En febrero de 2018, una sentencia de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) generó un amplio debate en la opinión pública y la academia. Nos referimos a la SUP-RAP-749/2017, en la cual la mayoría de los magistrados estimó que las diversas modificaciones realizadas al Reglamento de Elecciones por parte del Instituto Nacional Electoral (INE), para garantizar tener a tiempo los conteos rápidos, además de atentar contra el principio de reserva de ley —al modificar el procedimiento de escrutinio y cómputo de votos diseñado por el legislador— atentaba contra el principio de certeza. Esto fue debido a que este procedimiento —al consistir en la apertura previa de las urnas por tipo de elección para reubicar las boletas erróneamente depositadas, sin dejar alguna prueba documental de ello— dejaba abierta la puerta para la manipulación o acusaciones de fraude.

Para el INE la decisión del TEPJF resulta desafortunada porque esta modificación era una medida diseñada para garantizar la estimación de los conteos rápidos. El hecho de que el TEPJF revocara esta decisión implicaría tener que esperar a que se hiciera el escrutinio y cómputo de todas las elecciones, a fin de tener los datos necesarios para hacer la referida estimación estadística. Esto compromete la capacidad de darle a la ciudadanía los resultados la misma noche de la elección. El TEPJF argumentó que no podía sacrificarse la certeza del procedimiento de escrutinio y cómputo definido por el legislador frente a la rapidez en la entrega de los resultados.

No obstante, una minoría de magistrados, así como diversos académicos,1 sostuvieron que el TEPJF entendía de forma “legalista” o sumamente limitada el principio de certeza. Debido a que, en primer término, el INE cuenta con la facultad reglamentaria para definir aquellos aspectos no contemplados en la ley con la finalidad de operacionalizar las elecciones. Además, se argumentó que el INE no estaba modificando la ley, sino que llenaba el vacío que existía en la misma. En segundo término, afirmaron que la entrega oportuna de los resultados del conteo rápido, lejos de generar incertidumbre, buscaba proporcionar certeza a la sociedad.

Al respecto, se hacía referencia a lo ocurrido en el año 2006, cuando fue cuestionada fuertemente la legitimidad de los comicios, debido a que por acuerdo de los consejeros los resultados del conteo rápido de la elección presidencial no se hicieron públicos. Debido a que, al resultar muy estrecho el resultado entre el primero y el segundo lugar el margen de error debía ser considerado. Asimismo, fue argumentado que la certeza no podría entenderse sólo desde el punto de vista formal, sino en relación a los efectos de las sentencias en la sociedad; en este caso, la importancia de generar certeza en los resultados electorales. Incluso se abogó por el derecho a la información que tiene la ciudadanía para conocer oportunamente los resultados electorales la noche de la elección (Hernández y Salgado 2018).

Encontramos así dos concepciones de certeza muy distintas. Por un lado, una visión “legalista” de la mayoría de magistrados del TEPJF y, por otro, una visión “social” del INE. Pero, ¿alguna de estas concepciones de certeza podría considerarse más adecuada que otra? Consideramos que no. Sostenemos que ambas concepciones son similares, sólo que estas consideran aspectos o momentos distintos del proceso electoral.

Si la concepción de certeza del TEPJF prevaleció sobre la visión del INE, sólo fue por el hecho de que el TEPJF es la máxima autoridad en la materia, no porque sea más importante garantizar la certeza del escrutinio y cómputo de los votos por encima de la certeza que podría generar la entrega oportuna de los resultados. Desde nuestra perspectiva, el problema no es, en ese sentido, entre una posición legalista o una visión social de la certeza. El problema se encuentra en un momento previo del debate. Es decir, en relación a la definición misma del principio de certeza en materia electoral, sus límites y sus alcances. De esta manera sostenemos que existe una ambigüedad en torno a la certeza, la cual ha generado falsas expectativas, por lo que necesita ser revisada y debatida.

Certeza como definición de reglas fundamentales

El artículo 41 constitucional incluye la certeza como uno de los principios rectores del ejercicio de la función estatal de organizar las elecciones.2 La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha interpretado este principio con relación a la definición de las reglas fundamentales del proceso electoral. En diversas acciones de inconstitucionalidad ha determinado su vulneración por existir en las normas controvertidas una indeterminación normativa.

