El pasado jueves 25 de octubre, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) publicó el caso Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala1 en el que declaró, por primera vez, en sus más de 40 años como tribunal internacional, la violación a la obligación de progresividad (artículo 26 de la Convención Americana) con relación a la falta de efectividad del derecho a la salud de los 43 pacientes que vivían/viven con VIH/ SIDA.

Si bien no es la primera ocasión en donde la Corte ha declarado responsable a un país por la vulneración de derechos económicos, sociales, culturales y ambientales de manera directa (DESCA), lo cierto es que la sentencia del caso Cuscul Pivaral abre una nueva época en el derecho interamericano por los siguientes motivos: a) el caso brinda una justificación más detallada de las razones por las cuales la Corte Interamericana tiene competencia para conocer de violaciones a los DESCA, b) aborda la aplicación de la obligación de progresividad, c) define qué implica la atención de la salud de personas que viven con VIH/SIDA y d) ordena la creación de un mecanismo participativo como medida de reparación. Estas cuestiones serán resaltadas brevemente.

En primer lugar, en el caso Lagos del Campo vs. Perú(2017) la Corte Interamericana externó que ya había resuelto su competencia para declarar violaciones sobre derechos sociales2 y en el caso Poblete Vilches y otros Vs. Chile (2018) refirió que, para dar contenido específico a las obligaciones y al contenido de los derechos sociales, se había realizado una interpretación sistemática, teleológica y evolutiva.3 Sin embargo, de un análisis de dichos fallos, en realidad el tribunal interamericano no había realizado una interpretación como lo exigían las reglas del derecho internacional, en particular al analizar los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

Es, en este sentido, que el caso Cuscul Pivaralresulta de suma relevancia, pues fundamenta con rigurosidad esta exigencia al tomar en consideración la interpretación literal, sistemática, teleológica y otros métodos complementarios de interpretación (los trabajos preparatorios). Esta cuestión era toral ya que diversas voces exigían una justificación más concisa ante un cambio tangencial de la jurisprudencia tradicional de la Corte Interamericana (que hasta antes del 2017 se negaba a conocer violaciones directas de derechos sociales).

En segundo lugar, la Corte IDH declaró la responsabilidad internacional de un Estado parte de la Convención Americana por la falta de avance en la efectividad del derecho a la salud, en el caso concreto de las 43 víctimas. Aunque el Tribunal Interamericano ya había definido previamente lo que entendía por progresividad,4 vale la pena destacar cuatro elementos adicionales: i) por un lado, la progresividad debe ser entendida como la prohibición de inacción del país frente la efectividad del derecho; ii) por otro lado, se debe analizar que no sólo se incumplen las obligaciones internacionales de realización progresiva por no contemplar políticas públicas o programas (lo que podríamos denominar progresividad normativa); iii) que se incumplen las obligaciones internacionales de realización progresiva cuando, pese a contar con esos programas o políticas públicas en disposiciones normativas, no se demuestra que se han hecho esfuerzos para que de facto se avance en el cumplimiento de la plena efectividad de un derecho (lo que podríamos denominar progresividad de resultados) y; finalmente, iv) en que la evaluación del cumplimiento o no, de la obligación de progresividad se deberá tener en consideración el uso máximo de los recursos disponibles y al tiempo que se presta especial atención a los grupos vulnerables o marginados.

En tercer lugar, el Tribunal Interamericano estableció estándares más detallados en materia de atención de la salud de las personas con VIH/SIDA. Esta llegó al grado de concebir que se debe incluir el acceso a bienes de calidad, servicios e información para la prevención, tratamiento, atención y apoyo de la infección, incluida la terapia antirretroviral y otros medicamentos, pruebas diagnósticas y tecnologías relacionadas seguras y eficaces para la atención preventiva, curativa y paliativa del VIH, de las enfermedades oportunistas y de las enfermedades conexas, así como el apoyo social y psicológico, la atención familiar y comunitaria, y el acceso a las tecnologías de prevención.

