Hace unas semanas, en otro blog de la revista NexosJosé Woldenberg publicó la reseña de uno de los últimos libros de Rodolfo Vázquez. En éste, Woldenberg hace una anotación sobre el tono de su artículo: “Es tan vasta y sugerente la obra de Rodolfo Vázquez que decidí en esta ocasión hacer unas notas sobre uno de sus libros […] Creo que en una época en la que la visibilidad pública de muchos académicos está más ligada a sus rasgos de personalidad, vale la pena recordar que lo nodal, lo relevante, siempre es su obra.”

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Nada que objetarle a Woldenberg. En efecto, lo más importante, lo que perdura, de un académico es su obra. La obra de Rodolfo es, como bien se menciona en el artículo, vasta, vastísima, por eso la discusión alrededor de ella es prácticamente inagotable. No obstante, en este texto pretendo dar cuenta de otro aspecto de la obra de Rodolfo, mucho más centrada en su papel como filósofo del derecho y docente. Y, en este sentido, aquí sí me atreveré a mencionar algunos rasgos de su personalidad, porque no es posible entender al profesor Rodolfo Vázquez sin tocar algunos aspectos de su carácter. Rodolfo nos ha formado a muchos —directa o indirectamente— y esta nota pretende ser un testimonio de eso. Aclaro que no se trata ni de un reconocimiento ni de un homenaje a él —conociéndolo, esto le resultaría chocante. Lo que sí puede destilar es un aire de profundo agradecimiento, lo cual es inevitable. Pues, al final, Rodolfo Vázquez es un personaje enteramente atípico: se trata de un hombre de virtudes públicas y, al mismo tiempo, virtudes privadas.

Así, antes que nada, Rodolfo es un filósofo del derecho que abreva de la tradición analítica. Aunque pareciera que esto ya es moneda corriente en el ámbito académico contemporáneo, creo que es de suma importancia recalcarlo, porque, como dice Garzón Valdés, “no es fácil definir con precisión qué ha de entenderse por “filosofía analítica””.1 Y no es otra cosa más que un método para abordar la realidad que surge en los albores del siglo XX en Europa. Ese método consiste en tomarse el lenguaje en serio y, con ello, ser conscientes de nuestros límites para aprehender la realidad misma. Desde mi punto de vista, la filosofía analítica se explica mejor en sentido negativo: el método del análisis nos vacuna contra el esencialismo, las falacias y la charlatanería. Nos obliga a depurar las expresiones que usamos a diario, pulir nuestros conceptos, preguntarnos qué queremos decir cuando decimos esto o aquello. Si digo que algo es “bueno”, ¿puedo definirlo? ¿Sé a qué me refiero? ¿A qué apelo con el vocablo “bueno”? Este método es sumamente importante cuando hablamos sobre derecho porque el lenguaje jurídico está plagado de expresiones y palabras cuyo significado es vago o ambiguo. El buen filósofo del derecho —y el jurista en general— debe poder operar con maestría en los campos lingüísticos y lógicos, para saber cuando una expresión debe aclararse y, más importante aún, cómo hacerlo.

Sin embargo, Rodolfo no es un filósofo del derecho analítico sin más. Es un filósofo analítico consciente de las debilidades de esa corriente, sobre todo, en el campo de los valores y de la ética. Así lo explica cuando dice que su propósito es

construir una filosofía analítica del derecho ya desprendida de su ropaje empirista inicial, dispuesta sin falsos temores a incorporar conceptos metafísicos como condiciones de cualquier discurso racional y anclada en una metaética objetivista “mínima”, pero necesaria, para dar cuenta de la multiplicidad de dilemas ético-jurídicos” […] “En un esfuerzo de síntesis diría que la concepción que he tratado de desarrollar podría enmarcarse, como ya señalé, en el amplio campo de la filosofía analítica contemporánea y, muy particularmente, desde una ética jurídica que calificaría de liberal igualitaria.2

Es decir, el profesor Vázquez asume la responsabilidad de hablar de valores. Y esto lo hace porque él entiende al derecho como una “una realidad dinámica que consiste en una práctica social compleja donde incluye, además de normas y procedimientos, valores, acciones y agentes; considera enunciados que juegan un papel relevante en el razonamiento práctico e incorpora otras esferas de la razón práctica como la moral, la economía y la política, y que se concibe como instrumento para prevenir o resolver conflictos, al mismo tiempo que es un medio para la obtención de fines sociales”.3

En ese sentido, Rodolfo Vázquez se inscribe dentro de la órbita postpositivista, al lado de autores como Nino, Dworkin, y Atienza. Vázquez sabe que para darle sentido a esa práctica los valores son necesarios, pero también sabe que para hablar de valores es necesario saber cómo hablar de éstos, y aquí echa mano de una teoría política y ética que dote de sentido a su pensamiento. Por eso, se asume como un liberal igualitario y navega en la estela iniciada por Rawls y perfeccionada por Nino y muchos otros. Así, construye todo un edificio conceptual que va desde su adopción de una “ética objetivista mínima” para de ahí desprender una serie de principios —de corte liberal igualitario—, derechos y, finalmente, a la persona moral que pueda ejercerlos.

¿Por qué es importante recalcar lo anterior? Porque al adoptar un objetivismo mínimo evade los cuernos de un dilema complejo: no cae en posturas metafísicas, trascendentes, esto es, no cree que haya “hechos morales” en el mundo, pero tampoco asume una posición subjetivista y eminentemente escéptica.4 En otras palabras, no cree en la existencia de atributos en la naturaleza —como principios que vuelen como partículas en el aire— de los cuales podamos desprender valores y derechos, y tampoco es un cínico para el cual los juicios morales son meras emociones expresadas por el lenguaje y de índole relativista. No. Lo que hace Vázquez es tomar como punto de partida que la moral es un constructo social, es decir, que es construida por los seres humanos. Esto es lo que se conoce como “constructivismo”. Y se edifica mediante un proceso dialógico, esto es, la “práctica social de la discusión moral”. De la propia idea del discurso emanan condiciones de posibilidad del mismo que toman forma de principios normativos. Para decirlo rápido: para que se realice el discurso los participantes deben entrar bajo ciertas condiciones discursivas que se configuran a la manera de principios, a saber: autonomía, inviolabilidad personal o dignidad, e igualdad. Sin éstas, la propia idea del discurso es inviable.

Nótese que no son condiciones que anteceden al discurso —si esto fuera así, caeríamos en un “realismo moral”— sino que se dan en el discurso y por el discurso. Son condiciones para participar, hablar y deliberar en él. De estos principios, ahora sí, podemos inferir una madeja bastante importante de derechos fundamentales (a su vez, precondiciones del discurso democrático). Del principio de autonomía derivamos los derechos políticos y civiles; del principio de dignidad los  derechos personalísimos como la integridad, la privacidad, y del principio de igualdad los derechos económicos, sociales y culturales. Finalmente, lo se busca es construir a la persona que pueda ejercer estos derechos. De esta manera tenemos un concepto de “persona moral”, que es el individuo con una serie de atributos para ejercer sus derechos. Aquí el punto más importante es que Vázquez evade la falacia naturalista —el intento de derivar valores a partir de hechos, por tanto, del hecho de ser persona no se puede inferir una serie de proposiciones deónticas como serían los derechos. Como dijo hace poco en un charla en la Escuela Libre de Derecho, “los derechos humanos no son una especie de piel que traemos”; lo que se lleva en la piel son necesidades, intereses y bienes que queremos proteger, y lo que hacemos como sociedad es crear los mecanismos para satisfacer esas necesidades, defender esos intereses y proteger esos bienes. Ése es el mecanismo de “creación” de los derechos: no uno que deriva de la naturaleza, sino de nuestra propia capacidad intelectual y de organización social.

Esta aproximación meta-ética (es decir, un discurso sobre la ética) fundamenta su ética —y yo agregaría, su filosofía política— de liberal igualitario. Al centrarse en la teoría del discurso, Vázquez pone como principio eje el de autonomía, que es el más interesa a todos los liberales. La autonomía permite que cada persona pueda formar sus planes de vida e ideales de excelencia, pero también pone una carga en el Estado para que pueda lograrlo. De ahí que no sea un liberal sin más, sino un liberal igualitario, porque sabe muy bien que la autonomía es una quimera si no va acompañada de mecanismos para que esa autonomía se ejerza y es ahí donde entra el Estado para satisfacer las necesidades básicas de los seres humanos. En una nuez: “el acceso a bienes y recursos se presenta entonces como una condición necesaria, aunque no suficiente, para el logro de un vida autónoma y digna”.5

Ahora bien, el que sea un post-positivista, un objetivista mínimo y un liberal igualitario, lo hace, sin más, un jurista por los cuatro costados. Como él mismo lo dice, busca construir una “filosofía del derecho que, en tanto crítica, incorporase en su argumentación principios de justicia y permitiese a los juristas ofrecer vías de solución a los problemas, en tanto juristas, y no en tanto moralistas o politólogos”.6 Es decir, como toda filosofía, el pensamiento de Rodolfo Vázquez es una de reflexión, sí, pero no una meramente especulativa sino dispuesta a enfrentarse al mundo, y, eventualmente a cambiarlo, de ahí que considere al derecho como una práctica social y como un instrumento para prevenir o resolver conflictos. Por eso las tres atmósferas —su visión metaética, su filosofía política y ética, y su filosofía del derecho— van encaminadas a “asumir de manera deliberada un marco teórico de análisis” que tome como punto de partida una suerte de “unidad de la razón práctica” conformada por las esferas normativas de moral, la política y el derecho.7 Este marco de análisis será uno liberal igualitario y le servirá para tomar posturas frente y sobre el ordenamiento jurídico positivo. Para interpretarlo, para decantarse por tal o cual cadena argumentativa en determinado problema, y para buscar que los derechos se amalgamen de tal manera que se defienda, de la mejor manera posible,  la autonomía, la dignidad y la igualdad de las personas.