En la jurisprudencia 98/2006 la SCJN señala, por ejemplo, que el principio de certeza jurídica en materia electoral “consiste en que al iniciar el proceso electoral los participantes conozcan las reglas fundamentales que integrarán el marco legal del procedimiento y que permitirá a los ciudadanos acceder al ejercicio del poder público.” [Énfasis del autor]. De la misma manera, en cuanto a la disposición constitucional que prohíbe la reforma de las reglas fundamentales noventa días antes del proceso electoral, la SCJN ha considerado que ésta tiene como finalidad garantizar el principio de certeza en materia electoral. En la jurisprudencia 34/2007 sostuvo que “el citado plazo no constituye un motivo para calificar de urgente la dispensa de trámite de una iniciativa de reforma legal que rige aspectos fundamentales del proceso electoral, ya que lo que la mencionada disposición garantiza es la certeza…”.

Y es justamente con la jurisprudencia 144/2005 que la SCJN definió qué significa la certeza como uno de los principios rectores de la función electoral. En esta señala que la certeza “consiste en dotar de facultades expresas a las autoridades locales de modo que todos los participantes en el proceso electoral conozcan previamente con claridad y seguridad las reglas a que su propia actuación y la de las autoridades electorales están sujetas.”

En síntesis, el principio de certeza en materia electoral ha sido interpretado por la SCJN en relación a la definición de las reglas fundamentales de los procesos electorales, así como a la definición de las facultadas de las autoridades en el ejercicio de su función electoral a fin de evitar que se “sometan a indicaciones, instrucciones, sugerencias o insinuaciones provenientes de superiores jerárquicos, de otros poderes del Estado o de personas con las que guardan alguna relación de afinidad política, social o cultural” (jurisprudencia 144/2005).

¿Qué ha dicho el TEPJF?

La Sala Superior del TEPJF ha interpretado, en algunas ocasiones, el principio de certeza en el mismo sentido que la SCJN. Por ejemplo, en la tesis XIII/2015 señala que el principio de certeza es el “que permite a los participantes conocer las reglas fundamentales que integrarán el marco legal establecido para el desarrollo del proceso electoral.” Incluso, en la contradicción de criterios 10/2017 indicó que esta interpretación ha sido sostenida de “manera reiterada.”

Recientemente en la sentencia SUP-RAP-42/2018 fue impugnado el acuerdo del INE CG122/2018, por el cual se determinó tomar los datos para el conteo rápido del cuadernillo para hacer las operaciones del escrutinio y cómputo de casillas (después de la controversia que había generado la sentencia SUP-RAP-749/2017) se estableció el principio de certeza como definición de las reglas del proceso electoral: “… el principio de certeza en materia electoral consiste en que los sujetos de derecho que participan en un procedimiento electoral estén en posibilidad jurídica de conocer previamente, con claridad y seguridad, las reglas a las que se deben sujetar todos los actores que han de intervenir, ya sean autoridades o gobernados.”

Dado que el procedimiento propuesto por el INE para tomar los datos de los cuadernillos de operaciones no consistía en modificar una regla fundamental del proceso electoral, la Sala Superior consideró que en este caso no se acreditaba una violación al principio de certeza.

Certeza como pleno convencimiento de la veracidad de los actos

Sin embargo, la SUP-RAP-749/2017 no es la única interpretación que ha tenido el TEPJF. Sierra y Zapata (2009) identifican desde 1999 una tendencia del TEPJF a definir el principio de certeza como el pleno convencimiento de la veracidad de los actos:

“…el principio de certeza se refiere a la estructura misma del proceso electoral, regulando y obligando a la autoridad electoral, para que cada uno de los actos de la misma sean verídicos, esto es, reporten fiel y únicamente lo que en realidad ha sucedido. Consecuencia de dicha certeza es el pleno convencimiento de los actores en el proceso electoral de que los actos de la autoridad son veraces, reales y ajustados a los hechos, y por tanto hay una plena confianza en la misma. Por ende, exige que los actos y procedimientos electorales se basen en un conocimiento seguro de lo que es, sin existir manipulaciones, fraudes o adulteraciones, con independencia del sentir o actuar de las partes en la contienda…” (SUP-RAP-038/99, SUP-RAP-041/99 y SUP-RAP-043/99). [Énfasis del autor]

Si bien esta argumentación no es muy reciente, la Sala Superior ha tenido interpretaciones similares en sus últimas sentencias. Llama la atención el hecho de que, sobre el mismo asunto de los conteos rápidos, en la primera sentencia, la cual fue muy controversial (SUP-RAP-746/2017), la Sala Superior utilizara un concepto de certeza como convencimiento pleno de la veracidad de los actos, y en la segunda (SUP-RAP-42/2018), usara la noción de certeza como definición de las reglas fundamentales.

