Desde las primeras clases de la licenciatura en derecho se nos enseña que el Congreso de la Unión se integra por una Cámara de Diputados y otra de Senadores. De memoria, se nos evalúa para enumerar las facultades exclusivas de cada cámara; de tal manera que repetimos hasta el cansancio que México es una república democrática, federal y representativa, donde el principio de división de poderes busca evitar la concentración de las decisiones fundamentales de nuestro país en pocas manos.

Una letanía tan metódica y, aparentemente, simple, quizás no debería dar lugar a mayor explicación: tres poderes, un ejecutivo, un judicial y un legislativo bicameral. Sin embargo, el origen de este diseño no es tan simple y, a juzgar por el reciente criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, tampoco es tan claro.

Ilustración: Víctor Solís

En efecto, el pasado jueves 16 de mayo, el Pleno de la Suprema Corte continuó con el análisis de la acción de inconstitucionalidad 105/2018 y su acumulada 108/2018, promovidas por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH), así como de un grupo de legisladores integrantes del Senado de la República, en contra del decreto de la Ley Federal de Remuneraciones de los Servidores Públicos. El proyecto, que a estas alturas ya no es nada fiel a lo que será la resolución final, correspondió al ministro Alberto Pérez Dayán y se puede consultar aquí.

El asunto ha abierto muchos frentes de discusión relevantes. Por ejemplo, resulta de enorme interés el debate que se suscitó respecto el polémico criterio de cuando hay un nuevo acto legislativo, adoptado por la Corte en la acción de inconstitucionalidad 28/2015, y que en este caso casi provoca que ambas demandas no superaran el filtro de la procedencia y se desecharan sin entrar a discutir el fondo de los argumentos.

Sin embargo, el propósito de este texto no es discutir la teoría de las normas y el nuevo acto legislativo, ni el enrarecido contexto político que gira en torno a la Ley Federal de Remuneraciones. Más bien, en las siguientes líneas quiero plantear una pregunta que podría escucharse en un salón de clases de primer semestre de la licenciatura o, bien, como sucedió, en el pleno de la Suprema Corte: ¿Qué procedimiento debe seguirse para que un proyecto o iniciativa de ley llegue a ser ley?

A primera vista pareciese una pregunta ingenua. Bastaría con revisar los artículos 72 y 73 de nuestra Constitución federal para leer, paso por paso, los requisitos necesarios para que ambas cámaras del Congreso y el Ejecutivo sancionen correctamente una ley. Sin embargo, lo cierto es que el trabajo legislativo, la dinámica parlamentaria, así como el juego entre las minorías y las mayorías del poder legislativo, evidencian lo obvio: las reglas para aprobar una iniciativa son interpretables y, en este sentido, son maleables. De ahí que la intervención de la Suprema Corte haya sido necesaria, por lo menos desde la aparición de las acciones de inconstitucionalidad, para controlar que esta plasticidad de las normas que rigen el proceso legislativo, no exceda los límites y principios que establecidos en el texto constitucional.

Así, en un primer momento, la Suprema Corte adoptó el criterio conocido como formal. Para la Corte, no importaba en qué contexto se desarrollaba la discusión parlamentaria, siempre que hubiera un proceso formalmente correcto, las leyes serían válidamente leyes. Bastaba con cumplir, en general, con quórum de asistencia, mayorías necesarias para la votación, envío a la cámara revisora, observaciones si es que las hubiera y, finalmente, sanción y promulgación del ejecutivo federal. Todo lo que pudiera pasar entre estas etapas estaba fuera del control constitucional.

La pluralidad partidista, no obstante, trajo nuevos problemas en las discusiones parlamentarias y a la Suprema Corte comenzaron a llegar asuntos donde las minorías legislativas se quejaban de que habían sido marginadas del proceso legislativo. No se les entregaba el dictamen de proyecto de ley con tiempo suficiente para estudiarlo, no se les permitía discutir lo suficiente en comisiones legislativas, no se les permitía subir a tribuna para posicionarse en pleno. Bajo el criterio estrictamente formal, estos accidentes no tenían importancia. Siempre que el proyecto de ley cumpliera con las mayorías necesarias, el proceso legislativo se consumaría sin problema alguno.

Sin embargo, durante la década pasada la Suprema Corte cambió de un criterio formal a uno sustantivo. En su nuevo criterio, la Corte asumió que la Constitución federal prevé un procedimiento deliberativo para la creación de leyes. De tal manera que debían cumplirse una serie de pasos para completar válidamente el proceso legislativo. Con este nuevo criterio, la Corte dijo que era necesario que se respetaran los cauces para que mayorías y minorías parlamentarias expresaran y defendieran su opinión en contextos de deliberación; que se respetaran las reglas de votación previamente establecidas y, finalmente, que la deliberación y votación fueran públicas.1

El avance no fue menor. Con este criterio sustantivo, la Suprema Corte entendió que en la realidad los procedimientos legislativos suelen ser orquestados por mayorías que buscan evadir o, en el mejor de los casos, leer las normas propias del proceso legislativo con miras a que las minorías no resulten en una barrera para lograr los acuerdos parlamentarios necesarios. El criterio de la Corte justo buscó poner un alto a este tipo de prácticas.

Ahora bien, en este contexto nos encontramos con la impugnación de la Ley Federal de Remuneraciones. En opinión de la CNDH y de los senadores que impugnaron esta ley, el proceso legislativo fue violado, en tanto no se respetaron las normas previstas en el reglamento de la Cámara de Diputados. Pero más importante aún, no se siguió, en la aprobación de esta ley, el procedimiento previsto en el artículo 72 de la Constitución federal, pues la discusión no se dio de manera sucesiva entre ambas cámaras del Congreso de la Unión.

¿A qué se refiere este argumento? Vale recordar que la Cámara de Diputados en 2018, al aprobar la Ley Federal de Remuneraciones, retomó un proyecto de ley que ya había sido aprobado por el Senado de la República en 2011. Es decir, siete años después de que la cámara de origen enviara el proyecto, la Cámara de Diputados, con una nueva integración mayoritaria, desempolva el proyecto aprobado por una mayoría de senadores de otra legislatura y lo vota. Para los demandantes, esta votación interrumpida o desfasada por sietes y dos legislaturas, violó la votación sucesiva a la que se refiere el primer párrafo del artículo 72 constitucional.2

El proyecto del ministro Pérez Dayán consideraba fundado este argumento y, por ello, propone la inconstitucionalidad total de la ley impugnada. La propuesta si bien obtuvo una mayoría de seis votos, no logró sumar los ocho necesarios para ser aprobada –recordemos que en una acción de inconstitucionalidad se requiere una mayoría calificada de al menos ocho votos para declarar la inconstitucionalidad de una ley con efectos generales-. Sin embargo, más allá de lo interesante que puede ser la discusión de lo que resta del proyecto, me parece importante resaltar que la Suprema Corte dio un paso atrás en su doctrina del control del proceso legislativo y volvió a asumir un criterio formalista.

Para los ministros que votaron en contra de este aspecto del proyecto, no es relevante el hecho de que la Cámara de Diputados haya guardado un proyecto de ley aprobado hace casi siete años y que lo sometiera a discusión con una integración de fuerzas políticas completamente diferente a la que existía en 2011. Para ellos, esta discusión quedaba zanjada en la mera revisión de aspectos formales.

Por el contrario, los ministros que votaron a favor del proyecto entendieron que la creación de leyes y la actividad del Congreso es parte fundamental del proyecto democrático previsto en la Constitución. Así, sostuvieron que la votación sucesiva prevista en el artículo 72 constitucional debía interpretarse con los principios previstos en el artículo 41, esto es, el sistema federal, de división de poderes, representativo y democrático.

Para este bloque de ministros, el sistema de frenos y contrapesos exige un equilibrio entre cada uno de los poderes. De esta forma, el diseño constitucional se preocupa de que las mayorías democráticas no marginen las posturas y preocupaciones políticas representadas en las minorías. Por esta razón, el proceso legislativo de la ley impugnada violaba directamente la Constitución, pues se había emitido evadiendo la voluntad popular representada en el Senado de la República.

Para Alexander Hamilton y James Madison el problema era muy claro:

En el gobierno republicano predomina necesariamente la autoridad legislativa. El remedio de este inconveniente consiste en dividir la legislatura en ramas diferentes, procurando por medio de diferentes sistemas de elección y de diferentes principios de acción, que estén tan poco relacionadas entre sí como lo permita la naturaleza común de sus funciones y su común dependencia de la sociedad […] Refuerza la seguridad del pueblo, al requerir el acuerdo de dos distintas entidades para llevar a cabo cualquier estratagema de usurpación o perfidia, donde de otro modo la ambición o la corrupción de una sola hubiera sido suficiente.3

Para los fundadores del federalismo, la idea de un Congreso Federal dividido en dos cámaras se justificaba en tanto dividía el poder de la rama más poderosa del Estado, de forma que se articularan como contrapesos entre sí. Además, el contrapeso se refuerza si en cada cámara se representan intereses diversos. Una Cámara de Diputados que representa los intereses de toda la nación y que se renueva cada tres años, de esta manera se atienden las preocupaciones más inmediatas. Por otra parte, un Senado que representa a los estados de la unión y cuyas preocupaciones son a mediano plazo. El equilibrio mutuo entre ambas cámaras permite que las leyes no sean producto de decisiones arrebatadas y que todos los intereses y posturas sean escuchadas y vencidas en un modelo deliberativo.

