Con ocasión de la Pascua,
el gobernador tenía la costumbre de dejar en libertad
a un condenado, a elección de la gente
—Evangelio según San Mateo, 27.

Entre estas líneas del nuevo testamento se relata el proceso de Jesús de Nazaret ante Poncio Pilato. Tras interrogarlo y no encontrarlo culpable, el gobernador de la provincia de Judea preguntó a la multitud si debía liberar a Jesús o a Barrabás, al “hijo de Dios” o al “preso famoso”, detenido por asesinato y sedición. El pueblo, pese a todo, clama por la liberación de Barrabás. Jesús es condenado y Pilato se lava las manos.

A partir de ese relato es factible reconocer el desencanto de las personas hacia la democracia.1 En todo caso, habría que analizar cuál es el uso adecuado de un instrumento participativo, cómo debe integrarse el demos, qué asuntos podemos someter al juicio popular, etcétera, básicamente hay que analizar los escenarios adecuados bajo los cuales es posible someter los procedimientos de decisión. Pero no siempre hay razones para condenar al mecanismo debido a los resultados. Incluso podría decirse que, bajo ciertas condiciones, el diálogo ciudadano, así como el intercambio de puntos de vista, posee un gran potencial para la toma de decisiones colectivas. Esta es una de las tesis primordiales de la democracia deliberativa.

En este sentido, la Constitución mexicana y la Ley Federal de Consulta Popular establecen claramente los temas que están vedados: cualquier restricción a los derechos humanos, el régimen de gobierno, temas de materia electoral, los ingresos del estado, la seguridad nacional y las fuerzas armadas. Además, son previstos los sujetos a quienes corresponde iniciar los procesos, así como los requisitos procedimentales que deben reunirse: plazos, sujeción a un análisis de constitucionalidad por la Suprema Corte, entre otros. Bajo este escenario, ¿hasta donde alcanza la sabiduría popular? ¿Podrían llevarse a cabo consultas sobre temas respecto de los cuales la Constitución mexicana guarda silencio? La pertinencia de la decisión y deliberación popular es una verdad indiscutible, tiene límites.

A pesar de que es el procedimiento con mejores credenciales para la toma de decisiones en sociedad no es confiable para decidir, por ejemplo, sobre temas de moralidad privada. Los acuerdos ciudadanos son impotentes a la hora de definir ideales de excelencia humana o de virtud personal, así como creencias espirituales y religiosas, tales como la salvación o el bienestar del alma. La deliberación popular sobre cuestiones de este tipo, por muy amplia y participativa, no genera obligaciones morales genuinas. La infecundidad de los consensos mayoritarios en torno a estos principios encuentra en la libertad para aceptarlos su fundamento más profundo. Recordemos, junto a Kant, que la autonomía de cada individuo es propia de la moral. Es por esto que el deliberativista reconoce sin rubor la debilidad de la voz popular para estos menesteres.

Esto es lo que aplicaría para un proyecto de debate colectivo sobre una Constitución moral, si por “moral” nos referimos a la privada o personal. Pero si lo entendemos en sentido de moral intersubjetiva2 —como un conjunto de estándares de orden público— de lo que estamos hablando, más bien, es de una Constitución política, en el sentido clásico del término, como la que ya está vigente en México.

La apuesta por una Constitución moral transita así entre la superfluidad y la esterilidad. Por un lado, un estándar de moral privada es válido sólo si el agente lo acepta libremente, con independencia del consenso democrático. Por otro, México ya cuenta con una Constitución política que define estándares para regular la vida en sociedad. Además, hay decisiones que escapan de la competencia del pueblo debido a la complejidad de una sociedad desarrollada. Este es el caso de las soluciones técnicas, las cuales únicamente pueden ser confiadas a personas expertas en el tema. Parecería una negación del principio que exige depositar las decisiones en la ciudadanía; sin embargo, la idoneidad del juicio popular es restringido a medida que las decisiones atañen a problemas puramente técnicos. De ahí que la tecnocracia (así como la burocratización del Estado, necesaria para que atienda pertinentemente las necesidades ciudadanas) constituyan para Norberto Bobbio3 paradojas de la democracia moderna, pues restringen las potencialidades de los instrumentos de participación.

