El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación [TEPJF] decidió por votación mayoritaria de 4 a 2, negar a Manuel J. Clouthier el derecho a ser candidato a ocupar cargos de elección sin que la postulación provenga de un partido político. La sentencia y el voto emitido por la minoría son dos extraordinarias muestras de cómo ese Tribunal aborda un derecho ciudadano, qué lugar le da al ciudadano en el proceso electoral y cómo concibe el proceso democrático.

No es nuestro propósito descalificar la sentencia por el hecho de ser desfavorable a los intereses de Clouthier y contraria a la expectativas políticas y legales generadas en torno a ella. Sin embargo, en tanto que la instancia ante el TEPJF es única –no admite revisión ante otro órgano jurisdiccional–, sí es válido cuestionar los aspectos metodológicos de la misma en relación con algunos principios procesales y sustantivos que de haberse atendido, habrían enriquecido el debate jurídico y, eventualmente, habrían trascendido al sentido de la misma.

¿Y la exhaustividad y congruencia de la sentencia?

En términos procesales, la sentencia viola dos principios sacramentales de perfil constitucional, que afectaron la debida defensa de Clouthier: el de exhaustividad y el de congruencia. Esos principios exigen el estudio de la totalidad de los argumentos jurídicos expuesto en la demanda, cuidando que los razonamientos de la sentencia sean compatibles y coherentes entre sí.

La lectura de la sentencia da la impresión de que fue elaborada en grupo, en el que cada uno de sus integrantes aportó ideas aisladas, que nunca fueron integradas entre sí de manera armónica y que descuidaron que cada una de esas partes resolviera la litis en su integridad. Esa irregularidad se manifiesta en diversos aspectos, los más destacados los siguientes:

  • No se atendió el argumento de que la esencia del derecho humano previsto en el artículo 35, fracción II de la Constitución, se encuadra en la libertad de participación de los ciudadanos en los asuntos públicos del país, de la manera que a ellos les parezca mejor y no obligadamente a través de los partidos políticos, como si fueran la única alternativa viable en términos constitucionales.
  • Se ignoró por completo el argumento de que el Congreso Federal ha omitido regular las candidaturas independientes, presentado por Clouthier en el sentido de que esa omisión no sólo es inconstitucional, sino que no es idóneo para vaciar de contenido su derecho humano de participación política. Este argumento es toral, sobre todo si se tiene en cuenta que el TEPJD acepta que el artículo 35, fracción II de la Constitución sí reconoce ese derecho, pero el mismo es de “configuración legal.”
  • Se omitió el análisis del test de proporcionalidad, mediante el cual Clouthier acreditó que la exclusividad de los partidos políticos es irracional, desmedida, inapropiada y absurda para efectos de la actual realidad constitucional, política y social de México. Es cierto que se menciona, pero se descarta dogmáticamente, sin justificación ni explicación alguna.

En el mismo aspecto relacionado con los principios procesales, la sentencia incurre en contradicciones flagrantes, inaceptables para un tribunal constitucional. Así, por ejemplo, al referirse a las calidades de ley a que alude el artículo 35, fracción II de la Constitución, considera que la exclusividad de los partidos políticos

[…] es una calidad establecida en la ley que no viola ni afecta el contenido esencial del derecho fundamental a ser votado, toda vez que no es un requisito arbitrario, ni irrazonable sino que tiene una finalidad objetiva y constitucionalmente válida, como lo es, por un lado, el fortalecimiento del sistema constitucional de partidos políticos.[1]

Sin embargo, al aludir los candidatos independientes la sentencia establece:

Lo anterior daría pie a que se superara la actual crisis que se vive en los sistemas de partidos políticos, relativa al acceso al poder público y a la participación ciudadana, motivo por el cual la participación y la representación política, por parte de los ciudadanos sin intervención de los partidos políticos, podría reforzar y reafirmar el sistema de partidos, aportando una dinámica social diversa, lo cual podría ser benéfico para fortalecer la del sistema democrático nacional.[2]

¿Por fin? La contradicción es manifiesta.

La reducción del principio pro persona

En la parte sustantiva, es decir, en lo relacionado con el núcleo esencial de la prerrogativa ciudadana de poder ser votado para todos los cargos de elección popular, la sentencia se reduce a un mero discurso, un conjunto de ideas que se construye con argumentos de autoridad –por ejemplo, los precedentes del propio tribunal, de la SCJN y de la Corte Interamericana–, agregando los propios. Transcribe casi toda la demanda que presentamos por Clouthier, sin que con ello se atienda con exhaustividad a sus planteamientos, como lo hemos mencionado.