Finalmente, y quizá el aspecto más novedoso de la sentencia, fue la medida de reparación consistente en el diseño de un mecanismo para garantizar la accesibilidad, disponibilidad y calidad de los antirretrovirales, los exámenes diagnósticos y las prestaciones en salud para la población con el VIH. Lo más singular de dicha de medida de reparación es que la Corte IDH enfatizó que para que el diseño e implementación de este mecanismo sea efectivo, el Estado deberá convocar la participación de la comunidad médica, de personas que viven con el VIH que sean usuarios del sistema de salud, de las organizaciones que los representen, y de la Procuraduría de los Derechos Humanos de Guatemala en lo que respecta a la fijación de prioridades de atención, la adopción de decisiones, la planificación y la evaluación de estrategias para la mejor atención de la salud.5

Este tipo de medida otorgada en la sentencia es acorde a las prácticas que, desde países como Colombia, Argentina, India o Sudáfrica,6, han sido implementadas para garantizar que las decisiones en materia de DESCA se materialicen y no sólo queden plasmadas en papel. Los mecanismos dialógicos o deliberativos7 constituyen un intento indispensable tanto desde el punto de vista de la eficacia de los derechos sociales como desde la óptica de las personas que serán las beneficiadas de esa toma de decisiones. Esto se deba a que no hay nadie mejor que los destinatarios de las políticas públicas para definir sus principales necesidades y la mejor forma de combatirlas. Esta medida de reparación constituye también un medio por el cual se crean mejores canales de diálogo entre el gobierno y la sociedad en general, tratando de corregir la desigualdad existente en amplios sectores de la población.

Todos estos nuevos elementos que aporta la sentencia de la Corte Interamericana pueden, válidamente, ser parte de nuestro parámetro de regularidad constitucional. Por ende, estos pueden abonar a un mayor desarrollo de la jurisprudencia en materia de derechos sociales en el contexto mexicano, ya que si en algo se ha caracterizado la Suprema Corte de Justicia de la Nación en nuestro país es en la poca consistencia que han tenido los fallos sobre la materia.

Juan J. Góngora Maas. Observatorio del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, IIJ-UNAM


1 Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Caso Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala”, Corte Interamericana de Derechos Humanos.

2 En el caso la Corte IDH declaró la violación del derecho al trabajo, a la estabilidad laboral y el derecho de asociación para la defensa de los derechos y de los intereses de los trabajadores en el contexto de relaciones laborales entre particulares. Caso Lagos del Campo vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2017. Serie C No. 340, párrafos 142 y 154.

3 En este caso la Corte IDH declaró la violación del derecho a la salud de una persona adulta mayor por una serie de negligencias médicas en sus dos ingresos a un hospital público en Chile. Caso Poblete Vilches y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018. Serie C No. 349, párr. 103.

4 La obligación de progresividad fue entendida en el caso Poblete Vilches vs. Chile como : “104. (…) no debe interpretarse en el sentido que, durante su periodo de implementación, dichas obligaciones se priven de contenido específico, lo cual tampoco implica que los Estados puedan aplazar indefinidamente la adopción de medidas para hacer efectivos los derechos en cuestión, máxime luego de casi cuarenta años de la entrada en vigor del tratado interamericano. Asimismo, se imponte por tanto, la obligación de no regresividad frente a la realización de los derechos alcanzados”.

5 Caso Cuscul Pivaral y otros, Ibídem., párr. 226.

6 Véase: Corte Constitucional de Sudáfrica: Government of the Republic of South Africa. & Ors v Grootboom & Ors ;Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina: Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza Riachuelo)” ; Corte Suprema de India: People’s Union for Civil Liberties Vs. Union of India and Other, Petition (Civil) ; Corte Constitucional de Colombia: Sentencia T- 025; Sentencia T- 760/08; Sentencia T-762/15; Sentencia T-622/16;Sentencia T- 302/17, 2017 y Sentencia T-080/18. Véase para un estudio más detallado: Rodríguez Garavito, César y Rodríguez Franco, Diana. El juicio a la exclusión. El impacto de los tribunales sobre los derechos sociales en el Sur Global (2015) y Benetti, Miguel Ángel y Sáenz, María Jimena. Las audiencias públicas de la Corte Suprema. Apertura y Limites de la participación ciudadana en la justicia (2016)

7 Véase al respecto: Gargarella, Roberto. Por una justicia dialógica. El poder judicial como promotor de la deliberación democrática (2014) y García Jaramillo, Leonardo. Constitucionalismo deliberativo. Estudio sobre el ideal deliberativo de la democracia y la dogmática constitucional del procedimiento parlamentario (2015).