Por estas razones, el grupo de ministros que apoyaron el proyecto sostuvieron que el proceso legislativo que dio origen a la Ley Federal de Remuneraciones perdió su carácter deliberativo, pues la Cámara de Diputados evadió a su contrapeso representado en el Senado de la República. De esta manera una cámara del Congreso silenció intereses reflejados en una representación real y actual del pueblo en una elección federal de apenas hace un año. En otras palabras, la Suprema Corte permitió que una cámara construyera una mayoría artificial, pues se aprovechó de una mayoría articulada hace años para construir un consenso hoy en día. Para los ministros que apoyaron el proyecto esto no puede ser sino un fraude al modelo democrático y a la voluntad popular. Desde la postura formalista, la obligación de discusión sucesiva se cumple siempre y cuando las cámaras del Congreso discutan los proyectos de ley una después de la otra, sin importar si entre cada discusión median siete, diez, quince o veinte años.

Desde esta postura, la obligación constitucional de discutir de manera sucesiva un proyecto de ley, implica que esta discusión debe darse en el contexto de una legislatura que represente los intereses actuales de la nación, tomando como único parámetro objetivo la voluntad popular reflejada en las elecciones democráticas. De otra manera, no tendría ningún sentido que se celebren elecciones periódicas en el país, pues la renovación de las fuerzas políticas de poco sirve si las mayorías del pasado siguen teniendo poder aún cuando la sociedad mexicana decidió sustituirlas. No menos importante es que la corrección de este tipo de procedimientos solo corresponde a nuestra Suprema Corte.

No subestimemos que una tarea inexcusable de la Suprema Corte es generar derecho constitucional. En sus funciones de interpretar el derecho en casos concretos y definir situaciones jurídicas está implícito un deber de interpretar el documento fundacional de la ciudadanía en México. Un tribunal constitucional independiente, que funja como debido contrapeso de las ramas electas del Estado tiene un deber permanente de evitar que la Constitución sea rodeada a partir de lecturas formalistas que evadan la base misma fundada en los principios democráticos y republicanos.

Lo que hizo el Congreso de la Unión para emitir la Ley Federal de Remuneraciones no solo se trata de una práctica desleal hacia la ciudadanía que expresa su voto periódicamente para renovar a sus representantes y cumplir con sus deberes cívicos, sino que se trata de un fraude a la Constitución y a su cámara hermana en el diseño constitucional de nuestro país.

Hamilton y Madison tenían razón: el diseño bicameral termina siendo una garantía del pueblo para evitar que un poder tan avasallante como el legislativo se deje llevar por arrebatos y atienda a un deber de mesura. Quizás a los padres fundadores del federalismo estadounidense, en su escepticismo como guía para controlar el poder, les faltó imaginación para prever casos como el mexicano: que las cámaras del congreso se evadieran entre sí. O, tal vez, sí vieron ese escenario pero partieron de que el poder judicial, anclado en su independencia y autonomía, sería capaz de poner un alto a este tipo de prácticas. Responsabilidad que, en este caso, no cumplió nuestra Suprema Corte.

Juan Luis Hernández Macías. Licenciado en derecho por la Universidad de Guanajuato. Twitter @JuLuisHM.


1 El criterio se adoptó en la acción de inconstitucionalidad 9/2005 y se encuentra reproducido en la tesis de jurisprudencia  P. L/2008, de rubro: “PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO. PRINCIPIOS CUYO CUMPLIMIENTO SE DEBE VERIFICAR EN CADA CASO CONCRETO PARA LA DETERMINACIÓN DE LA INVALIDACIÓN DE AQUÉL.”

2 Todo proyecto de ley o decreto, cuya resolución no sea exclusiva de alguna de las Cámaras, se discutirá sucesivamente en ambas, observándose la Ley del Congreso y sus reglamentos respectivos, sobre la forma, intervalos y modo de proceder en las discusiones y votaciones[…]

3 Hamilton, A., Madison, J. y Jay, J., El Federalista, trad. de Gustavo R. Velasco, 2a. ed., México, Fondo de Cultura Económica, 2001 [1780], pp. 221 y 263.

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En 1996, Carlos Santiago Nino publicó La Constitución de la democracia deliberativa.1 En esta obra, a diferencia de sus libros más famosos dedicados estrictamente a la filosofía del derecho, Nino se ocupa de unas de las discusiones clásicas del derecho constitucional: la tensión entre democracia y constitucionalismo. A lo largo de la obra, Nino construye una teoría epistémica de la democracia a partir de la cual concluye que las decisiones tomadas desde la regla de la mayoría tienen un valor intrínseco superior a otras tomadas desde otro modelo decisivo. Para el filósofo argentino, en una sociedad donde el valor de la igualdad sea tomado en serio, siempre existirán las condiciones para que todas las personas tomen sus propias decisiones.

¿Qué papel juegan los jueces en este proceso político de toma de decisiones? La función judicial implica un cierto grado de aislamiento, soledad y silencio. Los jueces no discuten en el calor de las manifestaciones populares y no suben a la palestra a pedir que sus propuestas sean aclamadas. Hasta cierto punto, la justicia no entra en la dinámica de las decisiones mayoritarias. ¿Con qué objeto entonces hemos delegado una enorme cantidad de dilemas valorativos y morales en la rama judicial, sobre todo si tomamos en serio el autogobierno y la autonomía como valores que consideran a las personas como fines en sí mismas capaces de decidir sin intervenciones ajenas?

Para Nino, la respuesta es muy clara: la intervención judicial en las decisiones que corresponden a la democracia sólo se justifica cuando ésta ha perdido ese valor intrínseco superior. Los jueces están ahí para mejorar la deliberación pública, para asegurar que todas las personas, incluso las más débiles, tengan una voz en ese proceso político. Si algunas voces están silenciadas en las decisiones públicas, la idea de democracia se vuelve ilusoria. En una democracia deliberativa, esas voces por más minoritarias y carentes de eco, deberían ser vencidas en el ágora pública. Si esta precondición no está asegurada, la justicia constitucional se encuentra facultada y obligada a intervenir el proceso en aras de su perfeccionamiento.

El 20 de febrero de 2019, la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) resolvió dos juicios para la protección de los derechos político-electorales de la ciudadanía. Desde nuestra perspectiva, el máximo tribunal en materia electoral intervino el proceso político ordinario de toma de decisiones para hacer que nuestra democracia sea mejor y sobre todo más justa.

Los juicios fueron promovidos por dos personas indígenas tzotziles que actualmente se encuentran privadas de su libertad sin sentencia condenatoria o absolutoria, es decir, en prisión preventiva. Estas personas solicitaron a la Sala Superior que garantizara su derecho fundamental al voto. A su juicio, la restricción para votar en la que se encontraban era desproporcional, pues se les privó de un derecho antes de que el Estado pudiera probar su culpabilidad.

La mayoría de los integrantes de la Sala Superior consideraron que, efectivamente, esta restricción al voto violaba su derecho constitucional a la presunción de inocencia. Esto, pues si bien las personas que se encuentren cumpliendo con una pena de prisión a partir de una sentencia condenatoria se encuentran suspendidas en el ejercicio de sus derechos políticos, esto no es así cuando las personas se encuentran en prisión preventiva en espera del veredicto que los releve del enjuiciamiento penal. La diferencia es suficiente: la pena impuesta justifica el trato diferenciado.

Este fue, en síntesis, el argumento toral en el que coincidió la mayoría de la Sala Superior. Sin embargo, quisiéramos plantear algunas reflexiones jurídicas y extrajurídicas respecto de las implicaciones que este caso tendrá en la manera de entender el derecho al voto cuando quienes lo ejercen son personas privadas de su libertad.

Un gran acierto fue la perspectiva desde la que se abordó esta decisión. La Sala Superior partió de una visión estructural y sustantiva de la igualdad. Esta visión, contrario a las perspectivas formales o individualistas, considera relevante la situación de cada persona como integrante de un grupo sistemáticamente excluido.2 A partir de esta idea, se consideró que la población carcelaria de nuestro país es un grupo en situación de vulnerabilidad que históricamente ha resentido una merma en sus derechos más básicos.

En una publicación reciente, Miguel Sarre y Gerardo Manrique concluyeron que si bien las personas privadas de libertad condenadas y en prisión preventiva se encuentran en encierro por causas diferentes, en los hechos la aflicción y vulnerabilidad que sufren es la misma.3 Incluso, valdría la pena considerar que las personas sin sentencia están siendo castigadas en los hechos cuando en teoría no son culpables.

