Hace unos días México y Estados Unidos anunciaron con bombo y platillo un entendimiento de acuerdo para modernizar el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN). Si las diferencias entre Estados  Unidos y Canadá son superadas y si el TLCAN llega a buen puerto,  en un período muy corto México restructurará casi por completo las protecciones internacionales que ofrece a los inversionistas extranjeros con actividades en el país.

Las aparentemente acordadas modificaciones al Capítulo XI del TCLAN, que prevé las protecciones a la inversión extranjera, sumadas a aquellos entendimientos alcanzados a comienzos de este año con el Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (CPTPP, por sus siglas en inglés), junto con los anunciados en el principio de acuerdo para la modernización del Tratado de Libre Comercio con la Unión Europea (TLCUEM), sentarán las bases de la nuevos compromisos que México adquirirá en relación con los nacionales extranjeros de los países de donde proviene la abrumadora mayor parte de la inversión extranjera directa en el país. México tendrá entonces tres tratados punta de lanza en la materia, pero un régimen interno que pareciera escueto y poco articulado para enfrentar lo que ahora ofrecerá a los inversionistas extranjeros si las políticas internas no se mantienen.

En concreto, el Capítulo XI del TLCAN establece un procedimiento arbitral por medio del cual un inversionista con la nacionalidad de un Estado parte del tratado tiene la posibilidad de demandar a otro Estado parte cuando éste haya cometido violaciones a las protecciones que prevé el mismo tratado. Estas violaciones pueden derivar de actos arbitrarios de las autoridades de todos los niveles de gobierno, cambios legislativos bruscos, expropiaciones o medidas tomadas en clara violación del Estado de derecho. Cuando ello ocurre, el inversionista extranjero tiene la facultad de no acudir a los tribunales nacionales y demandar al Estado en un tribunal arbitral ad hoc por estas violaciones.

El arbitraje inversionista-Estado es el método de solución de controversias más común para la protección de inversiones extranjeras. La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo estima que existen más de 3,300 tratados en el mundo que establecen este mecanismo. De hecho, para el caso de México, el Capítulo XI del TCLAN no es el único que lo prevé. Después de 1994, México ha firmado y ratificado más de 30 tratados de promoción recíproca de inversiones que establecen esta clase de arbitraje y a ellos se sumarán el CPTPP y la modernización del TLCUEM, en caso de concretarse.1

Sin embargo, durante los últimos años, este mecanismo ha sido objeto de fuertes críticas en torno a su transparencia, imparcialidad y altos costos. Ello ha generado que Estados como Bolivia y Ecuador denuncien sus tratados en la materia y que los países miembros de la Unión Europea hayan iniciado un movimiento para reformar por completo estos sistemas como se les conoce. México, sin embargo, ha sido ajeno a estas críticas y, por el contrario, ha mantenido su confianza en el sistema jugando siempre conforme a sus reglas y acatando los laudos que ha sufrido en contra.

A la fecha México ha concluido 16 arbitrajes con distintos resultados, de los cuales 13 han sido interpuestos por inversionistas estadounidenses. Ello naturalmente se explica en el hecho de que la mayor inversión extranjera directa que recibe el país proviene de Estados Unidos. Lo que es difícil de explicar es la naturaleza de los casos que han enfrentado el Estado mexicano. En el escenario global las demandas arbitrales suelen surgir de violaciones en sectores altamente regulados o por disputas derivadas de proyectos de infraestructura. En cambio, la mayoría de los arbitrajes enfrentados por México han derivado de la imposición de impuestos federales a ciertos productos y servicios, así como violaciones crasas al Estado de Derecho efectuadas por autoridades locales y municipales.

