En un capítulo más de la saga del asilo político otorgado a Evo Morales, la semana pasada la cancillería boliviana presentó una protesta formal al gobierno federal de México por lo que llamó permitirle realizar actividades conspirativas e incitar a la violencia desde México. Como consecuencia de un video filtrado en redes sociales, Bolivia considera que las actividades de Evo Morales en el país atentan contra “la estabilidad del gobierno constitucional, la paz social y los derechos humanos del pueblo boliviano”.1

Con el asilo de Evo Morales, el gobierno de López Obrado ha obtenido una serie de beneficios: ha reiterado una de las largas tradiciones de política exterior, ha refrendado su compromiso con las causas humanitarias y ha buscado preservar la democracia en las Américas. Pero, ¿cuánto duran estos beneficios y cuál será su costo? Pareciera ser que mientras los días transcurren, los beneficios poco a poco se diluyen. En cambio, tocará el turno de la contraparte boliviana para capitalizar la situación. La protesta presentada por Bolivia a México es claramente una muestra de ello. Ésta pudiera traer costos significativos al país si no se atiende adecuadamente.

En 2009, luego del golpe de Estado en Honduras, el nuevo gobierno de ese país demandó a Brasil ante la Corte Internacional de Justicia por haberle otorgado asilo diplomático al presidente depuesto, Manuel Zelaya.2 A principios de este año, luego de ser nombrado presidente por la Asamblea de Venezuela, Juan Guaidó intentó ser reconocido como el representante del Estado venezolano ante el Comité de Anulación de un arbitraje internacional en contra Venezuela.3 Así como éstos, existen otros ejemplos de cómo los autoproclamados gobiernos latinoamericanos han encontrado en los tribunales internacionales un foro para intentar legitimarse, no hacia la comunidad internacional, sino ante sus propios gobernados. El nuevo gobierno boliviano podría intentar hacer lo mismo.

A diferencia de las cortes nacionales a las que cualquier individuo puede acudir sin límite alguno más que los correspondientes requisitos procesales, para que un Estado pueda demandar a otro es necesario que ambos lo hayan consentido con anterioridad a la disputa. Normalmente esto ocurre a través de tratados internacionales. Dado que esta clase de pactos de tratado suelen escasos, es que no es tan común que ver a un Estado demandar a otro ante tribunales internacionales.

Ilustración: Raquel Moreno

Sin embargo, tanto México como Bolivia son partes al pacto de Bogotá, un tratado que permite a los Estados latinoamericanos que lo hayan firmado y ratificado llevar ante la Corte Internacional de Justicia cualquier disputa que tengan entre ellos. De hecho, gracias a este tratado es que la mayoría de los casos que ha conocido la Corte Internacional de Justicia corresponden a disputas entre Estados latinoamericanos. Bolivia podría utilizar el pacto de Bogotá para demandar a México por el asilo a Evo Morales.

En este escenario hipotético, necesariamente surgirían varias preguntas. La primera sería, sin duda, ¿una demanda de Bolivia en contra de México tendría posibilidades de éxito? La verdad es que existirían argumentos sólidos para así creerlo. La figura de asilo político es controversial porque si bien parte de consideraciones humanitarias y está basada en derecho, al final del día el otorgarlo es una facultad enteramente potestativa de los Estados. La extensión de las actividades permitidas al asilado  en el territorio de un Estado encuentran poca regulación en el derecho internacional y, por lo tanto, un margen importante de argumentación en un sentido u otro.

Irónicamente, además, conforme se están configurando los hechos Bolivia podría argumentar que al permitir que Evo Morales opere políticamente desde el país, México se encuentra en violación del artículo 2(7) de la Carta de las Naciones Unidas, que consagra el principio de no intervención. Justo éste es el mismo principio que el presidente López Obrador ha señalado en múltiples ocasiones como el pilar fundamental de la actual política exterior mexicana.

No obstante, la posibilidad de éxito de una demanda de este tipo dependería de muchos factores. Sin embargo, por la misma razón, surge otra pregunta: ¿más allá del resultado de la misma le serviría a Bolivia demandar a México ante la Corte Internacional de Justicia? La realidad es que sí.

Demandar a un Estado ante la Corte Internacional de Justicia puede llegar a tener un efecto político importante a nivel interno si el proceso es canalizado adecuadamente. La mera interposición de la demanda significa una muestra de soberanía y de ejercicio de poder que puede servir para legitimar al nuevo gobierno. El proceso puede servir también para fomentar la unidad nacional en torno a un objetivo común, englobado en lo que representaría que Evo Morales continúe haciendo política desde México para Bolivia.

Luego, entonces, si este escenario se concretara, ¿qué significaría para México? El gobierno de México tendría que realizar esfuerzos de gran calado con el nuevo gobierno boliviano para desactivar la demanda o atenerse a vivir con la espada de Damocles que significaría defender la estancia Evo Morales en un procedimiento internacional que seguramente duraría algunos años. Cualquiera de las dos opciones traerían consigo costos significativos tanto a nivel externo como con el electorado mexicano. ¿Daríamos algo al nuevo gobierno boliviano para que retire la demanda? ¿Defenderíamos las acciones de Evo Morales en México como legales bajo el derecho internacional? Tal vez ninguno de los dos escenarios sería uno que el gobierno federal mexicano quisiera presentar a la opinión pública. Menos aún querría enfrentarse a ésta si llegase a perder este hipotético caso.