Es interesantísimo comprobar que, aún en esta apretada síntesis, la obra de Rodolfo es tan clara que todo abona. Y aprovecho esto para saltar al segundo punto y ya terminar. La obra de Rodolfo es clara, nítida y entendible, porque él es así como docente y profesor. He tenido la fortuna de escucharlo en distintos foros y siempre sorprende por su elocuencia y la manera tan simple de transmitir temas complicadísimos. Lo mismo sucede con sus libros, que son una extensión o consecuencia de su propia carrera docente. Dice Rodolfo que “después de varios años dedicado a la docencia, creo que nace de una manera espontánea la necesidad de poner en blanco y negro los temas e ideas que has ido desarrollando clase por clase”.8 Y yo añadiría que lo mismo sucede con su faceta como creador de instituciones. Vázquez no sólo se ha limitado a enseñar y escribir sino que también es un gran ejecutor de proyectos intelectuales que devienen en verdaderas instituciones del saber iusfilosófico. Desde 1991, por mencionar tan sólo algunos botones de muestra, cuando surge de su mano y de la de Ernesto Garzón Valdés, la colección de libros “Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política” en la editorial Fontamara; luego, con el seminario “Eduardo García Maynez” y; por supuesto, sin olvidar la gran revista “Isonomía” –sin duda, junto con Doxa las más importantes en la materia en todo Iberoamérica. Además fundó el Colegio de Bioética A.C.  “para desarrollar y consolidar en el país una bioética laica, liberal, incluyente, con perspectiva de género y solidaria”.9 Mi punto es que Rodolfo Vázquez demuestra una capacidad de trabajo insaciable que no se queda en lo personal ni en el cubículo. Siempre busca ir más allá de su propia figura y del aula para impulsar proyectos cuyos sólidos cimientos les permiten cobrar vida propia, vida institucional.

Por último, como he escuchado varias veces de boca Jorge Gaxiola Moraila, acaso la obra más importante de Rodolfo es que ha creado comunidad. Logró que los distintos académicos dedicados a la filosofía del derecho, de la política y de la ética, se hablen entre ellos. Y esto lo logra porque, además e de su solidez intelectual, habilidad pedagógica y capacidad de trabajo, Vázquez tiene dos virtudes innegables: sabe escuchar y es muy generoso. A Rodolfo no hay persona interesada en su materia que le parezca pequeña o poco importante. A todos presta oído, y, a todos, si puede, ayuda para que consoliden sus proyectos intelectuales. En lo personal, por ejemplo, me ayudó a estudiar filosofía y derecho en España, Inglaterra y Chile, y propuso que una traducción de mi autoría se publicara en Fontamara, lo cual se logró. Y yo ni siquiera fui su alumno en términos formales, aunque todos los que lo conocen en uno y otro sentido se vuelve su alumno. Con eso lo digo todo. Ese es Rodolfo Vázquez: un gran académico, un constructor de instituciones y un motor de generosidad.

Martin Vivanco Lira. Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science. Doctorando en Derecho por la Universidad de Chile. Twitter: @MartinVivanco
Facebook: https://www.facebook.com/MartinVivancoMX/#
Página web: https://martinvivanco.mx


1 Garzón Valdés, Ernesto, “30 minutos de filosofía del derecho. Viejos y nuevos problemas” http://bit.ly/2lY3ILh, p. 230.

2 Rodolfo Vázquez, Entre la Libertad y la Igualdad. Introducción a la filosofía del derecho, Madrid, Trotta, 2006, p. 13.

3 Manuel Atienza, “Entrevista a Rodolfo Vázquez”, Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, 45(2016), p. 203. Consulta en: http://bit.ly/2mbQkTZ

4 Ibid., p. 209. FLACSO, “¿Qué es el liberalismo igualitario del siglo XXI?”, 18 de junio de 2013, 1h 57min, https://www.youtube.com/watch?v=dA1PUCWCvA4.

5 Manuel Atienza, op. cit., p. 212

6 Ibid., p. 196

7 Rodolfo Vázquez, Derechos Humanos. Una lectura liberal igualitaria, México, UNAM, 2015, p.XIII. Consulta en: http://bit.ly/2mx5aaa

8 Manuel Atienza, op. cit., p. 196.

9 Manuel Atienza, op. cit., p. 196

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Siempre es difícil vaticinar un resultado. Los oficios del profeta no encuentran tierra fértil en el campo de las ciencias sociales. El derecho es acaso la muestra más palmaria de esto. Aunque hay literatura abundante sobre el tema de la predictibilidad de las decisiones en el campo de lo jurídico (el realismo estadounidense, por ejemplo); como bien ha dicho Duncan Kennedy, lo cierto es que la mayoría de las veces resulta ocioso discutir el proceso y el resultado de una decisión jurisdiccional porque en ambos se entremezclan tanto elementos subjetivos, objetivos e intersubjetivos de los jueces, que muchas veces ni ellos saben bien a bien por qué se decantan por una solución o por otra.1

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Aun así, la impresión general suele ser la contraria: el derecho es, en una de sus facetas, un sistema del que se guarda cierta visión del conjunto que se presume compartida —por lo menos en lo esencial. De ahí, de esa visión, y dependiendo del caso concreto, entran en juego ciertos principios comunes a la mayoría de los operadores jurídicos que servirán de premisas que sustenten el salto lógico a una o dos conclusiones. El punto de esta posición es que el problema jurídico de cierta manera dicta las normas y principios que van a entrar en juego, y como tanto el problema fáctico como el entramado normativo son conocidos por los que participan en la resolución del problema, entonces, no debería existir mucha discrepancia en la solución jurídica que uno u otro operador jurídico dé al mismo.   ¿Cuál de las dos visiones está en lo correcto? Como es común en estas lides, cada una tiene su grano de verdad. Lo que sí es que la visión de la predictibilidad, en los hechos, es una rara avis en el mundo de los jurídico: los que estamos al tanto de la actividad de las cortes constitucionales casi siempre nos mostramos sorprendidos de sus resoluciones porque toman senderos invisibles para el resto de los mortales.

Por eso me llamó la atención la última resolución de la Corte sobre las acciones de inconstitucionalidad que promovió la PGR en contra de los gobiernos de Veracruz y Chihuahua.2 En este mismo espacio hace algunas semanas yo la hice de oráculo a partir de lo dicho por diversas autoridades y notas de prensa que se habían publicado y, al parecer, mi vaticinio no estuvo tan lejos de lo que pasó, salvo en un punto que quiero resaltar. Veamos.

Como mencioné, el quid del asunto era que las legislaturas se habían adelantado a legislar sobre el Sistema Nacional Anticorrupción (SNA) y, por ello, habían violentado un mandato constitucional presente en el régimen transitorio de la reforma constitucional del 2015. De éste se desprendía una norma de contención constitucional que limitaba a las legislaturas para legislar en materia de anticorrupción, en tanto el Congreso de la Unión no emitiera las leyes generales en la materia. La Corte sí hizo suyo el argumento en ese sentido que plateó la PGR en las respectivas acciones. Todos los ministros estuvieron de acuerdo que el problema se dio cuando las legislaturas respectivas se adelantaron a legislar en la materia sin haber esperado la emisión de las leyes generales3 a partir de las cuales —y de acuerdo al quinto y sexto transitorios de la reforma del 27 de mayo del 2015— entrarían en vigor las normas constitucionales sustantivas de la reforma y, con ello, se dotaría de sentido a todo el SNA. Por esto, se invalidaron las normas impugnadas.

En lo que no estuvieron de acuerdo los ministros fue en cómo denominar el problema, punto nada menor, ya que en el derecho las palabras importan y mucho. Así, el ministro Cossío, ponente en el caso de la acción de Veracruz, dijo que se había violentado la “mecánica transicional” plasmada en la reforma constitucional. Es decir, se contravenía la Constitución porque las normas ordenaban a las legislaturas abstenerse de legislar en la materia; sin embargo, esto no afectaba su competencia. Según la argumentación de Cossío, la competencia residual de las legislaturas locales permanecía intocada: eran competentes para legislar, pero estaban sujetas a un régimen constitucional transitorio que les impedía hacerlo en virtud de la ya mencionada mecánica transicional. Aquí conviene detenernos un poco. La competencia es la atribución de un operador para poder regular determinadas materias o emitir normas de cierta naturaleza con exclusión de los demás entidades u organismos. Cossío señaló que de esa mecánica transicional se desprende una regla de acción que mandataba a la legislatura abstenerse de hacer algo por un tiempo determinado —en este caso, legislar— , y no una regla de competencia, ya que no hubo un cambio normativo en la esfera competencial de las legislaturas. Es decir, en ningún momento se dice que la competencia para regular el SNA será exclusiva de la federación, o algo por el estilo. Al contrario, al ser la materia de anticorrupción una de tipo concurrente, es claro que sí tienen competencia los estados. La cuestión era que debían esperar a que el Congreso construyera las bases de coordinación y concurrencia del sistema para después anclar su normativa en el aquél primer molde. Hacerlo al revés era imposible pues no conocían los parámetros materiales a los cuales debían ajustarse.4

Esta posición, sin embargo, no fue compartida por la mayoría de los ministros. Y es que, al alimón de la discusión de la acción de Veracruz, se discutió la acción promovida en contra de la legislación de Chihuahua cuya ponencia estuvo a cargo del ministro Laynez. Aquí simple y llanamente, este ministro planteó que el régimen transitorio sujetaba la competencia de las legislaturas para legislar en la materia a una condición suspensiva —es decir, al hecho futuro de realización contingente, que era precisamente la emisión de las leyes generales por parte del Congreso. Pero bajo la óptica de Laynez y de este bloque de ministros esta condición suspensiva sí absorbía las facultades respectivas de la órbita competencial —de forma temporal— de la legislatura local. Consecuentemente, cuando se emite la legislación estatal los órganos que participaron en el proceso eran, en efecto, incompetentes para legislar. Aquí el régimen de transitoriedad no fue nunca una regla de acción sino una regla facultativa o competencial.