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Durante las sesiones públicas de los días 6, 10 y 11 de agosto del Pleno de la Suprema Corte de Justicia se presentó, discutió y decidió la acción de inconstitucionalidad 8/2014 presentada por la Comisión de Derechos Humanos del estado de Campeche en contra del artículo 19 de la ley que regula la sociedades civiles de convivencia en ese estado. Nos interesa en este espacio comentar la decisión adoptada por el tribunal.

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Es necesario puntualizar primeramente que la sociedad civil de convivencia es una figura jurídica a través de la cual se establece «un domicilio común, con voluntad de permanencia y de ayuda mutua, para organizar [una] vida en común», y cuyo contrato constitutivo puede ser celebrado tanto por personas del mismo como de diferente sexo.1

El problema de inconstitucionalidad alegado por la Comisión de Campeche radicaba en que las personas que celebrasen este contrato de sociedad estaban impedidas legalmente para adoptar individual o conjuntamente, así como para compartir o encomendarse la patria potestad o guardia y custodia de sus hijos y/o hijas.2

Finalmente, con 9 votos a favor (de 103), quienes integran el Pleno de la Corte determinaron que tal prohibición es inconstitucional. La mayoría (6 votos4) consideraron que había un problema de discriminación contra las parejas de personas del mismo sexo; la minoría  de la mayoria (3 votos5) sostuvieron que el problema era de discriminación general, ocasionada tanto a parejas del mismo como de diferente sexo; en fin, únicamente el ministro Medina-Mora votó por la constitucionalidad de la disposición impugnada.

Ante tal escenario, prácticamente se presentó el disenso por las razones, habiendo llegado a un consenso sobre la inconstitucionalidad. Pretendemos por ello comentar las razones por las cuales ambos alegatos de la mayoría debieron tomarse como argumentos complementarios y no como excluyentes el uno del otro, como al final pareciere ser que se consideró.

El primer argumento a tomar en cuenta, y que fue utilizado por la minoría de la mayoria, es el que sostiene que el vicio de inconstitucionalidad se da por «discriminación general»,5 que es tal porque no únicamente afecta a las parejas formadas por personas del mismo sexo que celebran la sociedad de convivencia, sino a cualquier pareja bajo ese esquema, más allá de su conformación o de su orientación sexual.

En esta perspectiva, se acepta que las parejas homosexuales resultan discriminadas por la prohibición de adoptar o de compartir derechos de filiación, pero el motivo de la discriminación no vendría a ser su orientación o preferencia sexual, sino el simple hecho de estar unidas como compañeras convivientes; así, también las parejas heterosexuales son discriminadas, pues por la misma razón tienen igualmente vedada la posibilidad de solicitar adopción de personas.

Esta visión, por sí sola, no le hace justicia a la discriminación «sutil» sufrida por las personas homosexuales, y de algún modo la invisibiliza. No obstante, señalar únicamente esta forma de discriminación puede significar el desconocer que hay otras personas cuyos derechos son igualmente lesionados, en este caso los de las personas heterosexuales que no quieren optar por el matrimonio ni por el concubinato y; sin embargo, reclaman su derecho a formar una familia.

Es decir, muy posiblemente la medida prohibitiva del Congreso de Campeche tenía la intención primordial de que las parejas formadas por personas del mismo sexo no pudieren acceder a la adopción ni compartir o encomendar derechos de filiación; ahí es donde entra la discriminación por razón de orientación sexual. No obstante, el resultado de la medida fue menoscabar también los derechos de las parejas heterosexuales convivientes, y ahí es donde hablar de discriminación por orientación sexual es insuficiente.