De este modo, la argumentación se concibe como un forma de negar derechos. Lo que pareciera claro en la Constitución: el derecho a ser votado (35-II), se va diluyendo a lo largo de la sentencia y se convierte en el derecho de los partidos a postular candidatos. En este proceso de transmutación del derecho, el tribunal parte de la idea de que se está ante un “[…] derecho fundamental de base constitucional y configuración legal”[3], y de que el monopolio de los partidos se justifica por el “[…] régimen de fortalecimiento de partidos”.[4]

Es un derecho de configuración legal, dice la mayoría, porque la propia fracción II condiciona el derecho a las “calidades” que establezca la ley, que la sentencia desprende que una de ellas es la de ser postulado por un partido. Hay una definición interpretativa y de entre varias posibles se elije la que más restringe el derecho a ser votado de los ciudadanos, contrariando así el mandato constitucional que ordena la interpretación que más los amplíe: el principio pro persona en su mínima expresión.

En “calidad” el voto mayoritario va más allá de las condiciones de elegibilidad e introduce, por vía de la voluntad, más que de la razón, un elemento que no corresponde a la persona (como lo sería su edad, su nacionalidad, su residencia) sino circunstancias y condiciones que la exceden.  La restricción de ese derecho no se hace en función de la condiciones impuestas en el texto constitucional, sino contra la voluntad misma del Constituyente Permanente que en el año de 2007 –y de manera intencional– eliminó la exclusividad de los partidos políticos para postular candidatos del artículo 41 de la Constitución Federal. El principio pro persona en su reducción máxim

El discurso, por supuesto, puede decir lo contrario, pero para ello tiene que afirmar que el derecho depende, es decir, está subordinado, a la decisión de un sujeto distinto al ciudadano: un partido, que a su vez sólo tiene sentido como creación de la libertad de asociación. Dicho de manera clara, el tribunal hace depender el derecho a ser votado de la obligatoriedad de ejercicio de otro derecho: la libertad de asociación. La mayoría en apariencia resuelve ese problema señalando que no se vulnera la libertad de asociación debido a que no se requiere la afiliación para ser candidato al existir la posibilidad de candidatos externos. El argumento es falso: la asociación se da afiliándose y también como candidato externo. Cuando el candidato es postulado, asume la plataforma, la declaración de principios. Hay una asociación de hecho.

Para llegar a su conclusión, el voto mayoritario desconoce el núcleo esencial de la libertad de asociación (asociarse o no asociarse) y al convertir su ejercicio obligatorio en un requisito para ser votado, lo que realmente hace es privilegiar a la asociación, es decir al partido, subordinando a su decisión, tanto la libertad de asociación como el derecho del ciudadano a ser votado.

La “necesaria configuración legal” del derecho como forma de evasión

El TEPJF acepta que el artículo 41 de la Constitución no establece el derecho exclusivo de los partidos políticos para postular candidatos y que “[..] no proscribe las candidaturas ciudadanas pero tampoco las establece”[5]; y agrega que “[…] tampoco estableció entre sus bases, en forma expresa o implícita, una sola norma constitucional con relación a los candidatos ciudadanos o independientes[…].[6] De ahí que no resulte jurídicamente admisible interpretar el artículo 35, fracción II “[…] en el sentido de que contempla el derecho constitucional o fundamental de los ciudadanos a ser candidatos ciudadanos, y por tanto, que el legislador ordinario necesariamente debe contemplarlas al regular las calidades, circunstancia, requisitos y condiciones.”[7]

No bastaría, pues, el derecho a ser votado para que exista el derecho. El silencio constitucional es asumido en la sentencia como una autorización para favorecer al partido, no al ciudadano. De nueva cuenta, el principio pro persona en su mínima expresión. Además, se representa a un legislador necesitado de tutela y hace un innecesario llamado al Constituyente para colmar el silencio. El voto mayoritario renuncia a las capacidades de un tribunal constitucional –el TEPJF– para establecer la forma de garantizar un derecho.

Además, la sentencia agrega que se requiere regulación legislativa en esta materia debido a que la instrumentación de candidaturas ciudadanas requiere de previsiones no existentes actualmente, como, por ejemplo, lo referente a los recursos económicos, tiempos oficiales para propaganda, representación ante las instancias electorales, etc. Sin embargo, no justificó plenamente por qué eran obstáculos insalvables y por qué la actual regulación era insuficiente para colmarlas. Tampoco hizo alguna manifestación sobre los términos en que la propia demanda planteaba el reclamo y la solución a alguno de los pretendidos inconvenientes, sobre todo considerando que ese tipo de temas instrumentales u operativos no pueden restringir o anular un derecho humano.

