La renuncia de Eduardo Medina Mora es un acontecimiento de proporciones históricas. Sin que exista algún otro precedente en la época contemporánea de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), hace unas horas se anunció que quien en administraciones pasadas fuera director del Cisen, Secretario de Seguridad Pública y Procurador General de la República, renunció a sus funciones como ministro de nuestro tribunal constitucional.

Las horas siguientes al anuncio fueron de absoluta incertidumbre. Brotaron las notas vagas y las especulaciones de los trascendidos. Incluso la SCJN emitió un escueto comunicado en el que se limitó a afirmar que “no cuenta con elementos para confirmar [la renuncia]”, por lo que se mantenía “a la espera del trámite”. Fue un tuit de Ricardo Monreal, coordinador de Morena en el Senado, el que terminó de despejar las dudas: “El presidente de la República […] ha aceptado la renuncia del ministro Eduardo Medina Mora”.

Ilustración: Víctor Solís

Se trata de un hecho extraordinario, pero que no es extraño a los procedimientos constitucionales. El artículo 98 de la Constitución señala que i) procederán las renuncias de los integrantes de la SCJN exclusivamente “por causas” graves, ii) que éstas serán sometidas al presidente de la República y iii) que si éste las acepta, el Senado deberá dar su aprobación.

Pero, más allá de lo estrictamente normativo, la renuncia de Medina Mora se da en un contexto político por demás enrarecido. Hace algunos meses, el todavía ministro difundió una carta para defender su “derecho al honor” y explicar una serie de acusaciones periodísticas respecto sus bienes. En concreto, diversos medios señalaron la realización de múltiples transferencias internacionales por montos sospechosos, por decir lo menos, para quien ha tenido una larga carrera en cargos públicos.

En su carta de defensa, después de proporcionar datos duros sobre sus cuentas bancarias, Medina Mora terminó su texto afirmando que “a lo largo de su vida profesional se ha guiado por la convicción de que los problemas más serios que aquejan a nuestra sociedad se deben a la debilidad de las instituciones” y que, por tanto, “seguiría cumpliendo sus funciones constitucionales como Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de manera íntegra, imparcial e independiente”. Poco duraron sus palabras.

Ahora bien: más importante aún es destacar las consecuencias institucionales de esta decisión.En medio de un mar de especulaciones y de columnas que son poco más que chismógrafos, lo cierto es que algunas cosas parecen claras. Por ejemplo, sabemos que, por el momento en que se produce, la renuncia de Medina Mora para nada abona en la consolidación de la SCJN como institución independiente y de contrapeso frente a otros poderes.

Se podrá alegar que la forma en la que llegó Medina Mora al máximo tribunal del país se encontraba viciada de origen, que era un ministro impopular para la actual coyuntura política y que para algunos representaba todo lo que significaban los antiguos gobiernos. Sin embargo, simplificar las cosas de esta manera sólo evidencia un profundo desconocimiento de los riesgos en las instituciones de justicia en México. Veamos.

Si se confirma que el Presidente ha aceptado la renuncia de Medina Mora y si el Senado la aprueba, entraremos al proceso de designación de un nuevo integrante de la SCJN.

López Obrador propondrá una terna al Senado para cubrir la tercera vacante en lo que va de su mandato (¡que no llega ni a un año!) Y, como en todas las designaciones, las reglas constitucionales darán un enorme poder al Presidente: si el Senado no actúa a tiempo o rechaza una eventual segunda terna, López Obrador podrá designar directamente al sustituto de Medina Mora.

Peor aún, todo parece indicar que tendremos un procedimiento de designación no digno de una designación de tribunal constitucional. Si las cosas no cambian, y especialmente si la oposición no se toma en serio su papel de contrapeso, veremos una designación donde reinarán las prisas, la opacidad y la simulación. Así sucedió, por desgracia, tanto con la designación del ministro Juan Luis González Alcántara Carrancá como con la de la ministra Yasmín Esquivel Mossa. Basta con recordar el desempeño de quienes los acompañaron bochornosamente en sus respectivas ternas.

Las implicaciones institucionales de la nueva designación no serán menores. Vivimos un periodo en el que la autodenominada cuarta transformación impulsa cambios mayúsculos, muchos de los cuales pasan necesariamente por reformas a las leyes vigentes. A través de las acciones de inconstitucionalidad y las controversias constitucionales, la SCJN tiene el poder de invalidar cualquier ley, pero para ello es indispensable contar con 8 votos. Por ello, al presidente de la República le basta el voto de cuatro ministros para blindar la constitucionalidad de la legislación que impulse él y su partido político en el Congreso.

Quienes con la renuncia de Medina Mora –más allá del juicio que tengan respecto su trabajo como ministro, la manera como llegó a la SCJN y, en general, su carrera en el servicio público– no ven algún riesgo, ni mucho menos un atisbo de las consecuencias jurídicas que entraña el carácter político de una posible mayoría afín al actual gobierno, en definitiva, no quieren ver lo evidente.

En los siguientes días, como mínimo, debería apostarse por la transparencia. Medina Mora debe hacer públicas las razones de su renuncia —pues en su carta de renuncia no esgrime ni una sola razón de ésta—, mientras que el presidente López Obrador y el Senado también deben justificar las razones por las que las consideran (o no) como graves. Frente a un hecho de este tamaño, no podemos darnos el lujo de no conocer, a detalle las causas de un evento que ha provocado un auténtico terremoto judicial.

Juan Jesús Garza Onofre. Investigador del departamento de filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante, España. Twitter: @garza_onofre

Javier Martín Reyes. Profesor asociado de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @jmartinreyes

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Durante estos días se ha comenzado a discutir la posibilidad de una nueva reforma en materia electoral, impulsada (ahora) por Morena. Su vocero más visible ha sido el diputado Pablo Gómez Álvarez, pero no han sido pocas las ideas, propuestas, ocurrencias y disparates que se han puesto sobre la mesa.

En principio, se trata de planteamientos que no sorprenden. Parecería que estamos frente a una reincidente regla no escrita, que fortalece una tradición tan lamentable como sacrosanta, que bien podría ser escrita así: en México las leyes electorales tienen que modificarse, sí y siempre sí, después de cada elección presidencial. No importa que el último proceso electoral se haya realizado razonablemente bien o que, simple y sencillamente, se requiera de tiempo para consolidar los cambios trazados en años pasados.

De lo que se trata es de reformar por reformar, de armar una transformación a la medida de la nueva coyuntura política, de impulsar una grandilocuente y rimbombante revolución electoral que, por enésima ocasión, cambie las reglas de un juego que no se le permite madurar. Da igual que muchas de las propuestas carezcan de toda lógica —como por ejemplo, la eliminación de los 32 institutos y tribunales locales, así como las 300 juntas distritales del Instituto Nacional Electoral (INE), según planteó el diputado Gómez—. Poco vale que esté en riesgo el funcionamiento y autonomía de un complejo sistema que se ha construido paulatina y colectivamente más allá de diferencias ideológicas a través de los últimos años.

Reforma electoral

Ilustración: Víctor Solís

Rechazar de antemano una reforma así no implica posicionarse del lado del conservadurismo, ni mucho menos apostar por el mantenimiento del statu quo. Todo lo contrario. Resulta necesario realizar un diagnóstico serio y técnicamente sólido sobre nuestras autoridades electorales, los procesos de designación de sus integrantes, los costos de nuestra democracia —incluidos, por supuesto, los recursos de los partidos políticos— y la distribución y coordinación de competencias, el papel de las nuevas tecnologías, entre muchas cuestiones que ameritan una reflexión amplia y pausada.

Hoy, más que nunca, es indispensable criticar y repensar los procedimientos, vías y formas del ejercicio de los derechos de participación política en el país. Pero todo cambio al ordenamiento debe ser producto de la deliberación y el consenso cimentado a partir de la regla de oro de la democracia moderna: las mayorías de hoy deben tener la posibilidad de convertirse en las minorías de mañana —y viceversa—, siendo todos los actores políticos corresponsables del mantenimiento de instituciones que trasciendan personas y gobiernos.

Y es que, precisamente, sería tramposo y hasta cierto punto antidemocrático impulsar una reforma electoral ideada desde una visión tan cortoplacista como monolítica. Si bien a Morena le basta un puñado de legisladores de oposición para modificar la Constitución a su antojo, la historia reciente muestra que, tarde que temprano, los errores de las reformas electorales terminan jugando en contra de la fuerza política que en su momento la diseñó y ejecutó.

El ensañamiento contra el INE de algunos de quienes hoy apoyan una nueva reforma electoral es producto de una ambiciosa irresponsabilidad democrática, alimentada por la incesante tentación de mantener el poder a toda costa. Se busca descabezar a la autoridad nacional porque, paradójicamente, ha cumplido con su papel de garante, porque —más allá de sus tropiezos— ha tomado decisiones que afectan a todos los partidos por igual.

En ese sentido, resulta curioso, por decir lo menos, que la discusión sobre la nueva reforma electoral que impulsa Morena se haya centrado en la purga INE y no en el Tribunal Electoral (TEPJF), ese órgano que, como dice el diputado Gómez, puede siempre modificar o revocar las decisiones de aquél. Y es que, una vez que Andrés Manuel López Obrador consiguió la presidencia de la República y su partido arrasó en las pasadas elecciones, la judicatura electoral ha dado un drástico viraje en sus criterios, sin la necesidad de reformar leyes o trastocar atribuciones. Desde el bochornoso fallo del fideicomiso “Por los demás”, parecería que se inauguró una renovada e idílica relación de la mayoría de la Sala Superior con el partido que actualmente gobierna.

Lejos quedó aquella vigorosa protesta que, con toda razón, realizó Morena cuando la mayoría del Congreso alteró la designación de los magistrados de Sala Superior mediante la llamada #LeyDeCuates. Hoy los jueces electorales pueden estar tranquilos. Se han alineado. Y muy seguramente no sufrirán las amenazas que pesan sobre sus colegas consejeros.

De ahí que plantear la eliminación del INE por el supuesto carácter político de los integrantes del Consejo General (su presunta falta de independencia e imparcialidad), resulta un argumento que puede exactamente trasladarse, y quizá con mayor peso, hacia los magistrados del TEPJF. Sin embargo, en esta ocasión, aunque tal parece que se les viene la noche a las autoridades electorales, queda claro no todos los gatos son pardos.

En democracia, no vale ni el triunfalismo acrítico ni el pesimismo irreflexivo. No son pocos los problemas que tiene nuestro barroco sistema electoral. Pero resulta evidente que hoy en día estamos mejor que hace varios sexenios, que poco a poco se han ido forjando condiciones de estabilidad democrática y fortaleciendo órganos electorales que han permitido que, entre otras cosas, el día de hoy Morena sea, por mandato ciudadano, el partido dominante.

Se ha dicho que la –autoproclamada- cuarta transformación desprecia lo técnico, que su relación con el derecho no es ni la más pacífica, ni la más saludable. Las aberraciones orquestadas por sus operadores jurídicos, los amparos que tienen en suspenso una de las principales obras del sexenio, y los pronunciamientos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que han tumbado leyes hechas con mucha prisa y poco seso, dan prueba plena de ello.

Tal vez, pero solo tal vez, vaya siendo tiempo de asimilar que el discurso morenista ha sido muy efectivo para fortalecer los ánimos y avivar la esperanza por el cambio, lo cual le ha permitido justificar un sinfín de cuestionables decisiones tras los más de 30 millones de votos que obtuvieron. Pero también queda claro que, bajo las actuales condiciones políticas y las enmarañadas estructuras que durante años han regido este país, resulta imposible disociar cualquier transformación significativa de la técnica jurídica, de un diligente ejercicio del derecho.

La transformación será aún más difícil si la llamada 4t, en vez de concentrarse en los problemas apremiantes del país, se empeña en reproducir las viejas prácticas que tanto criticó. Reformar por reformar el pantanoso campo del derecho electoral será contraproducente. Descabezar a las autoridades electorales para imponer nuevas cuotas y cuates no es una de las transformaciones que México necesita.

Juan Jesús Garza Onofre. Investigador en el departamento de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante, España. Twitter: @garza_onofre.

Javier Martín Reyes. Profesor Asociado en la División de Estudios Jurídicos del Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE). Twitter: @jmartinreyes.

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No nos equivoquemos. La renuncia de la magistrada Janine M. Otálora como presidenta del Tribunal Electoral (TEPJF) es solo la cereza de un pastel que ya olía bastante mal, y que ahora está en pleno proceso de descomposición. Durante los últimos años –pero especialmente a partir de la designación de los nuevos magistrados en 2016– la Sala Superior ha sido el protagonista de una serie de desvaríos judiciales y bochornosos errores políticos. La escasa legitimidad que le quedaba, se ha desvanecido. Y quizá ya sea hora de asumir, de una vez por todas, que la justicia electoral no es más que grilla partidista.

Sería ingenuo pensar que la “crisis” del TEPJF es producto de los desencuentros generados por la decisión de no anular la elección de gobernador en Puebla. La confrontación es añeja. Basta con hacer memoria. Quien haya seguido de cerca las sesiones de la Sala Superior estará al tanto de las vergonzosas rencillas ventiladas a través de sus deliberaciones públicas, de su ínfimo nivel de argumentación, de sus múltiples contradicciones de criterios pero, sobre todo, de su increíble capacidad para seguir desmantelando la autonomía de una institución que en otras épocas se ha conducido con decoro y firmeza.

Mentira que no se pueda caer más bajo. Falso que ya no se puede estar peor. La mayoría de la Sala Superior se supera día tras día, evidenciando tanto su minúscula estatura moral como su incapacidad de asumirse como genuinos impartidores de justicia. Se dicen jueces constitucionales, pero operan como mercenarios al servicio del mejor postor. Se llenan la boca de sentencias “progresistas”, “protectoras”, “innovadoras”, “garantistas” y de una “justicia abierta”, pero se muestran incompetentes para cumplir con su papel más elemental: fungir como contrapeso a las mayorías partidistas.

En esta integración, las cosas empezaron mal y siguieron en picada. Que no se nos olvide cómo, en una maniobra a todas luces inconstitucional, los diputados y senadores, de la anterior legislatura, ampliaron el mandato de los magistrados José Luis Vargas, Indalfer Infante, Reyes Rodríguez y Felipe Fuentes, quien ahora despacha como presidente de la “transición del tribunal” (lo que sea que esto signifique). En ese momento primó la lógica de las cuotas y los amiguismos; la de repartirse el pastel entre la coalición entonces mayoritaria. Y aunque ciertamente podría decirse que la #LeyDeCuates no fue responsabilidad directa de los magistrados beneficiados, lo cierto es que, con el paso de los meses, los integrantes de la Sala Superior hicieron méritos suficientes para ganarse un lugar en la historia de la infamia judicial.

Tengamos presentes las decisiones que, por mayoría o por unanimidad, trazaron la ruta del descalabro. Recordemos, por ejemplo, como la Sala Superior hizo hasta lo imposible para no anular la elección del actual gobernador de Coahuila, a pesar del flagrante rebase del tope de gastos de campaña del candidato del PRI. No olvidemos, también, los malabares argumentativos que emplearon para subir a la boleta presidencial a “El Bronco”. Y tengamos en cuenta, por supuesto, cómo –ya con un nuevo partido dominante en el escenario político del país– los magistrados dieron un carpetazo al caso del Fideicomiso de Morena, uno de los mayores escándalos de fiscalización de los últimos tiempos.

En un críptico tuit de despedida, la expresidenta afirmó que “hoy, la vida institucional de México vive una nueva época y el Tribunal Electoral como órgano del Poder Judicial de la Federación debe saber adaptarse a los cambios”. Quizá tenga razón. Todo órgano jurisdiccional debe hacerse cargo del contexto en el que opera. Acierta la magistrada en la necesidad de adaptarse, pero yerra en la dirección. El nuevo equilibrio de poderes demanda independencia y altura de miras. Lo que hemos visto, sin embargo, es una decepcionante claudicación.

