-UNAM) a fin de realizar un análisis técnico-jurídico de esta polémica decisión. En el encuentro participaron, a título individual, académicos del Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE), el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM), la Universidad Iberoamericana (UIA), la UNAM y la Universidad Panamericana (UP), así como integrantes de la Barra Mexicana de Abogados y el Ilustre y Nacional Colegio de Abogados.2

La (in)justicia electoral frente a las candidaturas independientes a la Presidencia, recientemente publicado por el IIJ-UNAM, es producto de dicho ejercicio deliberativo. Además de recoger las principales conclusiones del encuentro, dicha publicación incluye el guion temático usado durante la discusión, así como un texto introductorio3 que contextualiza la relevancia política del caso.

Las conclusiones del ejercicio —como podrá constatar el lector en el documento— por desgracia no son alentadoras. El TEPJF enfrentaba un problema complejo, pero ciertamente acotado: fijar estándares adecuados para la revisión, en sede judicial, de un procedimiento administrativo que tuvo por objetivo verificar el cumplimiento de una regla. Y, sin embargo, mediante la cita arbitraria de precedentes, el uso de una espuria retórica garantista y empleo de argumentos falaces, la mayoría de la Sala Superior optó por plantear un falso dilema de derechos.

Versión íntegra del documento: La (in)justicia electoral frente a las candidaturas independientes a la Presidencia: Análisis jurídico del caso Jaime Heliodoro Rodríguez Calderón vs. Consejo General del Instituto Nacional Electoral.

Javier Martín Reyes. Profesor asociado de la División de Estudios Jurídicos del CIDE.


1 Brown v. Allen (1953) 344 U.S. 443, 540. La cita completa en inglés es la siguiente: “Whenever decisions of one court are reviewed by another, a percentage of them are reversed. That reflects a difference in outlook normally found between personnel comprising different courts. However, reversal by a higher court is not proof that justice is thereby better done. There is no doubt that if there were a super-Supreme Court, a substantial proportion of our reversals of state courts would also be reversed. We are not final because we are infallible, but we are infallible only because we are final”. La traducción es propia.

2 Participaron en el encuentro Juan Manuel Acuña, José Luis Caballero Ochoa, Iván Castillo Estrada, Hugo Concha Cantú, Óscar Cruz Barney, Arturo Espinosa Silis, Rubén Fierro, Raymundo Gama Leyva, Francisco Ibarra Palafox, Sergio López Ayllón, Saúl López Noriega, María Marván Laborde, Raúl Pérez, Francisca Pou, Joel Reyes Martínez, Pedro Salazar Ugarte y Diego Valadés. José Roldán Xopa no pudo asistir, pero envió sus comentarios por escrito. La deliberación fue conducida por Héctor Fix-Fierro y fungió como secretario Javier Martín Reyes.

3 Elaborado por María Marván Laborde y Mauricio Merino Huerta.

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Donald Trump está lejos de cumplir sus primeros 100 días como Presidente de los Estados Unidos y ya enfrenta una creciente opinión pública que exige que sea removido de su cargo. La metralla de sus torpes tuits, junto con sus rabietas en contra de los medios de comunicación y, principalmente, el abanico de órdenes ejecutivas que ha firmado y que no rebasan al más mínimo rasero político, moral y jurídico, configuran el escenario a partir del cual buena parte de la sociedad estadunidense considera que urge iniciar un impeachment (juicio político) en contra del presidente Trump.  Sin embargo, y más allá lo repugnante y peligroso que es este personaje, vale preguntarse qué tan viable es la destitución de Trump. ¿Cuáles son los requisitos legales para concretar el impeachment del Presidente de Estados Unidos? ¿Existen otras vías jurídicas para removerlo de su cargo? ¿Qué tan propicio es el contexto político para echar a andar esta maquinaria legal?

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¿Qué se necesita para un impeachment?