La consulta popular puede ser un buen instrumento para que un órgano político ejerza presión sobre otro: ¿Ya ves cómo el pueblo está convencido de la verdad de mi propuesta? Pero cuando los poderes representativos podrían estar de acuerdo de iure y de facto sobre un tema de la agenda pública ¿cuál sería la ocasión estratégica para realizarla? Sea lo que sea, hay que evitar usar estos instrumentos para no ensuciarse las manos, como Poncio Pilatos, trasladando una decisión a la vox populi.

Leopoldo Gama. Doctor en derecho por la Universidad de Alicante, España. Twitter: @pologama


1 Desacreditar la democracia por ejemplos como ese le sirve a quien cree en las verdades absolutas (políticas y filosóficas) no en las relativas, decía Hans Kelsen ¿Qué es justicia? Editorial Ariel, Barcelona, 1992.

2 Carlos S. Nino, La Constitución de la democracia deliberativa, 1997, Gedisa, Barcelona

3 Norberto, Bobbio, ¿Qué Socialismo?, Plaza & Janes, 1986, Barcelona.

Leer completo

Las comparaciones no son siempre justas o precisas, pero en la historia judicial norteamericana hay un episodio de hace 28 años que representa un buen ejemplo de cómo deberían desarrollarse, una vez que el presidente Peña Nieto presente la correspondientes ternas de candidatos, las comparecencias en el Senado mexicano para la designación de los nuevos ministros a la Suprema Corte de Justicia.

bork-1

En 1987, quedó libre una vacante en la Corte de los EEUU. Ronald Reagan, en su carácter de presidente de ese país, propuso a Robert Bork, juez y catedrático de Yale de cierta reputación en el ámbito constitucional norteamericano. Era claro para muchos que la nominación poseía un carácter eminentemente ideológico. Reagan, de hecho, llegó a señalar que Bork compartía su punto de vista sobre el papel de la Constitución en una democracia y lo nominó precisamente por estar colocado en el lado conservador del espectro interpretativo: el originalismo.

Lo interesante de este episodio fue que las audiencias ante la comisión de asuntos judiciales del Senado de este país –que tienen por objeto examinar la idoneidad de los nominados para ejercer el cargo–, se vieron precedidas por intensas campañas a favor y en contra de Bork: desde encuestas callejeras hasta programas de radio y televisión. Podría decirse que pocos procedimientos de ese tipo se habían realizado con tanta expectativa; casi como sucede al día de hoy en el caso de México. Lo más destacable del acontecimiento es que los estadounidenses siguieron por televisión los intensos cuestionamientos de los senadores quienes analizaron casi cada milímetro del pensamiento constitucional del candidato.

bork-2

Al final, Bork no pasó la prueba. Su nominación fue rechazada por el Senado estadunidense el 23 de octubre de 1987. Incluso le fue tan mal que miembros del partido conservador votaron en su contra.

Este episodio evidencia la necesidad y relevancia de un análisis minucioso del pensamiento constitucional de quienes integren las ternas de candidatos para ministros de la Suprema Corte. Labor de escrutinio que correspondiente a nuestros senadores.

En el caso de los relevos de los ministros Silva Meza y Sánchez Cordero debe exigirse a los senadores unas comparecencias lo suficientemente inquisitivas como para disipar toda sospecha sobre la legitimidad de las propuestas presidenciales. Es ahí donde las dudas derivadas de una posible militancia partidista explícita o del compadrazgo pueden ponerse a prueba.

Con ello, no me refiero únicamente –y como ha sucedido en otras audiencias– a que se siga una dinámica en la que los aspirantes nos hablen vagamente de su compromiso con los derechos humanos, la paridad de género, el principio pro persona… y que nos repitan una centena de veces la palabra “ponderación”, seguida de preguntas “respetuosas” planteadas por los senadores.

Eso no debe suceder cuando tenemos enfrente a juristas de peso que se sitúan en una fase de su desarrollo intelectual tal, que en principio les permite tener construida una doctrina constitucional con cierto grado de articulación. Sería sumamente enriquecedor observar discusiones entre perfiles con experiencia, pero también con la capacidad para saber unir en un todo coherente las distintas piezas que componen una democracia constitucional.