En mi opinión, Cossío tiene razón. Por eso yo llamé a la “norma de contención constitucional” a aquella que se desprendía del régimen de transitoriedad, esto es, una norma cuyo efecto era prohibir o contener que las legislatura desplegaran su poder normativo, más nunca trastocar su esfera competencial. Cossío está en lo correcto cuando dice que no es un norma que quite o absorba competencia, sino que simplemente prohíbe hacer algo durante un momento determinado a fin de que el sistema se construya adecuadamente. Ahora bien, en mi colaboración anterior dije a la letra que:

…si la legislación secundaria no ha entrado en vigor al momento que la Corte conozca del caso entonces la norma de contención seguiría en pie y, por lo tanto, la violación sería patente. Los estados no pueden legislar en esta materia, se declararía inconstitucional y si hay una mayoría de ocho votos en la Corte, se expulsarían todas las normas impugnadas de ordenamiento jurídico. Ahora bien, si todo el SNA está en vigor cuando la Corte conozca entonces las cosas cambian. El análisis se torna material y podría ser que la Corte declare que los sistemas locales van de acuerdo con los principios y directrices de la Constitución y las leyes generales y, por lo tanto, son constitucionales.

Yo pensé que si las leyes generales ya estaban en vigor cuando la Corte conociera del asunto entonces se debía entrar a un control material de las mismas. Pero no fue así y creo que con razón. Por lo menos en el debate en el Pleno —habrá que revisar el engrose cuando se publique— los ministros trataron el punto muy someramente. Se dijo que el simple hecho de que la legislación había sido emitida durante la “veda” legislativa la dotaba de una especie vicio de inconstitucionalidad de origen que permanece aún y después de emitida las leyes generales. Es decir, el hecho de que éstas se emitieran no dan pie a que se pueda revisar si la legislación local va en sintonía con lo emitido a nivel federal. El ministro Zaldívar lo puso en términos sencillos: no puede hablarse de una “constitucionalidad sobrevenida”.5 Aunque la aseveración puede discutirse, creo que técnicamente fue lo correcto. En la acción de inconstitucionalidad, aunque hay suplencia de la queja, el objeto de la discusión lo formula la parte que cuestiona la constitucionalidad, en este caso, la PGR. Además, el vicio de inconstitucionalidad  fue tan grave  —desatender un mandato constitucional— que aunque parece formal era, en realidad, material. Esto abona a mi argumento de que el ministro Cossío está en lo correcto: no es una mera cuestión de competencia, sino una violación material a la Constitución, a la prohibición que se desprendía de la mecánica transicional, a la regla de acción que se desprende del mismo. Así que tendré que matizar lo que dije en mi colaboración anterior: en principio, y en atención a la técnica de la acción de inconstitucionalidad, no se podía realizar un control material de la legislación local contrastándola con la federal.

Ahora bien, como dije al principio, las cortes constitucionales suelen ser impredecibles. Ya lo hemos visto,  por ejemplo, cuando el ministro Medina Mora en el caso de mariguana medicinal analizó la legitimación activa de una de las partes en un momento procesal totalmente inoportuno para hacerlo. Lo que quiero decir es que la Corte, bajo una interpretación —si se quiere, técnicamente criticable— pudo haber entrado al control material de la legislación local. Y hubiera sido interesante por una sola cuestión: habría ya un pronunciamiento de la Corte sobre el SNA que, como dije en mi anterior colaboración, es algo complejísimo que no hemos dimensionado. Hay muchas cuestiones que tendrá delimitar la Corte respecto del SNA y a lo mejor esta era una oportunidad para empezar a trazar sus contornos. Tarde o temprano lo tendrá que hacer.

Martin Vivanco Lira. Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science. Doctorando en Derecho por la Universidad de Chile. Twitter: @MartinVivanco


1 Ver “La educación legal como preparación para la jerarquía”: http://bit.ly/2cTGQuO

2 La de Quintana Roo se encuentra todavía pendiente de resolución.

3 La Ley General del Sistema Anticorrupción y la Ley General de Responsabilidades Administrativas

4 El Ministro Cossío lo explica claramente: “Porque lo que se está buscando con las reformas constitucionales —tan importantes que se llevaron a cabo— es contar con un sistema nacional y no puedo saber cómo debo construir mi sistema local, si no tengo un sistema nacional, porque es un sistema de adecuación material, no es un sistema de adecuación temporal, si fuera temporal, pues sería otra la discusión; imaginaba esto como cualquier tipo de sistema, pensemos en sistemas eléctricos, hidráulicos, computacionales; si un sistema se tiene que adecuar a otro, primero, tiene que existir el sistema que sirve de parámetro de adecuación, porque eso no es un sistema, puede tener distintos ámbitos de conexión, pero si lo que se está buscando es que haya una materialidad completa, se tiene que generar así. Me parece que con esa metáfora se comprende la razón del proyecto.” Versión taquigráfica de la sesión del Pleno del lunes 5 de septiembre.

5 Página 33 de la versión taquigráfica.

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Después de las elecciones del 5 de junio el clamor social en contra de los presuntos actos de corrupción de los gobernadores de Quintana Roo, Veracruz y Chihuahua causó revuelo. El repudio social era más que evidente. Lo interesante, y que es menester reconocer, es que la respuesta no tardó mucho. Esta semana, la Procuraduría General de la República (PGR), por instrucciones del Presidente de la República, presentó ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) dos acciones de inconstitucionalidad en contra de sendas reformas aprobadas por los congresos estatales y los Gobernadores de Chihuahua, Quintana Roo y Veracruz. En los medios se ha resaltado la dimensión política de esta decisión que, sin duda, es de gran importancia. Lo que ha sido menos explorado es la dimensión jurídica del hecho. ¿De qué premisa se partió para llevar a cabo estas acciones? ¿Cuáles podrían ser sus efectos? Si bien la acción constitucional que se interpuso al momento de escribir estas líneas no es pública, a partir de los comunicados oficiales y las notas de prensa se puede inferir algunos de sus principales asideros constitucionales. Veamos.

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Lo primero que hay que señalar es que la acción de inconstitucionalidad es un medio de control constitucional, es decir, es un instrumento de defensa de la constitución —o del parámetro de regularidad constitucional—. A diferencia del amparo y de las controversias constitucionales, la acción desencadena un control abstracto de constitucionalidad y no concreto. En términos llanos: para que proceda la acción ésta no precisa que exista un agravio a tal o cual operador jurídico, sino que la petición se hace —mediante los órganos legitimados señalados en el artículo 105 fracción II constitucional— esgrimiendo por qué tal o cual conjunto normativo viola lo dispuesto en la constitución. Es decir, se denuncia la contradicción o aporía que deviene inconstitucional sin la necesidad de señalar cómo ésta causa un agravio concreto a tal o cual operador jurídico –por ejemplo, si fuera un amparo sería necesario señalar el derecho fundamental perjudicado individualizado, si fuera una controversia constitucional la facultad o esfera competencial conculcada de forma concreta.

Ahora bien, lo que hizo la PGR fue denunciar que las reformas en materia de anticorrupción,1 aprobadas tanto por los Congresos locales como los respectivos Gobernadores —por su participación en el proceso legislativo—, violentaron lo dispuesto en la Constitución federal.

La razón es la siguiente. Como se sabe, el Congreso federal, desde hace algunos meses se encuentra inmerso en un acalorado debate sobre las leyes que conformarán el Sistema Nacional Anticorrupción (SNA).  Lo que hay que dejar claro es que el Congreso recientemente no discutió la creación del SNA —si no, como ya dije, las leyes que le darán fisionomía configurando la distribución de competencias respectivas— por la sencilla razón de que éste jurídicamente ya existe; y está, precisamente, en la Constitución. El 27 de mayo de 2105 se aprobó por el órgano reformador de la constitución una reforma a varios  artículos de nuestra carta constitucional donde se crea, entre otras instituciones, el SNA. En ese mismo decreto de reformas se plasmó un régimen de transitoriedad que es la piedra de toque para entender los alcances de la acción emprendida por la PGR. Si uno lee con atención los artículos cuarto, quinto, sexto y séptimo transitorios del decreto,2 de todos ellos se desprende una norma de contención competencial —por así llamarla— cuyo efecto es ordenar temporalmente la entrada en vigor del todo el SNA.3 La norma enuncia un compromiso de las legislaturas estatales de no legislar en materia anticorrupción hasta en tanto no entren en vigor las leyes generales que conforman el SNA.4

Lo anterior obedece a un propósito. Lo que se buscó al reformar la constitución fue que los diversos sistemas locales de anticorrupción y el federal respondieran a los mismos principios y compartieran propiedades fundamentales, de ahí que al conjunto del sistema se le denomine “nacional”. Lo que hay que resaltar es que se instauró un método, a nivel constitucional, para la construcción del entramado normativo del SNA; y las legislaturas locales de Quintana Roo, Veracruz y Chihuahua, al adelantarse a legislar en la materia violaron directamente ese método, y así la Constitución misma. Éste es el meollo del asunto.

Ahora bien, en contra de lo planteado por la PGR se podría argumentar que la aquí llamada norma de contención competencial afecta el enclave más importante de la soberanía estatal, esto es, la facultad que tienen las entidades federativas para legislar, con base en sus facultades residuales, y de acuerdo al artículo 124 constitucional (además en materia de combate a la corrupción hay concurrencia de facultades entre los estados y la federación). Pero el argumento cae por su peso por simple y sencilla razón de que las legislaturas locales participaron en el proceso de reforma constitucional. Ellas mismas aprobaron esa norma y la autocontención legislativa que conlleva. En eso reside una de las premisas del constitucionalismo moderno: en la capacidad de comprometerse a no hacer algo, de contener las facultades propias en aras de beneficiar al sistema constitucional en su conjunto. Sirve recordar la escena de Ulises cuando se ata al mastín del barco para no ceder a la tentación del canto de las sirenas; eso mismo hace una constitución: ata a los órganos públicos para que sus poderes no se desborden más allá de lo que ella misma permite.