Hace unos meses, en un lúcido discurso de despedida, el ministro José Ramón Cossío se los dijo con elocuencia: “Una justicia constitucional requiere –y perdón que parezca simple pero no lo es– jueces constitucionales; jueces que estén sosteniendo una plaza que es la Constitución”. Esa era, precisamente, la decisión ética y políticamente responsable que le correspondía a los jueces electorales: defender, con vehemencia, la Constitución. Hoy, por desgracia, el TEPJF ha cedido ante las presiones, so pretexto de una captura disfrazada de transición. Sobra subrayarlo: presiones para jueces electorales –que pueden llegar a definir, en última instancia, la suerte del reparto de poder en un sistema político- siempre habrá. La principal responsabilidad, en este sentido, de los jueces es resistir ante tales presiones. Pero justo por este motivo es que fueron elegidos estos abogados como magistrados del TEPJF, aunque en su momento ninguno de sus padrinos políticos vislumbrara que quien sacaría provecho de esta enclenque integración sería otra fuerza política.

Ignorando la profunda crisis por la que atraviesa la justicia electoral, haciendo como si nada hubiera pasado, Felipe Fuentes ha asumido la presidencia del TEPJF. Su primer comunicado es un buen ejemplo de neolengua orwelliana: la ruptura se pinta de unidad; lo político, de personal; la subordinación, de coordinación. El presidente habla de “seguir dando certeza y consolidar la confianza ciudadana en sus instituciones y así fortalecer el Estado de Derecho”. Sus bríos apuestan al engaño –¿cuándo ha dado el tribunal certeza?–, a la desmemoria, a la ilusión de un imposible borrón y cuenta nueva. Esta no será la presidencia de la transición, sino de la captura partidista.

Estamos ante la crónica de una claudicación anunciada. El TEPJF se ha convertido en la corte de las tres mentiras: ya no es ni tribunal, ni electoral, ni judicial. Tenemos, en cambio, una oficina de gestiones cortesanas. En avenida Carlota Armero no es el tiempo de la justicia electoral, sino de la política partidista.

Juan Jesús Garza Onofre. Profesor de planta de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey. Twitter: @garza_onofre

Javier Martín Reyes. Profesor asociado de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @jmartinreyes


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¿Es una buena idea imponer prisión preventiva oficiosa para los delitos en materia de corrupción, hidrocarburos, electoral, extorsión, armas de fuego, robo a casa-habitación, violencia intrafamiliar y una larga lista de etcéteras? Dicho de otro modo, ¿deberían aprobarse las iniciativas que legisladores de Morena, PAN, PRI, PES y PT han presentado para reformar el 19 constitucional?1

Para comprender lo que proponen nuestros legisladores, imagine usted el siguiente caso hipotético, que se refiere a delitos electorales pero que ilustra las implicaciones generales de las iniciativas.

Los hechos del caso

Lucía es una mujer de 42 años. Se encuentra divorciada, tiene un hijo de 15 años que estudia la preparatoria y una hija de 13 que cursa la secundaria. Los tres viven juntos en Monterrey, Nuevo León. Ella es la única fuente de ingreso de la familia: Lucía es una trabajadora de confianza en el gobierno estatal desde hace 16 años en la secretaría de desarrollo social.

Imagine, ahora, que el gobernador del estado aspira a ser candidato independiente a la presidencia de la República. Y en pleno periodo de recolección de firmas, el jefe inmediato de Lucía le da una instrucción: recoger las credenciales de elector de las 17 personas que trabajan en su área. Lucía duda, se muestra renuente y pregunta el propósito. Su jefe es tajante: “O las recoges o te vas; y aguas si se te ocurre decir de dónde viene la instrucción”.

Lucía cumple, a regañadientes, con lo ordenado. Recoge las credenciales de elector y las entrega a su jefe. A los pocos días, uno de sus compañeros de trabajo, quien tuvo la oportunidad de grabarla con su celular, presenta una denuncia en su contra. ¿El delito? El mero hecho de recoger credenciales de elector.2

Suponga que la fiscalía electoral federal (FEPADE) hace su trabajo –recuerde, amable lector, que estamos frente a un caso hipotético–, investiga los hechos y consigue una orden de aprehensión. A los pocos días, Lucía detenida y llevada ante un juez de control. ¿Qué sucederá con Lucía en la audiencia inicial (esto es, cuando sea presentada ante el juez)? ¿Es posible que vaya a prisión antes de que se le declare culpable?

Veamos, primero, lo que sucedería en la audiencia inicial con el marco legal vigente (es decir, si no se aprueba la iniciativa de reforma de Morena o la del PT).

El modelo vigente: la libertad como regla, la prisión preventiva como excepción

Uno de los propósitos de la audiencia inicial consiste en que la persona imputada (en este caso, Lucía) conozca las razones por las que se le investiga. Asimismo, en dicha audiencia el juez de control debe decidir –entre otras cuestiones– dos cosas fundamentales. La primera es si existen elementos suficientes para iniciar un proceso en contra de Lucía (es decir, para “vincularla a proceso”). Para ello, la fiscalía debe cumplir con el estándar que marca el artículo 19 de la Constitución: aportar “los datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión”.3

En nuestro caso hipotético, ¿es probable que Lucía haya cometido el delito consistente en recoger una o más credenciales para votar? El juez de control seguramente responderá afirmativamente a esta pregunta. La fiscalía cuenta con la declaración del denunciante, el video tomado con el celular y –si los agentes del ministerio público hacen una investigación medianamente profesional– seguramente habrá obtenido otros datos para demostrar (i) que se han recogido credenciales de elector, (ii) que la ley señala a este hecho como un delito y (iii) que existe la probabilidad de que Lucía lo cometió o participó en su comisión.

Aquí es importante enfatizar lo siguiente: incluso si se le vincula a proceso, Lucía sigue siendo inocente. Lo que se resuelve en la audiencia inicial es lo que hemos enfatizado anteriormente: la posibilidad de que Lucía haya cometido el delito o participado en su comisión. La vinculación a proceso, en otras palabras, sólo implica que la investigación debe continuar. Si Lucía es culpable o no es algo que se determinará –en la vía ordinaria– hasta que concluyan el resto de las etapas del proceso penal y se demuestre, en una audiencia de juicio, su culpabilidad más allá de toda duda razonable.4

Ahora bien, la segunda cuestión que resolverá el juez de control en la audiencia inicial es si es necesario imponer alguna medida cautelar (o preventiva) a Lucía. Veamos. ¿Para qué sirven las medidas cautelares? La Constitución y la ley señalan, en esencia, que las medidas cautelares –entre las que se encuentra la prisión preventiva– se justifican sólo si con ellas se busca garantizar: (i) la presencia del imputado en el proceso, (ii) la seguridad de las víctimas, los testigos o la comunidad, así como (iii) el desarrollo de la investigación y del procedimiento.5

¿Es la prisión preventiva la única medida cautelar que se le puede imponer a Lucía? No. El Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPPP) contempla un amplísimo catálogo de medidas que se pueden aplicar ya sea de forma individual o combinada para garantizar los tres objetivos mencionados.6 El rango es por demás amplio: va desde las medidas menos restrictivas, como la presentación periódica ante un juez o la exhibición de una garantía económica; hasta las más restrictivas, como el resguardo domiciliario o la prisión preventiva; pasando por otras intermedias, tales como la suspensión temporal en el ejercicio de un cargo o profesión.

En la medida en que afectan derechos, las medidas cautelares deben respetar los principios de idoneidad, intervención mínima y proporcionalidad, esto es, deben (i) ser adecuadas para cumplir con alguno de los tres objetivos apuntados,7 (ii) ser las menos lesivas para el imputado, dadas sus circunstancias particulares,8 y (iii) ser producto de una evaluación (o ponderación) en la que el grado de afectación a los derechos del imputado se justifica por el nivel de riesgo identificado.9

Las medidas cautelares deben ser aplicadas, pues, con la precisión del bisturí y no con la torpeza del machete. Por lo mismo, no debe sorprender que la prisión preventiva –un acto por demás restrictivo de la libertad personal– sea definida por la legislación como una medida genuinamente excepcional,10 que puede ser aplicada sólo para ciertos delitos11 y cuando el resto de las medidas cautelares resulten insuficientes para garantizar la presencia del imputado, el desarrollo de la investigación o la seguridad de otros.

Regresemos al caso hipotético. ¿Es necesario que, como medida cautelar, Lucía vaya a prisión? No necesariamente. La restricción a su libertad personal sólo se justificará si la fiscalía lograr demostrar tres cosas: (i) que existe el riesgo de que Lucía se fugue, que entorpezca la investigación o que atente contra la seguridad de una víctima o testigo; (ii) que ninguna de las otras 13 medidas que contempla el CNPP (o una combinación de ellas) es igual de efectiva, pero menos restrictiva, que la prisión preventiva y (iii) que la afectación a la libertad personal de Lucía se justifica por el nivel de riesgo identificado de manera objetiva.

Para ello, el juez debe tomar en cuenta las condiciones particulares de Lucía. Deberá, por ejemplo, considerar el arraigo de Lucía en la ciudad, su situación familiar, el hecho que ha trabajado en el gobierno del estado desde hace 16 años, que tiene dos hijos menores de edad, los cuales dependen de ella, etc. Estos y otros factores servirán para determinar si existe uno de los riesgos apuntados, su nivel, así como las medidas más adecuadas.

La imposición de medidas cautelares busca, para decirlo coloquialmente, confeccionar un “traje a la medida” para el caso específico de Lucía. Y se trata, por supuesto, de una cuestión de la mayor importancia. De dicha confección dependerá que Lucía pueda seguir el proceso penal en libertad, o bien, que tenga que estar en prisión hasta que se dicte una sentencia.

El modelo propuesto: la prisión preventiva oficiosa como regla (casi absoluta)

Ahora bien, ¿que pasaría si se aprueban las iniciativas presentadas por legisladores de Morena y el PT? Dicho de otro modo, ¿qué sucedería si en la Constitución se establece que los jueces deberán ordenar oficiosamente la prisión preventiva en casos de delitos electorales?

En este escenario, basta que exista la probabilidad de que Lucía haya cometido el delito, para que el juez de control la envié a prisión. No importa que Lucía sea aún inocente, que el riesgo de fuga u otro sea inexistente o mínimo, o bien, que la afectación a sus derechos sea completamente desproporcionada. Lo que propone Morena y el PT, en pocas palabras, es que la vinculación a proceso conlleve, necesariamente,12 la imposición de la prisión preventiva como medida cautelar no sólo para la recolección de credenciales, sino para prácticamente todos los delitos electorales.

Se trata, como puede verse, de un auténtico despropósito. Los promotores de las reformas al artículo 19 constitucional no comprenden –o no quieren comprender–que las medidas cautelares, como la prisión preventiva, se imponen al inicio del proceso penal; que no son herramientas de investigación; que no aseguran el éxito de los casos; que tampoco garantizan que el ministerio público lleve el asunto a juicio y obtenga una sentencia condenatoria; que violan el principio de presunción de inocencia de las personas imputadas, y que no garantizan que se repare el daño a las víctimas.

Peor aún, en un contexto como el actual, la prisión preventiva oficiosa suele afectar desproporcionadamente a los eslabones más bajos de la cadena delictiva Regresemos al caso hipotético: ¿de qué forma la imposición de prisión preventiva a Lucía resulta útil para garantizar la persecución penal de su jefe y, en última instancia, del gobernador del estado (es decir, de los autores mediatos del delito)?

Lo mismo pasa en muchos otros fenómenos delincuenciales que están en el menú de nuestros legisladores, tales como el robo de hidrocarburos, armas y explosivos, corrupción, etc. Se persigue a los autores materiales –cuando ocurre, casi de milagro– pero los autores mediatos quedan impunes.

El problema de criminalidad e impunidad no está en las medidas cautelares, está en la investigación y en la persecución penal. Ése es el verdadero meollo del asunto. Basta con observar –para seguir con la materia del ejemplo hipotético– la nula eficacia en la persecución penal de la FEPADE durante 2018, el año con el mayor número de elecciones en la historia democrática de México.13 ¿Dónde están los grandes casos? ¿Se ha perseguido a quienes robaron urnas en la elección de Puebla? ¿Se ha hecho algo para castigar a los responsables de falsificar las 970 mil credenciales de elector simuladas que presentaron Jaime Rodríguez Calderón y Armando Ríos Piter?

Para concluir: un ejemplo (más) de populismo penal

¿Realmente es necesario encarcelar, preventivamente, a todas las personas que siguen un proceso por delitos en materia de corrupción, hidrocarburos, electoral, armas de fuego y explosivos, extorsión, robo a casa-habitación, robo a negocio, robo a transporte, violencia intrafamiliar, abuso de menores, así como portación, compra, posesión, acopio o contrabando de armas de fuego de uso exclusivo del Ejército, Armada y Fuerza Aérea? La respuesta, por supuesto, es negativa.

Las iniciativas para ampliar la prisión preventiva oficiosa privilegian la lógica del machete sobre la del bisturí. Impiden la confección de trajes a la medida y optan, en cambio, por la medida más restrictiva de derechos como solución one-size-fits-all. Sacrifican la presunción de inocencia y la libertad de las personas en pos de una falsa seguridad. Constituyen, en suma, ejemplos de la peor retórica del populismo penal.

¿Por qué, entonces, se han presentado estas iniciativas? La respuesta radica en la irresponsabilidad de los legisladores Morena, PAN, PRI, PES y PT. Ampliar el catálogo de delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa es una puerta falsa, una salida popular (y populista) en términos políticos, pero insostenible en lo jurídico e ineficaz en lo técnico.

Bien harían nuestros legisladores en concentrarse en lo que realmente importa: la construcción de fiscalías eficaces, eficientes e imparciales, que respeten derechos, con un modelo sólido de investigación y con capacidad para llevar proceso exitosos. Las salidas fáciles, por desgracia, son demagogia pura.

Gabriela Ortiz Quintero. Abogada especialista en el sistema de justicia penal. Twitter: @PitusaGO

Javier Martín Reyes. Profesor asociado de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @jmartinreyes


1 En la actualidad, el párrafo segundo del artículo 19 constitucional señala –en la parte que interesa– lo siguiente: “El juez ordenará la prisión preventiva, oficiosamente, en los casos de delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, trata de personas, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, así como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud”. Algunas de las propuestas presentadas buscan ampliar el catálogo de delitos en los que procede la prisión preventiva oficiosa a fin de incluir los siguientes delitos: en materia de corrupción, hidrocarburos, electoral, armas de fuego y explosivos (Morena); extorsión, robo a casa habitación y negocio (PAN); portación, compra, posesión, acopio o contrabando, armas de fuego de uso exclusivo del Ejército, Armada y Fuerza Aérea (PES); violencia intrafamiliar, abuso de menores, robo a casa habitación, transporte y negocio (PRI); en materia de corrupción y electorales (PT).

2 El artículo 7, fracción V, de la Ley General en Materia de Delitos Electorales (LGMDE) señala literalmente lo siguiente: “Se impondrán de cincuenta a cien días multa y prisión de seis meses a tres años, a quien: […] Recoja en cualquier tiempo, sin causa prevista por la ley, una o más credenciales para votar de los ciudadanos”.

3 El Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP) reproduce, en términos generales, dicho estándar. Por una parte el artículo 313, párrafo segundo, señala –en la parte que interesa– que en la audiencia inicial “el Ministerio Público deberá solicitar y motivar la vinculación del imputado a proceso, exponiendo en la misma audiencia los datos de prueba con los que considera que se establece un hecho que la ley señale como delito y la probabilidad de que el imputado lo cometió o participó en su comisión”. Por la otra, el artículo 316 señala que “[e]l Juez de control, a petición del agente del Ministerio Público, dictará el auto de vinculación del imputado a proceso, siempre que […] De los antecedentes de la investigación expuestos por el Ministerio Público, se desprendan datos de prueba que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señala como delito y que exista la probabilidad de que el imputado lo cometió o participó en su comisión. Se entenderá que obran datos que establecen que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito cuando existan indicios razonables que así permitan suponerlo”.

4 De la manera contundente, la fracción I del apartado B del artículo 20 constitucional establece que “toda persona imputada [tiene derecho] a que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa”. En contrapartida, los artículos 359 y 402 del CNPP establecen el mencionado estándar probatorio con toda claridad. Por una parte, el artículo 359 establece que: “Sólo se podrá condenar al acusado si se llega a la convicción de su culpabilidad más allá de toda duda razonable. En caso de duda razonable, el Tribunal de enjuiciamiento absolverá al imputado”. De manera similar, el artículo 402 señala: “Nadie podrá ser condenado, sino cuando el Tribunal que lo juzgue adquiera la convicción más allá de toda duda razonable, de que el acusado es responsable de la comisión del hecho por el que siguió el juicio. La duda siempre favorece al acusado”.

