La implementación del derecho humano a la consulta y el consentimiento previo, libre e informado es un asunto de primer orden dentro del nuevo paradigma constitucional consagrado a partir de 2011. En el día de hoy la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) resolverá un asunto vital para el desarrollo de procesos de consulta previa y, con ello, los derechos de participación efectiva y la posibilidad de autodeterminación de los pueblos indígenas en México.

Se trata del amparo en revisión 213/2018, atraído por la SCJN el 10 de enero de 2018. El proyecto de ponencia -a cargo del ministro José Ramón Cossío Díaz- propone negar el amparo solicitado por 1166 pobladores indígenas pertenecientes al pueblo de Juchitán de Zaragoza, estado de Oaxaca por considerar que la consulta previa cumplió con los requisitos que establecen la Constitución y la legislación mexicana.

En este análisis presentamos brevemente los hechos básicos del caso bajo análisis en la Primera Sala de la SCJN, y una revisión crítica del punto crucial que el proyecto de ponencia toca sobre el carácter previo de la consulta y que, a pesar de basarse retóricamente en los más altos estándares normativos sobre el derecho a la consulta previa, son utilizados para convertir a este derecho humano en un mero trámite dentro de procesos administrativos y negar la protección al pueblo de Juchitán.

Los hechos del caso: el proyecto Eólica del Sur

El proyecto Eólica del Sur tiene como objetivo la generación de 396 megawatts de energía limpia a través de la construcción de parques eólicos en Oaxaca. El proyecto actual y objeto del conflicto, es la segunda versión de un proyecto anterior -Mareña Renovable- que fue rechazado por la comunidad de San Dionisio del Mar desde sus inicios en el año 2012.1 Ante el conflicto comunitario, Mareña renovable fue trasladado con otro nombre a su ubicación actual en la comunidad de Juchitán de Zaragoza, en donde también ha sido rechazado por una parte importante de la comunidad por tres razones: las afectaciones ambientales, los impactos sobre los derechos culturales de los pueblos habitantes de Juchitán, y el hecho de que la energía a generarse estaría destinada de manera exclusiva a satisfacer las necesidades de autoabastecimiento de los socios de la permisionaria (FEMSA, Oxxo, Cervecería Cuauhtémoc-Moctezuma, entre otras).

A comienzos de 2014, la empresa Energía Eólica del Sur –ahora en Juchitán- presenta su Manifestación de Impacto Ambiental (MIA), iniciándose así el proceso de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA). Este proceso administrativo es un paso más para la obtención de todos los permisos necesarios para la implementación y operación del parque eólico. El 20 de Julio de ese mismo año la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT) decide aprobar la MIA, condicionada a que se consultara a los pueblos que serían potencialmente afectados por el proyecto. Esto significaba que sin la consulta previa, la empresa no obtendría los permisos para comenzar las actividades ni la operación. La necesidad de cumplir con este requisito administrativo obligó a la Secretaría de Energía (SENER) a convocar un proceso de consulta para la obtención del consentimiento previo, libre e informado de la comunidad. Cabe hacer notar desde ahora que la consulta previa es ordenada como un paso dentro del procedimiento para obtener el permiso ambiental. Esto significa que el proyecto eólico ya estaba diseñado y planteado por parte de la empresa, ante la autoridad administrativa.

La SENER convoca a la consulta a toda la comunidad de Juchitán –municipio reconocido como indígena.  El proceso de consulta empieza el 20 de junio de 2014 con la etapa de acuerdos previos para establecer el protocolo de consulta. En la etapa de acuerdos previos la comunidad de Juchitán empieza a tener desacuerdos sobre los representantes legítimos para la consulta y, posteriormente, un sector de la comunidad comienza a denunciar lo que consideran serias irregularidades en el proceso de consulta. Este sector inconforme, acompañado de varias organizaciones de la sociedad civil, del ex-relator de Derechos de los Pueblos Indígenas de la ONU -James Anaya- y de la actual relatora para los pueblos indígenas de ese organismo internacional elevan diversas solicitudes de suspensión del proceso de consulta.

Entre las irregularidades denunciadas por el sector de la comunidad que se oponía a continuar con la consulta se cuentan, entre otras, el hecho de que el 15 de enero de 2015, en pleno proceso de consulta, la Comisión Reguladora de Energía (CRE) emitió una resolución (RES/006/2015) donde le otorga a Energía Eólica del Sur, S.A.P.I. de C.V. el permiso para generar 396W de energía eléctrica.2 Por otro lado, el 23 de febrero de 2015, la delegación federal Oaxaca de la SEMARNAT decidió otorgar una autorización de cambio de uso de suelo en terrenos forestales para el desarrollo del proyecto.3 Poco tiempo después (9 de abril de 2015) y todavía en pleno proceso de consulta, la delegación federal de Semarnat en Oaxaca vuelve a otorgar otro cambio de uso de suelo.4