Además, es necesario que consideremos que las personas en prisión sufren una estigmatización que los considera seres anormales, inferiores, malvados, peligrosos o simplemente desviados. Estos estigmas hacen que definamos a las personas en prisión a partir de sus rasgos de distorsión y a anular el resto de sus atributos.

Con esto, nos parece claro que las personas privadas de su libertad no viven una situación fácil y a esto debe sumarse el hecho de que su participación en la sociedad ha sido nulificada. No hemos logrado generar canales para escuchar lo que las personas en prisión tienen que decir. El hecho de que se encuentren bajo la potestad penal del Estado no implica que se deba convalidar esta situación precaria de insatisfacción de necesidades básicas.

Por estas razones, las personas en prisión preventiva deben tener garantizado su derecho a participar de los asuntos públicos. Un estado que abrace la democracia como forma de gobierno no puede permitirse el aislamiento y la insolación de voces valiosas, menos si estas voces se encuentran en angustia.

Las personas en prisión tienen mucho que aportar a la elección de los poderes representativos. El poder ejecutivo designa a quienes habrán de dirigir y diseñar las instituciones de reinserción social. El legislativo tipifica las conductas que merecen sanción penal, sanciona leyes de ejecución y prevé sanciones administrativas para las autoridades penitenciarias que abusan de su poder. Esto supone la posibilidad de que las personas privadas de su libertad no tengan ninguna participación en el proceso político en el que estas autoridades son electas mediante el voto popular. Nos cuesta trabajo pensar que las personas en prisión no tengan nada qué decir sobre las autoridades con las que conviven a diario.

Así, con base en estos argumentos, la mayoría de la Sala Superior decidió ordenar al Instituto Nacional Electoral que pusiera en marcha un programa de prueba con miras a la elección federal de 2024, el cual se pondrá en marcha en grupos focalizados para detectar posibles errores y generar aprendizaje a partir de la experiencia. Para esta decisión, se consideró que la implementación en un plazo demasiado inmediato podría traer problemas en la generación de un padrón electoral correctamente depurado o en la coordinación con los centros penitenciarios.

Sin embargo, consideramos que estas dificultades no pueden ser razón suficiente para privar a las personas de un derecho fundamental. La experiencia comparada nos demuestra que hay varios métodos exitosos para que las personas puedan ejercer su voto desde prisión. Un ejemplo, entre muchos otros, es el caso estadounidense, donde se ha implementado el voto postal en prisión (absentee ballot),4 la instalación de casillas en centros penitenciarios o incluso el traslado de las personas hacia las casillas.

No obstante, la sentencia de la Sala Superior, en un ejercicio dialógico en cuanto a sus efectos, dejó abierto el espectro de interpretación para que sea el Instituto Nacional Electoral, como el órgano técnico y constitucionalmente facultado para organizar las elecciones en nuestro país, para que a partir de su experiencia comparativa diseñe el mejor modelo posible para garantizar el voto a las personas en prisión. Este tipo de procesos no serían ajenos para el INE, pues la experiencia adquirida en el voto postal de los mexicanos y mexicanas en el extranjero podría ser un modelo apto para su replica en el caso concreto.

Además, un fenómeno interesante sería el comienzo de procesos dialógicos en el cumplimiento de las sentencias de derechos políticos.5 Esto podría darse en el caso de que la Sala Superior deba supervisar el procedimiento de ejecución que lleve a cabo el INE. Esto podría enriquecer el modelo si consideramos que ambas autoridades electorales pueden identificar, de acuerdo con su especialización, diversos aspectos en la implementación del programa de prueba.

Como conclusión, debemos tener presente que cualquier forma de discriminación que pueda afectar la participación de las personas en los asuntos públicos o en la selección de sus representantes populares resta legitimidad al gobierno representativo. Ningún derecho es más precioso en un país libre y democrático que el de tener una voz valiosa en una elección en la que habrá de definirse quienes dirigirán la política pública y la creación de leyes bajo las cuales vive una sociedad. Todos los derechos, incluso los más básicos, son ilusorios si el derecho al voto no se encuentra garantizado.

Por ahora, podemos celebrar esta decisión de la Sala Superior. Visto desde la perspectiva de la justicia constitucional, podemos contar con un caso exitoso en el que un tribunal intervino para mejorar el proceso deliberativo que caracteriza a la democracia. Sin embargo, la identificación de los problemas que aíslan a las minorías de los procesos políticos debe ser una operación cotidiana para las autoridades electorales de nuestro país. La democracia, difícilmente, dejará de ser una tarea pendiente.

Janine M. Otálora Malassis. Magistrada de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

Juan Luis Hernández Macías. Secretario de apoyo en la ponencia de la magistrada Janine M. Otálora Malassis.


1 Nino, Carlos Santiago, La Constitución de la democracia deliberativa, trad. de Roberto Saba, Barcelona: Gedisa, 1997.

2 Véase, Saba, Roberto, “(Des)igualdad estructural”, en Marcelo Alegre y Roberto Gargarella (coords.), El Derecho a la Igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, Buenos Aires, Lexis Nexis – Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia, 2007, pp. 163-197.

3 Sarre, Miguel y Manrique, Gerardo, Sistema de Justicia de Ejecución Penal, México, Tirant lo Blanch, 2018.

4 McDonald v. Board of Election Commissioners. 394 U.S. 802 (1969).

5 Sobre este tema podríamos voltear hacia la justicia latinoamericana en casos de violaciones estructurales de derechos, como en Colombia o Argentina. Véase, Rodríguez Garavito, César, “El activismo dialógico y el impacto de los fallos sobre derechos sociales”, en Gargarella, Roberto (comp.), Por una justicia dialógica, Buenos Aires, Siglo XXI Editores, 2014, pp. 211-244.

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Ruth Bader Ginsburg, justice de la Corte Suprema de Estados Unidos desde 1993, famosa por ser una de las principales abanderadas del ala liberal de ese tribunal y de acompañamiento eminentemente demócrata, sorprendió a la prensa estadunidense el pasado viernes 8 de julio al referirse con las siguientes palabras sobre Donald Trump, cuya confirmación como candidato presidencial del partido republicano es cuestión de tiempo: “No puedo imaginarme lo que este lugar sería, no puedo imaginar lo que sería este país con Donald Trump como nuestro presidente. Para el país, serían cuatro años. Para esta Suprema Corte sería… no quiero ni contemplar eso. Es tiempo de que nos mudemos a Nueva Zelanda.”

jueces

Donald Trump, como se ha venido comportando a lo largo de su campaña, respondió en su cuenta de Twitter: “La jueza Ginsburg, de la Corte Suprema, ha avergonzado a todos con sus muy tontas declaraciones políticas sobre mí. Su mente está disparatada, ¡renuncie!”.

Ginsburg replicó: “Es un falsificador. No es congruente consigo mismo. Dice lo primero que le viene a la cabeza.” A lo cual, Trump sentenció: “Creo que es altamente inapropiado que una jueza de la Corte Suprema se involucre es una campaña política. Es una desgracia para la Corte y creo que le debe una disculpa a la Corte, no pude siquiera creerlo cuando lo supe”.1

La prensa estadunidense ha dado amplio y constante seguimiento a la disputa entre ambos actores públicos, entre ellos, especialmente los diarios nacionales Washington Posty el New York Times. Este último, publicó este miércoles una editorial en la cual afirma que Donald Trump tiene razón respecto de las declaraciones de la justice Ginsburg, y que esta última debería detener el fuego cruzado.2

La pregunta obligada ante estas circunstancias es obvia, ¿quién hizo mal? Por un lado, la justice Ginsburg, como integrante de un tribunal que durante siglos ha sido considerado como árbitro de la contienda y aislado de la política ordinaria es acusada de inmiscuirse en temas que no corresponden con su función constitucional. Por otro lado, Donald Trump, responde desde la arena de la política ordinaria, acusa a la jueza y, desde su ya infame actitud, le exige su renuncia.

Mi respuesta es, nadie. No me parece que haya alguien excediendo sus facultades constitucionales, ni alguien inmiscuyéndose en temas que no le corresponden. Me parece que la lectura que ha hecho la prensa estadunidense, particularmente la editorial del New York Times es comprensible, mas no justificada. De hecho, detrás de esta situación me parece que es posible encontrar una definición de lo que es el derecho y la política y de cómo deberían relacionarse.

A lo largo de los siglos ha venido construyéndose una suerte de teoría de la función judicial en la cual se afirma una separación tajante entre los temas que se ventilan en los tribunales y otros que se discuten en las campañas y en las urnas. Sobre unos puede opinar cualquier persona, sobre otros sólo unos cuantos. Alexander Hamilton, por ejemplo, en El Federalista no. 78 afirma que el poder judicial es “la rama menos peligrosa del gobierno”, en virtud de que no puede tomar ninguna decisión activa al no poseer fuerza ni voluntad. En tal situación, el poder judicial nunca podrá contender en afrenta alguna en contra de los poderes ejecutivo o legislativo, pues su aislamiento con relación a estos protege la libertad del pueblo.3

Desde entonces, el argumento de los federalistas se ha propagado bajo la lógica de derecho y política, si bien están relacionados en algún sentido, obedecen a racionalidades distintas. Es decir, los jueces, quienes interpretan el derecho, tienen a su encargo una labor técnica y profesional, una labor digna de quienes han estudiado una carrera como jurista y que, en su labor diaria, utilizan razones jurídicas apegadas a la lógica y razón. Por el contrario, los políticos, desde su cercanía con el pueblo, utilizan razones opuestas a las descritas, pues su labor es popular y en la arena de la política, por ejemplo las discusiones parlamentarias utilizan cualquier tipo de razones no necesariamente jurídicas. En suma, el derecho es raciocinio y la política es decisionismo.