5 Decimos “en esencia” porque la Constitución y la ley dan un trato diferenciado a las finalidades que pueden perseguir las medidas cautelares (en general) y la prisión preventiva (en particular). Por un lado, al referirse específicamente a la prisión preventiva, la primera parte del párrafo segundo del artículo 19 constitucional establece que “[e]l Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez la prisión preventiva cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad, así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso”. Dicha redacción se reproduce, casi literalmente, en el artículo 167 del CNPP, que regula las causas de procedencia de la prisión preventiva. Por el otro, el artículo 153 del CNPP, que se refiere a las reglas generales de las medidas cautelares, señala que “[l]as medidas cautelares serán impuestas mediante resolución judicial, por el tiempo indispensable para asegurar la presencia del imputado en el procedimiento, garantizar la seguridad de la víctima u ofendido o del testigo, o evitar la obstaculización del procedimiento”. Por último, la regulación específica de los riesgos procesales se encuentra contemplada en los artículos 168 (“Peligro de sustracción del imputado”), 169 (“Peligro de obstaculización del desarrollo de la investigación”) y 170 (“Riesgo para la víctima u ofendido, testigos o para la comunidad”) del CNPP.

6 El artículo 157, párrafo segundo, del CNPP señala que “[e]l Juez de control podrá imponer una de las medidas cautelares previstas en este Código, o combinar varias de ellas según resulte adecuado al caso, o imponer una diversa a la solicitada siempre que no sea más grave”.

7 El párrafo tercero del artículo 157 del CNPP señala que “[e]n ningún caso el Juez de control está autorizado a aplicar medidas cautelares sin tomar en cuenta el objeto o la finalidad de las mismas ni a aplicar medidas más graves que las previstas en el presente Código”.

8 El principio de intervención o lesividad mínima está contemplado en el artículo 156, párrafos segundo y cuarto, del CNPP: “El Juez de control, al imponer una o varias de las medidas cautelares […] deberá […] aplica[r] el criterio de mínima intervención según las circunstancias particulares de cada persona […]. En la resolución respectiva, el Juez de control deberá justificar las razones por las que la medida cautelar impuesta es la que resulta menos lesiva para el imputado”

9 El artículo 156, párrafo tercero, del CNPP establece que “[p]ara determinar la idoneidad y proporcionalidad de la medida [cautelar], se podrá tomar en consideración el análisis de evaluación de riesgo realizado por personal especializado en la materia, de manera objetiva, imparcial y neutral en los términos de la legislación aplicable”.

10 El artículo 19 del CNPP, mismo que se refiere al “derecho al respeto a la libertad personal”, señala con toda claridad que “[l]a prisión preventiva será de carácter excepcional”.

11 Los artículos 18 de la Constitución y 165 del CNPP establecen que “[s]ólo por delito que merezca pena privativa de libertad habrá lugar a prisión preventiva”.

12 Se podría decir, no sin cierta razón, que incluso si se contempla la prisión preventiva oficiosa para delitos electorales, Lucía (o cualquier imputado por delitos electorales) podría beneficiarse de la excepción contemplada en el artículo 167, párrafo séptimo, del CNPP, mismo que establece lo siguiente: “El juez no impondrá la prisión preventiva oficiosa y la sustituirá por otra medida cautelar, únicamente cuando lo solicite el Ministerio Público por no resultar proporcional para garantizar la comparecencia del imputado en el proceso, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima y de los testigos o de la comunidad. Dicha solicitud deberá contar con la autorización del titular de la Procuraduría o el funcionario que en él delegue esa facultad”. Más allá de la compatibilidad de dicho artículo con lo dispuesto en el artículo 19 constitucional, habría que enfatizar que se trata de una excepción prácticamente inoperante, pues la posibilidad de no solicitar la prisión preventiva es una facultad completamente discrecional del ministerio público y, además, requiere de la autorización de nada más y nada menos que del titular de la procuraduría o fiscalía federal o estatal (o del funcionario que el propio titular designe).

13 Aquí los magros resultados: de enero a agosto de 2018, la FEPADE reportó 29 suspensiones condicionales del proceso a prueba, 9 detenciones y la obtención de 9 órdenes de aprehensión.

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Creer que el amparo es un medio de control constitucional omnipotente, una vía procesal pensada fundamentalmente para aguerridos y temerarios litigantes, ideado para que nuestros jueces Hércules solucionen toda problemática imaginable, resulta tan inconsistente con una visión integral de un sistema jurídico-político como falaz respecto a la salvaguarda de los derechos.

El litigio estratégico se vuelve estrambótico cuando en sede judicial reina la ocurrencia. El juez estrella se torna estrellado cuando el protagonismo prima sobre los argumentos. Y los derechos son banalizados cuando en las sentencias la retórica y las buenas intenciones opacan al derecho.

No son pocos los casos en los que, por desgracia, prima esta lógica. Los conocemos y, lamentablemente, son cada vez más frecuentes. Y, aunque nos gusten los resultados de algunos de ellos, conviene adoptar una postura crítica ante la esperanza de contribuir a consolidar un, de por sí frágil, sistema normativo. Lo que no deja de sorprender, a veces, es la ausencia de límites, la incapacidad de utilizar (buenos) argumentos para resolver litigios políticamente relevantes, pero jurídicamente claros, así como el afán de complicar innecesariamente las cosas.

Hace unos días, el Juez Octavo de Distrito en Materia Administrativa en Ciudad de México, Fernando Silva García, dictó la sentencia correspondiente al amparo indirecto 589/2018. Entre otras cosas, el juez Silva ordenó al presidente de la República “transparent[ar] la designación de los magistrados anticorrupción”. Y también ordenó que el Senado (o la Comisión Permanente) “decida inmediatamente sobre la ratificación o no” de dichos magistrados.

No es difícil advertir por qué se trata de un asunto de la mayor relevancia política y social. El Sistema Nacional Anticorrupción (SNA) es la más ambiciosa apuesta del Estado mexicano para atender uno de los más graves problemas de nuestra (aún) joven democracia. Y la falta del nombramiento de una de las piezas clave del sistema –los magistrados anticorrupción– es una de las más aberrantes omisiones del poder legislativo federal.

Por eso resulta particularmente significativo que los integrantes del Comité de Participación Ciudadana (CPC) del SNA1 hayan tomado la decisión de impugnar –según la sentencia del juez Silva– la “omisión en el cumplimiento de ratificar o, en su caso, rechazar, a los magistrados anticorrupción nombrados por el Ejecutivo federal mediante oficio fechado el 24 de abril de 2017 atribuido a la Cámara de Senadores y la Comisión Permanente de la LXIII Legislatura”.2

El planteamiento de los integrantes del Comité era preciso. Impugnaron una omisión constatada que afectaba –y aún afecta– la integración y el funcionamiento del SNA. Difícilmente se podría decir que dichos integrantes carecían de interés para presentar el amparo, pues la propia legislación señala expresamente que una de las atribuciones del Comité es la de “[d]ar seguimiento al funcionamiento del Sistema Nacional”.3 La omisión, para decirlo de forma clara, les impedía cumplir con esa función.

Sucede, sin embargo, que la sentencia optó por hacer complejo lo simple. Durante la instrucción del juicio, el juez Silva pidió a los integrantes del CPC que “precisara[n] en específico lo que reclamaban de las autoridades responsables”. Y, a partir de una particular lectura de la demanda y del escrito aclaratorio, la sentencia redefinió los actos impugnados, modificó los conceptos de violación y resolvió una litis a modo.

En las siguientes líneas no pretendemos hacer una reconstrucción y análisis de toda la argumentación empleada por el juez Silva. La sentencia es pública y los lectores podrán juzgar los méritos de cada una de sus partes. Lo que sí ofrecemos es una reconstrucción crítica de algunos de los aspectos más cuestionables del fallo.4

1. La naturaleza del procedimiento de designación: entre la discrecionalidad y las reglas

Comencemos por la forma en que la sentencia aborda lo que quizá era el mayor obstáculo procesal que debían vencer los integrantes del CPC. El artículo 61, fracción VII, de la ley de amparo señala que éste será improcedente “[c]ontra las resoluciones o declaraciones del Congreso Federal o de las Cámaras que lo constituyen, […] en elección, suspensión o remoción de funcionarios en los casos en que las Constituciones correspondientes les confieran la facultad de resolver soberana o discrecionalmente”.

Respecto tal punto, Silva argumentó que en los actos de elección de funcionarios pueden existir tanto “elementos discrecionales/soberanos de carácter político” (en los que aplica la causal) como “elementos reglados” (en los que no aplica). Con base en esto, el juez concluyó que la causal no se actualiza respecto de la omisión del Senado5 de pronunciarse sobre la ratificación de los magistrados, pues el “plazo” para dicha ratificación sí es un elemento reglado, de conformidad con el régimen transitorio de las leyes anticorrupción.6 La lógica subyacente es simple: no se está frente a una facultad soberana o discrecional del legislador federal en la medida en que existe un plazo para realizar la designación.

Sobre las omisiones del presidente –relativas a sujetar los nombramientos a los principios de transparencia e idoneidad–, Silva estimó que la causal de improcedencia sólo se actualizaba respecto del principio de idoneidad (subjetiva), ya que el presidente sí cuenta con discrecionalidad para considerar el “perfil, méritos y trayectoria” de los magistrados propuestos. En un primer momento, la sentencia es contundente en este sentido:

…el Poder Judicial de la Federación está impedido para reemplazar [a través del juicio de amparo] los aspectos discrecionales y exclusivos de las decisiones constitucionalmente atribuidas a las mencionadas ramas representativas del Estado, en función del principio de división de poderes y los fines que éste persigue […].

Hasta aquí, tenemos un razonamiento que es particularmente deferente con el del presidente. Por el contrario, el juez concluyó –de una forma por demás sorpresiva– una cosa diferente respecto del principio de transparencia. Para ello, utilizó una supuesta interpretación “teleológica y sistemática”, que en realidad consistió en la mera referencia de cuatro artículos constitucionales7 –los cuales ni siquiera consideró en citar y, menos aún, en interpretar– y en la transcripción de una parte de la controversia constitucional 4/2005, en la cual la SCJN señaló que la designación de juzgadores locales debe abrirse: “un expediente en el que consten los antecedentes curriculares que justifiquen [sus] atributos e, inclusive, someterse a la opinión pública la proposición relativa para corroborar la buena fama en el concepto público de la persona que se propone para ocupar el cargo”.8

Así, sin mayor explicación, el juez concluyó que “el deber de transparentar las designaciones de los Magistrados Anticorrupción es un elemento reglado y normativo”.

Veamos algunos problemas relacionados con esta argumentación. En qué manera la lectura “teleológica y sistemática” de la Constitución permite llegar a esa conclusión es un misterio. E igualmente son obscuras las razones específicas por las cuales un precedente que se refiere a designaciones locales es trasladable, así sin más, al ámbito federal. Otra cosa notable es que la sentencia ni siquiera explica cuáles son las normas específicas que hacen que, en materia de transparencia, estemos frente a un procedimiento reglado –y no frente a uno discrecional–. ¿Basta con que el presidente abra y haga público un expediente en el que se señalen los antecedentes curriculares de los juzgadores propuestos? ¿O existen deberes adicionales a cargo del titular del Ejecutivo? Esto es imposible de saber con la argumentación del juez Silva en esta parte de la sentencia.

Lo importante es que, gracias a esta peculiar interpretación del principio de transparencia, la sentencia abrió la puerta para analizar, en sede judicial, un procedimiento de designación que antes había sido calificado como discrecional –por lo menos en lo que hace a la idoneidad de los candidatos–.

2. El interés jurídico (y legítimo) de los integrantes del CPC

Un segundo aspecto sobre la procedencia que vale la pena enfatizar, es la existencia (o no) de un interés por parte los integrantes de CPC. Aquí la respuesta del juez Silva es doble puesto que los integrantes del CPC tienen tanto interés jurídico como interés legítimo. Analicemos.

El argumento empleado en la sentencia para justificar la existencia de un interés jurídico es relativamente directo. El juez Silva enfatizó que i) los quejosos promovieron la demanda en su carácter de integrantes del CPC, ii) el artículo 113 constitucional establece que el CPC es una “institución de la sociedad civil”9 y iii) la legislación secundaria señala que entre las atribuciones del CPC se encuentra la de “[d]ar seguimiento al funcionamiento del Sistema Nacional”. A partir de lo anterior, la sentencia concluyó que:

…existe un interés jurídico de los miembros del Comité de Participación Ciudadana para promover el presente juicio de amparo porque el artículo 21, fracción XVII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupción otorga una facultad legal para dar seguimiento al Sistema Nacional Anticorrupción, por lo que existe un derecho objetivo en favor de dichos miembros para activar todas las acciones necesarias para que tenga plena operatividad del [sic] sistema anticorrupción.

Dejemos a un lado el tipo de derecho que Silva identifica para justificar el interés jurídico10 y concentrémonos en el resto de la argumentación. No conforme con reconocer dicho interés jurídico, Silva señala que también existe un interés legítimo y su razonamiento fue el siguiente:

…este juzgador advierte un interés legítimo de los miembros del Comité de Participación Ciudadana porque éstos se encuentran en una especial posición derivada del ordenamiento jurídico en que resienten una afectación en sentido amplio pues la ley les encomienda la función de ser garantes del Sistema Nacional Anticorrupción en beneficio de la sociedad mexicana.

¿Sorprende que los integrantes del CPC, además de interés jurídico, tuviesen interés legítimo? Por supuesto que no. La jurisprudencia de la SCJN ha entendido que existe una gradación entre el interés jurídico, el interés legítimo y el interés simple, que atiende al “nivel de afectación o intensidad de relación con la esfera jurídica de la persona”.11 El interés jurídico implica un mayor nivel de afectación que el interés legítimo y, este último, a su vez, exige una afectación mayor que el interés simple.12 Por ende, es evidente que si se reconocía interés jurídico a los integrantes CPC, por mayoría de razón, debía reconocérseles interés legítimo.

¿Era indispensable, pues, reconocer ambos tipos de interés? ¿Era necesario que la sentencia empleara varias páginas –en las que abunda la cita de disposiciones convencionales, de precedentes de la SCJN, el TEPJF y tribunales colegiados, y hasta del proceso legislativo de las reformas de amparo y anticorrupción– a fin de justificar el interés legítimo de los miembros del CPC? La respuesta, desde nuestro punto de vista, es negativa.13 Bastaba simplemente con reconocer el interés jurídico de los integrantes del CPC a fin de desestimar esta causal de improcedencia.

3. El derecho fundamental a “un ambiente libre de corrupción”

Otro punto que conviene destacar es la forma en que, de manera previa al estudio de fondo, el juez Silva sostiene la existencia de un derecho fundamental a vivir en un “ambiente libre de corrupción”. De nueva cuenta, lo que nos interesa destacar es la peculiar forma en que se construye este (nuevo) derecho fundamental. En un primer momento, Silva señala que:

[d]e conformidad con lo previsto en los artículos 6, 16, 108, 109, 113 y 134 y con la reforma que creó el Sistema Nacional Anticorrupción, puede concluirse válidamente que la Constitución reconoce los derechos fundamentales a la transparencia, honradez y rendición de cuentas respecto del uso de los recursos públicos ya que establece un régimen de actuación y comportamiento Estatal, así como de responsabilidades administrativas.

Dicho sistema, de acuerdo con la sentencia, persigue dos finalidades: i) “[t]utelar el correcto, cabal, ético y lícito desarrollo de la función administrativa” y ii) “[e]stablecer principios rectores de la función pública que se traducen en una garantía a su favor para que los mencionados servidores públicos […] se conduzcan con apego a la legalidad y a los principios constitucionales de honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia en el servicio público”.

Todo lo anterior es así –continúa el juez Silva– debido a que el artículo 134 de la Constitución señala que los recursos públicos que dispongan todas las autoridades deberán ser administrados con “imparcialidad, eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez”. Más aún, de acuerdo con la sentencia, lo anterior permite concluir que las autoridades deberán cumplir sus funciones “no solo con eficacia y diligencia, sino con honradez y transparenciarendición de cuentas–, sobre todo, en los temas relacionados con los recursos públicos que tienen a su cargo y que se han obtenido de la contribución al gasto público que han hecho todos los mexicanos –cultura de la legalidad–“.