En la SUP-RAP-746/2017, el hecho de que fuera cambiado el procedimiento de escrutinio y cómputo de la LEGIPE, este cambio fue visto como una violación al principio de reserva de ley. La violación al principio de certeza se enfocó más en torno a la imposibilidad de tener un convencimiento pleno sobre la autenticidad de los resultados. La Sala Superior concluyó que se violaba el principio de certeza en el caso en mención entre otras razones, porque se “vulneraría la Ley”, así como “no existiría certeza del número de boletas que se depositaron en la urna a partir de la reclasificación de boletas” y “la manipulación podría dar lugar al extravío —intencional o accidental— de las boletas electorales.”

En su voto particular, los magistrados Felipe de la Mata y Reyes Rodríguez consideraron que el INE hizo uso de su facultad reglamentaria para introducir un procedimiento que no se definía con claridad en la ley. Por lo que, para ellos no se violaba el principio de reserva de ley en ese sentido. Así como tampoco se violaba el principio de certeza, e incluso señalaron que lo que el INE buscaba era dotar de certeza a la ciudadanía con la entrega oportuna de los resultados.

Independientemente de la discusión en torno a la facultad reglamentaria del INE en este caso en concreto, debe observarse que en realidad no es distinta la concepción de la mayoría y la minoría en torno al principio de certeza. Es decir, ambas la entienden como un pleno convencimiento de los actos que se cuestionan. La diferencia consiste, en todo caso, en relación a lo que consideraban unos y otros el aspecto sobre el que era más importante generar certeza.

Sobre este aspecto en particular, Arturo Espinosa (2018) sostiene que cada autoridad en realidad intentaba salvaguardar momentos distintos del proceso. El INE lo hacía respecto a la entrega de resultados a través del conteo rápido la noche de la elección, mientras que la Sala Superior sobre las posibles impugnaciones que pudieran presentarse posterior a la jornada. A la Sala Superior le preocupaba que esto abriera el procedimiento a múltiples impugnaciones. Si se ve de esta manera, es difícil establecer qué momento de la elección merece mayor o menor garantía de certeza.

La ambigüedad de la certeza en el caso “Bronco”

En la sentencia del caso “Bronco” a pesar de que la palabra certeza aparece 25 veces en los argumentos del TEPJF, nunca es definido lo que debe entenderse por certeza o principio de certeza. Sin embargo, es visible que se usa de manera ambigua, equiparándola a un convencimiento pleno de la autenticidad de la voluntad ciudadana: “En efecto, previo a ese paso, para garantizar el principio de certeza, así como asegurar en la mayor medida posible la voluntad de la ciudadanía que decidió otorgar su respaldo a un determinado aspirante, se debe analizar y verificar la autenticidad del documento que respalda tal otorgamiento…”

Desde nuestra perspectiva, la confusión aquí radica en equiparar el principio de certeza con el cumplimiento de otro principio como es de autenticidad. Se habla incluso en esta sentencia, de la certeza en “la voluntad de la expresión libre de predilección de un ciudadano por un aspirante”, una expresión que es difícil de comprender.

Sin entrar en otros puntos de la sentencia que ya han sido ampliamente debatidos por la opinión pública y la academia,3 llama la atención la ambigüedad con la que es usado el principio de certeza. Incluso resulta contradictorio que este sea entendido como un pleno convencimiento de la veracidad de los actos que conforman la elección, cuando, en aras de garantizar el derecho a ser votado del candidato independiente en cuestión, no se contó con la certeza plena de que reunía cada uno de los requisitos necesarios para la aprovación de su candidatura. Además, la mayoría de magistrados dio por hecho que así hubiera sido en la hipótesis de que se le hubiera permitido verificar la totalidad de las firmas de apoyo ciudadano. Estemos de acuerdo o no en que el INE no garantizó plenamente la garantía de audiencia del ciudadano, este es precisamente un buen ejemplo de como en materia electoral existen momentos en que el pleno convencimiento acerca de la veracidad de los actos puede pasar a segundo plano cuando están en juego, por ejemplo, la protección de los derechos políticos.