La cuarta sección del artículo 2º de la Constitución estadunidense señala expresamente lo siguiente: “El Presidente, el Vicepresidente y todos los funcionarios civiles de los Estados Unidos serán separados de sus puestos al ser acusados y declarados culpables de traición, cohecho u otros delitos y faltas graves”. A la Cámara de Representantes le corresponde, con tan sólo una mayoría, presentar la acusación en contra de alguno de estos funcionarios; mientras que los senadores tienen la responsabilidad de evaluar dicha acusación y, en su caso, mediante una mayoría de dos tercios, determinar si es culpable. La sanción que corresponde es la separación del cargo y, a discreción de los senadores, eventualmente se puede sumar la prohibición de volver a ocupar un cargo público.

Ahora bien: el texto constitucional no dice nada respecto qué tipo de empleados públicos incluye la expresión “funcionarios civiles”. Sin embargo, se ha entendido que se trata de aquellos que tengan una autoridad relevante, es decir, burócratas que sean nombrados por el Presidente y/o que sean titulares de alguna institución como una secretaría de estado, comisionado de alguna agencia reguladora, etcétera. En toda la historia de los Estados Unidos, la Cámara de Representantes ha impulsado la destitución de 19 funcionarios: 15 jueces federales, un senador, un miembro del gabinete y dos presidentes. En 16 de estos casos, el Senado ha considerado pertinente abrir el juicio y evaluar la acusación formulada por los representantes. No obstante, sólo 8 de estas acusaciones han resultado en una sentencia condenatoria, siendo todos estos jueces federales.

Ahora bien, un aspecto medular de este procedimiento es el significado de los supuestos por los cuales debe proceder el impeachment: traición, cohecho u otros delitos y faltas graves (treason, bribery, or other high crimes and misdemeanors). Al respecto, como suele suceder en la academia estadunidense, existe un sinfín de textos que analizan los alcances de estos términos. No obstante, si seguimos la lectura de Cass Sunstein, uno de los mejores constitucionalistas de Estados Unidos, y el estudio elaborado por el propio Congreso apenas en el 2015 sobre este procedimiento de destitución, es posible encontrar ciertos criterios orientativos. Así, la conducta del Presidente que puede ser motivo de impeachment debe exceder o abusar indebidamente de los poderes de la oficina presidencial; traducirse en un comportamiento incompatible con la función y el propósito de la oficina; o implicar un mal uso de la oficina para un propósito impropio o para el beneficio personal.

Vale insistir en que la calificación de si la actuación del presidente Trump se ubica en algunos de estos supuestos corresponde al Congreso. Y, por ello, se trata una ponderación enteramente política que puede estirarse o contraerse conforme los vaivenes de la opinión pública y de las batallas político-electorales. Sin embargo, a partir de los precedentes de impeachment, los debates de la Convención de Filadelfia (en la cual se creó la constitución estadounidense), así como los pronunciamientos de los padres fundadores de Estados Unidos, es posible considerar a los anteriores criterios como la brújula más adecuada para trazar la ruta de una eventual destitución del presidente Trump.

Primera trinchera de ataque: conflicto de intereses

En este sentido, la estrategia que desde hace unas semanas inició un grupo relevante de abogados liberales consiste en generar un elemento objetivo que sirva como cuña para presionar a las fuerzas políticas y así iniciar el proceso de destitución del presidente Trump. Y, para ello, el primer paso fue interponer una demanda en contra de él en una corte federal de Nueva York, con el propósito de atacar uno de sus puntos más frágiles: el conflicto de intereses.

En efecto, el punto neurálgico de esta demanda parte de la sección novena del artículo 1º de la Constitución estadunidense, conocida coloquialmente como la cláusula de emolumentos, y que establece que ningún funcionario público puede aceptar un “[…] regalo, emolumento, empleo o título, sea de la clase que fuere, de cualquier monarca, príncipe o Estado extranjero, sin consentimiento del Congreso”. Como es fácil de imaginar, el propósito de esta disposición consiste en evitar que gobiernos o poderes extranjeros usen dinero, regalos u otro recurso para corromper la lealtad de la oficina presidencial con el pueblo de los Estados Unidos.