Y es así como, después de esta ensalada de adjetivos, conceptos y principios constitucionales, Silva deriva la existencia del mentado derecho fundamental:

De lo anterior, este juzgador –como lo señaló en el juicio de amparo 1311/2016– desprende que existe un derecho fundamental a favor de los ciudadanos de vivir en un ambiente libre de corrupción en el que todos los funcionarios públicos desempeñen su labor con honradez, honestidad ética y transparencia.14

¿Qué fue lo que sostuvo el juez Silva en el amparo 1311/2016? La sentencia nada dice al respecto. Y la sentencia tampoco dice más sobre la particular metodología que emplea, esto es, derivar la existencia de auténticos derechos fundamentales a partir de la mera cita de principios constitucionales que rigen la actuación de autoridades. Pero quizá lo más sorprendente es que la construcción de este nuevo derecho fundamental resulta completamente irrelevante para la resolución del caso. Pasado este apartado, el derecho fundamental “a vivir en un medio ambiente libre de corrupción” no vuelve a mencionarse en la sentencia, ni resulta relevante para resolución de la litis.

4. El análisis de fondo: entre la transparencia en esteroides y la revisión light de la idoneidad

Pasemos al análisis de uno de los dos problemas jurídicos a resolver, según los (re)definió el juez Silva.15 Nos referimos, por supuesto, a la cuestión relativa a la “inconstitucionalidad de la omisión de transparentar y justificar la idoneidad de los Magistrados Anticorrupción nombrados por el presidente de la República”.16

Como ya fue mencionado en el apartado de procedencia, Silva fue claro al señalar que el presidente cuenta con discrecionalidad para evaluar la idoneidad de los magistrados anticorrupción. No obstante, en el estudio de fondo, Silva comienza a dar un giro argumentativo y lo discrecional termina por no serlo tanto. Nos explicamos. En un primer momento, Silva afirma –de una manera un tanto dogmática– lo siguiente:

…este juzgador observa que por causa de las funciones que los Magistrados Anticorrupción están llamados cumplir, existe un deber reforzado a cargo del presidente y del Senado de la República (o Comisión Permanente en su caso) de transparentar el procedimiento de nombramiento, derivado de una interpretación teológica y sistemática de los artículos 6º, 73, fracción XXIX-S, 109, 113 y 134 de la Constitución Federal.

De nueva cuenta, la sentencia no desarrolla la interpretación “teleológica y sistemática” referida, ni mucho menos especifica los fines relevantes de los artículos constitucionales citados, como tampoco explica de qué forma la lectura armónica de los mismos permite derivar un deber reforzado. Pero, más allá de estas deficiencias argumentativas, ¿en qué consiste el mencionado deber reforzado?

En primer lugar, tengamos presente que el artículo 43 de la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Administrativa (TFJA) señala con claridad que, tratándose de la designación de magistrados, “…el titular del Ejecutivo Federal acompañará una justificación de la idoneidad de las propuestas, para lo cual hará constar la trayectoria profesional y académica de la persona propuesta, a efecto de que sea valorada dentro del procedimiento de ratificación por parte del Senado […]”.

Además, recordemos que, en buena medida, eso fue lo que hizo el presidente al enviar las propuestas de magistrados anticorrupción: justificó su idoneidad, precisamente, al hacer constar su trayectoria profesional y académica.17 Pues bien, para el juez Silva lo anterior no fue suficiente. De acuerdo con su argumentación:

…a fin de cumplir con el principio de transparencia no basta con trascribir el currículum vitae o la experiencia profesional de las personas, sino que es necesario que se transparente y justifique su idoneidad, para lo cual es necesario detallar pormenorizadamente por qué dichas personas tienen los méritos suficientes, la calidad profesional y ética para acceder al cargo sobre la materia específica en que versa su propuesta.

Silva concluye insistiendo en que, con su sentencia, “no está calificando la idoneidad de los Magistrados Anticorrupción que han sido nombrados por el Ejecutivo, sino que solamente está declarando la inconstitucionalidad de la omisión de transparentar y justificar el perfil profesional y ético de los magistrados”.

Pero lo cierto es que, en realidad, la sentencia sí hace una revisión de la forma en que el presidente evaluó la idoneidad de las personas propuestas para el cargo de magistrados anticorrupción. Tan es así, que el juez llegó a la conclusión que la justificación dada por el presidente era inadecuada. Más aún, la sentencia incluso amplía los parámetros a los que debe sujetarse dicha justificación. Además de exigir méritos profesionales –establecidos expresamente por la ley–, Silva exige méritos éticos, los cuales son introducidos de manera francamente arbitraria en la sentencia, en la medida en que nunca se explica de dónde se deriva tal exigencia.18

5. Una sentencia con efectos paradójicos

Anotamos un último aspecto de la sentencia. Después de concluir que tanto el presidente como el legislativo federal incumplieron con sus deberes, el juez Silva precisa los efectos de su sentencia. Por una parte, el presidente de la República –dice la sentencia– en “forma inmediata” deberá transparentar la designación de los magistrados anticorrupción, para lo cual deberá:

…justificar la idoneidad de las personas designadas como Magistrados Anticorrupción, para lo cual deberá señalar en un apartado específico de manera pormenorizada e individualizada a través de una motivación reforzada por qué las personas resultan idóneas para ocupar los cargos, detallando los méritos, calidad ética y profesional que cada uno tenga en las materias específicas […].

Por otra parte –continúa la sentencia– el Senado o, en su caso, la Comisión Permanente “con independencia del cumplimiento de [la] sentencia por parte del Ejecutivo” deberán decidir “inmediatamente sobre la ratificación o no de los magistrados anticorrupción”, para lo cual:

…deberán realizar una motivación reforzada en que expresen los razonamientos que detallen sustantivamente de manera objetiva y razonable, por qué las personas resultan idóneas para ocupar el cargo, detallando los méritos, la calidad ética y profesional que cada uno tenga en las materias específicas […].

Pasemos por alto que –en el apartado de efectos– el deber de realizar una motivación reforzada se extiende también a la segunda etapa del procedimiento de designación. Concentrémonos simplemente en que, para Silva, las obligaciones del presidente y de los legisladores son independientes, como si la designación de magistrados anticorrupción no fuese un proceso complejo, constituido por una serie de pasos concatenados.

¿Qué sucedería, por ejemplo, si el Senado –de manera inmediata– cumple con su deber de designar a los magistrados, pero el presidente incumple su deber de “transparentar” la designación? ¿Estaríamos frente a nombramiento válidos? De nueva cuenta, la sentencia nos deja frente a un enigma.

6. A manera de conclusión

No cabe duda de que dispararse en el pie es todo un arte. Si estamos ávidos de soluciones rápidas y estridentes –aunque poco prácticas– sería bueno reconocer, de una vez por todas, el derecho humano a inventar derechos humanos. Pero la realidad es que poco avanzaremos mientras se siga creyendo que todo caso resulta en una oportunidad histórica para transformar y remediar, ipso facto, los lamentables pero complejos problemas de nuestro sistema de (in)justicia.

Ante una flagrante violación a la Constitución, uno esperaría una actitud firme, pero sensata, por parte de la judicatura, que permita contar en el corto plazo con una de las piezas más fundamentales del SNA. Esperemos, sinceramente, que esa sea la lógica que prime durante la segura revisión del amparo que hemos analizado.

También queremos pensar que hay juzgadores que toman en serio los derechos –pero también el derecho y la Constitución– y que frente a las tentaciones del reflector optan por una actuación responsable. Ese tipo de actitud, pensamos, es que convendría tener frente a casos tan relevantes como el amparo presentado por los integrantes de CPC.

Estamos convencidos que los esfuerzos desde la sede judicial son indispensables para combatir la corrupción y que, en definitiva, los jueces pueden fungir como detonantes de importantes transformaciones jurídicas, políticas y sociales. Sin embargo, la mesura, la racionalidad y la sensatez son condiciones igualmente indispensables. Al menos si aspiramos a construir, en el largo plazo, un sistema de justicia que funcione.

Javier Martín Reyes. Profesor asociado de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @jmartinreyes

Juan Jesús Garza Onofre. Profesor de planta de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey. Twitter: @garza_onofre.


1 Mariclaire Acosta Urquidi, José Octavio López Presa, Luis Manuel Pérez de Acha, Alfonso Hernández Valdez e Irene Levy Mustri.

2 Aquí cabe señalar que por un lado, las personas seleccionadas como integrantes de la Tercera Sección de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Administrativa son Álvaro Castro Estrada, Jesús Rojas Ibáñez y María Zaragoza Sigler. Por otro lado, las propuestas para las cinco Salas Especializadas del Tribunal Federal de Justicia Administrativa son Javier Armando Abreu Cruz, Verónica Aguilera Orta, Ana Yadira Alarcón Márquez, David Alejandro Alpide Tovar, Carlos Antonio Alpízar Salazar, Miguel Guillermo Aragón Lagunas, Gerardo Alfonso Chávez Chaparro, Alejandro Víctor Jesús Díaz de León Carrasco, Hortensia García Salgado, Gustavo Adolfo Guerrero Gutiérrez, Luis Eduardo Iturriaga Velasco, Claudia Rosana Morales Lara, Marco Antonio Palacios Ornelas, Víctor Mariel Soulé y José Luis Stein Velasco.

3 Artículo 21, fracción XVII, de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupción.

4 Retomamos parte de lo desarrollado en este hilo.

5 Recordemos que el juez Silva redefinió los actos impugnados, de tal forma que derivó dos omisiones particulares: 1) la omisión del Senado y la Comisión Permanente de ratificar o rechazar a los magistrados designados por el presidente y 2) la omisión del presidente de sujetar los nombramientos a los principios de “idoneidad” y “transparencia”.

6 De conformidad con el artículo quinto transitorio del decreto de las leyes anticorrupción, “[a] partir de la entrada en vigor de la Ley General de Responsabilidades Administrativas, el Tribunal contará con cinco Salas Especializadas en materia de Responsabilidades Administrativas, de conformidad con lo previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Administrativa y hasta en tanto, al menos, el Pleno ejercita la facultad a que se refiere a la fracción XI del artículo 16 de la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Administrativa que se expide por virtud del presente Decreto”. Dicha ley entró en vigor el 19 de julio de 2017.

7 Esto es, los artículos “6, 73, fracción XXIX-H, 109 y 113 de la Constitución”, según se lee textualmente en la sentencia.

8 Todos los énfasis son añadidos.

9 En realidad, la Constitución no establece directamente esta naturaleza, sino que se limita a señalar que el CPC estará integrado por ciudadanos. El artículo 113, fracción II, de la Constitución señala textualmente lo siguiente: “El Comité de Participación Ciudadana del Sistema deberá integrarse por cinco ciudadanos que se hayan destacado por su contribución a la transparencia, rendición de cuentas o el combate a la corrupción […]”.

10 No deja de ser paradójico que, para justificar el interés jurídico del CPC, Silva enfatice la existencia de un derecho objetivo, y no de uno subjetivo, como habría de esperarse. Como ha señalado la propia SCJN, para acreditar un interés legítimo “debe existir un vínculo con una norma jurídica, pero basta que la misma establezca un derecho objetivo, por lo que no se exige acreditar la afectación a un derecho subjetivo”. Véase la pág. 44 de la resolución dictada en la contradicción de tesis 111/2013 por el Pleno de la SCJN el 5 de junio de 2014, aprobada por unanimidad de votos y en la que fue ponente el ministro Zaldívar.

11 Véase la pág. 34 y siguientes de la citada CT 111/2013.

12 El interés legítimo, de acuerdo con la propia SCJN “se trata de una legitimación intermedia entre le interés jurídico y el interés simple, ya que no se exige acreditar la afectación a un derecho subjetivo, pero tampoco implica que cualquier persona pueda promover la acción” (pág. 37 de la CT 111/2013).

13 A menos de que se pretenda sostener, por ejemplo, que el reconocimiento del interés legítimo era indispensable para sortear otras causales de improcedencia, tales como la posible violación al principio de relatividad. Ciertamente, en este tema el juez Silva construye su argumentación a partir de dos precedentes de la SCJN en los que se reconoció interés legítimo a dos asociaciones civiles: Artículo 19 (amparo en revisión 1359/2015) y Mexicanos Primero (amparo en revisión 323/2014). A partir de ello, alegó que la relatividad no se viola cuando “indirectamente y de forma eventual” se beneficia a terceros (caso Artículo 19) ni cuando “se actualiza un interés legítimo en defensa de un derecho colectivo” (caso Mexicanos Primero). Por cuestiones de espacio, no entramos a discutir esta cuestión, pero baste con decir que, desde nuestro punto de vista, sería absurdo alegar que el principio de relatividad sólo puede ceder frente a una afectación intermedia (interés legítimo), pero no así frente a una afectación de mayor gravedad (interés jurídico).

14 Énfasis añadido.

15 Por un lado, “si en la designación de los Magistrados Anticorrupción por parte del presidente de la República se cumplió o no con el principio de transparencia exigido por la Constitución Federal como en la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Administrativa”. Por el otro, “si existe o no incumplimiento del Senado de la República y de la Comisión Permanente a la obligación constitucional de decidir sobre la ratificación o no de los Magistrados Anticorrupción nombrados por el Ejecutivo Federal”.

16 La forma en que se resuelve la segunda cuestión, relativa al incumplimiento del Senado y de la Comisión Permanente de ratificar o rechazar las propuestas de magistrados anticorrupción, es bastante menos problemática. Baste con decir que el régimen transitorio de las leyes anticorrupción señala que el TFJA debía contar con 5 salas especializadas a la entrada en vigor de la Ley General de Responsabilidades Administrativas, lo cual sucedió el 19 de julio de 2017. Sin embargo, el Senado y la Comisión Permanente aún no se han pronunciado al respecto a la fecha en que se dictó la sentencia (el 31 de julio de 2018).

17 La propia sentencia reproduce la justificación que el presidente hizo de la idoneidad de tres propuestas. Véanse las págs. 57 a 60 de la sentencia.

18 Los méritos académicos, también mencionados en la legislación secundaria, al parecer no fueron relevantes para el juez Silva, pues prácticamente no formaron parte de la argumentación empleada para resolver el fondo del asunto.

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Hace ya más de 65 años, en un elocuente voto concurrente, el juez Robert Jackson explicaba así una de las más crudas lógicas de la jerarquía judicial: “No somos inapelables porque seamos infalibles, sino que somos infalibles solo porque somos inapelables”.1

El integrante de la Corte Suprema estadounidense enfatizaba, de esta forma, las diferencias de criterio que invariablemente surgen entre órganos revisores y revisados. “Siempre que las decisiones de un tribunal son revisadas por otro, un porcentaje de ellas son revocadas. […] Sin embargo, la revocación por parte de un tribunal superior no es prueba de que con ello se haga mejor justicia”.

La lógica de Jackson vale también para la relación entre un órgano constitucional autónomo, como el Instituto Nacional Electoral (INE), y una corte especializada de última instancia, como el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF). Que algunas decisiones del primero sean revocadas por el segundo no debería sorprendernos. Eso es inevitable. Pero ello de ninguna forma implica que lo votado en Carlota Armero siempre sea más razonable que lo decidido en Tlalpan. Los juzgadores electorales podrán tener la última palabra, pero no son infalibles.

La sentencia dictada en el caso Jaime Heliodoro Rodríguez Calderón vs. Consejo General del Instituto Nacional Electoral es un buen ejemplo de los yerros de nuestra justicia electoral. Con esta decisión, cuatro integrantes de la Sala Superior alteraron el curso de la elección presidencial al permitir que apareciera en la boleta un aspirante que —de acuerdo con la verificación realizada por el INE— incumplió con los requisitos que marca la ley.

La condena fue casi unánime. Ninguna sentencia del TEPJF ha levantado tantas críticas como la dictada en el caso de “El Bronco”. No al menos en los últimos años. Y si bien se ha vertido no poca tinta para abordar aspectos puntuales del fallo, lo cierto es que hacía falta un análisis de conjunto.

Bajo el postulado de que la crítica seria e informada fortalece la legitimidad de los impartidores de justicia, el 26 de abril de 2018, un grupo juristas se reunió en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (IIJ-UNAM) a fin de realizar un análisis técnico-jurídico de esta polémica decisión. En el encuentro participaron, a título individual, académicos del Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE), el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM), la Universidad Iberoamericana (UIA), la UNAM y la Universidad Panamericana (UP), así como integrantes de la Barra Mexicana de Abogados y el Ilustre y Nacional Colegio de Abogados.2

La (in)justicia electoral frente a las candidaturas independientes a la Presidencia, recientemente publicado por el IIJ-UNAM, es producto de dicho ejercicio deliberativo. Además de recoger las principales conclusiones del encuentro, dicha publicación incluye el guion temático usado durante la discusión, así como un texto introductorio3 que contextualiza la relevancia política del caso.