Bajo esta tesitura se ha creado una especie de corrección política tradicional desde la cual es casi unánimemente aceptado que los jueces no deben inmiscuirse en la política. En este sentido, se ha convertido en un tabú los guiños de los jueces a la arena política, y hablar de ese tabú implica tocar un tema sensible que hace crispar hasta al más intachable de los jueces. No obstante, insisto, detrás de todo esto, me parece que hay una lectura errónea de cómo se relaciona la política y el derecho.4 Una lectura bajo la cual se ignora que los valores que los jueces tienden a priorizar son los mismos que un político liberal o conservador puede sopesar desde su cargo. Por supuesto que un juez liberal priorizará unos valores sobre otros cuando se enfrente a un caso difícil; sin embargo, esas mismas disyuntivas son las que todos los días se resuelven desde las cámaras representativas y en el poder ejecutivo. Son las mismas decisiones que nosotros como ciudadanos tomamos cuando hay que decidir por contraer matrimonio o permanecer en unión libre. Valores al fin.

Las personas comulgan con la visión de algunos jueces, pero desdeñan la visión de otros, igual que lo hacen respecto de ciertos partidos políticos. La lectura de la polémica Ginsburg-Trump me parece que sería muy diferente si dejamos de pensar que la política es ajena a quienes hacen derecho, como si los jueces estuvieran blindados de aquella o, como aduce Hamilton, aislados del resto de los poderes.

En principio, existen jueces con cierta visión de los derechos y las cláusulas constitucionales porque el pueblo ha elegido a los políticos que los han nominado y ratificado para el cargo. En Estados Unidos hay candidatos presidenciales que abiertamente han prometido nominar jueces cuya lectura de la Constitución sea restrictiva, así llegó al asiento Antonin Scalia. La lección me parece sencilla pero trascendente: la designación de un juez es, como cualquier otra decisión, una cuestión de política.

Los jueces opinan todos los días sobre política, lo hacen en sus sentencias y en su vida personal. Los jueces son ciudadanos y, como tales, también votan y deliberan sobre temas públicos. Es evidente que Ginsburg no puede tener un reproche por parte del Estado por lo que ha dicho, es decir, no puede retirársele de su cargo por ello. Lo importante es determinar si existe un reproche moral, en este caso un reproche ciudadano derivado del desacatamiento de una norma de corrección política.

La lección que de esta situación se desprende no es para nada menor. Un juez de la Corte Suprema, sea estadunidense o mexicana, opinando sobre política significa un ejercicio sano de la vida en democracia. Es un ejercicio que nos permite saber con qué valores comulgamos y con cuáles no. Y nos permite saber quiénes de nuestros representantes populares y los jueces que ellos eligen ostentan los valores que queremos para nuestra sociedad.

Es una lástima que los jueces se abstengan con tanta frecuencia de opinar sobre cuestiones de política electoral, en un ejercicio de transparencia, ello nos permitiría conocer quiénes son y qué piensan las personas que desde su toga deciden el presente del país.

“Está politizado el tema”, dirán muchos. Concibiendo con ello que la política contamina todo lo que toca. ¿Tiene algo de malo que dos políticos disientan sobre temas públicos? Hasta donde sé, de eso se trata la democracia.

Juan Luis Hernández Macías. Colaborador en la ponencia del Ministro Gutiérrez Ortiz Mena en la Suprema Corte de Justicia. Tesista por la Universidad de Guanajuato. Twitter: @JuLuisHM. Correo electrónico: jlhernandezmacias@gmail.com


1 Todas las traducciones son mías.

2 Es necesario también aclarar que esta controversia ha surgido en un contexto en el cual el Senado con mayoría republicana en ese país se ha negado a darle audiencia al juez Merrick Garland, nominado por el presidente Obama a la Suprema Corte tras la muerte del justice Antonin Scalia. La jueza Ginsburg ha dicho que el Senado está fallando en hacer su trabajo y que no hay ninguna cláusula constitucional que diga que el presidente deja de serlo en su último año de gobierno.

3 Hamilton, A. et al., El Federalista, 2a. ed., trad. de Gustavo R. Velasco, México, FCE, 2001, pp. 330-331.

4 Post, Robert, “Theorizing Disagreement: Reconceiving the Relationship Between Law and Politics”, California Law Review, vol. 98, núm. 4, 2010, pp. 1319-1350.

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Ayer, miércoles 2 de diciembre, continuaron, en la Comisión de Justicia del Senado de la República, las comparecencias de quienes han sido propuestos por el presidente Peña Nieto para ocupar las dos vacantes que los ministros Silva Meza y Sánchez Cordero, recién dejaron tras veintiún años de servicio en la Suprema Corte. El día de ayer se presentaron dos de los candidatos que conforman la terna para sustituir al ministro Silva Meza; en esta crónica me ocupo del segundo de los comparecientes: Álvaro Castro Estrada. Exmagistrado presidente del Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje, funcionario público en diversas secretarías de Estado durante los últimos tres sexenios y actual magistrado de la Décimo Segunda Sala Regional Metropolitana del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.

alvaro-castro

En su exposición inicial, el magistrado Castro Estrada se abocó al análisis de algunas de las discusiones constitucionales que suenan en nuestro país como producto de decisiones recientes de la Corte. Tocó el lugar común del nuevo paradigma de derechos humanos y la influencia de las convenciones internacionales en el derecho interno. Finalmente, enumeró ocho temas que desde su perspectiva son apremiantes en temas de justicia para México: 1) el incumplimiento generalizado de las normas jurídicas en el país por parte de autoridades y ciudadanos; 2) en su opinión, la jurisdicción constitucional de la Suprema Corte debería pasar a un tribunal constitucional y crear un tribunal de casación para así reducir las cargas de trabajo; 3) la reforma al juicio de amparo 2011 no fue suficiente y debe venir una nueva reforma para que el amparo sea más ágil y más cercano a los ciudadanos; 4) el juicio de amparo debe ser más eficiente utilizando los medios tecnológicos actuales; 5) la reparación del daño a las víctimas del delito debe regularse de forma que ésta se haga efectiva en todos sus aristas posibles; 6) las sentencias constitucionales deben ser vanguardistas y no formalistas; 7) el juicio de ponderación de principios es la nueva y la mejor herramienta que tienen los juzgadores constitucionales para garantizar los derechos de las personas y obtener certeza jurídica y; 8) la Corte debe ocuparse de la nueva distribución de competencias que involucra la incorporación de los organismos constitucionales autónomos. Añadió también que es preferible que la Constitución mexicana sea una de principios o minimalista y no detallista o reglamentaria. Hasta aquí es posible decir que su diagnóstico, sobre los problemas que aquejan a la justicia mexicana, es en buena medida atinado.

No obstante, las preguntas de los Senadores ignoraron casi en su totalidad la exposición del magistrado Castro. En un primer término, se le cuestionó a Castro Estrada sobre temas de derechos (matrimonio entre personas del mismo sexo, adopción de parejas homoparentales, reasignación sexual, gestación subrogada, divorcio sin causales, eutanasia, aborto, etcétera). Estas preguntas fueron planteadas ya que la Senadora Angélica de la Peña (PRD) apuntó que le preocupa que un ministro liberal –como Silva Meza- sea sustituido por uno conservador. El magistrado Castro evadió todas las preguntas ya que en su perspectiva no podía responder sin conocer los méritos del caso, pues ello implicaría prejuzgar sobre un asunto que en un futuro podría llegar a ser de su conocimiento. Castro Estrada no salió bien librado de estos cuestionamientos, pues a lo largo de la comparecencia varios de los Senadores justo lo acusaron de evadir las preguntas o, bien, de contestarlas con meras generalidades. Al punto que desde la perspectiva de algunos legisladores el magistrado Castro prefería no comprometerse con ciertas respuestas que pudieran causar polémica con ciertos partidos políticos. Aunque, por otra parte, hay que señalar que las preguntas fueron planteadas en forma de casos concretos que ha resuelto la Corte y, por ello, al evadir las respuestas, el compareciente dejó un resquicio para pensar que quizás no conocía algunos de estos asuntos que han sido notablemente relevantes en la actividad jurisdiccional del país.