Una nota más. Los posibles efectos de la acción. Es importante señalar que lo planteado por la Corte es un control meramente formal de constitucionalidad, es decir, no impugnan el contenido de las legislaciones estatales respectivas, sino que se limitan a decir que éstas no tienen, por el momento, competencia para legislar en la materia. Pero también por una razón adicional: el SNA aunque existe no ha entrado en vigor. Es decir, de lo plasmado en el texto constitucional no emanan, todavía, efectos jurídicos. Según el artículo quinto transitorio del decreto, para que entre en vigor el SNA se necesita que todas las leyes generales y las reformas a los ordenamientos respectivos se aprueben y publiquen, lo cual no ha pasado. De esto se desprenden dos posibles escenarios. Si la legislación secundaria no ha entrado en vigor al momento que la Corte conozca del caso entonces la norma de contención seguiría en pie y, por lo tanto, la violación sería patente. Los estados no pueden legislar en esta materia, se declararía inconstitucional y si hay una mayoría de ocho votos en la Corte, se expulsarían todas las normas impugnadas de ordenamiento jurídico. Ahora bien, si todo el SNA está en vigor cuando la Corte conozca entonces las cosas cambian. El análisis se torna material y podría ser que la Corte declare que los sistemas locales van de acuerdo con los principios y directrices de la Constitución y las leyes generales y, por lo tanto, son constitucionales.

Lo importante aquí es reconocer que el nuevo SNA es una madeja normativa complejísima —que, estoy seguro, no acabamos de dimensionar— y que acarrea un nuevo modelo de distribución de competencias entre autoridades de todos los órganos de gobierno. Por eso, la acción de la PGR además de lanzar un claro mensaje político, tiene una base jurídica sólida, la cual por sencilla a veces pasamos por alto: hay que respetar la Constitución. No hay más.

Martin Vivanco Lira. Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science. Doctorando en Derecho por la Universidad de Chile. Twitter: @MartinVivanco


1 Las normas que se reclaman son de la más diversa índole: desde la creación de Fiscalías Anticorrupción, Fiscalías Generales, facultades de designación de Magistrados, creación de salas especializadas, etcétera.

2 Cuarto. El Congreso de la Unión, las Legislaturas de los Estados y la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, deberán, en el ámbito de sus respectivas competencias, expedir las leyes y realizar las adecuaciones normativas correspondientes, dentro de los ciento ochenta días siguientes a la entrada en vigor de las leyes generales a que se refiere el Segundo Transitorio del presente Decreto.

Quinto. Las adiciones, reformas y derogaciones que por virtud del presente Decreto se hacen a los artículos 79, 108, 109, 113, 114, 116, fracción V y 122, BASE QUINTA, entrarán en vigor en la misma fecha en que lo hagan las leyes a que se refiere el Transitorio Segundo del presente Decreto.

Sexto. En tanto se expiden y reforman las leyes a que se refiere el Segundo Transitorio, continuará aplicándose la legislación en materia de responsabilidades administrativas de los servidores públicos, así como de fiscalización y control de recursos públicos, en el ámbito federal y de las entidades federativas, que se encuentre vigente a la fecha de entrada en vigor del presente Decreto.

Séptimo. Los sistemas anticorrupción de las entidades federativas deberán conformarse de acuerdo con las Leyes Generales que resulten aplicables, las constituciones y leyes locales.

3 Aquí utilizo el “norma” en el sentido de disposición ya interpretada, en el sentido de Guastini. Es decir, la norma se infiere del conjunto de disposiciones transitorias que señalo.

4 Específicamente, la Ley General que establezca las bases de coordinación del Sistema Nacional Anticorrupción y la Ley General de Responsabilidades Administrativas.

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El tema de la legalización de la mariguana avanza a tambor batiente. En menos de un año se ha debatido el tema como nunca antes. El detonante, como retrata el actual número de Nexos, fue la decisión de la Suprema Corte de amparar a los quejosos en el caso SMART. De ahí se generó un efecto cascada que provocó la reacción de los principales operadores jurídicos y políticos del país. Tan sólo la semana pasada sucedieron dos eventos que marcarán el debate en el futuro: la iniciativa presentada por el presidente del Senado, Roberto Gil, y la menos explorada decisión de la Corte sobre el amparo que presentó la empresa Rubicón para el uso medicinal de la cannabis y el tetrahidrocannabinol (THC). El amparo no tuvo éxito. Lo interesante es que parece contraintuitivo: si ya se declararon inconstitucionales los artículos que conforman el “sistema de prohibiciones administrativas” que impedían la obtención de la cannabis para el uso lúdico, ¿cómo se pierde un amparo que buscaba su uso para fines medicinales –actividad, en general, más aceptada?

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El análisis de la Suprema Corte fue complicado, por decir lo menos. Vamos por partes. Hoy en día, si alguien padece de dolor crónico o de alguna enfermedad que pueda ser tratada con cannabis o alguno de sus derivados, no puede hacerlo ya que se encuentra prohibido por la ley. En este sentido, la empresa Rubicón solicitó a la COFEPRIS autorización para realizar una serie de actividades1 que les posibilitara producir y comercializar medicamentos que contengan cannabis y THC. La autoridad niega la petición con base en varios artículos de la Ley General de Salud (LGS) que califican a ambas sustancias como prohibidas2 y, por ende, no susceptibles de ser objeto de ninguna actividad. Ante este acto de autoridad, la persona moral detona la justicia constitucional mediante un amparo indirecto. El asunto llega hasta el Pleno del más alto tribunal de nuestro país.

Hasta aquí, todo parecía en orden. Se estaba en presencia de un amparo en contra de un claro acto de autoridad –la resolución que niega la autorización- porque la empresa consideró que dicho acto se fundamenta en artículos de la LGS contrarios a la Constitución. Y aquí es donde empiezan los problemas.

En la demanda de amparo los derechos que la empresa considera violados son el libre desarrollo de la identidad personal, pluralismo, propia imagen, libre desarrollo de la personalidad, autodeterminación personal y corporal, libertad individual, dignidad humana y el derecho a la salud. El atento lector notará que es un poco complicado apreciar cómo se materializan los mencionados derechos en una persona moral. ¿Cómo desarrolla libremente su personalidad una empresa?, ¿qué pinta tiene el derecho a la identidad personal de la misma?, ¿qué implica el derecho a la salud de la misma? (una empresa no puede entrar un hospital público por una neumonía). Es decir, una empresa es, en esencia, una ficción jurídica y bajo esa óptica debe ser analizada su gama de derechos. La Corte ya ha sostenido que el artículo primero constitucional reconoce derechos fundamentales tanto a las personas físicas como a las morales, pero eso no significa que exista una identidad de titularidad jurídica entre ambas. Hay derechos derivados de la dignidad personal que sólo atañen a la personas físicas –como el derecho a la seguridad social, derechos familiares, derecho laborales- y no a las morales. Ahí se dio la primera complicación. Cuando llega el asunto al Pleno, sobre el amparo ya pendía una declaratoria –hecha por las instancias inferiores- en este sentido. Esto es, se consideró que si bien las normas de la LGS podían violentar los derechos aducidos, en este caso resultaba innecesario el estudio porque la quejosa no podía ser titular de esos derechos. A esto, en la jerga judicial, se le conoce como “inoperancia”, concepto que, más adelante, será fundamental en este asunto.

El ministro ponente, Alfredo Gutiérrez Ortíz Mena, recogió el sentido de lo anterior. En su proyecto confirma la inoperancia de los agravios que se referían a la mayoría de los derechos violentados (los mencionados en el párrafo anterior) con una excepción: el derecho a la salud. Así, el asunto pasa de ser una mesa que descansaba en seis patas a sostenerse sólo en una. Es importante tener esto en mente, porque al final pasará un primer plano.

Empieza la primera sesión y toma la palabra el ministro Medina Mora. Y ante la extrañeza de varios, manifiesta haber encontrado una causal de improcedencia del juicio de amparo. Es decir, un impedimento para que cualquier tribunal pudiera conocer sobre la cuestión de constitucionalidad planteada. La causal que aduce al principio es un tanto nebulosa, aunque a la postre la ministra Luna Ramos la categoriza como falta de interés jurídico y legítimo, porque considera que lo que la sociedad realmente tenía era un interés simple,3 y Medina Mora parece aceptarlo. Lo que el ministro señala es que la empresa se constituye con el único fin de interponer el amparo en cuestión. Era ésta simplemente el vehículo para un litigio estratégico, y nada más. Los litigantes, en aras de avanzar en la agenda de la legalización de la cannabis, constituyeron una persona moral, le dieron un objeto social amplio, y a los diez días presentaron su solicitud a la COFEPRIS para producir medicinas con la cannabis y la THC como ingredientes activos, en junio de 2013.

Pero, oh sorpresa, resulta ser que la empresa sólo servía, y serviría, para eso (para interponer el amparo), porque simplemente no había hecho nada más: no realizó acto alguno frente a terceros, no estaba registrada públicamente en ningún lugar. Ni tampoco tenía capacidad para, frente a un posible efecto –uno de varios- del otorgamiento del amparo, llevar a cabo las actividades inherentes a su objeto social, ya que ni personal contratado tenía. Así, en caso de que el Pleno hubiera ordenado que se le concediera el permiso para producir medicamentos, Rubicón en principio no hubiese podido hacer nada. Nada. En palabras del ministro Medina Mora, era un mero “cascarón” cuyo fin era hacer una pregunta constitucional y punto. La intervención levantó las cejas de varios ministros, y a otros los dejó pensando, tanto así que la nota de ese día, en los principales periódicos del país, fue “Debaten en Corte Legitimidad del Litigio Estratégico”.4

De la intervención de Medina Mora devinieron otras que hicieron hincapié en el punto, -en especial, Luna Ramos, Pérez Dayán, y, en alguna medida, Aguilar y Laynez-. Aquí van algunas preguntas que se hicieron: ¿Qué efectos podríamos darle al amparo si la empresa no tiene, de inicio, la posibilidad real de producir ni una medicina? ¿Dónde queda el efecto restitutorio del amparo y su carácter práctico en el mundo real, si todo deriva de una ficción? ¿Es válido que la justicia constitucional se haga cargo de tales planteamientos que si bien tienen vida jurídica, no tendrán vida fáctica de manera inmediata? Las preguntas no son ociosas, pero sí estaban planteadas en un mal momento. Lo cierto es que había un acto de autoridad muy claro –la negativa a la solicitud- cuyo fundamento era perfectamente cuestionable vía amparo indirecto.