Espero que las comparecencias lleguen a convertirse en auténticos seminarios constitucionales donde los ponentes muestren su pensamiento judicial y los senadores lo cuestionen abiertamente. Esa lógica, además de permitir mostrarnos a todos los mexicanos las virtudes intelectuales que requiere un ministro, puede evidenciar también las virtudes morales que le son exigibles. En un país como el nuestro donde no todo lo que brilla en el mundo jurídico es oro, debe profundizarse en el pensamiento y obra de los candidatos. Es el mejor remedio para desenmascarar a los meros simuladores pues no hay que olvidar que los hay de todos los perfiles y sin importar su género.

Leopoldo Gama. Secretario de Estudio y Cuenta (TEPJF). Twitter @pologama

Leer completo

Jeremy Waldron decía con cierta razón que los teóricos del derecho —y aquí podríamos incluir también a gran parte de los estudiosos del fenómeno jurídico­— se han volcado con cierta insistencia al análisis de la actuación de los jueces, los tribunales y el razonamiento judicial. Añadía que, de ese modo, quedan relegados otros aspectos importantes del Derecho como el valor de la legislación y de los órganos representativos en sociedades plurales como la nuestra.

narcisoMe temo que este diagnóstico sigue siendo cierto al día de hoy y que es aún más dramático en el caso de México. Usando palabras de Waldron[1], estamos “intoxicados de tribunales y cegados a casi todo lo demás por los encantos de la justicia constitucional”. En nuestro país, la irradiación del control difuso ha sido tan intensa, hasta el punto que ha causado una fiebre inusitada: la fiebre interamericana. Hemos contribuido a su propagación abogados, jueces y académicos arrastrados por el nuevo marketing jurídico de la convencionalidad, el principio pro persona, la interpretación conforme, etcétera.

El inconveniente, es que esa fiebre puede provocar acercamientos acríticos, parciales y precipitados a los problemas jurídicos que se nos presentan. Motiva a hacer uso descuidado de algunas herramientas conceptuales que todavía siguen causando amplios debates, incluso entre los expertos. Es, por ello, que los casos a resolver con motivo del control difuso deben someterse a un ejercicio continuo de observación, digamos, atemperado.

Es ya un lugar común señalar que el Derecho de la modernidad se ha modificado a la luz del paradigma (neo)constitucional sobre el que tantísimos autores han escrito desde hace bastante tiempo. Bajo esa lógica, acudimos en México al reconocimiento constitucional de derechos humanos contenidos en tratados y documentos internacionales, así como al establecimiento de un control judicial de esos derechos a cargo de todos los jueces del país.

Aún es prematuro hacer un balance del impacto generado en nuestra cultura jurídica a raíz de dicho cambio. Como todo fenómeno cultural, supondrá procesos de ajuste, adaptación y modificación de la práctica en la que están inmersos jueces, abogados y académicos. La estabilización requerirá de tiempo, debido a nuestra escasa experiencia en el tratamiento del paradigma constitucional. Será más dilatado alcanzar equilibrios en tanto se pronuncien malas decisiones haciendo uso de malas teorías; mientras estén ausentes herramientas analíticas claras provenientes de la doctrina; o bien, en tanto se siga haciendo un uso espurio de las existentes.

La preocupación que me interesa compartir en estas líneas tiene como base algunas reacciones por parte de la comunidad jurídica mexicana ante dicha transformación constitucional. En particular me parece inquietante el tono de las que tienden a favorecer una expansión —quizás desmedida e innecesaria— del nuevo modelo que nos rige. Entre esas reacciones, sale a relucir la que ha hecho de su agenda “fortalecer” el modelo mediante el ensanchamiento del control difuso. La propuesta parece consistir en extenderlo a toda costa como si no fuese ya lo suficientemente amplio; como si ese fuese el destino al que conduce indefectiblemente el compromiso con los derechos humanos y como si no existiesen otros elementos institucionales que componen una democracia constitucional.