México tuvo razones humanitarias y políticas para darle asilo a Evo Morales y esta decisión estuvo amparada en el derecho internacional. No hay duda en ello. Sin embargo, ya asilado y si sus actividades continúan como hasta ahora, Bolivia también tendrá argumentos sólidos para señalar que México se encuentra violando el derecho internacional por permitir que Evo Morales opere políticamente desde el país.

Recibir a León Trotsky en medio de la Segunda Guerra Mundial fue una decisión política. Asilar a Hortensia Bussi, viuda de Salvador Allende, también lo fue. Hacerlo hoy con Evo Morales, más allá estar fundamentado jurídica e ideológicamente en consideraciones humanitarias, es una decisión política. Tal vez sea necesario, entonces, evaluar ya qué beneficios y costos esa decisión trae consigo.

Mejor aún, tal vez lo mejor será ahora sí escoltar al señor Morales a San Miguel de Allende a tener solo la vida de boomer que le permitiría no ser un riesgo político para el Estado mexicano.

Luis Jardón. Profesor de derecho internacional público en el CIDE. Twitter: @ljardonp


1 Protesta del Ministerio de Relaciones Exteriores de Bolivia al Gobierno de México.

2 Certain Questions concerning Diplomatic Relations (Honduras v. Brazil) I.C.J. (2009)

3 Fábrica de Vidrios Los Andes, CA and Owens-Illinois de Venezuela, CA v BolivarianRepublicof Venezuela (ICSID Case No. ARB/12/21).

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Hace unos días México y Estados Unidos anunciaron con bombo y platillo un entendimiento de acuerdo para modernizar el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN). Si las diferencias entre Estados  Unidos y Canadá son superadas y si el TLCAN llega a buen puerto,  en un período muy corto México restructurará casi por completo las protecciones internacionales que ofrece a los inversionistas extranjeros con actividades en el país.

Las aparentemente acordadas modificaciones al Capítulo XI del TCLAN, que prevé las protecciones a la inversión extranjera, sumadas a aquellos entendimientos alcanzados a comienzos de este año con el Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (CPTPP, por sus siglas en inglés), junto con los anunciados en el principio de acuerdo para la modernización del Tratado de Libre Comercio con la Unión Europea (TLCUEM), sentarán las bases de la nuevos compromisos que México adquirirá en relación con los nacionales extranjeros de los países de donde proviene la abrumadora mayor parte de la inversión extranjera directa en el país. México tendrá entonces tres tratados punta de lanza en la materia, pero un régimen interno que pareciera escueto y poco articulado para enfrentar lo que ahora ofrecerá a los inversionistas extranjeros si las políticas internas no se mantienen.

En concreto, el Capítulo XI del TLCAN establece un procedimiento arbitral por medio del cual un inversionista con la nacionalidad de un Estado parte del tratado tiene la posibilidad de demandar a otro Estado parte cuando éste haya cometido violaciones a las protecciones que prevé el mismo tratado. Estas violaciones pueden derivar de actos arbitrarios de las autoridades de todos los niveles de gobierno, cambios legislativos bruscos, expropiaciones o medidas tomadas en clara violación del Estado de derecho. Cuando ello ocurre, el inversionista extranjero tiene la facultad de no acudir a los tribunales nacionales y demandar al Estado en un tribunal arbitral ad hoc por estas violaciones.

El arbitraje inversionista-Estado es el método de solución de controversias más común para la protección de inversiones extranjeras. La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo estima que existen más de 3,300 tratados en el mundo que establecen este mecanismo. De hecho, para el caso de México, el Capítulo XI del TCLAN no es el único que lo prevé. Después de 1994, México ha firmado y ratificado más de 30 tratados de promoción recíproca de inversiones que establecen esta clase de arbitraje y a ellos se sumarán el CPTPP y la modernización del TLCUEM, en caso de concretarse.1

Sin embargo, durante los últimos años, este mecanismo ha sido objeto de fuertes críticas en torno a su transparencia, imparcialidad y altos costos. Ello ha generado que Estados como Bolivia y Ecuador denuncien sus tratados en la materia y que los países miembros de la Unión Europea hayan iniciado un movimiento para reformar por completo estos sistemas como se les conoce. México, sin embargo, ha sido ajeno a estas críticas y, por el contrario, ha mantenido su confianza en el sistema jugando siempre conforme a sus reglas y acatando los laudos que ha sufrido en contra.

A la fecha México ha concluido 16 arbitrajes con distintos resultados, de los cuales 13 han sido interpuestos por inversionistas estadounidenses. Ello naturalmente se explica en el hecho de que la mayor inversión extranjera directa que recibe el país proviene de Estados Unidos. Lo que es difícil de explicar es la naturaleza de los casos que han enfrentado el Estado mexicano. En el escenario global las demandas arbitrales suelen surgir de violaciones en sectores altamente regulados o por disputas derivadas de proyectos de infraestructura. En cambio, la mayoría de los arbitrajes enfrentados por México han derivado de la imposición de impuestos federales a ciertos productos y servicios, así como violaciones crasas al Estado de Derecho efectuadas por autoridades locales y municipales.

