Los próximos 4 y 5 de diciembre, de 17:00 a 20:00 horas, tendrá lugar en el ITAM la primera conferencia anual del capítulo mexicano de ICON-S, la cual versará sobre cultura constitucional y género en el marco de los 100 años de la Constitución mexicana. Por este medio queremos hacerles extensiva la invitación a quienes estén interesados en asistir.

La iniciativa de crear un capítulo mexicano de la International Society of Public Law (ICON-S) tuvo como propósito generar un espacio plural de discusión sobre el derecho público mexicano y comparado con una perspectiva multidisciplinar. Así se busca integrar a académicos y profesionales destacados del derecho público que sean especialistas en el derecho administrativo, derecho constitucional, derecho internacional público o filosofía del derecho, que incorporen a su trabajo conocimientos de otras ramas como la teoría política, la sociología, la filosofía moral, etcétera. Estamos convencidos de que con la participación activa de sus integrantes, el capítulo mexicano puede convertirse en una voz que contribuya en la conformación de una esfera pública democrática.

Como ya se dijo, en esta oportunidad la conferencia anual girará en torno al centenario de la Constitución mexicana, abordando específicamente los temas  de cultura constitucional y género. La elección de estos temas atiende a dos preocupaciones de los miembros del capítulo. Por un lado, a la falta de teorización respecto a lo que se entiende y cómo se conforma la cultura constitucional. Más allá de las muy útiles encuestas que ha realizado el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, percibimos que no existen esfuerzos teóricos para entender la cultura constitucional y sus implicaciones para el funcionamiento de la democracia. Esto es sumamente llamativo si tenemos en cuenta que uno de los requisitos necesarios para que un sistema constitucional se consolide es que haya una cultura constitucional robusta.

Por otro lado, nos preocupa enormemente la situación en la que se encuentran actualmente los derechos de las mujeres. Por eso, la conferencia está enfocada en pensar y discutir sobre los retos que tenemos en materia de igualdad de género, específicamente desde el enfoque constitucional. A pesar de que el género, a diferencia de la cultura constitucional, es un área recurrente tanto en los trabajos de investigación académica como en el propio Plan de Desarrollo nacional, son muy pocos los congresos celebrados con motivo del centenario de la Constitución que han reparado en el tema, y claramente nuestra cotidianidad demuestra que tampoco las políticas públicas han logrado aminorar la problemática. Así, la imagen que ha circulado hasta el cansancio de la aprobación de la Constitución de 1917 por puros hombres, nos acompaña ideológicamente y cuasi empíricamente hasta el 2017.

Por esta razón, quisimos poner el tema sobre la mesa, hablar del elefante en la habitación y reflexionar sobre los retos actuales y del porvenir en materia de género. Para esto invitamos a algunas de las mejores expertas sobre el tema. Las invitadas extranjeras para este año son Reva Siegel, profesora de derecho constitucional de la Universidad de Yale, quien hablará sobre cultura constitucional y matrimonio igualitario; Linda Greenhouse, profesora de derecho de la Universidad de Yale y columnista del New York Times, que discutirá sobre cultura constitucional y derechos reproductivos; y Rosalind Dixon, profesora de derecho constitucional de la Universidad de New South Wales, Australia, que presentará su trabajo sobre los derechos como sobornos. Como invitada nacional contaremos con la profesora Patricia Galeana, directora del INEHRM, a cargo del tema de la participación de las mujeres en el constitucionalismo mexicano.

Cada una de las invitadas presentará una conferencia magistral a la que dos integrantes del capítulo mexicano formularán comentarios o críticas, mesas que además serán moderadas por algún miembro del capítulo. Asimismo, algunxs de los integrantes presentarán ponencias propias relaciondas con los temas de las conferencias magistrales. Después de las presentaciones se abrirá la discusión a todo el público.

Roberto Niembro y Micaela Alterio. Copresidentes del capítulo mexicano de la International Society of Public Law.

Registro en los correos: rniembro@iconmexicanchapter.org o malterio@iconmexicanchapter.org

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Después de la lectura del libro “La lucha contra la tortura en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y excusas contemporáneas para justificar la tortura”, publicado por el Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (2017), siento no sólo entusiasmo por compartirlo con ustedes, sino también la obligación moral de hacerlo. Un libro, diría yo, indispensable para la discusión actual sobre la tortura y urgente en el contexto de nuestro país.