El derecho a ser candidato: el ciudadano, de soberano a “villano”

Clouthier hizo manifestación expresa que en su reclamo no demandaba recursos públicos ni tiempos oficiales para propaganda. Este planteamiento es la clave de una discusión central, pero que pasó desapercibida: los derechos y los recursos públicos. No reclamar recursos públicos es una posición política. El reclamo de ser candidato y deslindarlo del financiamiento público es parte de un planteamiento serio de una posición política e ideológica. ¿Si un candidato o un partido asume como parte de su programa prescindir de recursos públicos, puede obligársele a recibirlos? Si por el contrario, plantea que tales recursos deben emplearse para mejores propósitos (educación, salud) y que su campaña u organización se sostendrá con las aportaciones de sus ciudadanos simpatizantes o militantes hasta por un máximo que permita la ley, ¿es contrario a la equidad?

La ausencia del análisis de tal argumento en la demanda muestra lo insatisfactorio en la argumentación. En la sentencia no se planteó tal discusión y, por tanto, en este caso, la posibilidad de salvar un obstáculo (el financiamiento público), que a los magistrados les pareció infranqueable.

Pero para el TEPJF no bastó conducir su argumentación para configurar un ciudadano sin derechos, sino que lo demonizó: “[L]a presencia de candidatos independientes en esas circunstancias, se podría traducir en una situación de inequidad respecto de los partidos políticos, al exigir a éstos muchos más requisitos que la postulación de un ciudadano sin estar sujeta ésta a regulación alguna y, a su vez, se podría propiciar el debilitamiento de los partidos políticos.”[8]

Bajo este enfoque, las candidaturas independientes, de aceptarse, se constituirían en villanos de los partidos políticos. La inequidad no se da en tiempo presente por el hecho de que éstos tengan monopolizada la vía de acceso al ejercicio del derecho humano de libre participación en los asuntos públicos del país, sino porque potencialmente, de inaplicarse el artículo 218 del Cofipe, los ciudadanos se pondrían en una situación desigual de ventaja respecto de los partidos políticos.

Así visto, el criterio del TEPJF implica que las prerrogativas draconianas que éstos tienen en materia de financiamiento público y tiempos en medios de comunicación, languidecerían al lado de los ciudadanos que pretendiesen ser votados sin la postulación partidaria.

El principio pro partidos prevaleció sobre el principio pro persona. Gran paradoja, sin duda. Gran contradicción.

 

Luis M. Pérez de Acha. Abogado de @Justicia_Justa. Doctor en Derecho por la UNAM. Twitter: @LuisPerezdeAcha José Roldán Xopa. Abogado de @Justicia_Justa. Doctor en Derecho por la UNAM. Twitter: @JRXopa.



[1] Sentencia del TEPJF SUP-JDC 612/2012 y acumulados. Página 197

[2] Ibídem página 226.

[3] Ibídem página 270.

[4] Ídem página 197.

[5] Ibídem página 136.

[6] Ibídem página 137.

[7] Ibídem página 167.

[8] Ibídem página 189.

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Si un padre o tutor responsable reincide en la desatención del programa terapéutico y de rehabilitación por alguna adicción, establecido o determinado en favor de sus hijos, pupilos o representados; o si alguien, reincide en impedir u obstaculizar la realización de los actos que tengan por objeto verificar el cumplimiento de las disposiciones de la ley, podrá ser sancionado, por autoridad administrativa, con: “… la realización de trabajos en favor de la comunidad...”[1]

Lo anterior, lo establece la Ley de Prevención de las Adicciones y Consumo Abusivo de Bebidas Alcohólicas y Tabaco de Yucatán. Por su parte, el texto del artículo 21 constitucional señala que:

Compete a la autoridad administrativa la aplicación de sanciones por las infracciones de los reglamentos gubernativos y de policía, las que únicamente consistirán  en multa, arresto hasta por treinta y seis horas o en trabajo a favor de la comunidad; pero si el infractor no pagare la multa que se le hubiese impuesto, se permutará esta por el arresto…

En días pasados[2], la Corte resolvió, por mayoría de 9 votos, que la primera disposición debe invalidarse, la razón (más o menos) es que los tratados internacionales establecen un mejor derecho que la Constitución.

Los tratados internacionales, en particular, el Convenio 29 de la OIT –se sostuvo- prohíbe la imposición de sanciones administrativas consistentes en trabajos forzosos u obligatorios.