Es necesario subrayar ante todo que adoptamos un modelo fortísimo de control constitucional (concentrado y difuso) y no puede asumirse como ruta natural el ampliar sin más los alcances del control ejercido por los nuevos “jueces interamericanos”; no sin someter nuestros diagnósticos a análisis comparativos. Por ejemplo, hay países plenamente democráticos con un clima más favorable a los derechos humanos en los cuales se adoptó únicamente un modelo concentrado de justicia constitucional, que se ha mantenido así a lo largo de los años. Y ya no digamos aquéllas democracias consolidadas que no poseen siquiera un esquema de control judicial de constitucionalidad y que, en la línea del pensamiento de Waldron, pueden considerarse plenamente respetuosas de los derechos. Entonces, más que exigir ciegamente ampliar el control en manos del juez, debemos reflexionar sobre las razones del diseño adoptado en otros países e intentar aprender de su historia constitucional antes de dar un paso hacia adelante o hacia atrás. Los derechos no exigen, necesariamente, más judicialismo.

Falta tiempo para que la práctica jurídica se estabilice y adapte al nuevo modelo. Sin embargo, hay algunos vicios de la idiosincrasia mexicana que pueden impedir el equilibrio. No contribuirá al reacomodo de nuestra cultura jurídica el bluff meramente oportunista: político, judicial o académico. Por cierto, la academia mexicana cumple un papel fundamental en proveer productos de calidad, asumiendo siempre un punto de vista crítico ante la forma como se desenvuelve la praxis judicial.

Tampoco ayuda lo que denomino narcisismo judicial, es decir, cierta forma de ejercicio excesivo, personalizado y protagónico de la función de juzgar. Se trata de una actitud jurisdiccional grandilocuente, autocomplaciente y acrítica que no se siente cómoda con el repliegue de la mesura y la sobriedad. El narcisismo judicial no representa una virtud, al contrario, envuelve rasgos de carácter que no debe poseer un buen juez. El narcisismo judicial es responsable en México de sentencias y jurisprudencias que nunca debieron someterse a discusión en los plenos ni, mucho menos, haberse emitido. El narcisismo también es responsable de sentencias coloreadas de “garantismo”[2].

De todos los fenómenos producto de la cultura jurídica mexicana, me parece que estos son algunos obstáculos para la estabilización y buen funcionamiento de la practica constitucional. Cabe por ello invitar a la mesura para contrarrestar vicios y premuras. Finalmente, tampoco hay que olvidar fortalecer la calidad de nuestros procesos democráticos, lo que echaba en falta precisamente Waldron; y, sobre todo, debemos definirnos no sólo como “derechohumanistas” (¿quién acaso no lo es?) sino, también, como buenos demócratas.

Leopoldo Gama. Doctor en Derecho por la Universidad de Alicante, España. Twitter: @pologama

_________________

[1] Waldron, Jeremy, Law and Disagreement, Clarendon Press, Oxford, 1999, P. 9.

[2] A veces se mezclan en sentencias, tal cual ensalada jurídica, teorías, autores y bibliografía como si se tratara de un concurso para sacar a pasear el último libro adquirido.

Leer completo

Judge_l_tnbCon la publicación de la sentencia (engrose) y votos de algunos integrantes de la Suprema Corte de Justicia llega a su desenlace la contradicción de tesis 293/2011 (CT293). A continuación ofreceré ciertas discrepancias con la doctrina constitucional que respalda a la sentencia pero, sobre todo, con las posturas contenidas en los votos de algunos ministros. Me centraré en los que han mostrado de un modo u otro, un alejamiento —o diversas formas de interpretar los alcances— de la regla de preeminencia de las restricciones expresas al ejercicio de los derechos humanos contenidas en el texto constitucional, prevista en la tesis surgida de la CT293[1]. Me refiero principalmente a los ministros Cossío Díaz, Ortiz Mena y Zaldívar Lelo de Larrea y Sánchez Cordero[2].

Esas posturas manifiestan partir de un fuerte compromiso con los derechos humanos y sostienen, al menos, tres argumentos: a) el principio pro persona introduce un cambio al interior del orden jurídico de tal suerte que el criterio jerárquico ya no resulta aplicable a las normas de derechos humanos contenidas en tratados internacionales; b) es una contradicción afirmar que deben prevalecer las normas constitucionales restrictivas de derechos humanos, pues equivale a la destrucción de la esencia del principio pro persona; c) los jueces deben examinar caso por caso la proporcionalidad de las normas jurídicas aplicables por lo que, a fin de cuentas, hay campo para revertir una restricción constitucional y favorecer la interpretación más protectora de derechos humanos.