Para los demandantes, este escenario justamente se actualizó a partir de que Trump asumió formalmente la presidencia y, si bien decidió abandonar la dirección de su conglomerado empresarial para pasarles la estafeta a sus hijos Donald y Eric, mantuvo su participación en el fideicomiso que guarda sus activos comerciales y financieros mientras él es Presidente. A partir de ese momento, según los demandantes, a través de sus hoteles y otros negocios, el presidente Trump se ha beneficiado económicamente cada vez que un país extranjero apoya alguno de los negocios de su conglomerado. Los ejemplos pueden ir desde el caso de que varios representantes de países extranjeros, invitados a su toma de protesta como Presidente, se hospedaron el hotel Trump de la ciudad de Washington D.C., hasta cuestiones mucho más sofisticadas como el apoyo de gobiernos extranjeros para que concrete cierta inversión en su país, sea otorgándole facilidades impositivas en la compra de terrenos o también dándole acceso a créditos en bancos que son controlados por esos gobiernos extranjeros o, en su defecto, donde éstos tienen participación accionaria.

La administración Trump ha ninguneado públicamente esta demanda; sin embargo, lo cierto es que tendrá que responder y esperar la decisión de los jueces. El propósito de este grupo de abogados liberales es conseguir una victoria judicial y aprovecharla como un trampolín para lanzar una justificación política de que el presidente Trump, al violar la cláusula de emolumentos, ha hecho un mal uso de la oficina presidencial para beneficio personal. Y, de esta manera, allanar el terreno para un eventual impeachment.

Segunda trinchera de ataque: desacato a los tribunales

En la opinión pública se ha manejado una segunda razón que podría servir de base para iniciar un impeachment en contra de Trump: el desacato judicial. El ahora Presidente de los Estados Unidos ha tenido una relación por demás ríspida con los jueces. Durante toda su campaña electoral, así como en sus primeros días de gobierno, Trump ha sido particularmente crítico con la judicatura —especialmente cuando sus fallos no le favorecen—.

En plena campaña electoral, Trump cargó en contra del juez federal Gonzalo Curiel, un ciudadano estadounidense nacido en el estado de Indiana con ascendencia mexicana. De acuerdo con Trump, Curiel —al ser un “juez mexicano”— tenía un “inherente conflicto de interés” y por ende debía de excusarse de seguir conociendo del juicio que diversos estudiantes de la extinta Trump University habían presentado en contra del todavía candidato Trump. El caso finalmente terminó en un acuerdo: Trump accedió pagar 25 millones de dólares a los estudiantes presuntamente defraudados. Pero más allá de que en este caso no fue posible ver la reacción de Trump frente a una resolución potencialmente adversa, lo cierto es que este litigio fue una primera muestra del escaso respeto que Trump tiene por el poder judicial.

Durante su gestión como Presidente de los Estados Unidos, Trump ha continuado con su costumbre de criticar ferozmente a los jueces que emiten fallos en su contra. Quizá el mejor ejemplo de lo anterior sea la manera en que reaccionó frente a la resolución mediante la cual James L. Robart, un juez federal en el estado de Washington, ordenó la suspensión temporal del llamado “veto musulmán”, esto es, la orden ejecutiva mediante la cual Trump pretende prohibir la entrada a Estados Unidos a personas nacidas en una lista de países preponderantemente musulmanes. Después de que Robart concedió la suspensión, los tuits de Trump no se hicieron esperar. Entre otras cosas, tuiteó el Presidente lo siguiente: “¡La resolución de este supuesto juez, que esencialmente elimina la capacidad de nuestro país para hacer cumplir la ley, es ridícula y será anulada!”.