En conclusión, el razonamiento es simple: Se declara la invalidez de la ley porque contradice los tratados internacionales; la ley y la Constitución coinciden; luego entonces, ésta es inconvencional.

Que los tratados establezcan un “mejor derecho” es una manera elegante de decir que se desaplica la Constitución por afectar un derecho fundamental.

El resultado es importante. No solamente se ha resuelto un problema de constitucionalidad de una ley local; si ampliamos el enfoque, se ha resuelto también un caso de conflicto entre la Constitución y el derecho internacional, prevaleciendo, para el caso, este último.

Es relevante también el proceso por el cual se llegó al mismo. Cómo los ministros apreciaron el problema, cómo enfrentaron el conflicto y cómo decidieron.

¿Cómo es que la Constitución fue derrotada? Veamos las posturas de los Ministros.

La Constitución no dice lo que dice…

Tengo la impresión de  ante la inevitable cuestión de que se está ante un conflicto entre la Constitución y el derecho internacional, los ministros en su conjunto procuraron evitar explicitar la derrota constitucional y buscaron atenuarla.

La primera vía, ingeniosa, pero a la vez más evidente, fue decir lo que la Constitución no dice: que la sanción de trabajos comunitarios es alternativa y que requiere el consentimiento del sancionado (Aguirre, Pardo y Luna). El argumento conduce a cambiar el sentido del trabajo comunitario; por medio de la palabra, los ministros convierten una sanción en un beneficio y mutan una potestad o competencia de autoridad en una opción sujeta a la anuencia del sancionado.

Hay en el razonamiento una llamativa idea del “castigo”: el trabajo comunitario es reprochable si la impone el Estado, pero es plausible si la admite el individuo. El mal se convierte en bien. Es más gravosa que la multa y el arresto y, a la vez, un beneficio si es aceptada.

Los tratados, se dice, establecen una mejor protección al derecho ¿respecto a qué?

La anterior es otra ruta de argumentación por la que se evita hacer un contraste explicito entre la Constitución y los tratados, lo que no evita que implícitamente se haga. Veamos.

El argumento (en el que coinciden, más o menos, Zaldívar, Cossío, Franco, Valls,  Sánchez Cordero y Silva), consiste en que el trabajo comunitario es una sanción admisible por los tratados internacionales ante un ilícito penal y  debe ser impuesto por una autoridad judicial. Dicho en otros términos, que el trabajo forzado u obligatorio (eso es el trabajo comunitario), es una sanción de tal magnitud que sólo es razonable si la conducta tiene relevancia penal. Parafraseando lo anterior en lenguaje garantista (discurso adoptado por algunos ministros) tal sanción es propia de la última ratio (penal) y no de la prima ratio (administrativa).

Para apoyar la decisión, se argumentó, además, que el tratado establece una mejor protección del derecho ya que la sanción debe ser razonable según sea ilícito y que se garantiza el debido proceso ante el juez, entre otras razones.

Sin embargo, el argumento central: los tratados establecen un mejor derecho, no dice respecto de qué es mejor. Parto de algo elemental. Un discurso de que algo es mejor, requiere del contraste entre dos o más objetos, condiciones, situaciones, etc., respecto de una misma función. Por ejemplo: “Tu abrigo protege mejor del frio que el mío”. En esta idea si el tratado protege mejor el derecho, debiera decirse respecto de qué: ¿la ley, la Constitución? El pequeño problema es que ambas establecen que la autoridad administrativa puede imponer trabajo comunitario como sanción. El problema mayor es que lo anterior fue valorado no como una protección, sino como su contrario: una violación al derecho de tal magnitud como para declarar la invalidez de la norma.

Si lo que la mayoría de los ministros quiso decir fue que el tratado protege mejor el derecho que la ley, supondría que la ley también lo protegía, pero menos. Y la invalidaron. Si lo que quiso decir fue que lo protegía mejor que la Constitución, el pero, es que siendo consistentes, también lo desprotege.

Por vía de consecuencia, dicho claramente, la Constitución viola derechos fundamentales establecidos en los tratados.

Las dos líneas de argumentación mencionadas creo que tienen el defecto de evitar enfrentar directamente el problema: hay una contradicción entre los tratados y la Constitución. El único ministro que lo dijo claramente y tomó una posición fue Ortiz Mayagoitia, quien defendió la supremacía de la segunda.

¿Los tratados establecen mejor protección al derecho?

El caso en discusión ha sido un extraordinario ejemplo de cómo nuestra Corte aborda en un nuevo escenario constitucional problemas de una complejidad no ordinaria. Muestra la riqueza de la argumentación y también sus límites. Nos dice cómo los ministros entienden el ordenamiento jurídico, la función de la Constitución y sus relaciones con el derecho internacional.