Una vez superada la procedencia, se entró al fondo del asunto. Como mencioné, el proyecto venía a favor de conceder el amparo, y lo hacía alegando una violación al derecho a la salud de la persona moral, lo cual fue el tiro de gracia. La violación se había construido de una forma muy compleja. Se dijo que el derecho a la salud no es monolítico y vertical, es decir, no se establece por una relación exclusivamente entre la autoridad y el paciente o enfermo, sino que para su desarrollo se requiere de la concurrencia de múltiples actores que operan en la cadena de salud: hospitales, médicos, empresas farmacéuticas. Todas las actividades de éstos forman una madeja institucional que garantiza distintas facetas del derecho a la salud. Por tanto, “el derecho a la salud incluye una serie de libertades para la realización de actividades para producir y comercializar productos para la salud, las cuales activan la obligación de las autoridades de respeto y protección en términos del artículo 1° constitucional”.5 Así la empresa se erigía como garante del derecho a la salud de los posibles pacientes –es decir, terceros- que necesitaran del uso medicinal de la cannabis y TCH. De esta manera, la prohibición absoluta no era la medida menos gravosa para proteger otra faceta del derecho -evitar la posible farmacodependencia de los usuarios- y el orden público, ambos fines constitucionalmente imperiosos.

Aunque la mayoría de los ministros compartió –con algunos matices- esta concepción del derecho a la salud,6 no estimaron una violación de esa índole en el caso concreto. La razón: la empresa per se no daba para más. En resumen, no bastaba que el objeto social de la empresa fuera el desarrollo de medicamentos que contuvieran cannabis sativa y THC, sino que se requería que efectivamente pudiera producirlos. Esto, eventualmente, les hubiera permitido argumentar una afectación a su derecho a la salud por la prohibición absoluta de esta actividad.

Vale la pena insistir, la violación era al derecho a la salud de la persona moral, sí, pero la faceta protegida –el parámetro de control constitucional- se constituía vía el derecho a la salud de los pacientes a tener a acceso a los medicamentos que la empresa pudiera producir.7 Son dos caras de la misma moneda: el derecho a obtener medicinas por parte de los pacientes es la otra cara del derecho a producirlas por parte de la empresa, y ambas se engloban en el derecho a la salud. Pero como la empresa no tenía la capacidad de producir medicinas en general, ya que no contaba con una serie de autorizaciones que exige la LGS, ni protocolos de investigación, entonces, se consideró que, en este caso, la empresa no era titular del derecho a la salud.

En suma: la empresa no acreditó que efectivamente se dedicaba a la protección de la salud y al no hacerlo no configura su derecho a la misma, porque falta de actividad no representa ninguna faceta del mismo. Por ello, la mayoría de los ministros se inclinó por la inoperancia de los agravios y votaron por no conceder el amparo.

Como se puede apreciar, el asunto fue extremadamente técnico, pero deja algunas reflexiones importantes. En primer lugar, nos deja una clara lección: si se va a entrar al ruedo judicial, hay que tener en cuenta que lo primero que buscan los juzgadores es la improcedencia o el sobreseimiento del asunto –porque las causales son de análisis preferente y orden público-. Por ello, hay que adelantarse a las mismas y construir el expediente de la forma más robusta posible. La objeción de Medina Mora fue desafortunada, porque, como bien se dijo en el debate, que el juez constitucional se ponga a revisar las características constitutivas de los quejosos es un arma de varios filos y muy punzante. Y aunque la objeción de Medina Mora no tuvo éxito, sí tuvo efecto en la resolución: al final pesó muchísimo que la empresa no pudiera realizar actividad alguna. Además, el simple cuestionamiento al litigio estratégico lo lastima de antemano, sentando un precedente bastante riesgoso. Por ejemplo, una pregunta que no se hicieron, pero la veo venir pronto es: ¿resulta legítimo que en aras de un ejercicio que se quede en el terreno especulativo se detone a toda la maquinaria jurisdiccional? Calculen las horas hombre que se le invierte a un asunto que llega al máximo tribunal, y pónganlo en términos monetarios. Son millones de pesos. Por supuesto, el litigio de derechos humanos no debe verse bajo una óptica utilitarista, pero estoy seguro de alguien va a sacar este argumento pronto. Cuidado.

Segundo, parecería que para este caso se tomó como base la demanda que se utilizó en el caso SMART y no se modifica mucho la argumentación –básicamente se esgrime la violación a los mismos derechos-, a pesar de tratarse de cuestiones totalmente distintas. De hecho el ministro Laynez hace alguna mención en este sentido.8 Esto también influye muchísimo en el resultado final. El amparo hubiera prosperado si se hubiera alegado una violación a la libertad de comercio. Se hubieran ahorrado toda la disquisición sobre el derecho a la salud y si las personas morales pueden ser titulares del mismo. De hecho el ministro Zaldívar exploró la veta del derecho a la libertad de comercio y, aunque tuvo eco, no fue suficiente.

En suma, la Corte no se pronunció sobre el derecho al uso medicinal de la cannabis y el THC. Por las intervenciones parecería que están a favor del mismo. Eso sí: se perdió la oportunidad de que el Pleno tuviera su primer acercamiento a la materia –no hay que olvidar que el asunto del uso lúdico sólo se ventiló en la Primera Sala. Por lo menos, ya se sabe lo que no hay que hacer.

Martin Vivanco Lira. Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science. Doctorando en Derecho por la Universidad de Chile. Twitter: @MartinVivanco


1 Sembrar, cultivar, cosechar, elaborar, preparar, acondicionar, adquirir, poseer, comerciar, transportar, prescribir medicamente, suministrar, emplear, usar, consumir y, en general, cualquier acto relacionado con el estupefaciente cannabis sativa y THC. Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 7 de abril de 2016, p. 11.

2 Artículos 235 último párrafo, 237, 245 fracción I, 247 y 248 de la LGS.

3 (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 5 de abril de 2016, p. 43.

4 Juan Omar Fierro, “Debaten en Corte legitimidad del litigio estratégico”, El Universal, 5 de abril de 2016, http://goo.gl/4GMJcR.

5 (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 7 de abril de 2016, p. 7.

6 El Ministro Cossío estimó que no era necesario realizar un escrutinio estricto, “Me parece que no estamos frente a una medida legislativa que establezca una categoría sospechosa, sino simplemente una serie de artículos que prevén una prohibición absoluta y ex ante, para la realización de actividades cuya inconstitucionalidad descansa en que se erige como un obstáculo total en el acceso al máximo nivel posible de disfrute de la salud sin que haya un ejercicio de razonabilidad por parte del legislador.” (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 7 de abril de 2016, p. 13.

7 Por eso la demanda se interpuso alegando un interés legítimo.

8 (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 7 de abril de 2016, p. 55.

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Imagine usted que una mañana soleada un grupo de ciudadanos quiere tomar por la fuerza un edificio público. Los ciudadanos marchan por las principales arterias de la ciudad, llegan al recinto y se encuentran con un grupo de policías que tiene instrucciones de impedir el acceso, en aras de mantener el orden público. Uno de los manifestantes, acalorado, cansado, tenso, ve su manifestación frustrada: la valla policiaca es simplemente imposible de franquear. Ante esto, el participante opta por insultar a los policías: “corruptos”, “cerdos” y un largo etcétera. El descontento aumenta mientras corre el tiempo, y ahora decide dirigir sus ataques hacia un policía en particular. El policía, al principio, no se inmuta. No mueve ni un músculo de su rostro. El manifestante continúa insultándolo y acerca su rostro al suyo cada vez más. El policía empieza a gesticular y retrocede un poco, pero no cede. Sigue firme en su posición. Al ver que sus acciones no irritan al policía, el ciudadano aumenta el tono y el volumen de sus insultos. Ante esto, otro policía que presenciaba la escena desde el principio, se exaspera y detiene al manifestante. Él, al momento de ser detenido, le pide al policía razón por la cual lo están metiendo en una patrulla. El policía le responde que ha cometido el delito de ultraje a la autoridad, según se encuentra detallado en el Código Penal correspondiente. El manifestante, agobiado, asustado, pregunta: “¿qué es ultraje?” Acto seguido, se encuentra detrás de unos barrotes. ¿Es correcta la actuación del manifestante? No, no lo es. Al policía se le debe respeto. ¿Es constitucional la norma del Código Penal que faculta al policía para detener al ciudadano? Tampoco. En una nuez, esto fue lo que discutió y resolvió nuestra Suprema Corte el pasado lunes.

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El artículo 287 del Código Penal del Distrito Federal dice lo siguiente: “al que ultraje a una autoridad en el ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas, se le impondrán de seis meses a dos años de prisión y multa de veinte a cien días”. Con fundamento en esta disposición, Norma Rangel Salazar y Gabriela Hernández Arreola –detenidas durante una manifestación y un operativo de la policía— habían sido sentenciadas a diez meses y un año cuatro meses de prisión, respectivamente. Después de la secuela procesal, dos amparos directos en revisión llegaron al Pleno de la Corte (bajo los expedientes 2255/2015 y el 4436/2015), que se limitó a examinar si el artículo referido era o no constitucional.

Hubo tres posiciones al respecto. La primera, liderada por el ministro Cossío y plasmada en el proyecto, defendía la inconstitucionalidad del artículo por ser violatorio del derecho a la libertad de expresión. Según Cossío, el tipo penal era tan vago y amplio que dentro de su hipótesis podrían caer conductas que se encontraban amparadas por el derecho de la libertad de expresión; como por ejemplo, el discurso político. La retórica política, a veces incendiaria, a veces chocante o repugnante, debe ser protegida a toda costa en una democracia constitucional. Entra en lo que la jurisprudencia ha denominado como discurso protegido; es decir, aquél que debe mantenerse vivo a toda costa, incólume a la intervención estatal.  Por esto, concluía Cossío, secundado por el ministro Gutiérrez Ortiz Mena, la norma, si bien tenía un fin constitucionalmente lícito –“proteger de ataques graves que dañen o pongan en peligro bienes jurídicos fundamentales, que de suyo justifiquen la intervención penal del Estado”—,1 no era necesaria ni idónea, ya que el tipo penal, tal cual está redactado, puede lesionar el derecho fundamental a la libertad de expresión de forma grave. Y el otro valor protegido, el orden público, podía salvaguardarse a través de medidas menos gravosas, como una sanción administrativa.