En el libro, Esther Pino Gamero efectúa una amplia investigación sobre una de las más graves violaciones de los derechos humanos, cuya prohibición ha quedado reflejada en un sinfín de convenciones internacionales de derechos humanos de carácter tanto internacional como regional. Ello no ha impedido que la tortura aún constituya una práctica común y sistemática en muchos países y, en otros, se sigan practicando torturas y malos tratos de manera más o menos velada y consentida por los Estados con independencia de sus ideologías, sistemas políticos y económicos. Como pone de manifiesto la autora, la tortura sigue siendo un instrumento de la política de seguridad de los gobiernos para reprimir a los disidentes políticos o para luchar contra el terrorismo, para obtener información o una confesión, para castigar, para intimidar o con otros fines.

La autora comienza el citado trabajo situándonos en el lugar de las víctimas de torturas en diferentes momentos históricos y lugares geográficos. A través de sus sobrecogedores testimonios entendemos la destrucción y negación de la persona y, por ende, de la dignidad humana, que conlleva la tortura. Este arranque es en sí mismo una declaración de intenciones de la autora de, en sus palabras, “ofrecer a las personas que han sido torturadas el protagonismo que se merecen en la lucha contra la tortura”.

A continuación, en el capítulo segundo analiza cómo se ha plasmado la prohibición de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes en los instrumentos internacionales. Allí la autora profundiza en la condición de norma de ius cogens conforme al derecho internacional consuetudinario que la doctrina le reconoce desde hace décadas, lo que determina su carácter fundamental e imperativo y conlleva la obligación de todos los Estados de impedirla, abolirla y no respaldar, adoptar o reconocer actitudes que vulneren su prohibición.

En el tercer capítulo, a partir del estudio de estos instrumentos y de la jurisprudencia de los órganos de control de Naciones Unidas y de los diferentes sistemas regionales de protección de los derechos humanos, Pino analiza el concepto de “tortura” y de “tratos o penas inhumanos y/o degradantes”. La Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1975), la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (1984) y la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (1985) arrojan un consenso mínimo exigible a todos los Estados sobre la noción de tortura y “otros tratos”, según el cual la configuración normativa de la tortura requiere la concurrencia de un elemento material, la titularidad del sujeto activo, un elemento teleológico o de finalidad de la conducta, y un elemento de intencionalidad. Sin embargo, no hay en los textos internacionales un criterio único para la delimitación entre la “tortura” y los “tratos o penas crueles, inhumanos y/o degradantes”, ni una unidad interpretativa entre los diferentes órganos de control. No obstante, ha de reseñarse que, de los tres instrumentos internacionales citados, la  Convención Interamericana es la que contempla un ámbito de protección mayor en todos los elementos constitutivos del concepto de tortura y tanto la Corte como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos han demostrado una mayor flexibilidad a la hora de adoptar una definición más extensiva de la tortura y de la responsabilidad estatal. En todo caso, ha de celebrarse que la jurisprudencia internacional y regional refleje el avance y desarrollo de los estándares internacionales a medida que avanza la cultura de los derechos humanos y que los diferentes órganos se inspiren mutuamente, enriqueciendo y dotando de cada vez mayor coherencia al derecho internacional de los derechos humanos

Tras este análisis, en el capítulo cuarto, Pino estudia la amplia variedad de mecanismos que el derecho internacional y los sistemas regionales de protección de los derechos humanos han empleado para erradicar la tortura, con mandatos, ámbitos geográficos y competencias diferenciadas, profundizando en la forma en que cada uno ejerce el control de la prohibición de la tortura, su capacidad para inducir cambios en la actuación de los Estados y sus resultados. La autora muestra cómo  los instrumentos tradicionales de carácter universal en materia de derechos humanos han demostrado su eficacia para cierto tipo de violaciones –con una actuación fundamentalmente reactiva- y sus limitaciones para otro tipo de violaciones, a lo que se añade la disparidad de los procedimientos de control existentes y el carácter facultativo de la mayor parte de ellos.

El libro dedica el último capítulo a examinar cómo la tortura pasó de ser una práctica clandestina en países democráticos a ser defendida públicamente por juristas, filósofos, políticos e intelectuales, amenazando los valores y garantías fundamentales del Estado de derecho. Asimismo efectúa un análisis crítico de la discusión que ha tenido lugar en los últimos años del siglo XX y primeros del XXI en torno a la legitimidad jurídica y moral del uso de la tortura en situaciones excepcionales y a los intentos de debilitar o reinterpretar la prohibición absoluta de la tortura. Es interesante al respecto reflexionar sobre nuestro país, que si bien cuenta con un poderoso arsenal jurídico para hacer frente a este flagelo, en sintonía con un rotundo compromiso constitucional con los derechos humanos, aún convive cotidianamente con altos índices de tortura. Quizá una muestra de esta “tolerancia” velada sea el corroborar como lo anterior convive con un discurso de tolerancia cero hacia la delincuencia organizada y medidas punitivas de excepción que en su nombre se han llevado adelante.