En el debate se aprecia que herramientas metodológicas y cómo las emplean en el entendimiento del problema y la construcción de soluciones.

Una cuestión evidente es que en una cuestión de control abstracto (se trató de una acción de inconstitucionalidad),  el eje articulador fue la “protección al derecho”, “el principio pro homine”, como el tamiz determinante en la regularidad convencional, que no constitucional. Aun cuando el control abstracto lo permite, cuestiones concernientes a la política pública contenidas en la ley, de orden o interés publico, no fueron abordadas en la discusión, salvo el Ministro Ortiz Mayagoitia, quien se quedó solo en la discusión.

Otra cuestión, apreciada entre líneas en la discusión, es que el derecho internacional adquiere cierto principio de autoridad ante el que los jueces son deferentes.

Lo abstracto de la discusión convencional y constitucional permite apeciar cómo se construyen, a diferentes voces, conceptos tales como “el principio pro homine”. La imaginación jurídica, como se aprecia, lleva a decir a los ministros cuestiones que la Constitución no dice o bien a tener un entendimiento del problema cuyos presupuestos y consecuencias no son consistentes.

Veamos algunos problemas de la decisión de la Corte:

El Convenio 29 de la OIT establece como elementos de “convencionalidad” que los trabajos obligatorios, cuando se trate de condenas (refiere a la autoridad judicial), pero también refiere una cuestión de grado (trabajos cívicos, pequeños trabajos comunales) y que los mismos sean decididos con su participación directa o de sus representantes. Está presente también, la proporcionalidad del trabajo y la forma de decisión para establecer la obligación.

La necesidad de salvar la objeción formal del juez como único competente, se combinó con la ausencia de una discusión sobre la gradualidad de los trabajos y su relación de adecuación como respuesta coactiva frente a los actos ilícitos. Esto es, que además de tomarse en serio el principio pro persona tomara en serio la política punitiva.

Los garantistas, dicen como lugar común, que la sanción penal debe reservarse para ilícitos de mayor gravedad y que en la antesala está el derecho administrativo. Estoy de acuerdo.

El quid es si el trabajo comunitario razonablemente debería estar proscrito del derecho administrativo.

Imaginemos el siguiente caso: una persona pinta con grafiti un inmueble público, lo cual es considerado como una falta administrativa. La Corte estaría de acuerdo en que se le multara o se le arrestara, pero no que se le sancionara con trabajo comunitario.

Un criterio valioso en el diseño de sanciones es que la misma debe ser disuasiva de la conducta: debe ser más costosa que los beneficios obtenidos. Es aceptado también que en la imposición de una sanción debe considerarse el daño causado. Suponiendo que se imponga una multa, la determinación de su monto tendría que considerar, entre otras cuestiones, cuánto costaría reparar el daño: pintura, contratación de un pintor, etc.,  Si fuese arresto, sería posible, además, obligarlo a reparar el daño.

La Corte elimina la posibilidad de que quien grafitea, con sus propias manos repinte aquello que de igual manera hizo. ¿Qué hace que el trabajo obligatorio sea más gravoso que una multa o que una privación de la libertad? ¿Acaso que no haya consentimiento? En cualquier sanción se prescinde del consentimiento. Probablemente una sanción como la del ejemplo sea menos costosa que una multa y menos drástica que un arresto. Es una cuestión de proporcionalidad.

La ley yucateca establece como máximo de la multa quinientas veces el salario mínimo y el máximo del trabajo comunitario en cien jornadas[3]. Para alguien que gane el salario mínimo es más costosa la multa. Pero lo cuantitativo es solamente una parte, lo relevante en términos de política pública es si el trabajo comunitario es una respuesta punitiva adecuada para la eficacia de los propósitos, por ejemplo, de salud pública.

Otro de los argumentos de que el procedimiento ante el juez otorga un mejor derecho, porque se observa el debido proceso, parece ser más bien un prejuicio.

El procedimiento administrativo sancionador debe observar igualmente las garantías del debido proceso, si no fuere así, sería una razón específica para invalidarlo, pero no fue el caso. Por el contrario, dependiendo del procedimiento, del tipo de faltas y sanciones, un procedimiento administrativo puede tener ventajas por su sencillez, prontitud en la decisión, bajos costos de defensa, etc.

Una paradoja de la decisión de la Corte es que criminaliza el trabajo comunitario como sanción. Es decir, para que sea váido el trabajo comunitario aun cuando sea pequeño, debe ser la consecuencia de un ilícito penal. Asi por ejemplo, si se estimara que es una consecuencia adecuada para evitar el grafiti, tendría que criminalizarse la práctica o iniciarse un procedimiento por daño en propiedad.