Las conclusiones del ejercicio —como podrá constatar el lector en el documento— por desgracia no son alentadoras. El TEPJF enfrentaba un problema complejo, pero ciertamente acotado: fijar estándares adecuados para la revisión, en sede judicial, de un procedimiento administrativo que tuvo por objetivo verificar el cumplimiento de una regla. Y, sin embargo, mediante la cita arbitraria de precedentes, el uso de una espuria retórica garantista y empleo de argumentos falaces, la mayoría de la Sala Superior optó por plantear un falso dilema de derechos.

Versión íntegra del documento: La (in)justicia electoral frente a las candidaturas independientes a la Presidencia: Análisis jurídico del caso Jaime Heliodoro Rodríguez Calderón vs. Consejo General del Instituto Nacional Electoral.

Javier Martín Reyes. Profesor asociado de la División de Estudios Jurídicos del CIDE.


1 Brown v. Allen (1953) 344 U.S. 443, 540. La cita completa en inglés es la siguiente: “Whenever decisions of one court are reviewed by another, a percentage of them are reversed. That reflects a difference in outlook normally found between personnel comprising different courts. However, reversal by a higher court is not proof that justice is thereby better done. There is no doubt that if there were a super-Supreme Court, a substantial proportion of our reversals of state courts would also be reversed. We are not final because we are infallible, but we are infallible only because we are final”. La traducción es propia.

2 Participaron en el encuentro Juan Manuel Acuña, José Luis Caballero Ochoa, Iván Castillo Estrada, Hugo Concha Cantú, Óscar Cruz Barney, Arturo Espinosa Silis, Rubén Fierro, Raymundo Gama Leyva, Francisco Ibarra Palafox, Sergio López Ayllón, Saúl López Noriega, María Marván Laborde, Raúl Pérez, Francisca Pou, Joel Reyes Martínez, Pedro Salazar Ugarte y Diego Valadés. José Roldán Xopa no pudo asistir, pero envió sus comentarios por escrito. La deliberación fue conducida por Héctor Fix-Fierro y fungió como secretario Javier Martín Reyes.

3 Elaborado por María Marván Laborde y Mauricio Merino Huerta.

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Donald Trump está lejos de cumplir sus primeros 100 días como Presidente de los Estados Unidos y ya enfrenta una creciente opinión pública que exige que sea removido de su cargo. La metralla de sus torpes tuits, junto con sus rabietas en contra de los medios de comunicación y, principalmente, el abanico de órdenes ejecutivas que ha firmado y que no rebasan al más mínimo rasero político, moral y jurídico, configuran el escenario a partir del cual buena parte de la sociedad estadunidense considera que urge iniciar un impeachment (juicio político) en contra del presidente Trump.  Sin embargo, y más allá lo repugnante y peligroso que es este personaje, vale preguntarse qué tan viable es la destitución de Trump. ¿Cuáles son los requisitos legales para concretar el impeachment del Presidente de Estados Unidos? ¿Existen otras vías jurídicas para removerlo de su cargo? ¿Qué tan propicio es el contexto político para echar a andar esta maquinaria legal?

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¿Qué se necesita para un impeachment?

La cuarta sección del artículo 2º de la Constitución estadunidense señala expresamente lo siguiente: “El Presidente, el Vicepresidente y todos los funcionarios civiles de los Estados Unidos serán separados de sus puestos al ser acusados y declarados culpables de traición, cohecho u otros delitos y faltas graves”. A la Cámara de Representantes le corresponde, con tan sólo una mayoría, presentar la acusación en contra de alguno de estos funcionarios; mientras que los senadores tienen la responsabilidad de evaluar dicha acusación y, en su caso, mediante una mayoría de dos tercios, determinar si es culpable. La sanción que corresponde es la separación del cargo y, a discreción de los senadores, eventualmente se puede sumar la prohibición de volver a ocupar un cargo público.

Ahora bien: el texto constitucional no dice nada respecto qué tipo de empleados públicos incluye la expresión “funcionarios civiles”. Sin embargo, se ha entendido que se trata de aquellos que tengan una autoridad relevante, es decir, burócratas que sean nombrados por el Presidente y/o que sean titulares de alguna institución como una secretaría de estado, comisionado de alguna agencia reguladora, etcétera. En toda la historia de los Estados Unidos, la Cámara de Representantes ha impulsado la destitución de 19 funcionarios: 15 jueces federales, un senador, un miembro del gabinete y dos presidentes. En 16 de estos casos, el Senado ha considerado pertinente abrir el juicio y evaluar la acusación formulada por los representantes. No obstante, sólo 8 de estas acusaciones han resultado en una sentencia condenatoria, siendo todos estos jueces federales.

Ahora bien, un aspecto medular de este procedimiento es el significado de los supuestos por los cuales debe proceder el impeachment: traición, cohecho u otros delitos y faltas graves (treason, bribery, or other high crimes and misdemeanors). Al respecto, como suele suceder en la academia estadunidense, existe un sinfín de textos que analizan los alcances de estos términos. No obstante, si seguimos la lectura de Cass Sunstein, uno de los mejores constitucionalistas de Estados Unidos, y el estudio elaborado por el propio Congreso apenas en el 2015 sobre este procedimiento de destitución, es posible encontrar ciertos criterios orientativos. Así, la conducta del Presidente que puede ser motivo de impeachment debe exceder o abusar indebidamente de los poderes de la oficina presidencial; traducirse en un comportamiento incompatible con la función y el propósito de la oficina; o implicar un mal uso de la oficina para un propósito impropio o para el beneficio personal.

Vale insistir en que la calificación de si la actuación del presidente Trump se ubica en algunos de estos supuestos corresponde al Congreso. Y, por ello, se trata una ponderación enteramente política que puede estirarse o contraerse conforme los vaivenes de la opinión pública y de las batallas político-electorales. Sin embargo, a partir de los precedentes de impeachment, los debates de la Convención de Filadelfia (en la cual se creó la constitución estadounidense), así como los pronunciamientos de los padres fundadores de Estados Unidos, es posible considerar a los anteriores criterios como la brújula más adecuada para trazar la ruta de una eventual destitución del presidente Trump.

Primera trinchera de ataque: conflicto de intereses

En este sentido, la estrategia que desde hace unas semanas inició un grupo relevante de abogados liberales consiste en generar un elemento objetivo que sirva como cuña para presionar a las fuerzas políticas y así iniciar el proceso de destitución del presidente Trump. Y, para ello, el primer paso fue interponer una demanda en contra de él en una corte federal de Nueva York, con el propósito de atacar uno de sus puntos más frágiles: el conflicto de intereses.

En efecto, el punto neurálgico de esta demanda parte de la sección novena del artículo 1º de la Constitución estadunidense, conocida coloquialmente como la cláusula de emolumentos, y que establece que ningún funcionario público puede aceptar un “[…] regalo, emolumento, empleo o título, sea de la clase que fuere, de cualquier monarca, príncipe o Estado extranjero, sin consentimiento del Congreso”. Como es fácil de imaginar, el propósito de esta disposición consiste en evitar que gobiernos o poderes extranjeros usen dinero, regalos u otro recurso para corromper la lealtad de la oficina presidencial con el pueblo de los Estados Unidos.

Para los demandantes, este escenario justamente se actualizó a partir de que Trump asumió formalmente la presidencia y, si bien decidió abandonar la dirección de su conglomerado empresarial para pasarles la estafeta a sus hijos Donald y Eric, mantuvo su participación en el fideicomiso que guarda sus activos comerciales y financieros mientras él es Presidente. A partir de ese momento, según los demandantes, a través de sus hoteles y otros negocios, el presidente Trump se ha beneficiado económicamente cada vez que un país extranjero apoya alguno de los negocios de su conglomerado. Los ejemplos pueden ir desde el caso de que varios representantes de países extranjeros, invitados a su toma de protesta como Presidente, se hospedaron el hotel Trump de la ciudad de Washington D.C., hasta cuestiones mucho más sofisticadas como el apoyo de gobiernos extranjeros para que concrete cierta inversión en su país, sea otorgándole facilidades impositivas en la compra de terrenos o también dándole acceso a créditos en bancos que son controlados por esos gobiernos extranjeros o, en su defecto, donde éstos tienen participación accionaria.

La administración Trump ha ninguneado públicamente esta demanda; sin embargo, lo cierto es que tendrá que responder y esperar la decisión de los jueces. El propósito de este grupo de abogados liberales es conseguir una victoria judicial y aprovecharla como un trampolín para lanzar una justificación política de que el presidente Trump, al violar la cláusula de emolumentos, ha hecho un mal uso de la oficina presidencial para beneficio personal. Y, de esta manera, allanar el terreno para un eventual impeachment.

Segunda trinchera de ataque: desacato a los tribunales

En la opinión pública se ha manejado una segunda razón que podría servir de base para iniciar un impeachment en contra de Trump: el desacato judicial. El ahora Presidente de los Estados Unidos ha tenido una relación por demás ríspida con los jueces. Durante toda su campaña electoral, así como en sus primeros días de gobierno, Trump ha sido particularmente crítico con la judicatura —especialmente cuando sus fallos no le favorecen—.

En plena campaña electoral, Trump cargó en contra del juez federal Gonzalo Curiel, un ciudadano estadounidense nacido en el estado de Indiana con ascendencia mexicana. De acuerdo con Trump, Curiel —al ser un “juez mexicano”— tenía un “inherente conflicto de interés” y por ende debía de excusarse de seguir conociendo del juicio que diversos estudiantes de la extinta Trump University habían presentado en contra del todavía candidato Trump. El caso finalmente terminó en un acuerdo: Trump accedió pagar 25 millones de dólares a los estudiantes presuntamente defraudados. Pero más allá de que en este caso no fue posible ver la reacción de Trump frente a una resolución potencialmente adversa, lo cierto es que este litigio fue una primera muestra del escaso respeto que Trump tiene por el poder judicial.

Durante su gestión como Presidente de los Estados Unidos, Trump ha continuado con su costumbre de criticar ferozmente a los jueces que emiten fallos en su contra. Quizá el mejor ejemplo de lo anterior sea la manera en que reaccionó frente a la resolución mediante la cual James L. Robart, un juez federal en el estado de Washington, ordenó la suspensión temporal del llamado “veto musulmán”, esto es, la orden ejecutiva mediante la cual Trump pretende prohibir la entrada a Estados Unidos a personas nacidas en una lista de países preponderantemente musulmanes. Después de que Robart concedió la suspensión, los tuits de Trump no se hicieron esperar. Entre otras cosas, tuiteó el Presidente lo siguiente: “¡La resolución de este supuesto juez, que esencialmente elimina la capacidad de nuestro país para hacer cumplir la ley, es ridícula y será anulada!”.

Lo más grave del caso es que, como se ha reportado en los medios estadounidenses, durante varios días la administración de Trump se negó a cumplir con la orden de Robart. Y si bien para ello se echó mano de argumentos francamente leguleyos, lo cierto es que esta manera de reaccionar sugiere que Trump y los funcionarios de su administración están dispuestos a retar al sistema judicial y eventualmente generar una crisis constitucional. Esto es particularmente relevante para un posible impeachment: si Trump continúa con su desafío a las órdenes judiciales, eventualmente algún tribunal podría determinar que el Presidente y/o sus subordinados han incurrido en desacato judicial, lo cual —según algunos expertos— podría encuadrar en el supuesto de “delitos y faltas graves”, al que hace referencia la constitución estadounidense como una de las causales para que proceda el impeachment.

¿Una tercera trinchera de ataque?: incapacidad de Trump

Finalmente, también cabe apuntar que en la opinión pública y en la academia se ha barajeado otra vía judicial mediante la cual se podría remover a Trump. El primer párrafo de la sección 4 de la Enmienda XXV de la constitución estadounidense establece literalmente lo siguiente: “Cuando el Vicepresidente y la mayoría de los principales funcionarios de los departamentos ejecutivos […] trasmitieran al Presidente pro tempore del Senado y al Presidente de Debates de la Cámara de Diputados su declaración escrita de que el Presidente está imposibilitado de ejercer los derechos y deberes de su cargo, el Vicepresidente inmediatamente asumirá los derechos y deberes del cargo como Presidente en funciones”.

Así, en principio, para la remoción de Trump sería suficiente una acción coordinada entre el vicepresidente Mike Pence y una mayoría del gabinete. Sin embargo, esta enmienda constitucional establece un procedimiento —y un juego político— bastante más complicado. Incluso si el vicepresidente y el gabinete logran concertar esta acción, bastaría con que Trump rindiera una comunicación escrita en la que manifieste que no existe imposibilidad o incapacidad alguna. Si esto sucediera, Trump reasumiría sus funciones como Presidente, a menos de que el Vicepresidente y la mayoría del gabinete, de nueva cuenta, se pronunciaran a favor de la incapacidad. En este escenario, la disputa se trasladaría a la arena legislativa, siendo necesario el voto de dos terceras partes de ambas cámaras para proceder a la remoción definitiva de Trump.

Un pequeño (gran) problema: el ajedrez electoral

Estas estrategias constitucionales, más allá de que siempre pueden tener aspectos jurídicos debatibles, en principio funcionan muy bien en el pizarrón. Sin embargo, la suerte de éstas depende enteramente del contexto político. En particular, resulta indispensable la construcción de una mayoría política que esté dispuesta a iniciar el procedimiento de impeachment en contra del presidente Trump, o bien, a removerlo mediante el procedimiento de la Enmienda XXV. Actualmente, y por más que consideremos que la nueva presidencia estadunidense acumula méritos para este objetivo, el escenario pinta muy complicado: si bien Trump es un presidente bastante impopular, sigue mantenimiento el apoyo de un importante segmento de la población y, en particular, de los votantes republicanos. Asimismo, el Partido Republicano tiene la mayoría en ambas cámaras y, hasta el momento, sigue en su luna de miel con su desagradable presidente, la cual muy probablemente se prolongue hasta que los desvaríos de Trump comiencen a generar costos significativos en términos electorales.

Ante esto, no pocos hanm dirigido la mira a las elecciones intermedias de 2018: esa es la oportunidad para que el Partido Demócrata capitalice una gestión presidencial que no sólo apunta a hilvanar valores contrarios a la tradición democrática y liberal de Estados Unidos, sino que también acumulará errores propios de su inexperiencia y soberbia. Sin embargo, es necesario dimensionar el reto que tienen los demócratas en estas elecciones legislativas que se avecinan.

Respecto la Cámara de Representantes, el partido demócrata necesita arrebatarles a los republicanos 24 escaños. Se trata de una meta titánica, sobre todo si ponemos el dato en perspectiva histórica: en las elecciones intermedias de 2006 —durante el segundo periodo del presidente Bush hijo y cuando ya era evidente el fracaso de la guerra de Irak y brotaban las consecuencias de la negligencia de la administración federal en la catástrofe del huracán Katrina— los demócratas lograron quitarles 31 escaños a los republicanos.

El panorama es igualmente complicado si volteamos al Senado. Ciertamente, en 2018 se renovarán 33 escaños, lo cual abre la posibilidad a que los demócratas retomen el control de esta cámara. No obstante, 25 de esos 33 escaños son posiciones que actualmente ya ocupan los senadores del Partido Demócrata, y otros 2 corresponden a senadores independientes que suelen votar con los demócratas. Esto significa que, para romper la mayoría republicana que actualmente impera en el Senado, estos 27 legisladores deberán conservar sus escaños y, además, los demócratas tendrán el reto de ganar al menos tres escaños que actualmente estén en manos de los republicanos. Dicho de otro modo: se necesita una auténtica catástrofe en el campo republicano —esto es, perder 30 de las 33 elecciones de 2018— para que los demócratas puedan controlar el Senado.

Pero incluso si en 2018 los demócratas logran esta hazaña en ambas cámaras, lo cierto es que los legisladores demócratas se encontrarían aún muy lejos de las mayorías calificadas que se exigen para poner en marcha el impeachment, o bien, el procedimiento de incapacidad contemplado en el Enmienda XXV. El panorama, para decirlo pronto, es poco alentador.