El magistrado fue también cuestionado por dos escándalos políticos en su carrera profesional: el primero tiene que ver con el hecho de que recibió en 2007 la Condecoración del Orden Ecuestre de San Gregorio Magno otorgado por el Vaticano, razón por la cual podría tener cercanía con grupos religiosos y conservadores, relación que negó y justificó ya que se desempeñó como Director General de Asociaciones Religiosas en la Secretaría de Gobernación. El segundo escándalo fue el de un altercado con el exsenador Ricardo García Cervantes, a raíz del caso conocido como Pasta de Conchos, cuando se desempeñó como Subsecretario del Trabajo. Tal altercado con el entonces Senador le costó el cargo por haberlo increpado por escrito. Ante tal episodio, algunos Senadores lo tildaron de intolerante. No obstante, el Senador Javier Lozano (quien fuese su superior jerárquico del magistrado Castro en la Secretaría del Trabajo) salió en su defensa, situación que causó cierta preocupación por algunos Senadores respecto la independencia partidista del compareciente.

En lo que respecta a temas de derecho procesal constitucional, se le pidió su opinión respecto de un par de medios de control constitucional que están en el abanico de facultades de la Corte. Castro expuso que la Declaratoria General de Inconstitucionalidad es un medio extremo que la Corte debe cuidar ya que es un triunfo de la sociedad para que los criterios de amparo tengan efectos erga omnes y, de esta manera, de alguna forma acercar la justicia a las personas. El segundo de estos medios se trata de la calificación de constitucionalidad de la consulta popular, cuyo enredoso diseño fue cuestionado por los Senadores Manuel Bartlett y Javier Lozano, al ser una figura que se desnaturalizó en su función de devolver las decisiones públicas a los ciudadanos de forma directa. Una vez más, las preguntas de los Senadores parecían dirigirse más a causar revuelo desde una lógica partidista, en vez de tratar de conocer la postura de Castro Estrada.

Ya por último, el senador Ríos Piter insistió en preguntar si el magistrado conocía casos de corrupción al interior del poder judicial, respuesta que fue rebuscada, vacía y que tardó casi media hora en redondear.

Una vez más, pudimos observar una comparecencia con preguntas llenas de lugares comunes y respuestas evasivas y predecibles. Por una parte, parece ser que los Senadores tienen una visión muy limitada de lo que la Corte hace y debería hacer. La mayoría de las preguntas se limitan a asuntos coyunturales o que encierran polémicas partidistas y dan poco margen para que el candidato exponga su pensamiento sobre lo que debería ser la justicia constitucional. Aunque, por otra parte, particularmente en esta comparecencia, el candidato Castro Estrada fue evasivo en temas de fondo en los cuales podría haber dejado evidencia de su capacidad argumentativa. En fin, el magistrado tuvo una comparecencia modesta. Tras cuatro horas y media de preguntas no brilló, pero también sorteó el escrutinio sin mucho daño.

Juan Luis Hernández Macías. Estudiante de Derecho por la Universidad de Guanajuato. Asistente de investigación en el ITAM. Twitter: @JuLuisHM

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Hace unos días, se publicó Matrimonio igualitario y justicia constitucional en el diario El Universal, un artículo de José Ramón Cossío, ministro de la Suprema Corte. En este texto el autor se refiere al reciente criterio jurisprudencial emitido por la Corte en el cual se declara la inconstitucionalidad de todos los códigos civiles de las entidades federativas que definan el matrimonio como una institución con fines de procreación o únicamente entre un hombre y una mujer. Al respecto de la publicación de este par de polémicas tesis jurisprudenciales en junio pasado, ya ha corrido tinta en diarios nacionales, locales y en bastantes blogs; no obstante, ninguno de esos textos se han escrito desde el tono y la argumentación del ministro Cossío; me refiero en concreto al argumento de la supremacía judicial en la interpretación constitucional y la defensa de los derechos constitucionales.

pregunta

En efecto, en días pasados se ha convocado a protestas en contra de este criterio de la Suprema Corte, particularmente la Marcha por los niños en Guadalajara, Jalisco, una segunda en San Luis Potosí, San Luis Potosí y, la última, en León, Guanajuato. Estas marchas son juzgadas por Cossío como un legítimo ejercicio de libertad de expresión y manifestación política. No obstante, el autor considera inútil que las marchas estén encaminadas a convencer a las legislaturas locales de no modificar sus códigos civiles para abrir la puerta al matrimonio igualitario. El problema, sin embargo, es que si no se modifican las legislaciones locales, las parejas del mismo sexo que deseen contraer matrimonio tendrán que iniciar un proceso constitucional que si bien es de fácil trámite tras la publicación de estos criterios obligatorios, no deja de ser un trámite injustificado que restringe el acceso de éstas a la justicia. No obstante, el argumento que considera endeble una posible réplica de las legislaturas locales a la jurisprudencia de la Corte a través de una reforma legal o simplemente que ignoren dicho criterio tiene ciertos bemoles. Por una parte, es necesario decir que la jurisprudencia de la Corte no tiene el efecto de obligar a que las legislaturas locales reformen sus códigos, el efecto que sí tiene esta decisión es —como ya se ha precisado en otros lugares— el de obligar a los jueces federales a apegarse al criterio de la Suprema Corte y que sean ellos quienes obliguen a los registros civiles a celebrar el matrimonio entre personas del mismo sexo previa negación por parte de éstos, en el entendido de que el acto administrativo se limita a aplicar la ley y los jueces de amparo pueden revocar ese acto si es que dicha aplicación legal o la misma norma jurídica atenta contra los derechos humanos de los ciudadanos.1

En realidad, en el entramado de atribuciones actuales de la Suprema Corte sólo es posible derogar la legislación considerada irregular en una sentencia de acción de inconstitucionalidad, controversia constitucional o declaratoria general de inconstitucionalidad. De hecho, podemos hacer memoria y recordar que la batalla por el matrimonio igualitario ha tenido escenarios de confrontación previos al que aquí comentamos, por ejemplo la acción de inconstitucionalidad 02/2010 relativa a la reforma a la legislación civil del Distrito Federal; la declaratoria general de inconstitucionalidad 01/2013 que arremete contra la legislación local del estado de Oaxaca y que todavía hoy se encuentra en trámite y, por supuesto, la serie de amparos que han dado pie a las sentencias que hoy conforman la jurisprudencia que aquí comentamos.2

El matrimonio igualitario, como vemos, ha ganado algunos enfrentamientos en sede judicial y muy pocos en sede legislativa, y sin embargo hoy se afirma —no sólo en el artículo que comentamos— que la batalla se ha ganado. La idea que está detrás de esa afirmación es que no importa lo que los congresos tengan que decir en contra del matrimonio igualitario, no importa si no lo habían permitido y no importará si lo hacen ex post a la publicación de las tesis de la Corte. Sea cual sea su reacción, la palabra judicial será la que prevalezca. Pero esto no es del todo cierto. ¿Qué pasaría si las fuerzas políticas con agenda conservadora reforman el artículo cuarto de la Constitución federal y definen que la familia a la que tenemos derecho es aquella tradicional integrada por un hombre y una mujer? Es decir, ¿qué pasa si la prohibición parlamentaria pasa de la legislación a la Constitución?

El planteamiento no es hipotético, hace ya algunos años, Víctor Ferreres publicó un artículo en la revista Doxa en el cual expone las distintas formas en que las legislaturas pueden responder a las cortes constitucionales cuando sus decisiones no agradan a las primeras, una de estas formas es precisamente constitucionalizando la decisión, sobre todo en aquellos sistemas de justicia constitucional en donde las cortes supremas no pueden o no han asumido el control material de la reforma constitucional.3 Así, por ejemplo, en 1999, la Suprema Corte mexicana consideró que el arraigo domiciliario —que hasta entonces se encontraba únicamente en el Código federal de procedimientos penales— era inconstitucional. El Congreso y las legislaturas locales respondieron con una reforma constitucional en 2008 al sistema de justicia penal en el que pasaron el arraigo a rango constitucional. Hasta hoy, la Corte mexicana no ha podido sino acotar o ejercer interpretación conforme para diluir los peligros del arraigo, no obstante, no ha podido declararlo inconstitucional ya que la doctrina que prevalece en la Corte es la de la auto-restricción para el control material de la constitución. El planteamiento se antoja extremista, pero no es exagerado, menos aun cuando el matrimonio igualitario es un tema que polariza tanto a la sociedad mexicana.

Por otra parte, Cossío afirma que la batalla está ganada al menos por un tiempo mientras la integración de la Suprema Corte incluya perspectivas como las de los ministros de la primera sala que dieron un voto a la igualdad. Es buena noticia para la realización de la constitución de los derechos que el matrimonio igualitario esté ganado al menos por un tiempo, la mala es que haya tenido que ser desde la sede judicial y con los costos democráticos que los ciudadanos legítimamente aducen.

Los ciudadanos tenemos desacuerdos sobre los derechos de los que somos titulares, no todos concurrimos al mismo significado de las prerrogativas que enumera la Constitución mexicana. Las expresiones en contra del matrimonio igualitario son legítimas y en cierta forma sanas en una democracia plural. Es común, casi para cualquiera, que en sus círculos cercanos o no tan cercanos hayamos escuchado el clamor contra un grupo de jueces que deciden desde arriba. Las posturas en contra del matrimonio igualitario atentan contra un derecho que bien puede considerarse en la esfera de lo “no-decidible” (Ferrajoli dixit), empero quitarle voz a las legislaturas en un tema de discusión pública no suena a algo que suceda en democracia, al final del día, las legislaturas también deben proteger los derechos de esa esfera.