Otra ausencia en la discusión en la Corte fue la conceptualizacion del trabajo comunitario. Su identificación con el trabajo forzoso u obligatorio es precaria. El convenio 29 de la OIT tiene una mayor riqueza que la observada en la discusión. Admite su establecimiento obligatorio, cuando provenga de deberes cívicos o pequeños trabajos comunales, si han sido aprobados directamente o por sus representantes. Si tales trabajos son obligatorios, su incumplimiento puede ser sancionado. Lo anterior conduce a una reflexión de mayor profundidad: qué es el trabajo en la cultura, en la vida de una sociedad. Y en esto, la Corte al definir la validez o invalidez del trabajo, construye una concepcion ideológica y cultural del derecho y del individuo. Hace antropología, define las relaciones del individuo con su sociedad. Construye entendimientos liberales o comunitarios.

¿Qué efecto en la realidad tendría que alguien que grafitea una pared tenga que repintar su obra, qué efecto tendría en la realidad que una comunidad observara que quien pinta repinta? ¿Disuadiría la conducta? ¿Se respetaría el mobiliario urbano? ¿Sería indiferente? Son cuestiones que no escuchamos en el debate.

Procedimientos de control constitucional como la acción de inconstitucionalidad, al ser abstractos, debieran de considerar los diversos aspectos sociales de una ley. Por supuesto, los derechos son condiciones básicas, pero, como construcciones sociales, sus limitaciones, las obligaciones, la adecuabilidad de las restricciones frente a bienes sociales valiosos, no puede dejar de ser considerada.

La anterior es una discusión todavía ausente en la Corte. En su derrota estuvieron ausentes, salvo Ortiz, los defensores de la Constitución.

José Roldán Xopa. Profesor investigador de la División de Administración Publica del CIDE y Consejero Asociado de PdeA Abogados. Twitter: @jrxopa


[1] Arts. 72 fracción V y 73, fracción V .

[2] Sesiones del Pleno en los días 30 y 31 de enero y 2 y 7 de febrero del 2012.

[3] El Artículo 12 del Convenio 29 establece un máximo de sesenta días por un periodo de doce meses.

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¿Si el efecto de la “constitucionalización” de los DDHH establecidos en los tratados es que son parte de la Constitución, su garantía, no es acaso una cuestión constitucional?

Me explico: la distinción entre constitucionalidad y convencionalidad tiene sentido, para efectos de derecho interno, en tanto  la Constitución y las convenciones internacionales son fuentes diversas no solamente por su procedimiento y forma de creación sino por su jerarquía. El tratado como derecho interno, es también parámetro de regularidad.

Al elevarse el rango de las normas internacionales que contengan derechos humanos, se pierde la distinción  basada en la jerarquía.  La referencia hecha por el artículo primero constitucional a la materia, llevaría a realizar la operación necesaria de  distinguir los DDHH de aquellos que no lo son y, por tanto, con una jerarquía distinta a la Constitución.

Habría pues dentro de los tratados un contenido cualificado que sería determinante para su jerarquía y, consecuentemente, para un diverso tratamiento procesal en su control constitucional o para ser parámetro del control. El contenido de los tratados que no se considere de DDHH sería controlable por los medios tradicionales; sin embargo, cuando sí lo sea, dada su jerarquía constitucional, se planteará la duda de si son controlables cuando se presenten contradicciones entre normas de tratados o entre éstos y los establecidos por el constituyente nacional (en una entrada anterior, presenté algunos ejemplos).

En el ámbito externo, el auténtico control de convencionalidad está a cargo de la Corte competente (p. ej. En el sistema regional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos –COIDH-). Las decisiones nacionales, serían “revisables”.  Establecido el anterior punto de partida, plantearé algunas de mis interrogantes sobre el llamado control de convencionalidad/constitucionalidad difuso.

Hasta antes de la reforma constitucional y de la decisión de la Corte a propósito del Caso Radilla (ejecución de la Sentencia de la CoIDH), se estaba ante un escenario en el que es el Poder Judicial Federal, quien ejerce la competencia de control de constitucionalidad a través del amparo, la acción de inconstitucionalidad, la controversia constitucional y los medios de revisión electoral.

En el caso de la justicia local, su competencia es fundamentalmente ordinaria, y en ciertos casos, se han establecidos salas que juzgan de constitucionalidad local. En casos de peligro a la vida, la libertad, los jueces de primera instancia podrán suspender los actos como si fuesen jueces de amparo.