Lo más grave del caso es que, como se ha reportado en los medios estadounidenses, durante varios días la administración de Trump se negó a cumplir con la orden de Robart. Y si bien para ello se echó mano de argumentos francamente leguleyos, lo cierto es que esta manera de reaccionar sugiere que Trump y los funcionarios de su administración están dispuestos a retar al sistema judicial y eventualmente generar una crisis constitucional. Esto es particularmente relevante para un posible impeachment: si Trump continúa con su desafío a las órdenes judiciales, eventualmente algún tribunal podría determinar que el Presidente y/o sus subordinados han incurrido en desacato judicial, lo cual —según algunos expertos— podría encuadrar en el supuesto de “delitos y faltas graves”, al que hace referencia la constitución estadounidense como una de las causales para que proceda el impeachment.

¿Una tercera trinchera de ataque?: incapacidad de Trump

Finalmente, también cabe apuntar que en la opinión pública y en la academia se ha barajeado otra vía judicial mediante la cual se podría remover a Trump. El primer párrafo de la sección 4 de la Enmienda XXV de la constitución estadounidense establece literalmente lo siguiente: “Cuando el Vicepresidente y la mayoría de los principales funcionarios de los departamentos ejecutivos […] trasmitieran al Presidente pro tempore del Senado y al Presidente de Debates de la Cámara de Diputados su declaración escrita de que el Presidente está imposibilitado de ejercer los derechos y deberes de su cargo, el Vicepresidente inmediatamente asumirá los derechos y deberes del cargo como Presidente en funciones”.

Así, en principio, para la remoción de Trump sería suficiente una acción coordinada entre el vicepresidente Mike Pence y una mayoría del gabinete. Sin embargo, esta enmienda constitucional establece un procedimiento —y un juego político— bastante más complicado. Incluso si el vicepresidente y el gabinete logran concertar esta acción, bastaría con que Trump rindiera una comunicación escrita en la que manifieste que no existe imposibilidad o incapacidad alguna. Si esto sucediera, Trump reasumiría sus funciones como Presidente, a menos de que el Vicepresidente y la mayoría del gabinete, de nueva cuenta, se pronunciaran a favor de la incapacidad. En este escenario, la disputa se trasladaría a la arena legislativa, siendo necesario el voto de dos terceras partes de ambas cámaras para proceder a la remoción definitiva de Trump.

Un pequeño (gran) problema: el ajedrez electoral

Estas estrategias constitucionales, más allá de que siempre pueden tener aspectos jurídicos debatibles, en principio funcionan muy bien en el pizarrón. Sin embargo, la suerte de éstas depende enteramente del contexto político. En particular, resulta indispensable la construcción de una mayoría política que esté dispuesta a iniciar el procedimiento de impeachment en contra del presidente Trump, o bien, a removerlo mediante el procedimiento de la Enmienda XXV. Actualmente, y por más que consideremos que la nueva presidencia estadunidense acumula méritos para este objetivo, el escenario pinta muy complicado: si bien Trump es un presidente bastante impopular, sigue mantenimiento el apoyo de un importante segmento de la población y, en particular, de los votantes republicanos. Asimismo, el Partido Republicano tiene la mayoría en ambas cámaras y, hasta el momento, sigue en su luna de miel con su desagradable presidente, la cual muy probablemente se prolongue hasta que los desvaríos de Trump comiencen a generar costos significativos en términos electorales.

Ante esto, no pocos hanm dirigido la mira a las elecciones intermedias de 2018: esa es la oportunidad para que el Partido Demócrata capitalice una gestión presidencial que no sólo apunta a hilvanar valores contrarios a la tradición democrática y liberal de Estados Unidos, sino que también acumulará errores propios de su inexperiencia y soberbia. Sin embargo, es necesario dimensionar el reto que tienen los demócratas en estas elecciones legislativas que se avecinan.