Este debate, sin embargo, ha dado por sentado que la noción de “jerarquía” es unívoca y que todas las jerarquías normativas son puramente estructurales. Mas esto no es así. En el derecho existen jerarquías normativas estructurales; es decir, sabemos que es norma superior aquella que regula la producción de otra norma a través de una regla que confiere poderes; y que es norma inferior la producida conforme a la primera. Pero también existen jerarquías materiales, que tienen que ver con el contenido de las normas. El principio pro persona entendido como una norma de segundo grado —i.e., como enunciado sobre la interpretación y aplicación de otras normas— ofrece un criterio jerárquico-material que apela al contenido para la solución de antinomias en la aplicación de normas de derechos humanos. Implica que debe prevalecer la norma más favorable, no importando su fuente, sino su contenido protector de derechos.

Lo importante a considerar, si se toma en cuenta esta distinción, es que: 1) en realidad, no podemos escapar de las jerarquías: si “desplazamos” las estructurales nos quedan las materiales; 2) al interior de la Constitución sería posible distinguir niveles ya no estructurales sino diversas jerarquías materiales entre sus diversas disposiciones; 3) la discusión pertinente al interior de la Corte y fuera de ella, debe girar en torno a qué principio constitucional goza de preeminencia material sobre otro, e.g., si hay alguno que pueda oponerse al pro persona[3]; y 4) la argumentación a favor de la prevalencia de un principio u otro deberá estar fundada ya no en razones estructurales sino sustantivas, e.g., ¿qué principio pesa más y por qué, desde el punto de vista material? ¿Sí, y por qué, vale o debe aplicarse con carácter preeminente el principio pro persona u otro principio?

En segundo lugar, se da por sentado que las razones a favor de la regla de preeminencia son exclusivamente jerárquicas. Sin embargo, hay argumentos más sólidos y de carácter sustantivo para defenderla. Uno de ellos consiste en interpretar las restricciones constitucionales como producto de decisiones democráticas que poseen un especial estatus. Las normas resultantes de un proceso democrático son fruto de deliberaciones, compromisos y consensos entre las fuerzas políticas que representan los principales desacuerdos existentes en la sociedad sobre la justicia, la política, la economía, la seguridad nacional, etc. La defensa apresurada del pro persona, olvida que las restricciones constitucionales a los derechos no son caprichos, sino productos elaborados, razonados, consensuados y valorados por órganos democráticos complejos cuyas decisiones gozan de un especial carácter. La concepción constitucional de los derechos sobre la que se asienta la postura de los ministros, debe incluir, a su vez, una propuesta sobre el valor de las decisiones democráticamente sancionadas. De lo contrario, su posición estará incompleta y será superflua para justificar (en sentido fuerte) decisiones judiciales en una sociedad como la nuestra.

También parece asumirse que el principio pro persona, además de servir como criterio para solucionar problemas interpretativos, funciona como una regla que confiere poderes. Es decir, como una norma que, en este caso, otorga una facultad a los tribunales para examinar la regularidad de restricciones constitucionales a los derechos. ¿Cuál sería el fundamento de esa facultad? ¿A qué órganos corresponde? ¿A todos los jueces del país, sólo a la Suprema Corte? ¿Procede el amparo, la acción de inconstitucionalidad, la controversia (en un extraño escenario), el juicio de revisión constitucional electoral, el juicio ciudadano electoral? ¿Qué pasa con las causales de improcedencia de cada uno de ellos? ¿Qué consecuencias institucionales acarrearía facultar a todos los jueces para reabrir los razonamientos (ponderaciones, pues) hechos previamente por el constituyente permanente para introducir una restricción a los derechos? ¿No conduciría este esquema a un particularismo constitucional, a tener una Constitución distinta para cada ciudadano dependiendo de la interpretación que el juzgador en turno ofrezca y de su tino para desarrollar correctamente todos los pasos del principio de proporcionalidad? Entonces, para enfrentar estos problemas “caso por caso” es necesario responder previamente si existe la facultad de hacerlo en lo general.