A pesar de la oposición de un sector de la comunidad y la expedición de actos administrativos que afectan directamente a la comunidad de Juchitán antes de la culminación del proceso de consulta, el 30 de julio de 2015 un sector de la comunidad de Juchitán que continuaba en el proceso, firma el acto protocolario y otorga el consentimiento al proyecto. En opinión de los sectores inconformes de la comunidad, el proceso de consulta ya estaba viciado porque tal como señaló el ex – relator para pueblos indígenas de las naciones unidas “las características del proyecto ya están definidas”.5

Como era de esperarse, el sector de la comunidad de Juchitán que venía denunciando la violación de su derecho a la consulta previa, interpuso el 15 de septiembre de 2015 un recurso de amparo ante la justicia federal para exigir al poder judicial que les provea las garantías a sus derechos y declare que la consulta no cumplió con los estándares normativos exigidos por la Constitución federal, los estándares internacionales contenidos en el Convenio 169 de la OIT e incorporado convencionalmente al ordenamiento jurídico, ni con los criterios fijados en decisiones judiciales previas de la SCJN.6 El amparo fue remitido, el día 17 del mismo mes, al Juzgado Séptimo de Distrito y radicado con el número 454/2015. Este amparo, que obtuvo en su momento una suspensión provisional y otra definitiva, fue fallado en contra de los quejosos, motivo por el cuál fue solicitada la revisión del mismo, ejerciendo finalmente la SCJN la capacidad de atracción.

Consulta previa: ¿qué significa que sea previa?

El proyecto de sentencia, radicado para la discusión en la Primera Sala, recoge de manera juiciosa y sistemática los estándares normativos internacionales sobre consulta previa y las decisiones judiciales en la materia de la SCJN. A pesar de ello, al pasar al análisis del caso específico sorprende la forma en que se aplican dichos estándares al proceso en Juchitán y desconoce cómo los hechos constituyen claras violaciones al derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas y, con ello, a la posibilidad de autodeterminarse y participar de forma efectiva en las decisiones que les afectan.

Los casos judiciales sobre el derecho a la consulta previa –numerosos en muchos otros países de América Latina y aún relativamente escasos en México, son siempre complicados en términos de la valoración de los hechos. Un ejercicio que es clásico de cualquier adjudicación judicial resulta complejo en el caso de la consulta porque a pesar de que el tenor de la ley y especialmente del Convenio 169 se repiten literalmente, el adjetivo de este derecho “previa” resulta difícil de evaluar en términos fácticos.

Esta dificultad surge con frecuencia al pensar que la consulta debe ser previa a que se realicen acciones materiales en los territorios de los pueblos indígenas y que por tanto se respeta la consulta si a los pueblos afectados se les informa lo que se va a hacer en el proyecto, los impactos que éste tendrá y las forma en que se pueden mitigar o controlar. Esa es la interpretación del carácter previo que acoge el proyecto de ponencia. El problema con esta aproximación es que lo que está protegiendo es la consulta como si ésta fuera un derecho cuya “sustancia es el derecho a la información”.

En realidad, la consulta previa es un derecho cuya sustancia es la participación efectiva de los pueblos indígenas en el contenido de las decisiones que les afecten –cualquiera que sea la naturaleza de ésta. Aunque la diferencia parezca sutil no lo es.

Imagine usted por un momento que, estando en su casa, de repente le golpean a la puerta para decirle que en la acera de su casa van a plantar un gran árbol con lindas flores que ayuda a mejorar la calidad del aire de la ciudad. Le están consultando el proyecto de plantar un árbol pero lo único que le dicen es que harán unos talleres para que usted sepa que una vez que el árbol esté ahí, le caerán muchas hojas en frente de su casa y que le dan opciones para deliberar y discutir cuáles son los mejores mecanismos para lidiar con las hojas del árbol. Suponga que usted cree que la idea del árbol es maravillosa pero que usted prefiere –junto con sus vecinos- hacer un proyecto propio para plantar árboles. En respuesta a su propuesta –usted que ya está sentada en el taller de las hojas-, le dicen que ese es otro proyecto y que lo discuten después. Que lo que sí está sujeto a discusión, es si usted quiere o no participar en la recolección de las hojas del árbol, cómo lo quiere hacer, si quiere ser remunerada o no por dicha labor y que si no está dispuesta a participar en esas tareas, alguien más le va a evitar el conflicto con las hojas. Usted, que cree en la plantación de árboles para el mejoramiento del clima, se pregunta por qué no puede decidir nada sobre el tipo de árbol, la forma de plantarlo, las formas colectivas de hacerlo o, incluso, si quiere árboles u otra forma de colaboración a mejorar el clima. La respuesta, desde el paradigma de protección del proyecto de sentencia actual, es que ni usted ni los pueblos indígenas pueden decidir nada sobre un proyecto que ya está diseñado. Eso significa que tanto a usted como a los pueblos indígenas les están proporcionando información para que usted decida si se acomoda –o no- y cómo se acomoda a un proyecto que ya está decidido y para el cual la delegación –o entidad estatal para efectos de la analogía- ya otorgó los permisos. Es ahí cuando todos notamos el carácter previo de la consulta a los pueblos indígenas dentro del proceso administrativo de los permisos ambientales y sociales. Resulta entonces que no es previo a ninguna decisión sino previo a la ejecución.