El escenario anterior se ha movido ante el llamado control de la convencionalidad difusa. La Corte al resolver el Caso Radilla, por una mayoría de siete votos determinó entre otros puntos que:

“Los demás jueces del país, en los asuntos de su competencia, podrán desaplicar las normas que infrinjan la Constitución Federal y/o los tratados internacionales que reconozcan derechos humanos, sólo para efectos del caso concreto y sin hacer una declaración de la invalidez de las disposiciones”.

Antes de dicha decisión se habían dado casos de control de convencionalidad, algunos por tribunales federales, otros por tribunales locales. Dentro de estos últimos, por ejemplo, el Tribunal Contencioso Administrativo de Michoacán y  en la Sentencia en apelación emitida por la Cuarta Sala Penal Unitaria del Tribunal Superior de Justicia de Nuevo León.

Para documentar mis conjeturas, aprovecharé este último caso:

El magistrado Unitario al resolver el recurso de apelación a un auto de formal prisión en juicio penal, decide desaplicar el tipo delictivo “cometido en la administración y procuración de justicia” establecido en el Código Penal local.  Como resultado se deja en libertad a los implicados.

Los hechos del caso son los siguientes: policías de Nuevo León al paso de un convoy de la Marina fueron sorprendidos hablando por aparatos NEXTEL de su propiedad informando del paso de un convoy de vehículos de la Marina que realizaban funciones de seguridad en la ciudad.

De acuerdo con el Código Penal, un servidor público de la Administración comete el delito, entre otras causas por:

“No cumplir una disposición que legalmente se les comunique por su superior competente, sin causa fundada para ello”

La anterior disposición, dice el Magistrado:

“Se advierte su evidente inconstitucionalidad pues este precepto es una “ley penal en blanco”, que autoriza a los servidores públicos de jerarquía superior, por ejemplo de la Procuraduría General de Justicia, del Poder Judicial del Estado, o de los tribunales administrativos, para que san ellos los que dicten las disposiciones cuyo cumplimiento será delito. Lo cual está prohibido por la Constitución federal, pues ningún poder o persona puede decretar delitos, ni siquiera por delegación legislativa, pues sólo el poder Legislativo puede hacerlo.”

En la misma sentencia, se hace referencia a la Ley de Seguridad Pública de dicho Estado, la cual establece como conductas prohibidas para los agentes, entre otras:

“Utilizar o llevar consigo durante en servicio o comisión, uno o varios teléfonos móviles, radio frecuencias o cualesquier aparato de comunicación que no sea de aquellos que se le hubieran proporcionado por la dependencia correspondiente para la función a su cargo.”

Como se aprecia, el caso es un extraordinario campo de prueba para el análisis, ya que muestra una diversidad de flancos que se derivan del llamado control de convencionalidad/constitucionalidad.

Dado el propósito de esta reflexión, no es el momento de analizar el caso, sino sólo examinar, en un ánimo de abstracción, algunos de los aspectos del fenómeno, es decir, cómo opera el decisor y sus implicaciones en el ordenamiento jurídico.

Resumiendo:

– Se dice que la violación de derechos es evidente

– Se declara la inaplicación por inconstitucional de un precepto legal.

– Se resuelve la declaración de inconstitucionalidad al revisarse en apelación en una de las fases del proceso y no en sentencia definitiva.

– No hay constancia de que los apelantes hayan reclamado la inconstitucionalidad del delito, el juez supliendo la deficiencia de la queja (supongo, pues no lo dice) la resuelve.

– No existe constancia de que la inconstitucionalidad del precepto haya formado parte de la litis y que el Ministerio Público hubiese tenido la oportunidad de argumentar al respecto

– Por el tipo de delito, se presenta la dificultad de la autoridad para recurrir la sentencia del tribunal de apelación en amparo.

¿Cómo se activa el control difuso de convencionalidad/constitucionalidad? El problema de la violación evidente.

El examen de la sentencia muestra que lo que toma en cuenta el Magistrado es la apreciación de lo que a su juicio es un problema de violación de derechos. Tanto en la sentencia como en sus declaraciones hace énfasis, en que tal violación es evidente. La competencia para tomar la decisión de declarar la inconstitucionalidad la desprende del artículo primero constitucional y de la decisión de la Corte. En sus declaraciones, prioriza la primera.

No se observa referencia o argumentación respecto de la competencia expresa de los tribunales federales para conocer de cuestiones de inconstitucionalidad en amparo directo cuando se trata de un proceso judicial, tampoco se dice si los recurrentes invocaron en sus agravios algún argumento de inconstitucionalidad del tipo delictivo.