A manera de conclusión

Es cierto que vivimos tiempos impredecibles y muchos procesos políticos en Estados Unidos están siendo inéditos. Parecería, por tanto, que casi cualquier cosa puede suceder en los siguientes meses y años. Desde esta perspectiva, no es descabellado pensar que, si el estridente presidente de los Estados Unidos comete una serie de errores de proporciones mayúsculas, un número suficiente de republicanos podría eventualmente sumarse a los demócratas a fin de remover a Trump vía impeachment o vía incapacidad.

No obstante, este escenario se antoja complicado. Como referíamos anteriormente, la luna de miel entre el Presidente y los legisladores de su partido continúa, y la probabilidad de que se presente una rebelión interna en las filas republicanas se reducirá conforme se acerquen las elecciones intermedias de 2018. En razón de lo anterior, parece que la vía más efectiva para acotar a Trump será, paradójicamente, la electoral. Cierto: ganar el control de ambas cámaras de 2018 representa un reto titánico. Pero incluso esto parece más factible que apostar por una fractura mayúscula en las filas republicanas en un contexto político dominado por el partidismo y la polarización.

Peor aún: para una eventual derrota electoral de Trump es indispensable un Partido Demócrata con liderazgos capaces de reorganizar, reinventar su narrativa y encontrar el ángulo adecuado para atacar de manera provechosa a Trump y los republicanos. Se necesita, pues, una oposición capaz de emocionar y ganar el corazón y las mentes de un electorado cada vez más complejo. Y, al menos por el momento, parece que esto no está sucediendo: el Partido Demócrata sigue recuperándose el enorme descalabro electoral que implicó la presidencia de Obama, cuya cereza en el pastel fue el triunfo de Trump. Incluso es justo decir que las mayores victorias en contra de Trump han ocurrido en la arena judicial, en casos impulsados desde la sociedad civil. Parece, por desgracia, que tendremos Trump para rato, y que para deshacerse de él no quedará sino apostar por los mecanismos electorales en 2018 y, sobre todo, en 2020.

Saúl López Noriega. Profesor asociado de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @slopeznoriega.

Javier Martín Reyes. Abogado por la UNAM, politólogo por el CIDE y maestro por la Universidad de Columbia. Twitter: @jmartinreyes

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En medio de protestas y el desastre generado por sus órdenes ejecutivas en materia de migración, el Presidente Trump presentó a su candidato para ocupar una silla en la Corte Suprema de los Estados Unidos. Se trata de Niel Gorsuch, quien actualmente se desempeña como juez federal en la Corte de Apelaciones del Décimo Circuito, con sede en la ciudad de Denver, Colorado. Con esta nominación, parece que Trump ha decidido jugar a lo seguro. Por su credenciales académicas y profesionales, su filosofía judicial y, sobre todo, por la mayoría republicana en el Senado, es muy probable que Gorsuch se convierta en quien sustituya, ni más ni menos, que al legendario justice Scalia, quien falleció hace casi un año.

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En las siguientes líneas ofrecemos algunas claves sobre el perfil de Neil Gorsuch en tres grandes rubros: 1) antecedentes académicos y profesionales, 2) filosofía judicial y 3) calidad como candidato a la Suprema Corte.

Pasado: un miembro de la élite judicial

Quizá lo primero que debemos enfatizar es que, bajo cualquier estándar, Neil Gorsuch es miembro de la élite jurídica de los Estados Unidos. El privilegio es el común denominador de sus credenciales educativas. Estudió la preparatoria en la Georgetown Preparatory School, una escuela jesuita fundada en 1789 y que, en la actualidad, cobra una colegiatura anual que ronda entre los 35 mil y los 60 mil dólares. Posteriormente, realizó sus estudios de licenciatura y posgrado en universidades pertenecientes a la Ivy League: primero en la Universidad de Columbia y después en la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard. Finalmente, Gorsuch realizó estudios doctorales en la Universidad de Oxford, a donde asistió como Marshall Scholar. Fue precisamente en Oxford en donde realizó buena parte de la investigación que más adelante se vería reflejada en su único libro: El futuro del suicidio asistido y la eutanasia (The Future of Assisted Suicide and Euthanasia, 2006).

Las credenciales profesionales de Gorsuch también son por demás destacadas. Fue secretario (clerk) del juez David B. Sentelle, integrante de la Corte de Apelaciones para el Circuito del Distrito de Columbia, y posteriormente de los justices Byron White y Anthony Kennedy, este último aún permanece en la Corte Suprema –aunque muy posiblemente se retire en los próximos años–. Finalizada su estancia en el poder judicial, Gorsuch ingresó y eventualmente se volvió socio de la firma Kellogg, Huber, Hansen, Todd, Evans & Figel, descrita por David Lat como una “uber-elitista boutique de litigios”. Más adelante trabajaría en el Departamento de Justicia durante la administración del Presidente George W. Bush, quien finalmente lo nominó para ocupar un puesto en la Corte de Apelaciones del Décimo Circuito. Tenía 38 años. Y tan poco controversial fue su designación que –de acuerdo con la crónica de The Denver Post– ni siquiera fue necesario llevar un registro de la votación individual de los senadores.

Ideología: un originalista de pura cepa

Un segundo aspecto a destacar es que, ideológicamente, Gorsuch es por demás cercano al originalismo, la corriente de interpretación que ha sido abrazada en las últimas décadas por buena parte del conservadurismo judicial estadounidense –y cuyo más visible exponente judicial era el propio Scalia–. En términos generales, dicha corriente se define por dos grandes principios: (1) la primacía del texto expreso de la ley, esto es, el canon consistente en que la interpretación ha de ceñirse a lo expresamente dicho y a lo razonablemente implicado;  y (2) el entendimiento público de las palabras, es decir, la idea de que el significado de un texto ha de entenderse conforme al entendimiento que de éste tenían las “personas razonables” al momento de su redacción–.

El propio Gorsuch ha dado muestras de su cercanía con el originalismo e incluso con el propio Scalia. En una conferencia dictada el 7 de abril del año pasado, Gorsuch describió así la forma en que reaccionó frente a la muerte de Scalia:

Hace unas semanas, estaba tomando un respiro en medio de una carrera de esquí, con poco en mi mente más allá del siguiente curso de esquí, cuando mi teléfono sonó y me enteré de la noticia. Inmediatamente perdí el aliento que me quedaba, y no me avergüenza admitir que las lágrimas no permitieron que viera el resto del camino mientras descendía por la montaña.

Sentimentalismo aparte, el resto de la conferencia es una alabanza a Scalia y sus métodos de interpretación. En palabras del propio Gorsuch,

Me parece que una concentración diligente en el texto, la estructura y la historia es esencial para el ejercicio adecuado de la función judicial. […] [L]os jueces deben dedicarse a determinar lo que la ley es, usando los métodos tradicionales de interpretación […]. Aunque los críticos son enérgicos y las tentaciones de unirse a ellos pueden ser muchas, considérenme un creyente de que la versión tradicional sobre el papel de los jueces que defendía el justice Scalia perdurará.

Calidad: un sólido candidato para la Corte

Por convicción o conveniencia, Gorsuch ha tratado de presentarse a sí mismo como un sucesor natural de Scalia. Y, a 1 decir por las reacciones que ha generado en la opinión pública, parecería que ha sido exitoso. Pero su adherencia al originalismo no es la única razón por la que la candidatura de Gorsuch resulta sólida, particularmente para la mayoría republicana que actualmente controla el Senado.

Gorsuch es, además, un candidato extremadamente joven. Tiene actualmente 49 años y, si es confirmado, se convertiría en uno de los justices más jóvenes de las últimas décadas –aunque el récord en esta materia lo tiene el justice Thomas, el otro originalista de la Corte, quien fue designado con apenas 43 años–. Su designación, por tanto, no sólo garantizaría la supervivencia del originalismo en las décadas por venir, sino que también consolidaría la prevalencia de la mayoría conservadora en la Corte.

La calidad técnica de Gorsuch es otro elemento que también podría jugar a su favor. El aún juez de la Corte de Apelaciones del Décimo Circuito ha sido descrito como un abogado competente, poseedor de una mente analítica y una prosa privilegiada. Quizá uno de los mejores ejemplos de esto sea la opinión que escribió en el caso United States v. Rosales-Garcia (667 F.3d 1348, 10th Cir., 2012). En dicha sentencia, Gorsuch deja constancia de su calidad argumentativa, al tiempo que defiende el ejercicio de la libertad religiosa de un prisionero a quien se le negó el acceso a un sauna ceremonial (sweat lodge), un lugar de meditación instalado en una prisión.

Perspectiva: ¿cómo pinta nominación de Gorsuch?

Por sus credenciales académicas, su pertenencia a la corriente dominante en el conservadurismo judicial, así como por su calidad técnica, es altamente probable que Gorsuch sea apoyado por los 52 senadores del Partido Republicano. Y parece que con ello bastaría para que se convierta en el nuevo justice de la Corte Suprema de los Estados Unidos. En principio, los demócratas podrían intentar bloquear la designación de Gorsuch mediante la figura del filibuster, la cual permite que una minoría parlamentaria mayor al 40% evite que un asunto –como al designación de un justice– sea votada en el Senado.

Sin embargo, todo parece indicar que, si los demócratas se empeñan en bloquear esta designación, los republicanos echarán mano de la llamada “opción nuclear” (nuclear option), eliminando de esta forma la procedencia del filibuster en la designación de justices mediante una mayoría absoluta. De hecho, eso fue precisamente lo que hicieron los demócratas precisamente cuando los republicanos bloquearon sistemáticamente las propuestas del presidente Obama para cubrir vacantes en cortes inferiores. En esa ocasión, los demócratas no llegaron al extremo de eliminar el filibuster para la designación de justices, pero nada impide que los republicanos lo hagan en esta ocasión. Es mucho lo que está en juego. Y si algo ha caracterizado al Partido Republicano durante los últimos años ha sido, precisamente, su disposición de llevar al límite las reglas del juego.

Para concluir

El panorama no pinta bien para los demócratas, simplemente la aritmética en esta ocasión no está a su favor. Además, podrían calcular que ante las pocas probabilidades de ganar estaba batalla, valdría que se administran para las muchas que se vendrán durante la administración del presidente Trump. Lo cierto es que, por lo menos, deberán realizar una adecuada campaña de medios para explicar lo que está en juego con esta designación.

Otro tema delicado es si ante esta designación, el actual justice Kenney decide finalmente retirarse de la Corte Suprema para dejar otra vacante para los republicanos. Y, entonces, ahí sí romper el balance entre conservadores y republicanos. Pues hay que tener presente que Gorsuch sólo está sustituyendo a otro justice conservador: Scalia.

Sin embargo, un aspecto que podrían aprovechar los demócratas durante el proceso de designación es presentar una creativa y aguda justificación del poder judicial en la democracia estadounidense. Ante el coqueteo de Trump de no respetar los reveses institucionales que le propinen los jueces, urge recordar a la sociedad estadunidense el relevante papel que realizan estos abogados en la indispensable tarea de procesar la efervescencia democrática. Ese sería un giro deseable para la discusión legislativa que se viene en torno a la ratificación de Gorsuch. De lo contrario sería una derrota desastrosa para un partido demócrata que no ha logrado entender cómo se le puede atacar a los republicanos en tiempos de Trump.  A menos que estemos en un peor escenario: que no tengan el ánimo de hacerlo.

Saúl López Noriega. Profesor asociado de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @slopeznoriega.

Javier Martín Reyes. Abogado por la UNAM, politólogo por el CIDE y maestro por la Universidad de Columbia. Twitter: @jmartinreyes


1 Ésta, como el resto de las traducciones, son nuestras.

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El presidente Trump cerró su primera semana como presidente de los Estados Unidos con un abanico de órdenes ejecutivas que implican un drástico golpe de timón en la política migratoria al redefinir de manera significa quién puede ingresar y permanecer dentro de este país.

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En efecto, en primer lugar, gracias a estas órdenes, se estableció una nueva guía de prioridades de las personas que deben ser deportadas de suelo estadunidense, al permanecer en éste sin una causa legal justificada. Asimismo, se determinó una serie de medidas con miras a que éstas coadyuven a concretar este nuevo objetivo, tales como construir un muro en la frontera con México, aumentar el número de agentes federales migratorios y presionar a las llamadas “ciudades santuario” a que cooperen con esta nueva política de deportación bajo la amenaza de que en su caso perderán el apoyo económico de la federación. Por último, con el argumento de proteger a la sociedad estadunidense del terrorismo, se presentó un filtro migratorio más estrecho para impedir el ingreso a Estados Unidos, por cierto número de días, de aquellas personas cuya nacionalidad se encuentre en un nuevo listado de siete países cuyo hilo en común es que su población comulga mayoritariamente con la religión musulmana.

Como era de esperarse, y de manera por demás justificada, la reacción de buena parte de la sociedad civil de Estados Unidos y del mundo fue contundente: abultadas manifestaciones y numerosos medios de comunicación criticaron este ramillete de decisiones por vulnerar derechos humanos y evidenciar el carácter autoritario del presidente Trump y de su cerebro: Steve Bannon, su jefe de estrategia política. Pero además de estos defectos no menores, es importante subrayar que todo parece indicar que estas órdenes ejecutivas serán prácticamente inviables en los términos que se plantearon, además de que su suerte dependerá de un sinfín de conflictos jurídicos que se zanjaran en los tribunales de ese país en los siguientes años.

Quiénes pueden ser deportados

Uno de los primeros problemas institucionales de estas órdenes ejecutivas es la definición de quiénes pueden ser deportados. Durante la campaña electoral, Trump señaló en varias ocasiones que su prioridad para deportar serían aquellas personas sin documentos legales y que hubiesen cometido algún delito. En principio, su lógica corría de la siguiente manera: expulsar a aquellos que llegaban a Estados Unidos ilegalmente y dañaban a su sociedad al cometer un crimen. Sin embargo, estas nuevas decisiones amplían la definición de potenciales deportados a dos categorías clave: por un lado, aquellas personas acusadas de un delito, aun no hayan sido consideras culpables por un juez (“have been charged with any criminal offense, where such charge has not been resolved”) y, por el otro, personas que hayan realizado actos que puedan resultar en acusaciones de delitos (“have commited acts that constitute a chargeable criminal offense”).

No es necesario ser un experto en temas jurídicos para detectar que a través de estos dos últimos criterios —sobre todo el segundo— se puede hacer candidato de deportación a cualquiera de los millones de personas indocumentadas que viven en Estados Unidos, incluyendo a un sector por demás delicado en términos morales y políticos: los jóvenes llamados dreamers, esto es, los extranjeros que llegaron a Estados Unidos durante su infancia y que han sido educados en el sistema de escuelas de Estados Unidos.

Esto, por supuesto, representa un enorme reto de implementación institucional, así como de recursos económicos y humanos. Pero además de estos desafíos, la falta de claridad y certeza de dichas órdenes abre la puerta a que eventualmente sean combatidas en la arena judicial. Pues, más allá de los argumentos morales, lo cierto es que cualquier presidente de los Estados Unidos en principio tiene facultades para definir cómo administrar los recursos de su gobierno para efectos de priorizar su política de deportación. Sin embargo, el punto clave aquí es la construcción de esos criterios de prioridad para cumplir con el debido proceso, las correspondientes facultades en materia migratoria entre el presidente y el congreso y demás exigencias legales.

Esto cobra todavía mayor relevancia porque la Suprema Corte de ese país resolverá en las siguientes semanas un caso de enorme impacto para este tema: Lynch, Att’y Gen. v. Dimaya (15-1498). Hace apenas un par de semanas, los justices escucharon los argumentos orales respecto este asunto que llegó a la Corte Suprema debido a que varios tribunales de menor jerarquía han considerado que la expresión “crímenes violentos” —establecida en la legislación actual en materia migratoria como causal para deportar a personas indocumentadas— es demasiado ambigua y, por ello, debe considerarse inconstitucional. Es cierto: la medida ejecutiva de Trump va más allá y ni siquiera menciona como causal de deportación la comisión de crímenes violentos.

Un argumento fino, sin embargo, que está en juego en este caso, con eventuales repercusiones de gran calado, es el siguiente: en el mundo occidental, se considera que la legislación penal —por regular valores tan delicados como la libertad y vida de las personas— debe ceñirse a una serie de exigencias técnicas que eviten o disminuyan la discrecionalidad de los jueces y demás operadores jurídicos. En este sentido, quienes defienden el caso Lynch, Att’y Gen. v. Dimaya y otros similares argumentan que las leyes migratorias deben someterse al mismo rasero técnico-legal pues lo que ponen en riesgo son valores tan relevantes como los que regulan las leyes penales. Si  los justices pescan este argumento, esto significaría, por un lado, que el campo de acción en materia migratoria por parte del presidente de Estados Unidos se acotaría de manera drástica pues buena parte de la materia migratoria se tendría que regular vía el Congreso y, por otro lado, que el margen para definiciones ambiguas y elásticas se reduciría significativamente.