Ahora, supongamos que tuviese fundamento la facultad de los tribunales para ponderar caso por caso las restricciones constitucionales a derechos. Aún así, esa operación debe conjugarse con el principio de interpretación conforme: adecuar el significado de una disposición determinada al significado de la disposición superior (materialmente hablando) de tal manera que, si la restricción a derechos admite dos interpretaciones en conflicto, de la cual una es conforme con la norma de contraste, se debe optar por ésta última. Lo interesante de esto es que la interpretación conforme, al ser un corolario del principio in dubio pro legislatore, supone presumir la regularidad material de los actos del constituyente permanente. Esa presunción, exige a un tribunal demostrar fehacientemente que se da una incompatibilidad entre la norma contenida en la restricción y el sistema de normas contenidas en el texto constitucional. Y exige demostrar, no que las restricciones “pueden” ponderarse[4] (eso es obvio), sino que la ponderación realizada en sede judicial es superior a la efectuada por el constituyente permanente. La tarea no es cualquier cosa y responde precisamente al valor especial de las decisiones democráticas.

Finalmente, vale decir que las decisiones jurídico-políticas se justifican tanto por respetar los derechos humanos como también el ingrediente democrático del Estado Constitucional. Y al juez que dude del carácter deliberativo, representativo y participativo de nuestros órganos, vale mejor invitarlo a corregir esos rasgos o bien, a arrojar su toga al fuego ya que los tribunales no son foros apropiados para el activismo político sino para la responsabilidad democrática.

Leopoldo Gama. Doctor en Derecho por la Universidad de Alicante, España. Twitter: @pologama


[1]Me refiero a la última porción contenida en una de las tesis jurisprudenciales que derivó de la decisión recaída a la CT 293/2011 de rubro: DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL (énfasis añadido).

[2]Aunque también en las discusiones los ministros Silva Meza y Valls Hernández parecieron apoyar la postura que comento. No así, la ministra Luna Ramos, y los ministros Aguilar Morales, Pardo Rebolledo y Pérez Dayán.

[3]En lugar de suponer que este principio derrota por sí mismo todo el resto de principios de una democracia constitucional.

[4] Ese “pueden” insisto no debe leerse como una facultad jurídica. Los jueces, magistrados o ministros ansiosos pueden hacer sus tests de proporcionalidad de restricciones constitucionales en las aulas, como un ejercicio académico que no debe plasmarse necesariamente en una sentencia.

Leer completo

SCJN2Mi impresión al leer el proyecto del ministro Zaldívar fue dual: por un lado, me pareció que se trataba de una propuesta impecable en cuanto a su capacidad reconstructiva y expositiva del “nuevo paradigma” de derechos humanos y de sus implicaciones al interior del orden jurídico. Sin embargo, también me generó duda de si podría ser apto para convencer a sus colegas. Es decir, no estoy tan seguro de sus virtudes persuasivas para conciliar con la postura de la ministra Luna Ramos e inclusive para sumar aquellos ministros que se encuentran a mitad de camino. Los cuales, sobra mencionar, marcarán la diferencia en un órgano que requiere tomar decisiones colegiadas y maximizar la posibilidad de generar acuerdos entre su miembros.

El debate al interior de la Corte y fuera de ella tras la sesión del jueves 29, me ha generado también muchas dudas. Se ha dicho que gira en torno a la jerarquía de los derechos de los tratados internacionales, la existencia del fantasmagórico bloque de constitucionalidad, los alcances del artículo 1º constitucional o respecto el parámetro de control constitucional. Pero, me pregunto genuinamente: ¿cuál es el problema jurídico central y de fondo que se discute? ¿Se presentan en orden correcto sus problemas? ¿Cómo se redactan los puntos concretos a debatir y en qué orden para luego votarlos y generar consensos?

Diré aquí que el debate en cuestión gira alrededor de dos posturas: la A representada por el ministro Zaldívar y la B por la ministra Luna, quienes adoptan dos criterios para la solución de antinomias: mientras que Zaldívar se apoya en el artículo 1º, Luna Ramos en el artículo 133 constitucionales:

A. La Constitución establece que cualquier contradicción entre una norma y los tratados de derechos humanos debe resolverse atendiendo al principio pro persona.

B. La Constitución establece que cualquier contradicción entre una norma constitucional y otra (incluyendo las de derechos humanos contenidas en tratados) debe resolverse a favor de la primera.