El libro finaliza con un apartado de conclusiones y dos útiles anexos con los instrumentos de derechos humanos que prohíben la tortura y los mecanismos internacionales de control de la prohibición de la tortura. En palabras de Esther Pino Gamero: “…hoy podemos estar más cerca que nunca de acercarnos a la erradicación de la tortura o, por el contrario, de distanciarnos de los logros obtenidos con la democratización de muchos Estados y la protección jurídica frente a la tortura establecida a nivel internacional, regional y nacional”. Como decía al inicio, ser conscientes de esto en nuestro contexto particular es urgente. Por ello,  libros como el comentado aquí deben aplaudirse, por la rigurosidad de la investigación, por la invitación al debate, por la crítica abierta y por ser un llamado a alzar la voz contra la persistencia de la tortura en nuestras sociedades.

Micaela Alterio. Profesora e investigador de tiempo completo del departamento de derecho del ITAM.

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reforma-energetica

Hace algunas semanas, un grupo de intelectuales interpusó un juicio de amparo en contra de la reforma constitucional en materia energética. Hasta el momento, este amparo ha perdido su primera batalla y está esperando que sea revisado para determinar si es procedente o no. En paralelo a este proceso judicial, a continuación dos académicos constitucionalistas nos ofrecen sus argumentos de por qué la Suprema Corte -en caso de que el mencionado juicio de amparo llegue a tal instancia- debe pronunciarse por la inconstitucionalidad de la reforma constitucional. Se trata de un ejercicio de reflexión de los autores, que si bien comparten la causa del grupo de intelectuales que ha atacado judicialmente la reforma energética, no forman parte de éste.

A la espera de conocer la decisión –en revisión-sobre la procedencia del amparo en contra de la reforma energética interpuesto por varios intelectuales, a continuación presentamos nuestros argumentos respecto porque la Suprema Corte de Justicia debe declarar, en su caso, la inconstitucionalidad de la reforma energética -este cúmulo de argumentos se han presentado como petición hacia la Suprema Corte, misma que cualquier interesado puede firmar de manera online en este sitio, con independencia del amparo presentado por los intelectuales.

Ahora bien, nuestra reflexión parte de nuestro deseo por una democracia robusta y el rechazo rotundo de la fachada de autogobierno bajo la cual vivimos. Estamos inconformes con ser gobernados inconstitucionalmente por el Consejo Rector del Pacto por México, que ha significado la suplantación del Congreso a través de una elite que decide el rumbo del país sin haber sido electa y cuyas negociaciones se realizan a puerta cerrada.

Esta inconformidad con esta forma de gobernar, que se ha visto exacerbada con la aprobación ilegal de la reforma a los artículos 25, 27 y 28 constitucionales, nos lleva a pronunciarnos públicamente por la inconstitucionalidad de dicha propuesta de reforma constitucional.

El sistema constitucional que nos rige tiene como eje los artículos 39, 40 y 41 que establecen en lo pertinente lo siguiente: 1) la soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno; 2) es voluntad del pueblo constituirse en un República representativa y democrática, y 3) el pueblo ejerce su soberanía por medio de los poderes de la Unión y de los Estados en sus respectivas competencias. Si estos postulados significan algo, es que las decisiones deben tomarse atendiendo a los intereses y preferencias de los gobernados a través de los procedimientos establecidos para tal efecto. Esto tiene aún mayor calado en cuanto a reformas constitucionales se trata, pues el establecimiento de procedimientos más exigentes para la reforma de la Constitución comparados con los necesarios para la aprobación de leyes ordinarias, tiene por fin asegurar una expresión de la voluntad popular más auténtica y deliberada. Solo en la medida del cumplimiento de los procedimientos establecidos es que los representantes populares pueden ejercer la soberanía de la que somos titulares.

La propuesta de reforma constitucional a la que hoy nos oponemos constituye una modificación fundamental de nuestro régimen constitucional. Representa, como todos sabemos, el cambiode una decisión que ha definido nuestro pacto de convivencia durante los últimos ochenta años. Además que lo es en materia energética, que ya de por sí remite a razones profundamente estructurales, que exigen una reflexión y un debate colectivo sobre temas de índole estratégico, de mediano y largo plazo, en el plano político, social, económico y ambiental.