Algo más: este caso llegó a la Suprema Corte porque el gobierno de Obama perdió el litigio en las primeras instancias judiciales. Y, como las audiencias orales del asunto se celebraron en días previos, aun sí se eligiese en las siguientes semanas el  recién candidato de Trump nominado para nuevo justice, éste no podría votar el asunto. Por tanto, la Corte Suprema de este país tendría que resolver esta discusión con cuatro justices conservadores y cuatro liberales y considerando la regla de que si hay un empate, entonces, la decisión del tribunal inferior —que va en contra de la política de deportación de Trump— es la que prevalecería.

Las ciudades santuario

Otro aspecto problemático, desde un punto de vista jurídico, de estas órdenes ejecutivas del presidente Trump es la exigencia a las llamadas “ciudades santuario” —es decir, aquellas que de una u otra manera protegen a las personas indocumentadas, o bien, aquellas en las que no se considera como prioridad ayudar a las autoridades federales migratorias en este objetivo— de cooperar con su gobierno bajo la amenaza de perder el apoyos económicos de la federación.

Aquí, por lo menos, hay tres obstáculos jurídicos para que la administración de Trump logre implementar esta exigencia.

En primer lugar, en la misma orden ejecutiva aparece la expresión de “ciudad santuario”. Sin embargo, éste no es un término jurídico en sentido estricto. No hay ninguna ley u otro ordenamiento que defina —o siquiera mencione— qué es una “ciudad santuario”. Se trata, más bien, de una expresión que ha permeado en los medios de comunicación y en la cultura política de ese país. Esto no es menor porque las vías en las que una ciudad puede ser “amigable” con las personas indocumentadas son variopintas. Y, de hecho, así es: no es el mismo tipo de apoyo que ofrece Chicago, que el de San Francisco, o que el de Nueva York. Por ello, parece que era indispensable que el presidente Trump definiese en concreto qué era una “ciudad santuario” y, en ese sentido, cuáles eran los términos en que debían cooperar éstas con la federación. Por el contrario, lo que hizo Trump  fue darle una enorme discrecionalidad al titular del Deparment of Homeland Security (Departamento de Seguridad Interna) para que él definiese cuando una ciudad se convertía en un “santuario” para los inmigrantes ilegales.

Esta discrecionalidad y ambigüedad no es menor —y aquí el segundo obstáculo jurídico— porque eventualmente podría darse un choque de mandatos entre los objetivos de la federación y los de una ciudad o entidad federativa. Al menos esto es lo que han argüido algunos alcaldes, quienes han señalado que la eventual exigencia de colaborar con la autoridad federal en materia migratoria podría interferir con un aspecto instrumental medular para cumplir con su papel de proveer seguridad: el vínculo de confianza con su comunidad. Lo anterior, a juicio de estos alcaldes, es un mandato constitucional; y parecería que están dispuestos a defender su posición ante los tribunales —de ahí el problema de la ambigüedad de qué significa cooperar. Por ejemplo, la Corte Suprema ya determinó que no proveer información de indocumentados es inconstitucional. No obstante, como mencionábamos líneas arriba, existen muchas otras maneras de ser amigable con los migrantes indocumentados.

La tercera dificultad propia de esta exigencia tiene que ver con qué recursos federales realmente le puede cancelar la administración de Trump a una ciudad o entidad federativa. Esta duda surge porque, en términos generales, el dinero que reciben éstos de parte de la federación depende de dos grifos clave. Por una parte, recursos económicos que son fruto de la aprobación del presupuesto de egresos por parte del Congreso y, por lo tanto, su cancelación exige necesariamente la intervención de éste. Por la otra, el dinero proviene ciertamente del presidente, pero de un rubro muy puntual: tareas relacionadas con la justicia criminal, derivadas de objetivos del Justice Department o del Department of Homeland Security. De ahí que el alcalde de Nueva York, Bill de Blasio, haya aprovechado este esquema para amagar al presidente Trump, pues la mayoría del dinero federal que recibe esta ciudad se destina a tareas de combate del terrorismo.

No obstante, y con independencia de las esgrimas propias de la política, claramente el ingrediente de amenaza de la orden ejecutiva de Trump enfrenta un dilema no menor: o recortar recursos federales que exigen aprobación del poder legislativo, con el riesgo de un eventual ataque judicial de una ciudad o estado, o suspender la transferencia de recursos en materia de seguridad, dando pie a un revire boomerang en términos políticos.

Vale señalar, por último, respecto este aspecto de la decisión de Trump, que otra opción de éste es retrasar la entrega de recursos. Es decir, no recortar dinero federal ni de seguridad ni de aquel que es aprobado por el Congreso, sino más bien dilatar los tiempos para que llegue a las arcas de las ciudades y estados. Lo anterior conllevaría ciertos riegos políticos, pero también menos certeza de que tal argucia le implicaría costos jurídicos.

El debido proceso de la deportación

Durante su campaña, Trump reiteró una y otra vez que realizaría una deportación masiva de indocumentados. En este sentido, es importante enfatizar que si bien el ejecutivo cuenta con amplios márgenes de maniobra en este materia, existen ciertos controles cuasi-jurisdiccionales que limitan su poder y que garantizan —con muchas limitaciones— que en los procedimientos de deportación se garantice un debido proceso mínimo.

En esta materia, resultan particularmente importantes los procedimientos seguidos ante las cortes de inmigración. A nivel nacional, existen más de 50 cortes de este tipo, en las cuales despachan poco más de 200 jueces. Estas cortes tienen jurisdicción sobre diversos tipos de casos, pero el grueso de su carga de trabajo se concentra en los llamados “procedimientos de expulsión” (removal proceedings), mediante los cuales los jueces de inmigración determinan si procede o no deportar a una persona.

Ahora bien, como apuntábamos líneas arriba, las cortes de inmigración están muy lejos de garantizar plenamente el respeto al debido proceso. En términos de diseño institucional, se trata de cortes relativamente débiles toda vez que forman parte de la Oficina Ejecutiva para la Revisión Migratoria (Executive Office for Immigration Review), la cual forma parte a su vez del Departamento de Justicia (Department of Justice). Se trata, en un pocas palabras, de tribunales subordinados al poder ejecutivo.

Además, los estándares de protección son bastante menores en las cortes de inmigración. Los acusados pueden estar o no representados por un abogado —no existen el derecho a contar con un abogado de oficio— e incluso buena parte de las audiencias se realizan sin la presencia física de los jueces —las regulaciones relevantes permiten que dichas audiencias se realicen por videoconferencia o, peor aún, por teléfono—.  Finalmente, no han sido pocos quienes señalen que la actuación de los jueces de inmigración puede llegar a ser extremadamente arbitraria, en buena medida por la falta de parámetros normativos claros a partir de los cuales se han decidir los casos.

Pese a todo, el proceso seguido ante las cortes de inmigración permite que las personas en riesgo de ser deportadas puedan defenderse y, sobre todo, ganar tiempo en Estados Unidos. Una vez que un juez de inmigración decide un procedimiento de expulsión, la parte afectada tiene el derecho de controvertir la decisión ante una instancia interna —la Junta de Apelaciones de Inmigración (Board of Immigration Appeals)— y eventualmente ante instancias federales de naturaleza propiamente jurisdiccional. Con una adecuada representación legal, una persona sujeta a este tipo de procedimientos puede evitar su expulsión de Estados Unidos o, por lo menos, demorarla.

Por otra parte, la enorme carga de trabajo que enfrentan las cortes de inmigración es una variable que bien podría jugar en contra de la política de deportaciones de Trump. Si bien existe una guerra de cifras, se estima que existen al menos medio millón de casos pendientes en dichas cortes y el tiempo promedio de resolución de los asuntos está cerca de los dos años. Por lo anterior, si el presidente Trump pretende emprender deportaciones masivas, no tendrá mayor remedio que aumentar muy significativamente el gasto público en este rubro.

El veto musulmán

Por último tenemos la prohibición de ingreso a Estados Unidos de personas de un listado de siete países, preponderantemente musulmanes, por cierto número de días. De nuevo: más allá de lo que implica esta decisión en clave política y moral, así como de las diversas manifestaciones que se han realizado contra tal decisión, lo cierto es que se trata de una orden ejecutiva mal diseñada y que parece que difícilmente podrá superar el escrutinio judicial.

De hecho, al día de siguiente de su publicación, la jueza federal Ann Donnelly concedió una suspensión provisional, al considerar que existe una alta probabilidad de que la orden ejecutiva viole las cláusulas constitucionales que protegen el debido proceso (Due Process Clause) y la protección equitativa (Equal Protection Clause). Por ello, en respuesta, ordenó lo que los abogados llaman medidas cautelares para efectos de, en primer lugar, permitir el ingreso de quienes estuviesen en el supuesto prohibitivo y, luego, garantizar que éstos tuviesen derecho a una audiencia para defenderse. Esto significa que, hasta el día de hoy, el punto neurálgico de esta orden ejecutiva todavía no ha sido declarado inconstitucional ni por un juez inferior, ni mucho menos por tribunales de mayor jerarquía. En términos coloquiales, entonces, lo que esta jueza hizo —y que no es menor— es subrayar que Estados Unidos no puede impedir el ingreso de personas de la nacionalidad de estos países sin antes haberles dado la oportunidad de defenderse.

Pero además de este primer paso —y como era de esperarse— la discusión jurídica en Estados Unidos se ha desatado y no es difícil encontrar en diversos espacios una ensalada de argumentos para considerar de fondo esta orden ejecutiva. Sin embargo, creemos que los más relevantes son los siguientes:

1. Debido proceso. Parecería que es inconstitucional que se impida, sin una justificación concreta, el acceso a personas que ya cuentan con una visa de trabajo o de estudio, o bien, de un permiso de residencia. Es decir, podría abrirse la posibilidad para que las negativas de ingreso a Estados Unidos se fundamenten en situaciones específicas —violación a algún ley, involucramiento en actividades ilícitas como el narcotráfico, etc.—.

2. Cláusula de igualdad. La orden ejecutiva adolece de un problema estructural porque parece no responder a una racionalidad instrumental con el combate al terrorismo. Es decir, si bien algunos terroristas que han atacado a Estados Unidos eran nacionales de uno de los países incluidos en la lista prohibida, también ha habido otros que eran de países que no están considerados en dicha lista. Y a la inversa: varios nacionales de estos países que han sido cubiertos por la sombra prohibitiva han sido estudiantes, trabajadores y residentes en Estados Unidos apegados a la ley. Para decirlo en términos técnicos: parece que la orden ejecutiva no se encuentra confeccionada estrechamente (narrowly tailored), toda vez que es subinclusiva  (underinclusive) y sobreinclusiva (overinclusive) al mismo tiempo.

3. Estándar probatorio. En este sentido, una vez que se combata judicialmente el fondo de esta orden ejecutiva, la administración Trump tendrá que probar —y no será algo sencillo— que esa prohibición es adecuada porque intrínsecamente los nacionales de estos países son un riesgo para la seguridad de su país. Parecería, por tanto, que  lo que debió haber impulsado el presidente Trump es un filtro mucho más estrecho para obtener alguno de los diversos permisos para ingresar a su país —con independencia de la nacionalidad del solicitante— y así evaluar de manera concreta el nivel de riesgo de cada persona. En cambio, la alternativa por la que optó el gobierno de Trump es una prohibición que tiene dos grandes problemas: no asegura que se cuele una persona de otra nacionalidad con fines terroristas y, al mismo tiempo, discrimina a un grupo de países meramente por su religión.

Conclusión

Más allá de los efectos concretos que en materia migratoria tendrán las órdenes ejecutivas de Trump, parecería que las batallas jurídicas que se han iniciado para controvertirlas serán particularmente relevantes por dos razones. Por una parte, nos permitirán ver si Trump está dispuesto a aceptar las reglas del juego y a respetar los fallos judiciales. Por la otra, estos litigios también nos permitirán ver si el poder judicial estadounidense es lo suficientemente fuerte y autónomo para para resistir los embates de un político cuya retórica y primeras acciones muestran un escaso compromiso con el Estado de derecho y los principios constitucionales.

Lo más probable es que ni el presidente ni sus críticos salgan invictos de estas batallas en la arena judicial. Veremos, por tanto, si Trump y el Partido Republicano finamente adoptan una posición de respeto institucional, o bien, si continúan con su estrategia de llevar al límite —o de plano desconocer— las reglas formales e informales del juego democrático. En principio, parecería que los republicanos podrían finalmente abandonar a Trump si las políticas de este último comienzan a generar costos políticos significativos. Pero no debemos olvidar que si algo nos ha demostrado la precampaña y campaña de Trump es cuán dúctiles son los límites de lo políticamente aceptable. No debería sorprendernos, por tanto, si en los siguientes años Trump termina por debilitar la eficacia de los controles judiciales en Estados Unidos.

Saúl López Noriega. Profesor asociado de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @slopeznoriega.

Javier Martín Reyes. Abogado por la UNAM, politólogo por el CIDE y maestro por la Universidad de Columbia. Twitter: @jmartinreyes

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Trump lo prometió en campaña y es ahora una realidad: el Tratado de Libre Comercio (TLC) será renegociado en los próximos meses. Estados Unidos buscará mejorar su posición en dicho acuerdo y, si no lo logra, amenaza con retirarse del mismo. Apenas dos días después de haber rendido juramento, Donald Trump declaró –con su habitual tono burlón– que la renegociación del TLC era una de sus prioridades como presidente: “Nos reuniremos con el presidente de México e iniciaremos algunas negociaciones relacionadas con el TLC. ¿Alguien ha escuchado hablar del TLC? Yo realicé una campaña un tanto basada en el TLC?”.

Retórica aparte, la pregunta pertinente es la siguiente: ¿Qué tan viable es la amenaza de Trump? ¿Puede el presidente retirar, de manera unilateral, a Estados Unidos del TLC? ¿Tiene algún rol el Congreso estadounidense en este juego? En las siguientes líneas ofrecemos algunas claves para entender algunos de los principales dilemas jurídicos de una cuestión que, para bien y para mal, será fundamental en las negociaciones que están a punto de comenzar.

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¿Qué jerarquía tiene el TLC en México y Estados Unidos?

Quizá lo primero que hay que enfatizar es que existe una clara asimetría en el estatus constitucional que el TLC tiene en México y en Estados Unidos. En nuestro país, el TLC es formal y materialmente un tratado internacional, ya que fue (1) celebrado por el presidente de la República, (2) aprobado por el Senado de la República y (3) publicado en el Diario Oficial de la Federación.1 El TLC forma parte de la “Ley Suprema de toda la Unión” en términos del artículo 133 de la Constitución; se encuentra encima de las leyes federales de acuerdo a diversos criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; y cualquier modificación al mismo debe ser aprobada por el Senado, en conformidad con el artículo 76 constitucional.2

En cambio, el estatus constitucional del TLC en Estados Unidos es bastante distinto. La Constitución estadounidense contempla expresamente la posibilidad de que el presidente celebre tratados internacionales, siempre y cuando éstos sean aprobados por las dos terceras partes del Senado (artículo 2, sección 2, párrafo 2).3 Asimismo, la Constitución señala que los tratados internacionales serán la “ley suprema del país” (artículo 6, párrafo 2).4 Por lo anterior, la doctrina generalmente ha interpretado que los tratados internacionales: (a) se encuentran ubicados debajo de la Constitución; (b) tienen mayor jerarquía que el derecho consuetudinario y la legislación estatal, y (c) cuando entran en conflicto con alguna ley federal, éste se resuelve conforme al principio de que la ley posterior deroga a la anterior (lex posterior derogat priori).5

No obstante, la mayor parte de los acuerdos internacionales firmados por Estados Unidos no han sido aprobados mediante el procedimiento establecido en artículo 2, sección 2, párrafo 2, de la Constitución estadounidense.6 Por el contrario, los estadounidenses han contraído un importante número de obligaciones internacionales mediante los denominados “acuerdos ejecutivos” (executive agreements), firmados exclusivamente por el presidente, o bien, mediante “acuerdos legislativo-ejecutivo” (congressional-executive agreements), autorizados tanto por el presidente como por una mayoría absoluta del Congreso. Si bien es cierto que estos acuerdos para efectos del derecho internacional se consideran como “tratados”, lo cierto es que internamente no tienen la misma jerarquía normativa.7

El TLC es, en este sentido, para Estados Unidos, un acuerdo legislativo-ejecutivo. Se trata, pues, de un acuerdo firmado por el presidente de la República y aprobado posteriormente por una mayoría absoluta de ambas cámaras del Congreso.8 Más importante aún, el Congreso estadounidense, al mismo tiempo que aprobó el acuerdo, emitió disposiciones con rango legislativo para la implementación de dicho acuerdo, especialmente a través de la North American Free Trade Agreement Implementation Act (Ley de Implementación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte). Dicha legislación deja en claro que el TLC tiene una jerarquía relativamente inferior, toda vez que la sección 102 de dicha ley (relativa a la relación del TLC con las leyes federales y estatales) establece literalmente lo siguiente:  “(a) RELACIÓN DEL ACUERDO CON LAS LEYES DE LOS ESTADOS UNIDOS- (1) LA LEYES DE LOS ESTADOS UNIDOS PREVALECERÁN EN CASO DE CONFLICTO- Ninguna disposición del Acuerdo [el TLC], ni la aplicación de cualquier disposición a persona o circunstancia alguna, tendrá efecto”.9

Resulta claro, pues, que a diferencia de lo que sucede en México, el TLC tiene estatus constitucional relativamente menor. Ahora bien, ¿qué implicaciones tiene esto para la renegociación del TLC que ha anunciado Trump?