Mientras el matrimonio igualitario no encuentre lugar en sede parlamentaria se antoja difícil declarar el triunfo de esta batalla. La lucha por los derechos sigue y el próximo objetivo es que estos derechos consagrados en la Constitución se garanticen desde su primer obligado: el legislador democrático, la gente a la que le hemos dado la confianza de nuestro voto y que, nos guste o no, nos representa.

Juan Luis Hernández Macías. Estudiante de Derecho por la Universidad de Guanajuato. Asistente de investigación en el ITAM. Twitter: @JuLuisHM Agradezco a Julio Martínez Rivas sus útiles comentarios sobre este texto.


1 Véase por ejemplo el texto de Alex Alí Méndez, quien explica los diferentes efectos y reparaciones que los juzgadores de amparo han concedido en diferentes circuitos del país: http://bit.ly/1MbJeI6

2 La historia detallada de estas batallas judiciales en la Suprema Corte puede consultarse en este artículo de Julio Martínez Rivas: http://bit.ly/1IFvGlQ

3 Véase, por ejemplo Ragone, Sabrina, “El control material de las reformas constitucionales en perspectiva comparada”, Teoría y realidad constitucional, núm. 31, 2013, pp. 385-406.

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En mi intervención anterior y en la respuesta que se le dio, comentábamos la importancia de estar atentos a la resolución de la Suprema Corte de la contradicción de tesis 299/2013, relativa a si los jueces de todos los órdenes jerárquicos del país pueden inaplicar la jurisprudencia de la Corte vía control difuso ex officio. El resultado de la discusión no fue muy diferente a como se hubiere podido predecir, el tribunal en pleno de la Corte respondió negativamente a la pregunta planteada por siete votos a favor y dos en contra[1]. En este segundo texto expondré los argumentos más importantes del resto de los ministros y explicaré por qué sigo convencido en que la postura de la minoría era la más conveniente.

Cometí un error en mi intervención anterior. Creí que si dejaba de lado las consideraciones de casos concretos en que la jurisprudencia de la Corte había sido inaplicada, podría exponer de manera más clara mis puntos. Advertí este error cuando valoré los argumentos que se han esgrimido en contra de la opinión minoritaria, particularmente aquellos que subrayan el valor de la seguridad jurídica en el aparato judicial mexicano, el carácter de órgano de cierre de interpretaciones de la Corte y los que predicen un caos en la inaplicación de los criterios que terminarían por pagar los justiciable. Enfatizo particularmente este último argumento y lo explico en concreto a través del amparo directo en revisión 2126/2012.

En aquel asunto de la Segunda Sala, el cual citó en más de una ocasión la ministra Luna Ramos (ponente de ese asunto), el tribunal colegiado inaplicó la jurisprudencia de la Corte que prohibía al juzgador utilizar supletoriamente la Ley Federal del Trabajo para calcular la indemnización del policía sujeto a un despido injustificado, pues ha quedado sentado que por la naturaleza de sus funciones éstos no son susceptibles de reinstalación. El colegiado consideró que esta interpretación violaba los artículos 1 y 2 del Convenio Relativo a la Discriminación en Materia de Empleo y Ocupación, pues la Ley Federal del Trabajo hubiera sido más benéfica para el policía despedido injustificadamente. Como dije, esta sentencia fue revocada por la Segunda Sala, atendiendo únicamente a que no era posible inaplicar el criterio de la Corte y no porque el criterio protegiera menos o más al justiciable.

Los ministros de la minoría —Silva Meza y Cossío— me parece que están por un ejercicio de ponderación conveniente para cada caso concreto en que los juzgadores se encuentren con este tipo de disyuntivas. Bien han mencionado que esta no resultaría en una ola de inaplicaciones desenfrenadas, pues la inaplicación propuesta presupone un ejercicio de argumentación por parte del juzgador. Ahora bien, si la seguridad jurídica parece un argumento de peso para quienes no están de acuerdo, el ministro Cossío acertó en mencionar que el propio diseño piramidal del poder judicial y la revisión de las decisiones de los jueces inferiores puede llevar a que los superiores[2] revoquen esas resoluciones cuando su ejercicio argumentativo no los lleve al convencimiento, mas no —como la mayoría estableció— revocar con base en el argumento de dar sentido unificador al sistema.

controlLa discusión en este momento no me parece que sea la negación o afirmación de la Suprema Corte como tribunal constitucional. El punto toral de la polémica es que hay casos que están resolviendo los jueces mexicanos cuyas particularidades no alcanzan a ser cubiertas por la respuesta abstracta que una tesis jurisprudencial ofrece, y no ignoro las diferencias entre inaplicación e inaplicabilidad, pues me estoy refiriendo a cuestiones tan concretas como las ventiladas en el amparo 2126/2012: (1) la Corte se plantea un cuestionamiento derivado de casos concretos, (2) la resuelve emitiendo un criterio y una tesis que contiene un criterio abstracto y, (3) posteriormente, surge un caso en el que los tribunales inferiores advierten la irregularidad del criterio. La jurisprudencia obligatoria no puede ser perfecta, pero inclusive me parece que no pretende serlo. Y es justamente por ello que su inaplicación no tiene la pretensión de diluir el sistema de control y mucho menos el Estado de derecho, sino que esto abonaría a impregnar de más razones las discusiones a las que los juzgadores se enfrentan. Lo contrario llevaría a aceptar la afirmación del ministro Pérez Dayán, cuando asegura que la existencia de la jurisprudencia ya supone que la norma y el problema ha sido estudiado en su totalidad.

De igual forma, se ha dicho que la posibilidad de que la jurisprudencia sea irregular es latente, pero que para ello no es necesario llegar a los extremos del control difuso sobre ésta, sino que en esos casos los legitimados por la ley de amparo pueden echar a andar los medios para la sustitución de jurisprudencia. Sin embargo, el hecho de que haya medios legales para la sustitución de la jurisprudencia considerada inconstitucional o inconvencional no resuelve el problema, también el legislador o el poder revisor de la Constitución podría variar sus criterios reformando las normas jurídicas que emiten. El ministro Cossío acertó en este argumento, porque la afirmación de esta idea lleva a la conclusión de que hay una preocupación desmesurada por preservar un sistema que ya de suyo no parece tener una identidad bien definida. O, lo que es parecido, sacrificar la correcta e integral resolución de casos concretos bajo el argumento de preservar la unidad. Sin mencionar que esta prohibición no contribuye a la formación de un tipo de juez que me parece es el que exige el estado constitucional, un juez que pueda ser creativo cuando las circunstancias lo ameriten.

Ahora bien, las distinciones introducidas por el ministro Zaldívar sirven para esclarecer la pregunta, pero no dan luz para reforzar la respuesta de la polémica. Es cierto que inaplicación e inaplicabilidad no son lo mismo, que la jurisprudencia de legalidad, constitucionalidad y sobre constitucionalidad/convencionalidad de normas no son lo mismo, y que disposición y norma son diferentes. Esto, repito, aclara la pregunta y los supuestos en que el juez puede decantarse por no contravenir la jurisprudencia de la Corte, pero nuestra discusión se sitúa en los casos en que la jurisprudencia sí es aplicable y la interpretación jurisprudencial de la disposición no proteja al justiciable o, bien, la norma generada vía jurisprudencial tampoco lo haga. En todo caso, las diferenciaciones entre disposición y norma, como base para afirmar que las primeras admiten control difuso —por pertenecer a la categoría de normas formales del 133— y no así las segundas —por pertenecer al supuesto del 94 constitucional (normas generales emitidas vía jurisprudencia)— implica omitir que la jurisprudencia es a final de cuentas un sistema de creación de normas generales subsumibles por los jueces en casos concretos, al igual que las disposiciones del 133. El resultado es el mismo, pero se le pretende dar trato desigual.

Me parece de particular atención y curiosidad que muchos de los argumentos que ahora se esgrimen para oponerse a la polémica que nos ocupa, son sumamente parecidos a los que se han ofrecido para criticar el propio sistema de control difuso de convencionalidad y constitucionalidad. En alguna medida, todos invocan la seguridad jurídica como valor superior. Bajo esta tónica se pretende desviar las razones sustantivas por las formales.

La alarma que me parece intentamos accionar quienes compartimos esta postura, es aquella que dice: la Corte está revocando sentencias de colegiados y no lo está haciendo porque la argumentación de éstos sea menos convincente, sino debido a que la jurisprudencia de la Corte debe ser obligatoria porque lo dice la ley de amparo y los ministros, esto en aras de preservar un orden y de priorizar el argumento de seguridad jurídica.