A diferencia de la apreciación del Magistrado, desde mi modesta perspectiva, no me parece que haya una violación evidente, incluso me atrevo a decir, que me deja perplejo el modo que tiene el juez para apreciar la inconstitucionalidad y justificarlo tan sólo con el párrafo transcrito. A reserva de analizarlo posteriormente con mayor detenimiento, no aprecio argumentos que relacionen el precepto inconstitucional con el transcrito de la Ley de Seguridad Pública; o bien, que el tipo establece un deber de obediencia propio de los servidores públicos sujetos a una  estructura administrativa jerarquizada así como las formas “legales” de transmitir instrucciones de los mandos superiores a sus inferiores; ni el tipo de relación jurídica que tienen los policías y que  ha sido extensamente examinada por la doctrina, por ejemplo, al hablar de la llamada ”relación de sujeción especial”.

Tampoco analiza la repercusión de esta medida en el desempeño de las corporaciones policiacas. Me gustaría ver que los jueces se ocupen de esto. También es una cuestión constitucional.

Un examen más detenido de la motivación de la sentencia, creo que la dejaría muy maltrecha.

¿Debe haber ciertas garantías procesales para resolver una litis
de inconstitucionalidad de normas?

Destaca en la sentencia del Magistrado neoleonés, que la cuestión de inconstitucionalidad la plantea y resuelve el propio funcionario. No se aprecia un contradictorio. Al menos no en la lectura de la sentencia.

En amparo, acción, controversia, que deciden la inconstitucionalidad de normas generales hay un contradictorio. Se establece como acto reclamado y se llama a juicio al legislador que la expide, al ejecutivo que la sanciona y una vez satisfechos los estándares del debido proceso, se decide.

Aun  en el caso del amparo directo, donde la norma general no es acto reclamado y no se convoca a las autoridades responsables (lo que no deja de ser un déficit de defensa del legislador democrático) el ministerio público tiene la posibilidad de argumentar al respecto.

Así pues, mi conjetura es que una decisión como la tomada en el caso de muestra tiene severos problemas. Los procesales se han esbozado, pero también hay problemas sustantivos en términos de calidad social de la decisión. Un contradictorio está pensado también para que el juez tenga los elementos del conflicto para tomar su mejor decisión. En el caso examinado no las hay. Un método así debilita la legitimidad social de la decisión y de quien la toma.

En fin. Resta ver que dicen los encargados de examinar institucionalmente esta decisión. La controversia constitucional podría ser una interesante instancia para discutir el tema.

José Roldán Xopa. Profesor e investigador del Departamento de Derecho del ITAM.

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En los próximos días la Suprema Corte discutirá la demanda de amparo que diversos ciudadanos promovimos contra la reforma constitucional que prohibe la contratación de spots en radio y televisión.

La relevancia que la cuestión tiene me llevó a desarrollar de manera más amplia las razones por la cuales considero la justificación de la demanda.

El tema central de la reflexión será la tensión entre la libertad de expresión y la igualdad como derechos de los ciudadanos y sus efectos en la construcción de un Estado constitucional. Tanto la libertad de expresión como la igualdad tienen sentido en el proceso electoral en tanto contribuyen al proceso democrático. No obstante, en nuestro país, el diseño constitucional ha limitado a la primera considerando que se justifica por razones de igualdad.

En este trabajo se sostiene que la prohibición del artículo 41 constitucional contradice la libertad de expresión creando un conflicto al interior de la Constitución. En la identificación y tratamiento del conflicto, se precisa que la libertad de expresión es un derecho de los ciudadanos, por tanto, que las empresas y los grupos de interés económico carecen de tal derecho. Siendo un derecho ciudadano, se afirma que la restricción sacrifica injustificadamente el derecho de los hablantes y de los oyentes afectando el proceso democrático. Que contrariamente al argumento que soportó la reforma, la igualdad es un valor disminuido en nuestro sistema electoral. Además, se considera que la reforma es ineficaz para cumplir el propósito de igualdad en la contienda.  Lo anterior debido a que no evita la expresión de los grupos de interés quienes, por el contrario, continúan expresándose recurriendo a prácticas de difícil control.

No obstante, se asume que no debe soslayarse la igualdad y que por el contrario es necesaria para una democracia deliberativa, para tal efecto se afirma que la propia Constitución establece el mecanismo que permite la libertad de expresión en condiciones de igualdad: el derecho de réplica.

Aquí el texto completo del estudio.

José Roldán Xopa. Profesor e investigador del Departamento de Derecho del ITAM.

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