¿Puede Trump retirarse unilateralmente del TLC?

Quizá una de las cuestiones más relevantes para la mesa de renegociación sea si es jurídicamente viable que Trump –actuando de manera aislada como presidente de los Estados Unidos– ordene el retiro de Estados Unidos del TLC. Incluso si se piensa que muy probamente las partes llegarán a un acuerdo, lo cierto es que la amenaza del retiro unilateral es una de las armas más potentes que tiene Trump. Sucede, sin embargo, que estamos frente a una cuestión por demás compleja en términos jurídicos.

Si bien es cierto que el artículo 2205 del TLC contempla expresamente la posibilidad de que una parte abandone el tratado,10 lo cierto es que dicho instrumento internacional nada dice sobre el procedimiento interno que cada Estado debe seguir para este efecto. Esto ha hecho que no exista un consenso sobre si Trump puede, para efectos del ordenamiento jurídico estadunidense, retirar por sí mismo a su país del TLC.

Existe una primera posición –que parece actualmente mayoritaria– que defiende la idea de que Trump sí tiene dicho poder.

Un primer argumento, partiendo de que la Constitución de Estados Unidos es omisa respecto cómo se debe procesar internamente la salida de un tratado (treaty) o acuerdo (agreement) internacional, es que el presidente al ser jefe de Estado tiene facultades residuales en materia de política exterior. De tal manera que, ante la ambigüedad, quien lleva mano para definir el rumbo de la política internacional estadunidense es el presidente. En este sentido, se considera que la única exigencia o límite al presidente reside en que se ciña a las pautas establecidas por el instrumento internacional en cuestión. Es decir, y para el caso concreto del TLC, que no contempla más condiciones que el aviso de retiro de una de las partes, bastaría que Trump avise a Canadá y México que Estados Unidos se sale de dicho acuerdo.

Sin embargo, aun esta postura considera que para concluir bien el proceso de limpieza interna del TLC, una vez que Trump retire a su país de éste, el Congreso debe eliminar (repeal) la Ley de Implementación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte. Pues si bien ya sin TLC sería una legislación zombi; en sentido estricto, en términos formales, seguiría siendo una norma vigente en el ordenamiento jurídico estadunidense y peor aún: sería una incubadora de conflictos y enredos jurídicos.

Otra línea de apoyo a esta posición, consiste en que existen dos precedentes judiciales que permiten concluir que si Trump saca a Estados Unidos del TLC de manera unilateral no habría terreno adecuado para combatir tal decisión en los tribunales. El primer asunto es la conclusión, por parte del presidente Carter, del Mutual Defense Treaty con Taiwan en 1979; mientras que el segundo es la terminación, impulsada por el presidente Bush hijo, del Anti-Ballistic Missile Treaty en 2001. Ambos casos fueron atacados en arena judicial, pero la respuesta de la Corte Suprema estadunidense fue la misma: se trata de conflictos que por su naturaleza deben ser procesados en la trinchera política y no en la judicial (nonjusticiable political question).

Un último argumento está anclado en la legislación de comercio Trade Act de 1974, la cual permite que el presidente pueda adoptar decisiones en esta materia de manera unilateral siempre que esté motivada por una razón relacionada con terrorismo, contaminación, ciber-seguridad, derechos laborales o protección de los consumidores. Lo que implicaría que Trump, al momento de retirar a Estados Unidos del TLC, deba argüir al interior de su país que mantener relaciones comerciales con México, al menos en los términos establecidos por el TLC, ponen en riesgo la seguridad, medio ambiente… de su país.

No obstante, también hay quienes opinan que Trump debe buscar el apoyo del Congreso para finiquitar el TLC. Esta posición ha sido articulada, entre otros, por John Ragnar Johnson, quien fungió como asesor del gobierno canadiense durante las negociaciones del TLC.11 De acuerdo con Johnson, Trump necesitaría la aprobación del Congreso para retirar a los Estados Unidos del TLC. Esto es así ya que, de acuerdo con la Constitución estadounidense, los poderes ejecutivo y legislativo tienen autoridad conjunta en materia de acuerdos comerciales. Por una parte, se ha considerado que el artículo II, sección I, de la Constitución, confiere al presidente amplios poderes en materia de política exterior, toda vez que se trata de una de las funciones inherentes al poder ejecutivo.12 Pero, por otro lado, el artículo 1, sección 8, párrafo 1 y 3, de la Constitución establece expresamente la facultad del Congreso “[p]ara establecer y recaudar contribuciones, impuestos, derechos y consumos; para pagar las deudas y proveer a la defensa común y bienestar general de los Estados Unidos; pero todos los derechos, impuestos y consumos serán uniformes en todos los Estados Unidos … [y] [p]ara reglamentar el comercio con las naciones extranjeras.”

Así, como ya apuntamos, el TLC fue aprobado tanto por el presidente como por el Congreso estadounidense, además este último emitió una legislación secundaria a fin de implementarlo (la Ley de Implementación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte). Por lo anterior, de acuerdo con Johnson,

[c]uando el Congreso aprueba un acuerdo comercial, el Congreso aprueba los términos en que se reglamentará el comercio de los Estados Unidos con el país o los países que sean parte en el acuerdo. […] Si los Estados Unidos se retiran del TLC, los términos en que se reglamenta el comercio entre los Estados Unidos, Canadá y México serán significativamente alterados. A falta de una disposición legislativa expresa que señale lo contrario, las disposiciones del TLC sólo pueden dejar de tener efecto con respecto a los Estados Unidos si el Congreso deroga la Ley de Implementación.

Dicho en pocas palabras: dado que el TLC fue aprobado por el Congreso estadounidense –en conformidad con los poderes que le expresamente le otorga el artículo artículo 1, sección 8, párrafo 3, de la Constricción de los Estados Unidos–, entonces, sólo el Congreso cuenta con el poder necesario para revertir dicha aprobación.

¿Qué dilemas judiciales plantea este debate?

Ciertamente, la posición de México se fortalecería si se impone la tesis de que Trump no puede retirar unilateralmente a Estados Unidos del TLC. No obstante, este escenario –mucho más favorable para los intereses mexicanos– presentaría ciertas incertidumbres jurídicas que resultan por demás relevantes. Quizá una de las más importantes sea la viabilidad de utilizar la trinchera judicial en caso de que Trump intentase retirar a EU del TLC sin la aprobación del Congreso. Los precedentes judiciales, desafortunadamente, no brindan una respuesta clara.

El caso clave para entender la interacción de los poderes ejecutivo y legislativo en materia de instrumentos internacionales es Goldwater v. Carter.13 En ese asunto, un grupo de senadores –entre los que se encontraba Barry Goldwater– controvirtió la decisión presidente Jimmy Carter de terminar, sin aprobación del Congreso, el Tratado de Defensa Mutua entre Estados Unidos y Taiwán. De acuerdo con los demandantes, dicha decisión resultaba inconstitucional toda vez que si la Constitución daba al Senado el poder de aprobar tratados internacionales, entonces, su intervención también era necesaria para su derogación.

La Corte Suprema, sin embargo, no pudo brindar a una respuesta definitiva a la pregunta central del asunto. Seis justices se pronunciaron por desechar el asunto, aunque por razones distintas. Cuatro de ellos (el chief justice Burger, Stewart, Stevens y Rehnquist, quien escribió la opinión que alcanzó más votos) estimaron que el caso presentaba una cuestión política (political question) y, por ende, no era justiciable. En particular, enfatizaron que esto se debía a que el caso estaba relacionado con el poder del presidente para conducir las relaciones exteriores, amén de que la Constitución estadounidense no contenía ninguna disposición expresa que hiciera referencia a la intervención de Senado en la derogación de tratados internacionales. Por ende, de acuerdo con estos cuatro justices, ante la inexistencia de un estándar constitucional para resolver el caso, la disputa debía considerarse de naturaleza política.

Otro justice (Marshall) simplemente señaló que concurría con el resultado. Pero quizá la posición más interesante sea la del justice Powell, quien estimó que el asunto debía rechazarse, no por tratarse de una cuestión política, sino por el hecho de que el Senado no había confrontado directamente la decisión el presidente. En palabras de Powell,

[a] pesar de que que el Senado ha considerado la adopción de una resolución que declare que es necesaria la aprobación del Senado para terminación de un tratado de defensa mutua […], no ha habido una votación final respecto a esta resolución. […] No puede decirse que el Senado o la Cámara de Representantes haya rechazado la posición del Presidente. Si el Congreso elige no confrontar al Presidente, no es es nuestra tarea hacerlo.

Ciertamente, este precedente está muy lejos de despejar todas las dudas sobre este dilema, además de que no debe pasarse por alto que Goldwater v. Carter es un caso relacionado con la derogación de un tratado internacional –celebrado con el “consejo y consentimiento” del Senado– y no con un acuerdo ejecutivo-legislativo (como el TLC). Pero también es cierto que la doctrina de las cuestiones políticas (political question doctrine) se ha debilitado de manera significativa en los últimos años, lo cual sugiere que quizá la Corte no podrá echar mano de ella si es que eventualmente se presenta un caso.14 Más importante aún, la cuestión esencial a resolver ante un eventual retiro unilateral de Trump del TLC, es relativamente análoga al fondo del asunto en Goldwater v. Carter, esto es, si el presidente puede derogar disposiciones cuya aprobación requiere, por mandado constitucional, algún tipo de apoyo legislativo.

Ahora bien, es necesario subrayar que estos dos precedentes no analizan instrumentos internacionales propiamente en materia comercial. Y si consideramos que la última vez que Estados Unidos se salió de un acuerdo comercial fue a finales del siglo XIX, entonces, estamos frente a un escenario enteramente inédito –esto es, un vacío de precedentes o referencias jurídicas que permita orientar de qué manera procesar internamente la salida del TLC.

Y, por ello, no es descabellado que se pudiese presentar otra batalla judicial, en torno a la cláusula de comercio de la Constitución de Estados Unidos, por parte de ciertos estados cuya economía, como sabemos, se vería  afectada de manera relevante al salir su país del TLC y de ahí que pudiesen atacar la decisión del ejecutivo federal al haberse retirado de este acuerdo comercial sin el apoyo del Congreso. Un escenario similar también se podría abrir con empresas privadas que al perder los beneficios del TLC pudieran litigar la falta de apoyo legislativo de la decisión Trump de retirar a Estados Unidos de dicho acuerdo comercial.

Lo cierto es que, en su caso, esta decisión del presidente Trump, como varias más que a unos días de su gobierno ha adoptado, generarán una serie de problemas jurídicos hasta ahora impensables. Esto, sin duda, se traducirá en un enorme costo social y pondrá al límite las instituciones de su país. Pero también, y es medular subrayarlo, este campo inexplorado ofrece nichos fértiles para la creatividad y el combate inteligente. Valdría no sólo poner atención a sus tweets y revisar los detalles institucionales de sus decisiones, porque ahí es donde se está jugando ahora el futuro de Estados Unidos y del mundo.

Saúl López Noriega. Profesor asociado de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @slopeznoriega.

Javier Martín Reyes. Abogado por la UNAM, politólogo por el CIDE y maestro por la Universidad de Columbia. Twitter: @jmartinreyes


1 Véase la tesis tesis 2a. LXXXIII/2007 de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro “TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE. REÚNE LOS REQUISITOS DE FORMA PARA INCORPORARSE AL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO”, disponible en: http://bit.ly/2kh6nhU.

2 El artículo 76, fracción I, párrafo segundo, es bastante claro en este aspecto: “Artículo 76. Son facultades exclusivas del Senado: […] [A]probar los tratados internacionales y convenciones diplomáticas que el Ejecutivo Federal suscriba, así como su decisión de terminar, denunciar, suspender, modificar, enmendar, retirar reservas y formular declaraciones interpretativas sobre los mismos” (énfasis añadido).

3 El artículo 2, sección 2, párrafo segundo, señala que el Presidente “[t]endrá facultad, con el consejo y consentimiento del Senado, para celebrar tratados, con tal de que den su anuencia dos tercios de los senadores presentes”. A lo largo de este artículo empleamos la traducción de la Constitución estadounidense realizada por The U.S. National Archives and Records Administration, disponible aquí: http://bit.ly/2kiu4X6.

4 Esta disposición establece literalmente lo siguiente: “Esta Constitución, y las leyes de los Estados Unidos que se expidan con arreglo a ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán la suprema ley del país y los jueces de cada Estado estarán obligados a observarlos, a pesar de cualquier cosa en contrario que se encuentre en la Constitución o las leyes de cualquier Estado”.

5 Anthony Aust (2013), Modern Treaty Law and Practice, 3ª edición, Nueva York, Cambridge University Press, pág. 176.

6 Aust, op. cit., pág. 175.

7 Como señala el propio Aust: “existe una incertidumbre considerable sobre si un acuerdo ejecutivo posterior puede prevalecer [sobre una ley federal]. Las decisiones judiciales no dan una guía clara, pero es probablemente es justo decir que, en general, un acuerdo ejecutivo concluido solamente en ejercicio del poder ejecutivo del presidente no prevalecerá sobre una ley federal previa”. Op. cit., pág. 175.

8 En la Cámara de Representantes, el TLC fue aprobado con 234 votos a favor y 200 en contra; mientras que en el Senado la votación fue de 61 votos a favor y 38 en contra.

9 El texto completo de la Ley de Implementación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte se puede consultar aquí: http://bit.ly/2jxLLkG.

10 El artículo 2205 (Denuncia) establece literalmente lo siguiente: “Una Parte podrá denunciar este Tratado seis meses después de notificar por escrito a las otras Partes su intención de hacerlo. Cuando una Parte lo haya denunciado, el Tratado permanecerá en vigor para las otras Partes” (El texto en inglés es el siguiente: “A Party may withdraw from this Agreement six months after it provides written notice of withdrawal to the other Parties. If a Party withdraws, the Agreement shall remain in force for the remaining Parties”).

11 A continuación resumimos la posición de dicho autor, la cual se pueden consultar en: Jon R. Johnson (2017), “The Art of Breaking the Deal: What President Trump Can and Can’t Do About NAFTA”, Comentario núm. 464, C.D. Howe Institute, disponible en: http://bit.ly/2jKpssq

12 Esta conclusión es, por supuesto, un producto interpretativo, pues la parte relevante de dicho artículo se limita a señalar literalmente lo siguiente: “Se deposita el poder ejecutivo en un Presidente de los Estados Unidos […]”.

13 Goldwater v. Carter, 444 U.S. 996 (1979), disponible en: http://bit.ly/1LV7JLe.

14 Véase por ejemplo el trabajo de Rachel E. Barkow (2002), “More Supreme than Court? The Fall of the Political Question Doctrine and the Rise of Judicial Supremacy”, Columbia Law Review, vol. 102, núm. 2, págs. 237-336.

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