Ello no significa que durante los últimos veinticinco años no hayan surgido disputas con inversionistas extranjeros en proyectos de infraestructura o en sectores altamente regulados. La cancelación del tren México-Querétaro a principios de este sexenio es un ejemplo claro de un asunto que en otras latitudes hubiera sido objeto de un arbitraje inversionista-Estado. El motivo de que ésta, como muchas otras disputas no haya escalado, es la disposición que las autoridades federales, a través de la Secretaría de Economía, han demostrado para arribar a negociaciones satisfactorias para todas las partes. El mejor ejemplo de ello es el recientemente alcanzado acuerdo con la española Teléfonica, que descontinuó el arbitraje interpuesto en contra de las tarifas de interconexión.2

Esta disposición gubernamental es la misma que ha evitado a México sufrir grandes condenas internacionales. Mientras que las condenas derivadas de los arbitrajes interpuestos por Cargill y Corn Products en contra de México,3 por la imposición de tarifas a la importación de fructosa, son las mayores y se cuentan en decenas de millones dólares, no se comparan en forma alguna con aquellas de los arbitrajes petroleros Occidental Petroleum Corp o Yukos, en las que Ecuador y Rusia fueron determinadas a pagar alrededor de mil millones y cincuenta mil millones de dólares, respectivamente.4

En un contexto donde la reforma energética y las demás reformas estructurales aún se encuentran en proceso de consolidación, con proyectos de infraestructura en marcha, así como el desarrollo de aquellos anunciados por la nueva administración es inevitable que surjan disputas de algún tipo.  Por ello es crucial que el próximo gobierno federal mantenga una política similar a aquella de las administraciones anteriores. Su capacidad de dialogar con inversionistas extranjeros y de traer a la mesa a los gobiernos locales y municipales en ese ejercicio serán determinantes en la capacidad del país para evitar conflictos de gran envergadura.

De no continuar por esa línea, el marco legal vigente no arroja buenas luces para el nuevo gobierno. Figuras como la rescisión administrativa o la terminación anticipada de las leyes en materia de adquisiciones, obras públicas y similares o la inexistencia de mecanismos fiscales para traer a cuenta a los estados y municipios por las violaciones que estos llegaran a cometer, podrían derivar en grandes condenas en contra del Estado mexicano. Los montos a pagar por éstas en última instancia repercutirán en los contribuyentes. Hasta que no se repiensen estas figuras y mecanismos, una política cauta y sensata respecto a las inversiones extranjeras será el mejor camino para evitar grandes disputas internacionales.

En 2010 España dio marcha atrás a su política de atracción de la inversión extranjera en energías renovables y alteró significativamente el sistema de retribución a los inversionistas extranjeros que participaban en ese sector. La incertidumbre generada por las nuevas reformas y los cambios tan drásticos en las retribuciones sobre la base de los cuales los inversionistas extranjeros habían invertido en el país trajeron consigo más de 30 arbitrajes en contra del Reino de España que le han y siguen costando cientos de millones de dólares. México correrá un riesgo similar en caso de que llegara a dar giros de timón dramáticos en sus políticas internas en torno a la inversión extranjera.

No obstante, con su participación durante las  negociaciones del TLCAN, la nueva administración ha demostrado su disposición y compromiso con la atracción y protección de la inversión extranjera como un motor de desarrollo. El país requiere que la apertura y compromiso desplegado para atraer inversión extranjera continúe y sea aún mayor cuando ya establecida en México.  De no hacerlo se podría abrir una caja de pandora con altísimos costos para las generaciones venideras.

Luis Jardón. Abogado por el CIDE y maestro en derecho internacional público por la Universidad de Cambridge. Ha asesorado a Estados y empresas en disputas en materia de derecho internacional público, derecho de inversión extranjera y derechos humanos. Ha participado en arbitrajes inversionista-Estado y arbitrajes comerciales internacionales ante el CIADI, la PCA y la CCI.


1 El proyecto de modernización del TLCUEM establece un procedimiento inversionista-Estado ante un tribunal permanente, en contraste con un tribunal arbitral ad hoc.

2 Teléfonica, S.A.vs. Estados Unidos Mexicanos,  Caso CIADI No. ARB(AF)/12/4, Auto Que Deja Constancia de Terminación del Procedimiento, 20 de febrero de 2018.

3 Cargill Incorporated vs. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI N.o  ARB (AF)/05/2, Laudo, 18 de septiembre de 2009; Corn Products International, Inc. Vs Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/04/01, Decisión sobre Responsabilidad, 15 de enero de 2018.

4 Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company v. The Republic of Ecuador, ICSID Case No. ARB/06/11, Award, October 5, 2012; Yukos Universal Limited (Isle of Man) v. The Russian Federation, UNCITRAL, PCA Case No. AA 227, Final Award, July 18, 2014.

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