Si bien no estamos en contra de que cada acto que conforma el proceso electoral sea veraz, verídico y fidedigno conforme a la segunda visión de certeza, el problema que queremos mostrar es que esto no es posible de garantizar en todos los casos desde el punto de vista material, como tampoco tendría que considerarse cualquier duda, una violación constitucional. Por lo que, de no delinearse adecuadamente los límites y alcances de este principio, todo podría caber como un argumento para dudar de la certeza de cualquier acto en una elección. Una situación que podría ser peligrosa, sobre todo en materia de nulidades, aún más cuando se trate de elecciones altamente competitivas.

En ese sentido, subrayamos que el problema es que se ha abusado en la argumentación jurídica —también en el plano discursivo— de la palabra certeza, equiparándola de forma errónea con: 1) el uso habitual de la palabra certeza en español; 2) en torno al examen de otros principios constitucionales que también deben ser tutelados en cualquier proceso electoral que busque ser calificado de democrático, y 3) a otros conceptos como legitimidad y confianza.

Entonces, ¿qué debe entenderse por el principio de certeza?

De acuerdo a la RAE (2018), la certeza es el “conocimiento seguro, y claro de algo”, una “firme adhesión de la mente a algo concebible, sin temor a errar.” La pregunta es si ¿podemos tomar simplemente la definición de la Real Academia de certeza y trasladarla a lo que significa en la materia electoral este principio constitucional? Sostenemos que no, dado que en una democracia, y específicamente en los procesos electorales, no siempre será posible tener un conocimiento seguro y claro de todo lo que ocurre.

Probablemente la única manera de lograr esto sería con la recreación de la distopía de George Orwell en su obra 1984 con cámaras de video y pantallas que graben y vigilen cada uno de los movimientos de candidatos, partidos, autoridades electorales y ciudadanía. Aunque esto tampoco significa que debemos dejar todo a la deriva y creer sin más en que todos actuaremos de acuerdo a las máximas de la ética.

Es ante esta imposibilidad que debemos fijar parámetros claros y asequibles para todos. Por ello, en nuestra opinión, el principio de certeza debe entenderse como una definición de las reglas fundamentales del juego, tal como lo ha entendido la SCJN. Es decir, la certeza como un marco de actuación de reglas y facultades fundamentales pactado y aceptado por todos y todas.

Vale la pena recordar lo que dice Colomer (1995) en torno a la incertidumbre de las democracias, en contraste con la certidumbre que generan las sociedades autoritarias. Colomer sostiene que “estas características de la democracia —certidumbre de las reglas, incertidumbre de los resultados— la distinguen de modo fundamental de la dictadura y son la clave para que la democracia pueda ser ampliamente aceptada en la sociedad”. Similar idea sostiene Woldenberg cuando habla “ofrecer certeza en las reglas, porque la incertidumbre en los resultados es connatural en las campañas democráticas” (2012).

Y en caso de que hubiera duda en cuanto a las reglas, es por ello que en un Estado constitucional de derecho debe existir un tribunal constitucional con la última palabra. Por lo anterior debemos tener cuidado en torno a los parámetros de la certeza, puesto que se ha hecho de esta la eterna promesa de la democracia mexicana. Si bien existen razones históricas de esto, debemos recordar que en una democracia es posible tener certeza absoluta de todo. Además, es importante no confundir el principio de certeza en materia electoral, con la confianza/desconfianza de los actores hacia los procesos electorales y las autoridades —con razón o sin ella—.