La segunda posición también consideró inconstitucional la norma, pero por razones diversas. En concreto, porque la consideraban violatoria del principio de taxatividad. En efecto, el derecho penal, al ser la expresión del brazo más temible del Estado, su dimensión punitiva, obedece a parámetros distintos de configuración y aplicación. La ley tiene que ser exactamente aplicable al caso. Es decir, los hechos que se presentan en el mundo –el que alguien prive de la vida a otro, o se apodere de un bien ajeno— tienen que poder ser subsumidos en los conceptos de la norma. Hay una relación de ajuste de la norma hacia el mundo. Y porque es imposible describir con palabras todos los hechos del mundo –si así fuera necesitaríamos una novela rusa para configurar un solo delito— es que se hace especial hincapié en que las normas penales deben evitar los problemas de ambigüedad y vaguedad semántica. Se busca, pues, que los conceptos que se utilicen tengan un significado fácilmente descifrable por el común denominador de las personas. De aquí emana la importancia del principio de taxatividad: de la necesidad de que el ciudadano sepa qué reacción esperar del Estado cuando actúa de tal o cual manera. Así, el debate aquí se puede simplificar con la pregunta que hace nuestro manifestante hipotético, al que dimos vida en la introducción de este ensayo, “¿qué es ultraje?”. En torno a esta pregunta giró el debate de este grupo de ministros, quienes coincidieron que el verbo ultrajar es, de suyo, polisémico. Es decir, tiene varios significados que se mueven en un espectro semántico bastante amplio: desde la agresión verbal hasta la física, y con varias modalidades. Al no poder desentrañar un significado claro y preciso, concluyeron los ministros, la norma es inconstitucionalidad por violar el principio de taxatividad.

El tercer grupo de ministros –conformado por la ministra Luna Ramos y el ministro Pardo— defendía la constitucionalidad de la norma. En su apreciación, el significado de ultraje es claro, y además recalcaban que el significado podía ser precisado por el juez al momento de su aplicación.2 Aquí también se consideró que el valor protegido por la norma es de suma importancia. El principio de salvaguarda del orden público justifica que exista una norma de naturaleza penal que lo garantice, ya que su función es la de posibilitar a que la seguridad pública “se realice de manera eficiente y adecuada”.3

Ahora bien, ¿qué se puede concluir de las tres posiciones? Que las dos primeras caen en el juego de qué fue primero, si el huevo o la gallina. La posición de Cossío, a mi parecer, veía el lado más profundo del abismo sin fijarse en sus barrancos. Para concluir que hay una violación a la libertad de expresión necesariamente se debe partir de la violación al principio de taxatividad. Al ser la norma ambigua, entonces podía hacer referencia a hechos, a circunstancias que no deben ser normadas, como el discurso político. Lo que no se puede es hacerlo al revés. Una norma que viola la libertad de expresión no necesariamente adolece de ambigüedad. Ahí sí tiene razón el ministro Zaldívar: la violación a la taxatividad conlleva la violación diferida o indirecta de otros derechos4 (expresión, derecho de petición), pero la violación es, primero, a este principio. De ahí su importancia para proteger el principio de legalidad, piedra angular del Estado de derecho.

Otra cuestión importante de este asunto es que deja algunas preguntas en el aire que se tocaron de forma tangencial en el debate: ¿cómo debe ser la interacción entre los ciudadanos y las autoridades?, ¿qué umbral de tolerancia es el exigible a las policías frente a los insultos de los ciudadanos?, ¿debe reglamentarse o basta con los demás delitos que sancionan las lesiones y sus equivalentes? La posición de Luna Ramos y de Pardo, aunque no la comparto, invita a una reflexión interesante: hasta dónde el garantizar el orden público nos permite ejercer nuestros derechos, y en qué casos el ejercicio de los derechos puede trasgredir el orden público. Otra vez: el huevo y la gallina. Con la diferencia de que, aquí, el orden de los factores sí altera el producto. Si no me creen, pregúntenle al manifestante, en el ejemplo hipotético, que planteé en este ensayo lleno de hipótesis.

Martín Vivanco. Abogado por la Escuela Libre de Derecho; maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante; maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science; doctorando en derecho por la Universidad de Chile. Twitter: @MartinVivanco


1 Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), “Contenido de la versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación”, 3 de marzo de 2016, p. 7.

2 El Ministro Pardo estableció que “ultraje” es un elemento normativo de valoración cultural. SCJN,  “Contenido de la versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación”, 3 de marzo de 2016, p. 16.

3 SCJN, “Contenido de la versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación”, 3 de marzo de 2016, p. 15.

4 Ibid., p. 46.

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La reforma de telecomunicaciones es de las más importantes que se han hecho en los últimos años. Su relevancia tiene varias aristas: desde potencializar derechos fundamentales hasta promover inversiones de hondo calado en el país. Como toda reforma, su aplicación no está exenta de problemas. Por ello, aquí ofrezco una opinión sobre la primera interpretación que hizo la Suprema Corte sobre las facultades que tiene el órgano regulador en el sector: el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT).

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El 7 de mayo, la Corte resolvió la controversia constitucional 117/2014 que promovió el Congreso de la Unión, por conducto del Senado de la República, en contra del IFT alegando que éste había invadido su competencia al emitir el acuerdo que contiene las reglas sobre portabilidad numérica.1 El principal argumento del Senado fue que el acuerdo del IFT había ido más allá de lo señalado por la ley 2 y, por ende, era inconstitucional. Para esto argumentó que al IFT le aplican los principios de reserva de ley y subordinación jerárquica de igual forma que al Ejecutivo respecto su facultad reglamentaria (art. 89, fracción I, de la Constitución). La Corte no le dio la razón al Senado. En cambio, parece3 concluir que el IFT tiene libertad de configuración normativa y que no guarda una posición de subordinación con respecto al Congreso, sino que se encuentra en una posición de coordinación y existe una concurrencia de facultades entre ambos. Todo esto deriva de que es el propio texto constitucional el que faculta directamente tanto al IFT para emitir regulación como al Congreso para emitir legislación en el sector de las telecomunicaciones. Lo anterior tiene profundas implicaciones que sólo se abordaron tangencialmente en el debate y que ameritan una reflexión. ¿Cómo identificar los ámbitos competenciales de uno y otro? ¿Hay algunas claves argumentativas que nos permitan ir delineando dichas orbitas competenciales?4

Para responder conviene dejar atrás la forma tradicional de concebir el sistema jurídico. Es decir, ya no verlo como un sistema piramidal y derivativo –á la Kelsen- sino cómo una serie de estructuras normativas que coexisten y se relacionan entre sí y cuya validez deriva de la norma constitucional.5 De esta manera la relación de las normas que emita el IFT con el resto del ordenamiento variaría de caso en caso. Se partiría de la premisa de que, casuísticamente, habría que delimitar la competencia regulatoria del IFT. 

Una vez que se haya reconocido esto, en primer lugar, habría que analizar las habilitaciones constitucionales expresas y exclusivas que cada órgano tiene encomendado. Si la Constitución hace una reserva de ley expresa a favor del Congreso entonces ahí el IFT no podría desplegar su actividad regulatoria. A su vez, si hay reserva regulatoria constitucional expresa a favor del IFT, el Congreso debe respetar ese límite a su actividad legislativa. Esto implica reconocer, sin cortapisas,  una competencia regulatoria que coexiste con la legislativa, en el marco de distribución de competencias definido por el legislador constitucional.  

En segundo lugar, habría que analizar las facultades de ambos órganos en las puede existir concurrencia.6 En ciertos temas del sector de las telecomunicaciones podrían intervenir tanto el Congreso como el IFT pero de tal forma que ambos se coordinen para lograr los fines constitucionales del sector. Así, el legislador podría normar las bases generales de una materia cuyo desarrollo e implementación quedaría a cargo del IFT vía su facultad regulatoria. Esto se podría lograr a través del establecimiento un elenco de medidas entre las cuales el IFT podría optar por el uso de términos interpretativos que el IFT dotaría de sentido, siempre y cuando las disposiciones legislativas cumplan con parámetros de razonabilidad constitucional. Lo que no se puede aceptar es que el Congreso se subrogue en el lugar del regulador y haga nugatoria la tarea que el legislador constitucional le encomendó a éste de forma directa, cuestión que se hizo notar durante el debate entre los ministros y en la que pareciese haber consenso.

Para entender mejor lo anterior conviene hacer una distinción que estuvo ausente del debate en la Corte. Hay una diferencia estructural y teleológica entre las normas que emite un regulador como el IFT y las que emite el Congreso de la Unión. La estructura de las normas que emite el Congreso tienen una generalidad, abstracción y forma de modificación cuyo alcance y grado es diferente a las que emite el IFT.  El regulador emite normas de una generalidad y abstracción mucho más reducida que cualquier norma legislativa, ya que su finalidad es llevar a cabo una operación de la forma más eficiente posible. Es decir, en su hipótesis se va a señalar una serie de propiedades muy concretas y concatenadas (por ejemplo, una tarifa o parámetros económicos) cuyo seguimiento debería derivar en un resultado específico. Esto es así porque se parte de la premisa de que el IFT es el órgano especializado con la infraestructura técnica necesaria para regular los mercados que tiene encomendados, y, por ello, es indispensable que pueda emitir y cambiar su regulación de forma expedita, es decir, su actuar debe obedecer a una lógica flexible –como flexibles son los mercados regulados, sujetos a cambios tecnológicos constantes. En cambio, las normas que emite el legislador tienen una vocación de permanencia, de rigidez, por el simple hecho de que su legitimidad no obedece a una racionalidad técnica, sino democrática y ésta requiere que se cumplan los procedimientos de reforma que establece la Constitución, precisamente para respetar la pluralidad política que conforma uno de los ejes de la legitimidad democrática. Para muestra un botón: hoy en día el Banco de México tiene la facultad de emitir disposiciones en las que se señala la formula que deberá seguirse para fijar el tipo de cambio. ¿Qué pasaría si el Congreso en la Ley del Banco de México emitiera una norma en la que plasmara los parámetros para fijar el tipo de cambio? ¿Sería razonable quitar de la esfera de facultades del banco central algo tan fundamental? ¿Sería eficiente? Y, más importante aún, ¿sería constitucional? Es por eso que para delimitar las facultades del Congreso y del IFT en el caso de concurrencia, también se debe recurrir al tipo de norma que cada uno puede emitir.