Ello no significa que durante los últimos veinticinco años no hayan surgido disputas con inversionistas extranjeros en proyectos de infraestructura o en sectores altamente regulados. La cancelación del tren México-Querétaro a principios de este sexenio es un ejemplo claro de un asunto que en otras latitudes hubiera sido objeto de un arbitraje inversionista-Estado. El motivo de que ésta, como muchas otras disputas no haya escalado, es la disposición que las autoridades federales, a través de la Secretaría de Economía, han demostrado para arribar a negociaciones satisfactorias para todas las partes. El mejor ejemplo de ello es el recientemente alcanzado acuerdo con la española Teléfonica, que descontinuó el arbitraje interpuesto en contra de las tarifas de interconexión.2

Esta disposición gubernamental es la misma que ha evitado a México sufrir grandes condenas internacionales. Mientras que las condenas derivadas de los arbitrajes interpuestos por Cargill y Corn Products en contra de México,3 por la imposición de tarifas a la importación de fructosa, son las mayores y se cuentan en decenas de millones dólares, no se comparan en forma alguna con aquellas de los arbitrajes petroleros Occidental Petroleum Corp o Yukos, en las que Ecuador y Rusia fueron determinadas a pagar alrededor de mil millones y cincuenta mil millones de dólares, respectivamente.4

En un contexto donde la reforma energética y las demás reformas estructurales aún se encuentran en proceso de consolidación, con proyectos de infraestructura en marcha, así como el desarrollo de aquellos anunciados por la nueva administración es inevitable que surjan disputas de algún tipo.  Por ello es crucial que el próximo gobierno federal mantenga una política similar a aquella de las administraciones anteriores. Su capacidad de dialogar con inversionistas extranjeros y de traer a la mesa a los gobiernos locales y municipales en ese ejercicio serán determinantes en la capacidad del país para evitar conflictos de gran envergadura.

De no continuar por esa línea, el marco legal vigente no arroja buenas luces para el nuevo gobierno. Figuras como la rescisión administrativa o la terminación anticipada de las leyes en materia de adquisiciones, obras públicas y similares o la inexistencia de mecanismos fiscales para traer a cuenta a los estados y municipios por las violaciones que estos llegaran a cometer, podrían derivar en grandes condenas en contra del Estado mexicano. Los montos a pagar por éstas en última instancia repercutirán en los contribuyentes. Hasta que no se repiensen estas figuras y mecanismos, una política cauta y sensata respecto a las inversiones extranjeras será el mejor camino para evitar grandes disputas internacionales.

En 2010 España dio marcha atrás a su política de atracción de la inversión extranjera en energías renovables y alteró significativamente el sistema de retribución a los inversionistas extranjeros que participaban en ese sector. La incertidumbre generada por las nuevas reformas y los cambios tan drásticos en las retribuciones sobre la base de los cuales los inversionistas extranjeros habían invertido en el país trajeron consigo más de 30 arbitrajes en contra del Reino de España que le han y siguen costando cientos de millones de dólares. México correrá un riesgo similar en caso de que llegara a dar giros de timón dramáticos en sus políticas internas en torno a la inversión extranjera.

No obstante, con su participación durante las  negociaciones del TLCAN, la nueva administración ha demostrado su disposición y compromiso con la atracción y protección de la inversión extranjera como un motor de desarrollo. El país requiere que la apertura y compromiso desplegado para atraer inversión extranjera continúe y sea aún mayor cuando ya establecida en México.  De no hacerlo se podría abrir una caja de pandora con altísimos costos para las generaciones venideras.

Luis Jardón. Abogado por el CIDE y maestro en derecho internacional público por la Universidad de Cambridge. Ha asesorado a Estados y empresas en disputas en materia de derecho internacional público, derecho de inversión extranjera y derechos humanos. Ha participado en arbitrajes inversionista-Estado y arbitrajes comerciales internacionales ante el CIADI, la PCA y la CCI.


1 El proyecto de modernización del TLCUEM establece un procedimiento inversionista-Estado ante un tribunal permanente, en contraste con un tribunal arbitral ad hoc.

2 Teléfonica, S.A.vs. Estados Unidos Mexicanos,  Caso CIADI No. ARB(AF)/12/4, Auto Que Deja Constancia de Terminación del Procedimiento, 20 de febrero de 2018.

3 Cargill Incorporated vs. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI N.o  ARB (AF)/05/2, Laudo, 18 de septiembre de 2009; Corn Products International, Inc. Vs Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/04/01, Decisión sobre Responsabilidad, 15 de enero de 2018.

4 Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company v. The Republic of Ecuador, ICSID Case No. ARB/06/11, Award, October 5, 2012; Yukos Universal Limited (Isle of Man) v. The Russian Federation, UNCITRAL, PCA Case No. AA 227, Final Award, July 18, 2014.

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