Es un hecho bien conocido que los legisladores actúan con relativa frecuencia al calor de una circunstancia determinada, que se presenta en un momento específico, en un intento por satisfacer o responder las demandas ciudadanas. Sin embargo, las soluciones ofrecidas a través de este tipo de actuaciones están lejos de ser óptimas y de generar un resultado efectivo, que corte de raíz el problema. Como se dice popularmente: se intenta tapar el sol con un dedo.

La materia penal posiblemente es la que más sufre debido a estas actuaciones legislativas al clamor de la presión popular. Los ciudadanos respiran un aire de inseguridad, viven cuidándose las espaldas y temen por su integridad y la de sus seres queridos todos los días. Por lo que encuentran como la solución más lógica engordar los códigos penales, agregando acciones constituyentes de delito y aumentando de manera exponencial las penas (sobre todo la de privación de la libertad). Y los legisladores, como buenos representantes del pueblo, les dan lo que piden, violando en su camino derechos fundamentales y principios propios de un Estado de derecho, como el que se supone México pretende ser. Así, el derecho penal en nuestro país se convierte más en política criminal y en la opción de primer instancia en lugar de cumplir con su naturaleza de ultima ratio.

Un caso reciente de los intentos legislativos por acabar con la criminalidad se presenta en forma de una adición al artículo 33 del Código Penal del estado de Guanajuato a través del decreto 209,1 que se refiere a las causas de exclusión del delito. Expresamente, la recién integrada fracción XI señala que el delito se excluye cuando “se obre en defensa de bienes jurídicos, propios o ajenos, contra agresión ilegítima por intrusión actual a casa habitación”. A primera vista, podemos identificar de que va la citada fracción: legítima defensa. O, más bien, de una súper legítima defensa. ¿Por qué?

Primero, es importante recordar que a partir de la teoría del delito podemos identificar a la legítima defensa como una causal de justificación,2 por tanto, de existir ésta no habría delito, pues faltaría uno de sus elementos constitutivos (antijuridicidad). De acuerdo con esto, no sería ni siquiera necesario que el código penal expresamente otorgase la facultad de actuar bajo los términos de la legítima defensa, pues correspondería a quien estudiara la determinada causa penal identificar la ausencia del elemento de la antijuridicidad y, en consecuencia, la imposible constitución de delito.

Ahora pasamos al segundo punto: aun con lo anteriormente dicho, el legislador decide hacer mención explícita de la capacidad que tiene el gobernado para echar mano de la legítima defensa y como ésta constituirá una causa de exclusión de responsabilidad penal pues no existirá delito. Esto por sí mismo no debería generar ninguna clase de consecuencia negativa, el problema surge cuando el legislador autoriza una legítima defensa que va más allá de los límites razonables y puntuales que ha establecido la teoría del delito, los derechos humanos y la Constitución misma –de ahí que le venga bien el mote de súper legítima defensa-.

En respuesta, la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH) decidió promover la acción de inconstitucionalidad 97/2017, ante la Suprema Corte de Justicia, en contra del Congreso del estado de Guanajuato y del gobernador del mismo estado, alegando la notoria violación a derechos fundamentales de la fracción XI del artículo 33 del Código Penal para el Estado de Guanajuato. La CNDH en su escrito señala que se violan los artículos 1º, 14, 16 y 17 de la Constitución mexicana así como los numerales 1, 2, 4, 5 y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos pues se trasgreden principios de legalidad, taxatividad de la norma penal, seguridad jurídica e incluso el derecho humano a la vida.

Para entender las alegaciones plasmadas por la CNDH resulta conveniente hacer un breve repaso en relación a la legítima defensa y sus características esenciales: la necesidad y la proporcionalidad. La primera, como tiene a bien señalar la CNDH, se refiere a que la agresión contra la cual se ejerza la legítima defensa debe ser inevitable, ilegítima y actual,3 sin quedar otra alternativa para quien la sufre que responder con una reacción inmediata, pero que debe ser proporcional. Este segundo elemento significa que la agresión debe ser repelida con medios y condiciones acordes a su impacto, la reacción debe ser equivalente. Sin el cumplimiento puntual de estos dos presupuestos esenciales nunca debería poderse alegar legítima defensa. Y aquí es justamente donde radica el problema de la fracción impugnada, pues ésta resulta ser tan abierta que reduce a un mínimo ridículo los requisitos para obtener la causal de justificación. El texto legislativo no cumple los principios fundamentales que deben imperar en las leyes penales, pues no señala los límites necesarios que otorguen seguridad jurídica a los gobernados y eventuales involucrados en un proceso de orden criminal. Si bien se cumple con señalar que la agresión debe ser ilegítima, por intrusión actual a casa habitación y en defensa de bienes jurídicos propios o ajenos, nunca se hace mención de las condiciones específicas en que debe obrarse para llevar a cabo esa defensa, no hay una escala de proporcionalidad. El límite, aparentemente, es el que decida el sujeto pasivo. Lo cual, sobra mencionar, es alarmante.

Es justificada, por supuesto, la demanda por parte de los habitantes de Guanajuato de una solución a los altos niveles de criminalidad que encuentran a su alrededor y precisamente el robo a casa habitación es uno común y que se encuentra en constante aumento. En el municipio de León, por ejemplo, durante el periodo comprendido de enero a noviembre del 2015, hubo un aproximado de 600 casos mientras que en el mismo lapso pero de 2016 la cifra aumentó a 694.4 Para este 2017, los números seguramente no serán alentadores. Es entendible también que para el ciudadano promedio la solución sea extender el catálogo de delitos, permitir un mayor uso de herramientas extraordinarias como la legítima defensa y aumentar a números impronunciables las penas (este último punto ha sido abordado recientemente en una serie de textos publicados por en el blog Derecho en Acción del CIDE respecto al análisis económico del derecho penal, en que se propone que en realidad las penas más pequeñas son más sencillas de aplicar y por tanto producen una mayor eficacia que aquellas que son exageradamente altas5). Pero los legisladores no pueden atender ciegamente a estas pretensiones de los gobernados y deben (o deberían) estudiar las situaciones en pos de encontrar las respuestas adecuadas a los problemas, obedeciendo a los preceptos constitucionales y sobre derechos humanos.

El tema de la fracción XI del artículo 33 del Código penal para el estado de Guanajuato será analizado y resuelto por la Suprema Corte en las próximas semanas. Al respecto, considero que no pueden resolver de otra forma que señalando la inconstitucionalidad del precepto. Si el legislador quiere resaltar la posibilidad de que el ciudadano utilice la legítima defensa en casos de asalto en casa habitación deberá hacerlo en los términos correspondientes, algo parecido a la forma en que redactó la fracción V del mismo numeral que establece que el delito se excluye cuando Se obre en defensa de bienes jurídicos, propios o ajenos, contra agresión ilegítima, actual o inminente, siempre que exista necesidad razonable de la defensa empleada para repelerla o impedirla”.

Si bien en alguna ocasión el famoso agente inglés James Bond tuvo una “licencia para matar”, nosotros no podemos otorgar una así a los ciudadanos en un Estado de derecho, tal como parece hacer esta súper legítima defensa.

José Eduardo Rodríguez Martínez. Estudiante de la licenciatura en derecho de la Universidad de Guanajuato


1 Decreto Número 209 del Congreso del Estado de Guanajuato. http://bit.ly/2yRnMY0

2 Muñoz Conde, Francisco. “Teoría General del Delito”. Editorial Tamis.

3 http://bit.ly/2z72k2j

4 http://bit.ly/2yRLBPu

5 http://bit.ly/2yKuj7u

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