Si el quejoso en el amparo 2126/2012 quisiera seguridad jurídica no hubiera acudido al juicio de amparo, el asunto lo tenía perdido por el solo hecho de saber que existía jurisprudencia de la Corte que no le favorecía. Su causa no tenía razón de existir a menos que, como argumentan, alguno de los legitimados denunciara la sustitución de jurisprudencia.

El principio pro persona y la seguridad jurídica no son valores absolutos, como atinadamente se nos ha respondido, es por ello que no estamos en condiciones de ponderar alguno de éstos en definitiva. El carácter de tribunal constitucional de la Corte no debe diluirse fatalmente ante la posibilidad de que los jueces inferiores inapliquen su jurisprudencia si en algún momento la Corte puede revisar esa inaplicación y resolver en definitiva, en ese asunto, sobre la confirmación o revocación.

Nadie se autoconcibe como formalista, pero la apelación abusiva a la seguridad jurídica me parece que sí es un tono distinguible en esta discusión. Pareciera que los valores formales fueran, en algún momento, distinguibles nítidamente de los sustantivos. No podríamos negar ni la existencia[3] ni la importancia que la Constitución otorga a la seguridad jurídica, por supuesto que es un valor deseable, de lo que no estoy cierto es que los justiciables quieran estar seguros de que no hay —en las interpretaciones de la Corte— un futuro al menos cuestionable para su causa.

No me pasa por alto el hecho de que la Corte no confía en los tribunales colegiados, ello no es materia exclusiva de esta polémica, no obstante la alcanza a teñir. Me parece que hay una diferencia muy grande entre entender que la Suprema Corte es el vértice de la pirámide judicial con que se trate de construir una Corte redentora, cuya palabra sea incontrovertible. ¿Quién custodiará a los custodios? Me parece que bien los jueces pueden contribuir a la propia labor de auscultación de la Suprema Corte. Esto podría abonar a la idea de sacar de a poco el llamado monopolio de la interpretación constitucional y el discurso jurídico de los tribunales y llevarlo también al foro y, por supuesto, a sus propios destinatarios.

En algún momento también fui un entusiasta de la labor interpretativa de los tribunales, hasta que la evidencia fáctica me llevó a comprobar lo contrario. Decir que la Suprema Corte detenta el monopolio de la interpretación es una cosa y otra muy diferente es que ello sea deseable. Pienso que ese discurso va en la línea de desprestigiar la judicatura inferior, y junto con ello la idea incompleta de que debemos invertir todos nuestros esfuerzos en moldear una Corte ejemplar, cuando lo que tendríamos por igual que hacer es reforzar las bases de esa pirámide. La razón práctica y la visión principalista del Derecho, desde mi perspectiva, se vieron mermadas en esta resolución.

Juan Luis Hernández Macías. Estudiante de Derecho por la Universidad de Guanajuato. Twitter: @JuLuisHM

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[1] El ministro Valls se encuentra gozando de licencia para atender problemas de salud y el ministro Gutiérrez Ortiz Mena estuvo ausente.

[2] El ministro Pérez Dayán propuso que la contradicción de tesis en cuestión expandiera sus efectos para los tribunales colegiados y plenos de circuito, es decir, que los inferiores no puedan inaplicar los criterios obligatorios de sus superiores. La propuesta no fue incluida porque la contradicción, en palabras del ministro Pardo, estaba delimitada a la jurisprudencia de la Corte, e incluir esas consideraciones podrían dar lugar a nuevos y probablemente enredosos debates.

[3] El ministro Cossío afirmó que la seguridad jurídica es un valor metaconstitucional; contrario a esto se ha dicho que este valor deriva de la interpretación de los artículos 14 y 16 constitucionales.

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Afirma con tino Manuel Atienza[1], que el formalismo no es el único mal que acecha en estos tiempos a quienes interpretan y aplican el Derecho, pero sí es quizás la característica más distintiva —y además nociva— de la cultura jurídica latina.

Ayer, 13 de octubre, la Suprema Corte comenzó a discutir en el Pleno la contradicción de tesis 299/2013, bajo la ponencia del ministro Pardo Rebolledo. La disyuntiva es si los jueces mexicanos, de cualesquiera órdenes jerárquicos, pueden inaplicar la jurisprudencia del Pleno o las Salas de la Suprema Corte por considerarla inconstitucional o inconvencional en los términos en que el expediente Varios 912/2010 “Caso Radilla”, los obliga.

Dado que la polémica suscitada entre ambos Tribunales Colegiados deriva en un cuestionamiento abstracto, omitiré el análisis de las razones que cada juzgado esgrimió para efectos de agilidad en la exposición, y me abocaré —consciente de las limitaciones en las que incurro— a los argumentos que el ministro ponente y el ministro Cossío expresaron en la sesión pública del día de ayer.

jurisprudenciaEl ponente afirma que no es deseable que los jueces de cualquier orden jerárquico sometan a un test de regularidad ex officio a la jurisprudencia de la Corte, ya que ello desvirtuaría el carácter unificador de la jurisprudencia. Lo cual devendría en un caos e inseguridad que terminarían por sufrir los justiciables, al encontrarse ante la incertidumbre que —dicen— la jurisprudencia unificada evita. Finalmente, el ministro Pardo afirma que si algún tribunal advierte la irregularidad de la jurisprudencia de la Corte, no debe inaplicarla, sino hacer uso de los medios que la propia Ley de Amparo prevé para la sustitución y abandono de criterios jurisprudenciales. En conclusión, cualquier inconformidad que controvierta la jurisprudencia de la Corte, debe resultar inoperante, pues su aplicación es inexcusablemente obligatoria.

Así, el ministro Cossío se pronunció en contra del proyecto por estimar que la jurisprudencia de la Corte si bien goza de una presunción de constitucionalidad —al igual que las normas jurídicas emitidas por el legislador democrático—, esta presunción es derrotable en el caso concreto. De ahí que el criterio unificador pueda ser falible e inacabado ante la imposibilidad de que éste abarque todos los supuestos de hecho. Igualmente argumenta que negar la facultad de los jueces para inaplicar estos criterios sería continuar con la construcción de un sistema formalista y vertical de aplicación sistémica de normas, ello sin detenerse a pensar si éstas benefician o perjudican al justiciable.

Los argumentos del ministro Cossío me parecen suficientemente razonables, excepto por la última aclaración que hace. Y donde afirma que el caos e inseguridad a la que alude el ministro ponente no es un tema de preocupación, pues finalmente el sistema permite que la abrumadora mayoría de estas decisiones acaben en manos de los juzgadores de amparo y, en algún momento, el sistema piramidal los lleve a las salas y al pleno de la Corte.

Ahora bien, esta disyuntiva ya ha sido ventilada anteriormente en la primera y segunda sala. Si el lector es asiduo auscultador de la actividad de la Corte, ya podrá adelantar que se trata de criterios discordantes. Tengo noticia de al menos dos: el de la primera sala bajo la ponencia del ministro Cossío, el cual citó ayer en su intervención y donde traza las razones que expuse en líneas anteriores, es decir, está a favor de la inaplicación difusa de la jurisprudencia. Por supuesto, dicha inaplicación no está exenta de la argumentación que para ello se requiere, ni de los parámetros que las tesis del Caso Radilla exigen paso a paso.[2] Valga decir, que este proyecto fue desechado en la sala por votación de cuatro contra uno.

El segundo, por parte de la segunda sala, bajo la ponencia de la ministra Luna Ramos fue el amparo directo en revisión 2126/2012. En esa resolución se dijo que no existe norma alguna que faculte a un juez inferior a poner en tela de juicio la jurisprudencia de la Corte, entre sus líneas puede deducirse que dicha inaplicación supone una falta de respeto a la palabra de la Suprema Corte. Igualmente se afirma que de ser irregular debe acudirse a los parámetros legales de sustitución de jurisprudencia, lo cual tampoco parece muy conveniente, pues persistiría el carácter vertical de la polémica. Y enviaría la Corte un mensaje no menor: si hay dudas sobre mis criterios, yo misma resolveré sobre ello. Por si no fuese suficiente, lo que más resalta de aquella sentencia es que el último resolutivo da vista al Consejo de la Judicatura para la investigación de una probable responsabilidad disciplinaria.

Muchas instituciones decimonónicas son las que todavía venimos arrastrando en el diseño judicial mexicano, y los remiendos que se les ha hecho terminan por mezclar ideas que me parece son incompatibles. Cuando en México no existía la independencia judicial, la jurisprudencia servía muy bien para un propósito: limitar la creatividad y discreción de los jueces. El ideal constitucional que hoy se propone, con facultades de control difuso en todos los jueces aplicando las disposiciones del artículo primero constitucional, ya no parece concordar con esos fines.

El argumento toral del proyecto no parece resistir un análisis riguroso. Pareciera que la palabra de la Corte fuera un espacio blindado e incontrovertible, para el ponente y quienes hoy lo secunden, el argumento de autoridad y de seguridad jurídica son valores absolutos, característica que —según Atienza— es esencial para identificar a un formalista. Además resulta curioso que la Corte promueva un discurso bajo el cual se puede inaplicar las consideraciones del legislador democrático, pero no las un grupo de once jueces. O todavía más, considerar que la jurisprudencia es diferente a una norma y, por lo tanto, no le aplican los supuestos del control de convencionalidad.