Por lo tanto, si nos atenemos a la concepción de certeza absoluta o certeza como pleno convencimiento de la veracidad de los actos es posible contar con los siguientes riesgos:

  1. Que sea imposible definir en la legislación como debe desarrollarse cada acto del proceso electoral. Buscar esto, en aras de garantizar el principio de certeza, solo tiende a la inagotable sobrerregulación en la materia.
  2. Buscar que no quede nada a lugar a dudas o interpretación ignora la inevitable discrecionalidad que tienen los jueces constitucionales. Tal como dijo Habermas, (2005) en una democracia deliberativa y dialógica, nos debemos razones los unos a los otros. Por ello los jueces deben fundar y motivar todas sus decisiones con argumentos para evitar la arbitrariedad.
  3. Cualquier argumento que logre generar una “duda razonable” sobre un aspecto de la elección podría llevar a anularla. En ese sentido, la prueba de oro de la democracia, que es que por un voto se gana o se pierde, podría ser en realidad la excusa perfecta para anular una elección.

En este afán de obtener certeza absoluta, las expectativas de lo que puede esperarse en una democracia son continuamente defraudadas, así como de los límites y alcances del derecho y de las autoridades electorales. Por esta razón resulta fundamental debatir sus límites y alcances. Tal como dice el dicho popular, la única certeza en esta vida es la muerte.

José Antonio González Flores. Candidato a doctor por la Universidad Complutense de Madrid; Jefe de la Unidad de Capacitación del CCJE del TEPJF.

Martha Alejandra Tello Mendoza. Licenciada en Ciencia Política por la UNAM; asesora del CCJE del TEPJF.

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Referencias
Acuña, Juan Manuel. 2017. Invalidez de elecciones por violación de principios constitucionales. Comentarios a las Sentencias del Tribunal Electoral 71. México: TEPJF.
Aguirre Saldívar, Enrique. 2015. “Algunas consideraciones de la denominada nulidad por principios.” En: Justicia Electoral. Cuarta Época, vol. 1, núm. 15. Primer semestre de 2015. Enero-junio.
Colomer, Josep M. 1995. La incertidumbre de la democracia. Instituto Nacional de Administración Pública. INAP.
Crespo, José Antonio. 2006: Hablan las actas. Las debilidades de la autoridad electoral mexicana. México: Debate.
TV UNAM. 2018. “Certeza vs rapidez en las elecciones: Conteo rápido.” Observatorio semanal.
Espinosa, Arturo y Rojas Choza, Francisco. 2018. ¿Cómo contar los votos? Otro desencuentro entre el INE y TEPJF. Nexos.
Favela Herrera, Adriana M. 2012. Teoría y práctica de las nulidades electorales. México: Editorial Limusa. 635 pp.
Habermas, Jürgen. 2005. Tres modelos de democracia. Sobre el concepto de una democracia deliberativa.
Hernández y Salgado 2018. Derecho a la información la noche de la elección, la importancia del conteo rápido. Crónica de las elecciones federales 2018. IIJ, UNAM.
López Ayllón, Sergio y Reyes, Javier Martín. El Tribunal Electoral y su laberinto. 21 de marzo de 2018. Milenio, Entresijos del derecho.
Munayer, Farah. “Conteo rápido 2018: el falso dilema entre certeza y rapidez”. Marzo, 14, 2018. Nexos.
Nava Olimpo, Salvador. 2018. “Linchamiento justiciero”. El Financiero.
Nieto Castillo, Santiago. 2016. Teoría de la nulidad de elecciones. México: Tirant lo Blanch. 340 pp.
Real Academia Española. 2018. Certeza.
Sierra y Zapata 2009. “Los principios constitucionales en materia electoral”. Revista Quid Iuris. Año 4, Volumen 11.
Vives, Horacio. 2018. “El laberinto del Tribunal por el caso Bronco: apuntes para la crítica y el debate. Crónica de las elecciones federales 2018”. México: IIJ, UNAM.
Vásquez, Espinosa y Reyes. “Lo que el Bronco, Ríos Piter y el Tribunal Electoral no quieren que sepas”. 2018. Huffpost.
Woldenberg. 2012. México: la difícil democracia. México: Taurus.
Zorrilla, Francisco. 2018. “El Bronco y la narrativa de (i)legalidad del Tribunal Electoral”. Nexos.


1 Ver más sobre este debate en: Espinosa y Rojas (2018), López y Reyes (2018), Munayer (2018).

2 Lo mismo esta contemplado en el artículo 116 en cuanto a las autoridades electorales locales.

3 Véase: Zorrilla 2018, Vives 2018, Vasquez, Espinosa y Reyes 2018, Nava 2018.

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