Respecto la Cámara de Representantes, el partido demócrata necesita arrebatarles a los republicanos 24 escaños. Se trata de una meta titánica, sobre todo si ponemos el dato en perspectiva histórica: en las elecciones intermedias de 2006 —durante el segundo periodo del presidente Bush hijo y cuando ya era evidente el fracaso de la guerra de Irak y brotaban las consecuencias de la negligencia de la administración federal en la catástrofe del huracán Katrina— los demócratas lograron quitarles 31 escaños a los republicanos.

El panorama es igualmente complicado si volteamos al Senado. Ciertamente, en 2018 se renovarán 33 escaños, lo cual abre la posibilidad a que los demócratas retomen el control de esta cámara. No obstante, 25 de esos 33 escaños son posiciones que actualmente ya ocupan los senadores del Partido Demócrata, y otros 2 corresponden a senadores independientes que suelen votar con los demócratas. Esto significa que, para romper la mayoría republicana que actualmente impera en el Senado, estos 27 legisladores deberán conservar sus escaños y, además, los demócratas tendrán el reto de ganar al menos tres escaños que actualmente estén en manos de los republicanos. Dicho de otro modo: se necesita una auténtica catástrofe en el campo republicano —esto es, perder 30 de las 33 elecciones de 2018— para que los demócratas puedan controlar el Senado.

Pero incluso si en 2018 los demócratas logran esta hazaña en ambas cámaras, lo cierto es que los legisladores demócratas se encontrarían aún muy lejos de las mayorías calificadas que se exigen para poner en marcha el impeachment, o bien, el procedimiento de incapacidad contemplado en el Enmienda XXV. El panorama, para decirlo pronto, es poco alentador.

A manera de conclusión

Es cierto que vivimos tiempos impredecibles y muchos procesos políticos en Estados Unidos están siendo inéditos. Parecería, por tanto, que casi cualquier cosa puede suceder en los siguientes meses y años. Desde esta perspectiva, no es descabellado pensar que, si el estridente presidente de los Estados Unidos comete una serie de errores de proporciones mayúsculas, un número suficiente de republicanos podría eventualmente sumarse a los demócratas a fin de remover a Trump vía impeachment o vía incapacidad.

No obstante, este escenario se antoja complicado. Como referíamos anteriormente, la luna de miel entre el Presidente y los legisladores de su partido continúa, y la probabilidad de que se presente una rebelión interna en las filas republicanas se reducirá conforme se acerquen las elecciones intermedias de 2018. En razón de lo anterior, parece que la vía más efectiva para acotar a Trump será, paradójicamente, la electoral. Cierto: ganar el control de ambas cámaras de 2018 representa un reto titánico. Pero incluso esto parece más factible que apostar por una fractura mayúscula en las filas republicanas en un contexto político dominado por el partidismo y la polarización.

Peor aún: para una eventual derrota electoral de Trump es indispensable un Partido Demócrata con liderazgos capaces de reorganizar, reinventar su narrativa y encontrar el ángulo adecuado para atacar de manera provechosa a Trump y los republicanos. Se necesita, pues, una oposición capaz de emocionar y ganar el corazón y las mentes de un electorado cada vez más complejo. Y, al menos por el momento, parece que esto no está sucediendo: el Partido Demócrata sigue recuperándose el enorme descalabro electoral que implicó la presidencia de Obama, cuya cereza en el pastel fue el triunfo de Trump. Incluso es justo decir que las mayores victorias en contra de Trump han ocurrido en la arena judicial, en casos impulsados desde la sociedad civil. Parece, por desgracia, que tendremos Trump para rato, y que para deshacerse de él no quedará sino apostar por los mecanismos electorales en 2018 y, sobre todo, en 2020.

Saúl López Noriega. Profesor asociado de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @slopeznoriega.

Javier Martín Reyes. Abogado por la UNAM, politólogo por el CIDE y maestro por la Universidad de Columbia. Twitter: @jmartinreyes

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