En suma, el análisis jurídico de este caso debe centrarse en dilucidar una cuestión de competencias constitucionales y, obviamente, de razonabilidad constitucional de la norma emitida –lo cual implica desentrañar si la norma en cuestión responde al ejercicio de la facultad legislativa o regulatoria en el sector de las telecomunicaciones.

Por último: el tema implica aceptar que la cascada de reformas que hemos visto en los últimos años nos obliga a dejar atrás vetustas categorías que hemos empleado para operar dentro del sistema jurídico, con profundos efectos en el ámbito de los derechos fundamentales y de la seguridad jurídica de los agentes económicos que invierten en los sectores regulados.

Espero que en el documento final de la sentencia (engrose) se dejen abiertas estas cuestiones ya que al resolver este asunto no hubo consenso por parte de los ministros y habrá por lo menos siete votos concurrentes.

Se debe defender la autonomía de los órganos reguladores, la Corte lo hizo a golpe de jurisprudencia por muchos años, ahora que la autonomía tiene rango constitucional, con mayor razón se debe respetar su ámbito de competencia.

Martin Vivanco Lira.  Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science. Doctorando en Derecho por la Universidad de Chile. Twitter: @MartinVivanco


1 Acuerdo mediante el cual el Pleno del Instituto Federal de Telecomunicaciones emite las reglas de portabilidad numérica y modifica el plan técnico fundamental de numeración, el plan técnico fundamental de señalización y las especificaciones operativas para la implantación de portabilidad de números geográficos y no geográficos, publicado en el Diario Oficial de la Federación el doce de noviembre de dos mil catorce.

2 Esto es lo que se alega en primer concepto de invalidez. Es, y así lo llamó la Corte, un concepto genérico que permeaba de un mismo vicio a todas las reglas impugnadas en la controversia. Los demás conceptos identificaban el mismo vicio, pero relacionado a cuestiones mucho más técnicas.

3 Uso la palabra “parece”, ya que todo lo aquí mencionado deriva de una lectura de las versiones taquigráficas de las sesiones del pleno y todavía no se publica el engrose respectivo.

4 Me limitaré a hacer un análisis en abstracto, ya que uno concreto devendría demasiado técnico y superaría el objeto de este artículo de opinión.

5 Esta concepción no le es ajena a la Corte, ya que la contradicción del tesis 293/2011 estableció que las normas de derechos humanos no se relacionan en términos jerárquicos.

6 La propuesta de considerar a ambas facultades como concurrentes se hizo por el Ministro Pérez Dayán y las recogió el Ministro Ortiz Mena en el proyecto modificado que presentó en la segunda sesión de discusión. Versión Taquigráfica de la sesión del Pleno del 7 de mayo, foja 8.

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La semana pasada inició el proceso sucesorio de la presidencia de la Suprema Corte y con ello la competencia por los votos. Seis aspirantes se registraron para la contienda y presentaron un plan de trabajo.[i] El cual ofrece las coordenadas de lo que cada uno de ellos haría si es que es electo, la concepción que tienen de la presidencia misma, así como los retos actuales del poder judicial. Veamos.

Del conjunto de los planes percibo un Poder Judicial con tres grandes retos. Por una parte, la implementación de la reforma de derechos humanos, del juicio de amparo y del nuevo sistema procesal penal. En segundo término, la forma en que se enfrentaran las controversias que susciten las llamadas “reformas estructurales” de los últimos tres años. Por último, el papel de los jueces en un entorno de conflictividad y desconfianza social que todavía no se logra comprender del todo. Estos tres síntomas recorren el cuerpo del actual poder judicial mexicano y corresponderá al nuevo presidente de la Corte diagnosticar de forma correcta cada uno de ellos para evitar que tornen en enfermedades letales.

Sobre la reforma de derechos humanos, amparo y procesal penal hay un claro sentido de desfase entre las exigencias de las reformas y la realidad. En especial, se nota una preocupación por la falta de jueces con las capacidades para implementarlas. Así, en todos los planes se prevé una agresiva política de capacitación a los miembros del poder judicial, ya sea a través del Instituto de la Judicatura Federal, las Casas de la Cultura Jurídica o mediante convenios con instituciones académicas. Todos los aspirantes coinciden en que el nuevo modelo de constitucionalidad mexicano requiere  que los actuales jueces aprendan una serie de habilidades y técnicas que no son moneda corriente en los planes de estudio de los institutos académicos del propio poder judicial, y tampoco en la mayoría de las universidades del país.

El plan de trabajo que mejor diagnostica este problema y da vías para solucionarlo es el del ministro Arturo Zaldívar, quien propone preparar a los jueces en tres vertientes: teoría de la argumentación, teoría de la interpretación y la teoría del precedente.  De la lectura de los distintos planes, a mí juicio, el reto viene en doble vía: encontrar la manera de que los nuevos jueces entren a la judicatura con las herramientas intelectuales necesarias, lo que implica un diálogo muy estrecho entre la Corte y las universidades; y que lo jueces en funciones (des)aprendan vetustas formas de operación jurídica y aprendan otras. Es un cambio de mentalidad tan profundo que implica concebir al Derecho de forma distinta. Una que implique, parafraseando a Prieto Sanchís, más principios que reglas, más ponderación que subsunción, más argumentación que memorización.

vote.judgeEl segundo reto, sobre las “reformas estructurales”, es mencionado expresamente en los proyectos de los ministros Aguilar, Zaldívar y Luna Ramos.  En cierto sentido implica retomar lo que se dijo en el párrafo precedente. Es decir, capacitar a los miembros del poder judicial para que conciban la trascendencia de los cambios y puedan resolverlos con solvencia. En este ámbito en específico se requiere de una nueva pedagogía judicial que deje atrás la visión fragmentaria del fenómeno jurídico. No hay tal cosa como lo “estrictamente jurídico”. El razonamiento jurídico abreva de otras disciplinas del conocimiento, tales como la ética, la epistemología, la lógica, la economía, la teoría política, la psicología, la política pública y un largo etcétera. De esta manera, las “reformas estructurales” como bien ha dicho el ministro Zaldivar en la revista Nexos, y lo reitera en su plan de trabajo, están repletas de disposiciones a interpretar. Será mediante la interpretación cuando éstas desplieguen sus verdaderos efectos normativos. Pero para hacerlo se necesitan habilidades y conocimientos distintos a los tradicionales. Ello se ve con claridad en el contenido de los planes de capacitación que propone el ministro Pardo quien habla de contemplar en estos el estudio del análisis económico del derecho y de políticas públicas[ii]. Así como en la propuesta de trabajo de la ministra Luna Ramos, aunque de manera menos contundente.[iii]

En todos los demás planes se subraya la importancia de la capacitación judicial. Pero, sin duda, la propuesta más integral y novedosa en este tema es la Zaldívar quien se adelanta a los tiempos y prevé que, si se quieren alcanzar los fines constitucionales de las reformas, como desarrollo económico y bienestar social, se debe desde ya empezar a operar bajo un sistema de precedentes que vaya dando coherencia y consistencia interpretativa al nuevo cuerpo constitucional. Así se logrará que las reformas respondan a una serie de principios hechos explícitos en las sentencias (Zaldívar propone las consideraciones de la sentencia sean obligatorias[iv]) lo que otorgará certeza y seguridad jurídica a los nuevos operadores económicos que pretendan instalarse en el país para desarrollarlo económica y socialmente.

El tercer reto, el del papel de los jueces en un entorno de nueva conflictividad y desconfianza, se aborda en todos los planes de trabajo. En suma, todas las medidas administrativas pretenden construir un poder judicial más cercano a la gente, con menos trámites, con sistemas más amables y sencillos. Todo lo anterior va orientado a mitigar esa desconfianza y a atacar de frente la impunidad y corrupción judicial. Acaso el proyecto más detallado en este sentido es el del ministro Aguilar, quien señala una serie de medidas administrativas muy concretas que van desde dotar de conectividad a los centros del Consejo de la Judicatura, hasta una serie de propuestas para propiciar la equidad de género y la atención de grupos vulnerables dentro del propio Poder Judicial. Además, de varias medidas administrativas para garantizar el acceso a la justicia, como una redistribución de las cargas de trabajo y medidas para paliar el rezago jurisdiccional. Por último detalla una serie de propuestas para mejorar la carrera judicial; en concreto, el tema de vigilar a los jueces y el sistema de responsabilidades, sin dejar de proponer medidas para mejorar la gestión administrativa del poder judicial. Pero repito, en todos los proyectos se abordan unas u otras de estas medidas –las políticas para promover la equidad de género son especialmente recurrentes. Así las cosas, las propuestas administrativas tienen una importancia capital, ya que un poder judicial transparente, con jueces honorables y mecanismos de respuesta rápida a las demandas ciudadanas, es el primer paso para que los ciudadanos confíen y acudan a los tribunales a dirimir sus pleitos y, de esta manera, empezar a resolver los nuevos problemas que emergen de la nueva conflictividad que estamos viviendo en el país.

Para finalizar, si tuviera que definir en unas pocas líneas el posible perfil de presidente y las coordenadas del plan de cada uno de los ministros, sería así:

Ministro Luis María Aguilar: el presidente consejero. Aguilar concentra sus baterías en el Consejo de la Judicatura.[v] Es decir, su concepción de la presidencia de la Corte ve en la problemática que tiene a su cargo dentro del Consejo como la principal a resolver.