La Corte Suprema de Estados Unidos suele lidiar con este tipo de problemas haciendo uso de lo que ellos llaman percolation, que consiste en dejar que los jueces de todas las jerarquías digan todo lo que tengan que decir sobre un tema. En esta actividad participa también el foro con los planteamientos que lleva a los propios tribunales y también la academia con sus puntos de vista respectivos. Una vez ventiladas y maduradas todas las razones y argumentos, entonces, la Corte Suprema emitirá su resolución. No obstante, quizás sea el diseño tan vertical lo que en México no nos permite tener estos experimentos. Ni hablar del abuso del foro por la suplencia de la queja o la indiferencia de buena parte de la academia.

Es cierto que el Derecho no sólo se conforma por razones sustantivas sino también por las formales, esto es lo que lo distingue de otros instrumentos de control social como la moral. El Derecho es también un fenómeno de autoridad, empero, la alusión a la autoridad es —como cualquier otro— un principio derrotable, que puede ceder ante otros que en el caso concreto resulte más conveniente priorizar. Así, formalista no es aquel que aplica las normas, sino quien lo hace sin detenerse a analizar las razones que a éstas subyacen.

Juan Luis Hernández Macías. Estudiante de Derecho por la Universidad de Guanajuato. Mail: jlhernandezmacias@gmail.com

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[1] Atienza, M., “Cómo desenmascarar a un formalista”, Isonomía, núm. 34, abril de 2011, pp. 199-201.

[2] Véase: Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro III, Décima Época, tomo 1, diciembre de 2011, P. LXIX/2011, p. 552, cuyo rubro reza: PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS.

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AEn el paquete de reformas constitucionales del 6 de junio de 2011 —cuyo propósito fue cumplir con la exigencia de renovar y fortalecer el juicio de amparo mexicano— trajo consigo la incorporación de la figura denominada declaratoria general de inconstitucionalidad, cuyo propósito es derogar normas generales que no sean acordes con la Constitución federal una vez satisfechos algunos requisitos, los cuales pretendo poner en tela de juicio en este texto.

Con la llegada de esta figura podemos afirmar que en nuestro sistema existen cinco formas de control de regularidad constitucional de actos y omisiones de autoridades y normas generales: i) control de convencionalidad; ii) juicio de amparo; iii) controversia constitucional; iv) acción de inconstitucionalidad y; v) declaratoria general de inconstitucionalidad.[1]

cuchillo-paloEl primero de ellos es resulta de la creación de un sistema de control difuso que corresponde de forma obligatoria y oficiosa a todos los jueces mexicanos en virtud de la famosa resolución del expediente Varios 912/2010 conocida como Caso Radilla. El segundo, de modalidad semiconcentrada, corresponde a los jueces federales y bajo algunas circunstancias podrían llegar a ser del conocimiento de la Suprema Corte de Justicia, con la salvedad de que su sentencia sólo surte efectos para las partes en el juicio -lo que se conoce como el principio de relatividad de las sentencias de amparo o también coloquialmente como fórmula Otero-. El resto son de competencia exclusiva de la Suprema Corte, ya que cuando en éstas se resuelva la inconstitucionalidad de una norma general por al menos ocho votos de los ministros en el pleno sus efectos serán generales o erga omnes.

La declaratoria general de inconstitucionalidad se parece mucho a la acción de inconstitucionalidad; sin embargo, tiene sus diferencias procesales a pesar de que ambas están encaminadas a expulsar del ordenamiento jurídico una norma inconstitucional.

La acción de inconstitucionalidad mexicana, a su vez, se parece mucho a sus homólogas europeas. Es un medio de control constitucional concentrado y abstracto, es decir, el juicio que se emite sobre la norma tildada de inconstitucional no depende de un acto concreto de aplicación sino de que su irregularidad sea potencial. La facultad de echar a andar esta acción —tanto en México como en Europa continental— está delegada exclusivamente en algunas entidades públicas como los partidos políticos, la institución ombudsman, secretarías de Estado o ministerios de gobierno, organismos constitucionales autónomos, la fiscalía general, fracciones parlamentarias, etcétera.

Lo que quiero resaltar es que esta acción no está al alcance de cualquier ciudadano, aspecto que ha sido criticado por muchos en virtud de que en el derecho procesal constitucional comparado —máxime en América Latina— sí existe lo que es conocido como una acción pública de inconstitucionalidad[2]. Es decir, una herramienta con la que cualquier ciudadano puede echar a andar la maquinaria de la justicia para que su tribunal constitucional juzgue en abstracto si esa norma general es inconstitucional y, si así fuese, esa norma quedaría expulsada del orden jurídico. Lo cual significa que todos aquellos que no tienen las posibilidades económicas para acceder a la justicia, se verían beneficiados por el planteamiento de ese ciudadano y por el fallo del tribunal.

En México se han ensayado algunos parches para resolver este problema. Uno de estos es precisamente la declaratoria general de inconstitucionalidad, la cual se trata de un método intermedio que supone algunos precedentes en que los tribunales de la federación se pronuncien por la inconstitucionalidad de cierta norma general y conformen jurisprudencia para que entonces la Corte inicie el procedimiento. Pero esto no es todo, la Suprema Corte debe notificar al órgano emisor de la norma[3], el cual tendrá 90 días hábiles para subsanar el vicio de la norma. Si no lo hace, el asunto pasará al pleno de la Corte que tendrá que resolver por mayoría de ocho votos la expulsión definitiva de la norma del ordenamiento jurídico mexicano. Por si no fuera poco, toda la materia fiscal o aquello que tengas tintes de recaudación está exento de ser materia de este procedimiento.

Ahora bien, ¿por qué debería importarnos que para alcanzar los beneficios de la declaratoria general de invalidez tengamos que sortear un procedimiento por demás abigarrado? Es cierto, es una herramienta procesal, pero como todas está pensada para cumplir con exigencias sustantivas. La prueba está en que desde octubre de 2011 hasta julio de 2014 ha habido apenas cinco procedimientos de declaratoria general de inconstitucionalidad: uno fue declarado sin materia porque el legislador subsanó el vicio; dos fueron desechados por haberse determinado que eran normas de naturaleza tributaria; los otros dos están a la espera de que se conforme su jurisprudencia para proceder a la segunda notificación y que los 90 días hábiles de sesiones parlamentarias empiecen a contar.

Sin embargo, una prueba del potencial que tiene la declaratoria general de inconstitucionalidad es que uno de estos procedimientos pendientes declara la inconstitucionalidad de la legislación civil de Oaxaca, que prohíbe el matrimonio entre personas del mismo sexo. Si bien es cierto que actualmente el juicio de amparo es una herramienta efectiva incluso en estados como Guanajuato —donde la voluntad del Congreso local se ve lejana para cambiar este tipo de prohibiciones— o en algunas batallas que se han ganado tratando hacer elástico el interés legítimo[4], sería mucho más efectivo y eficiente una herramienta que extendiera los efectos de estas resoluciones con los mismos o incluso mucho menores costos institucionales.

Vaya usted a saber cuántas normas inconstitucionales se aplican a diario a tantas personas que no tienen la pericia o la capacidad económica de acceder al tribunal de amparo. Si la voluntad o el diseño institucional actual no dan para la instauración de una acción pública de inconstitucionalidad, al menos debería estarse discutiendo una urgente mejora al procedimiento de declaratoria general de inconstitucionalidad.

¿Cuántas etapas tienen que pasar para destruir la presunción de constitucionalidad de las normas del legislador? ¿No son suficientes los cinco pronunciamientos consecutivos de la Corte o el Tribunal Colegiado? Para el legislador, que se ha blindado de este control constitucional, no.

Juan Luis Hernández Macías. Estudiante de Derecho por la Universidad de Guanajuato. Mail: jlhernandezmacias@gmail.com Twitter: @JuLuisHM

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[1] Cierto es que no son estos los únicos medios de control constitucional que existen en nuestro sistema, por otra parte tendríamos también el juicio político, el juicio de revisión constitucional electoral, el juicio para la protección de derechos políticos del ciudadano, que al fin también son formas de hacer prevalecer los principios constitucionales.

[2] Es particularmente famoso este medio de control en Colombia —país que junto con Venezuela fue pionero en su instauración— debido a que se dice que esta acción es la principal causa de que la Corte Constitucional Colombiana haya generado en los últimos años una de las más ricas líneas jurisprudenciales en materia de derechos fundamentales en el continente. De la misma forma, al permitir que el ciudadano acceda a estos medios de control con pocos requisitos formales o procesales, se ha incrementado considerablemente el índice de acceso a la justicia en ese país.

[3] Si la inconstitucionalidad se declara en alguna Sala de la Suprema Corte por segunda vez habrá también una notificación anterior a la de conformación de la jurisprudencia.

[4] Geraldina González de la Vega escribió sobre esto aquí.

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