Así, la sanción de invalidez de la disposición normativa no se daría únicamente por la intención de exclusión, sino por el resultado discriminador causado.

Ahora bien, el segundo alegato a considerar, y que resultó ser la razón fundamental por la cual la mayoría avaló la inconstitucionalidad de la norma, parte de reconocer plenamente la existencia de una categoría sospechosa, es decir, de un motivo de diferenciación legal que requiere ser cautelosamente examinado por el órgano judicial para no redundar en discriminación,7 tratándose en este caso de la orientación sexual de las personas, protegida por artículo 1º, párrafo 5 constitucional.

Si bien bajo el razonamiento de la discriminación general es cierto que tanto las parejas de personas del mismo sexo como las de diferente sexo unidas como compañeras convivientes están impedidas para adoptar, no se pueden dejar de advertir elementos de relevancia en la discusión: los impedimentos de hecho y de derecho que las parejas de personas del mismo sexo enfrentan al momento de tratar de hacer efectivos sus derechos.

Ya la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en esa línea, al establecer que «los países se deben abstener de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto, pues los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas».8

En esta tesitura, analizando sistemáticamente el asunto, la discriminación hacia las parejas homosexuales que pretenden adoptar en Campeche va más allá de la figura de sociedad de convivencia, pues a diferencia de las parejas heterosexuales, que pueden acudir al matrimonio o al concubinato para adoptar, aquellas sólo tendrían la vía de sociedades civiles.

Lo anterior evidentemente constituye una exclusión indebida, es decir, discriminación indirecta, porque a pesar de que se trata de una prohibición aparentemente neutral, dado que incluye a los dos tipos de parejas, en realidad tiene una especial incidencia en los derechos de las personas homosexuales.

Negar tajantemente que no se estaba aquí en presencia de discriminación, ya sea directa o indirecta, por razón de orientación sexual, equivaldría a invisibilizar una de las problemáticas de hecho y de derecho que las parejas homosexuales enfrentan a lo largo del país de manera recurrente: la negación del reconocimiento y disfrute pleno de (todos) sus derechos.

Una vez que se ha visto el valor que ambas posiciones tienen –una proteger un mayor rango de personas lesionadas en sus derechos, la otra enfatizar la particular vulneración sufrida por uno de los grupos históricamente discriminados-, podemos pensar que más que dos posturas divergentes y antagónicas se trata de dos posturas complementarias.

En tal sentido, quienes integran el Tribunal Pleno, una vez cerciorándose de la inconstitucionalidad de la disposición prohibitiva, pudieron haber construido un mejor estándar de protección conjugando ambos argumentos: las sociedades de convivencia, en la medida en que impiden acceder al proceso de adopción a los convivientes, son inconstitucionales. Y, de manera particular, la negación del derecho de adopción no puede ser fundamentada en la orientación sexual de los convivientes.

Encontrar la mayor —argumento de discriminación general— y la mejor —argumento de discriminación indirecta— protección de las personas es un mandato constitucional que debe guiar la toma de decisiones por parte de cualquier órgano del Estado, incluida, por supuesto, la Suprema Corte.

Juan Jesús Góngora Maas. Estudiante de la maestría en Protección Constitucional y en el Sistema Interamericano de los Derechos Fundamentales del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

Gerardo Mata Quintero. Estudiante de la Maestría en Derechos Humanos de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Autónoma de Coahuila. Twitter: @Geraius


1 Ley Reguladora de Sociedades Civiles de Convivencia del estado de Campeche. Art. 1.

2 Ídem. Art. 19.

3 Margarita Luna Ramos estuvo ausente de las sesiones.

4 De la ministra Sánchez Cordero y de los Ministros Gutiérrez, Zaldívar, Aguilar, Silva, y Pérez.

5 De los ministros Cossío Díaz, González Salas y Pardo Rebolledo.

6 Así lo denominó el ministro Cossío Díaz durante la discusión del día 11.

7 Véase, entre otros, el amparo en revisión 581/2012 resuelto por la Primera Sala el 5 de diciembre de 2012.

8 Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C no. 239; §80.

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