El proyecto vendría a proponer una interpretación que estaría vigente a partir de la reforma constitucional de derechos humanos del 2011 según la cual, la regla B ha dejado de ser operativa únicamente para la solución de problemas relacionados con los derechos humanos de donde resultaría que:

A1. Bajo ninguna circunstancia una norma, sea cual sea, puede contravenir derechos humanos; por tanto, el artículo 1º permite inaplicar incluso una norma constitucional y aplicar la norma más favorable a las personas.

La postura contraria vendría a proponer, en sentido contrario a los alcances normativos de la reforma y operando bajo un “paradigma” distinto pero también incluido en la Constitución, que el principio pro persona debe ceder ante la regla B de donde resultaría que:

B1. Bajo ninguna circunstancia una norma, sea cual sea, puede contravenir una disposición contenida en el texto constitucional; por tanto, se deben inaplicar o anular las normas contrarias a la Constitución (o preferir ésta en lugar de aquellas).

La oposición extrema entre ambas posiciones permite sin duda una tercera versión C que puede formularse del siguiente modo:

C1. Si bien es cierto que la Constitución obliga a aplicar la norma más favorable, en ciertas ocasiones puede establecer explícitamente restricciones a los derechos humanos, por tanto, en estos casos, debe prevalecer la norma constitucional.

Me parece que algunos ministros han apoyado la regla C1 (Pardo Rebolledo, por ejemplo) pero no estoy seguro si el resto la aceptaría, quizás por temor a que se vea debilitada su postura en algún sentido. Pienso también que hay algunas versiones extremas del constitucionalismo que rechazarían terminantemente esta posibilidad. Lo interesante de C1 es que plantea una interrogante fundamental cuya respuesta marca la diferencia decisiva y de fondo entre las posturas de Zaldívar y Luna: ¿Puede la Constitución establecer restricciones legítimas a los derechos humanos? La respuesta que es consecuente con el punto de partida del proyecto de Zaldívar afirmaría:

A3. La Constitución puede establecer restricciones legítimas a los derechos siempre y cuando estas puedan justificarse a su vez a la luz de los derechos humanos mismos (a través, por ejemplo, de un test de proporcionalidad).

La respuesta que es más consecuente con la postura disidente expresaría simplemente que:

B3. La Constitución puede establecer restricciones legítimas a los derechos humanos cuando el constituyente así lo establezca.

¿Qué ministros aceptarían A3 o B3? Es una de la grandes interrogantes. Y digo una, porque a partir de ahí surge otra nueva cuya respuesta no es tan clara a partir de una lectura de la intención del constituyente. Es la relativa al quién está facultado para enjuiciar el apego de la constitución a los derechos establecidos en tratados internacionales o lo que es lo mismo: ¿qué autoridad posee legitimidad para realizar un control convencional de la constitución?

Esa es la cuestión última y de fondo que no toca abiertamente el proyecto y cuya respuesta, repito, no es evidente a la luz de la reforma constitucional del 2011. Aquí la mayoría estaríamos de acuerdo en que a la luz de la Convención Americana el órgano facultado expresamente para dicha labor es la Corte Interamericana, pero ¿está facultada la Suprema Corte, los tribunales federales, los del fuero común?

Ahora, que si de lo que estamos discutiendo en el fondo es entonces la justificación de un control de convencionalidad de la constitución en manos de todos los jueces del país deberíamos también debatir, por ejemplo, cuál es la ruta para ejercerlo jurisdiccionalmente. Si, por ejemplo, es necesario también partir de una especie de presunción de convencionalidad del constituyente permanente como requisito previo a la inaplicación de una norma constitucional antes de arrojarnos ciegamente a los brazos del activismo judicial contagiados por la fiebre interamericana.

Pienso que hay fuertes razones para defender las premisas del proyecto del ministro Zaldívar, aunque no sé si esas razones justifican sus implicaciones generales hacia el diseño institucional ya en sede de una discusión en el máximo tribunal constitucional. Lo que quiero decir es que se trata de un debate cuyos alcances reales deben estimarse, quizás, a la luz de casos particulares (el arraigo, los derechos políticos de los ministros de culto) y no a partir de un problema jurídico planteado en abstracto a raíz de una contradicción de tesis como la que nos mantiene discutiendo.

Leopoldo Gama. Doctor en Derecho por la Universidad de Alicante, España. Twitter: @pologama

Leer completo