Los estándares internacionales y las decisiones previas de la SCJN dicen en cambio, que la consulta es previa cuando los pueblos indígenas pueden participar “cada vez que se PREVEAN medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.7 Eso significa que los pueblos indígenas deben poder participar para definir si quieren o no el proyecto, en qué condiciones lo quieren y cuáles son las formas apropiadas, de acuerdo con sus usos y costumbres, para que un proyecto se diseñe y se ejecute.

El proyecto de ponencia desecha el contenido sustancial del derecho a la consulta –que es la participación- afirmando que la consulta de Juchitán es válida porque a las comunidades se les informó –lo antes posible- lo que el proyecto eólico haría, los impactos que tendría y las formas mitigación del impacto. Es necesario recordar que el criterio de “antes posible” que utiliza el proyecto de ponencia, viola el derecho a la participación efectiva de los pueblos indígenas porque supone que el proyecto ya está diseñado y que la consulta se remitirá a los actos administrativos dentro de un permiso y a la necesidad del operador. Este criterio hace ineficaz el contenido sustancial de la consulta que es la participación para garantizar la posibilidad de autodeterminación de los pueblos indígenas.

Con este criterio, la consulta previa, que es un derecho humano plenamente reconocido en el ordenamiento jurídico mexicano queda reducido a un mero trámite de procedimiento sin contenido sustancial de poder participar para auto determinarse como pueblo indígena.

El derecho a la consulta previa persigue una finalidad en términos de participación efectiva, y un medio para garantizar otros derechos como la protección del territorio, la autodeterminación y el establecimiento de condiciones de igualdad democrática y social. En el caso de Juchitán, no hubo participación efectiva para poder determinar si la comunidad quería o no el parque eólico. Lo que existió fue un proceso en el que, dentro de un proceso administrativo, se les informó qué les sucedería como pueblo indígena cuando el proyecto ya fuera implementado. Adicionalmente, el proceso de consulta avanzó a pesar de la fragmentación en la comunidad, en violación del debido respeto al derecho de autodeterminación de los pueblos indígenas.

El proyecto de ponencia de la Primera Sala de la SCJN ignora –o decide ignorar- lo que sucedió en la fase de deliberación de la consulta. Por ello decide también ignorar las fragmentaciones que el proceso de consulta generó en la comunidad. El proyecto de sentencia decide omitir mencionar las afectaciones ambientales, territoriales y culturales que el proyecto eólico puede traer a la comunidad de Juchitán –y que fueron alegadas en el recurso de amparo. Así que, está garantizando un mero trámite administrativo y aceptando una violación flagrante al derecho humano a la consulta previa de los pueblos indígenas en México.

Si la SCJN respalda la idea de la consulta previa como información, estará perpetuando la idea de que las poblaciones marginadas no pueden decidir nada en una sociedad democrática. Eso significa que la SCJN estará reproduciendo la desigualdad estructural que enfrentan los pueblos indígenas como sujetos pasivos de nuestra democracia.

Tatiana A. Alfonso S. Profesora de tiempo completo del ITAM, abogada de la Universidad de los Andes y doctora en sociología de la Universidad de Wisconsin-Madison.

Jorge Peláez Padilla. Profesor investigador de tiempo completo UACM, abogado de la Universidad de La Habana, doctor en sociología de la Universidad Autónoma de la Ciudad de México (UNAM).


1 Ver declaración aquí: http://fundar.org.mx/wp-content/uploads/2015/03/Juchitan-observaciones-Anaya.pdf–; ver también: https://www.evwind.com/tags/marena-renovables/

2 CRE-RES/006/2015

3 SEMARNAT-SGPA-AR-0362-2015

4 SEMARNAT-SGPA-AR-0722-2015

5 Observaciones del profesor S. James Anaya sobre la consulta en el contexto del proyecto Energía Eólica del Sur en Juchitán de Zaragoza. 23 de febrero de 2015. Disponible en: http://fundar.org.mx/wp-content/uploads/2015/03/Juchitan-observaciones-Anaya.pdf–

6 Ver caso SCJN Tribu Yaqui.

7 Numeral 1 Inciso a Artículo 6 del Convenio 169 de la OIT.

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