Ministro Fernando Franco: el presidente legislador. El plan de trabajo de Franco muestra una innegable vena legislativa. Propone establecer un Comité Interinstitucional Mixto Extraordinario para impulsar las reformas legales necesarias que se requieran para actualizar el marco normativo del poder judicial.

Ministro Arturo Zaldivar: el presidente pedagogo. El plan de trabajo de Zaldívar destila una gran claridad conceptual y pedagógica. Parte de lo general a lo particular: de su visión del Poder Judicial en el siglo XXI y su concepción de los cambios suscitados en los últimos años –nueva constitucionalidad y el juez de la décima época- a propuestas claras, coherentes y concisas. Por mucho es el plan mejor escrito y más claro. El único riesgo que veo es que su presidencia puede detonar un activismo judicial que puede provocar un choque entre poderes.

Ministra Margarita Luna Ramos: la presidenta revisionista. En el plan de trabajo de Luna Ramos el verbo que más se repite es “revisar” en sus distintas conjugaciones.  Se entrevé que tiene una visión muy cauta de lo que hay que hacer: empezar a operar con lo existente, proponer algo (en especial en materia de evaluación de desempeño, transparencia y rendición de cuentas) y revisar todo.

Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena: el presidente administrador y garantista.  Gutiérrez construye su plan de trabajo a partir de un discurso sumamente garantista y centrado en los derechos humanos. Sin descuidar lo anterior, hace las propuestas más puntuales para mejorar la administración del Poder Judicial como la incorporación plena de Compranet, fortalecer la vinculación del Poder Judicial con la Unidad de Inteligencia Financiera y construir un Sistema Institucional de Desempeño de acuerdo a lo establecido en la Ley General de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria.

Ministro Jorge Pardo Rebolledo: El presidente institucional. Hay algunas propuestas de este ministro particularmente innovadoras, como dotar de un nuevo uso a las Casas de la Cultura Jurídica, transformar la Unidad para la implementación de las reformas penal, del juicio de amparo y derechos humanos del Consejo de la Judicatura Federal en un Comisión con actividad permanente, e incorporar las recomendaciones de la OCDE para fortalecer la política presupuestal del Poder Judicial. Pero de la lectura de su propuesta -especialmente del preámbulo- concluyo que su presidencia sería muy institucional, en cuanto a que se ceñirá a hacer las reformas necesarias, pero sin un afán de protagonismo o activismo de la Corte, lo cual puede ser valioso por lo ya comentado en el caso del ministro Zaldívar, que se encontraría en las antípodas de éste.

Martin Vivanco Lira.  Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science. Doctorando en Derecho por la Universidad de Chile. Twitter: @MartinVivanco

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[i] Todos los planes de trabajo se pueden consultar aquí.

[ii] Plan de Trabajo del Ministro José M. Pardo Rebolledo, p. 12.

[iii] Plan de Trabajo de la Ministra Margarita Luna Ramos, p. 11.

[iv] Plan de Trabajo del Ministro Arturo Zaldivar, p. 23

[v] Plan de Trabajo. Ministro Luis María Aguilar, p. 5.

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En 2010, a unos días de elegirse al actual presidente de la Corte, el ministro José Ramón Cossío hizo pública una carta en la que se descartaba como contendiente a la presidencia de la Corte. Básicamente, Cossío arguyó su desinterés por este cargo por su carácter eminentemente administrativo. Esto, aunado a que no puede proyectar asuntos, aleja al presidente de la Corte de los temas jurisdiccionales y, por ende, limita su influencia en la tarea constructiva de la Corte en materia constitucional. La carta llamó mucho la atención (de hecho se comentó en este mismo espacio), pero resulta interesante que el tema no haya sido desarrollado con más profundidad. Partiendo de lo anterior, y en la víspera de la elección del nuevo presidente de la Corte, vale la pena retomar el debate: ¿acaso la presidencia de la Corte es un cargo administrativo que diluye la influencia de su detentador en las decisiones de fondo? Si esto es así, entonces, ¿para qué aspirar a este puesto?

En cuanto a la primera pregunta, adelanto mi respuesta: no, no es así.  Si bien la Presidencia se asocia directamente con varias facultades administrativas, una mirada más fina permite entrever que muchas de éstas tienen una incidencia muy significativa en temas jurisdiccionales. Para muestra dos botones.

scjn2Posiblemente el caso más relevante que ha decidido la Suprema Corte en los últimos años es el llamado caso “Consulta Radilla”. Recordemos los antecedentes de este asunto: hace algunos años, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) condenó al Estado mexicano a una serie de medidas reparatorias. Entre otras, ordenó que el Estado diera cabida a un sistema de control de convencionalidad difuso, esto es, extender la facultad de revisión constitucional a los jueces locales, que hasta ese momento había estado en manos de los federales (control concentrado). Ahora bien, la CoIDH sólo prescribió que debía de modificarse la legislación interna. Es decir, nada decía sobre la participación de la Corte en este tema.  Sin embargo, fue ésta quien al final implementó este importantísimo cambio. ¿Qué pasó?

La dinámica fue la siguiente: la Secretaría de Gobernación[i] envío, mediante oficio, la respectiva sentencia de la CoIDH a la Suprema Corte para que esta última analizara si se generaba una obligación a cargo del Poder Judicial. Sin embargo, el presidente de la Corte, con base en la facultad que le otorga la fracción I del artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, abrió el expediente de consulta a trámite 489/2010 que resultó en el proyecto de resolución varios 912/2010. Fue en esta sentencia donde, entre otras cosas, se modificó el sistema de control constitucional: pasamos de un control sólo concentrado a uno mixto que sumó al control difuso, tanto constitucional como convencional.[ii]

Si reconstruimos lo anterior, fue la decisión del presidente de la Corte (y sólo de él) de hacer de la notificación de la Secretaría de Gobernación, una consulta que modificó el horizonte constitucional mexicano. Si esto no es incidir en cuestiones jurisdiccionales, no sé qué sí lo sea.

El segundo ejemplo, parte no de un caso sino de un análisis normativo y sus implicaciones en la deliberación del pleno de la Corte. Pues no hay que olvidar que el presidente de la Corte tiene entre sus facultades dos de gran trascendencia: modera los debates entre los ministros y autoriza el listado de los asuntos que se discutirán en el pleno.[iii] Esto significa que el presidente de la Corte tiene una gran influencia sobre el objeto del discurso deliberativo (el listado) y sus modalidades (tiempos, orden de las intervenciones, llamados a recesos, formas de votación, etcétera). La trascendencia de lo primero es bastante potente. Si bien el listado de los asuntos lo integra la Secretaria General de Acuerdos[iv], una vez que es aprobado por el Comité de Reglamentos, Acuerdos y Programación de Asuntos,[v] el presidente puede no autorizarla. Por lo que su voz pesa más a la hora de decidir qué asuntos se suben a pleno y bajo qué orden. Si a esto le sumamos que el presidente, de suyo, tiene un liderazgo adscrito por su investidura, él puede ser el fiel de la balanza y determinar el alcance de la intervención jurisdiccionalde la Corte en ciertos asuntos en una coyuntura específica.

Además, al tener el pulso del debate y el control de los tiempos, bien puede ir guiando la discusión de tal suerte que pueda caldear ánimos o atemperar posiciones para, al final, llegar a una resolución que a él le parezca adecuada, idealmente, desde su función de estatus como presidente de la Corte. Lo anterior no es inusual en otras Cortes. Pensemos en el conocido caso del juez Warren que al llegar a la presidencia de la Corte estadounidense, en 1954, tuvo que resolver el asunto que puso fin a la segregación racial: Brown vs Board of Education. Warren sabía que la trascendencia de la decisión era de tal calibre, que exigía que fuese respalda de manera unánime como una “decisión de Corte”[vi]. De ahí que, poco a poco, fuese convenciendo a sus colegas que no estaban de acuerdo con la inconstitucionalidad de la segregación[vii]. Así, la presidencia de la Corte es una posición que ofrece una serie de instrumentos que permite construir acuerdos para proteger a la institución misma.

Entonces, ¿por qué aspirar a la presidencia de la Corte? Porque, contrario a lo que se piensa, el presidente sí tiene una gran injerencia, no sólo administrativa, sino en cuestiones de fondo en asuntos jurisdiccionales. Además, las facultades administrativas no son baladíes: ejerce más de 4 mil millones de pesos de presupuesto con los cuales puede modificar la estructura y funcionamiento de la Corte de acuerdo a sus prioridades e ideología. A través del Consejo de la Judicatura tiene influencia directa en la capacitación y nombramiento de los jueces federales; en uso de sus facultades puede darle a la Corte una mayor vocación internacional y académica; y, por si no fuese suficiente, es el representante de uno de los tres principales poderes del Estado mexicano: cada discurso y aparición pública construyen el significado simbólico de ese poder estatal. Sin duda, no es poca cosa.

Martin Vivanco Lira. Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science. Doctorando en Derecho por la Universidad de Chile. Twitter: @MartinVivanco

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[i] Específicamente el entonces Director  de la Unidad para la Promoción y Defensa de los Derechos Humanos de la Secretaría de Gobernación.

[ii] Ver, Cossío Díaz, José Ramón, Mejía Garza, Raúl M, Rojas Zamudio, Laura Patricia, El Caso Radilla. Estudio y Documentos, Editorial Porrúa, México, 2013, pp 16-28.

[iii] Fracción III del artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.

[iv] Cuyo nombramiento es sometido por el Presidente al Pleno. Fracción XI del Artículo 34 del Reglamento Interior de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

[v] Fracción II Artículo 67 del Reglamento Interior de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

[vi] Este es el lenguaje que utilizó el Ministro Arturo Zaldivar para justificar su decisión de retirar su proyecto en el asunto que decidió, de forma un tanto ambigua, la jerarquía de las normas de derechos humanos contenidas en tratados internacionales, crenado el “parámetro de regularidad constitucional”.  Ver Voto Aclaratorio y Concurrente, Contradicción de tesis 293/2011.

[vii] Para ahondar en este tema se recomienda: Klarman, J. Michael, Brown vs Board of Education and the Civil Rights Movement, Oxford University Press, 2007.

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