Eso no significa que nos opongamos al cambio de nuestro régimen constitucional. En congruencia con lo establecido en el artículo 39 somos partidarios de que el pueblo haga valer su soberanía todas las veces que lo estime necesario. Pero ello es muy distinto a que una elite no electa lo haga por nosotros (Consejo Rector), o que los diputados y senadores lo hagan sin cumplir los procedimientos previstos para tal efecto, ignorando incluso la petición de una consulta popular por más de un millón de ciudadanos. Estos procedimientos pretenden garantizar el carácter democrático de las decisiones adoptadas, dando cabida al pluralismo que existe en nuestro paísa través de procedimientos incluyentes de deliberación pública. En esa medida, su cumplimiento es una condición necesaria para su validez jurídica. En efecto, el artículo 135 constitucional prevé que “Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerden las reformas o adiciones, y que éstas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estados.” (Énfasis añadido). Votos que deben ser expresados después del cumplimiento de los procedimientos previstos en la propia Constitución (art. 71) y en las leyes y reglamentos respectivos. En otras palabras, para poder considerar al producto parlamentario como una reforma constitucional es necesario que los procedimientos sean cumplidos.

Estos procedimientos deben respetarse tanto en la Cámara de Senadores y en la Cámara de Diputados, como en cada uno de los Congresos locales que hayan aprobado la reforma. En este sentido ya se ha pronunciado la Suprema Corte de Justicia de la Nación: “las formalidades esenciales del procedimiento legislativo aseguran el cumplimiento de los principios democráticos” (tesis de jurisprudencia 11/2011).

La inconformidad con la forma constitucionalmente deficiente en que la decisión fue adoptada se ha visto reflejada en la ciudadanía así como en la opinión de eminentes constitucionalistas de nuestro país. Más aun, las violaciones de las normas procedimentales que se presentaron durante el trámite en comisiones de la Cámara de Senadores que han sido denunciadas por la oposición, la aprobación en menos de un día por la Cámara de Diputados, así como la aprobación en unas cuantas horas por un buen número de los congresos estatales, hace necesario que la Suprema Corte se pronuncie y declare la inconstitucionalidad de la propuesta de reforma constitucional. De proceder así, la Suprema Corte estaría velando por el cumplimiento de los artículos 39, 40, 41, 72 y 135 de la Constitución federal y los respectivos artículos de las constituciones estatales. En otras palabras, estaría contribuyendo significativamente a robustecer el proceso democrático, función que constitucionalmente le hemos encomendado y tiene obligación de cumplir.

Micaela Alterio. Doctoranda en derechos humanos por la Universidad Carlos III de Madrid.

Roberto Niembro. Hauser Global Scholar. L.L.M. NYU. Twitter: @RNiembro1

Micaela Alterio. Doctoranda en derechos humanos. Universidad Carlos III de Madrid.

Roberto Niembro Ortega. Hauser Globlal Scholar. LL.M. NYU Twitter: @RNiembro1

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democracyEl debate sobre la jerarquía entre normas de derechos humanos contenidas en la constitución y en los tratados internacionales ya empezó y ha sido sumamente interesante. Al igual que Pedro Salazar, consideramos que el proyecto puesto a consideración del pleno por el ministro Arturo Zaldívar es un documento sólido, garantista y acorde con la finalidad de la reforma de 2011 en materia de derechos humanos.

En este sentido, uno de los temas que se está discutiendo es el de la interpretación de la última parte del artículo 1º, primer párrafo, constitucional. El cual establece que “el ejercicio (de los derechos previstos en la constitución y en los tratados) no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta constitución establece”. De esta disposición, algunos ministros han querido derivar la jerarquía superior de los derechos constitucionales respecto aquéllos ubicados en tratados internacionales.  

En nuestra opinión, la literalidad del precepto establece claramente que los derechos sólo podrán restringirse y suspenderse en los casos y bajo las condiciones que la constitución establece. Lo que significa, por ejemplo, que la libertad de expresión sólo se puede restringir según el artículo 6o constitucional cuando ataque a la moral, la vida privada o los derechos de terceros, provoque algún delito, o perturbe el orden público. Pero también significa, según el art. 15 de la constitución, que los derechos humanos previstos en la constitución y en los tratados no pueden ser restringidos por otros tratados.   

Ahora bien, lo que más nos interesa discutir en esta entrada es el argumento expresado por varios ministros en el sentido de que no se pueden equiparar los derechos humanos previstos en la constitución con los previstos en los tratados, pues los primeros se establecen a través de un proceso democrático especialmente cualificado -reforma a la constitución-, mientras que los segundos no, puesto que en la celebración de los tratados sólo participan el presidente de la República y el Senado. Hasta aquí se podría decir que la balanza se inclina a favor de los derechos constitucionales. Sin embargo, el análisis de calidad democrática no puede quedar aquí.

En primer lugar, la calidad democrática o no de un procedimiento no puede sólo basarse en lo que prevén las normas, sino en el cumplimiento efectivo de esas previsiones que buscan la participación y deliberación de todos los afectados. Desde este punto de vista, podría suceder que la adopción de una reforma constitucional fast track que no cumpliera con el procedimiento legislativo, sustantivamente hablando, fuera menos legítima que la adopción de un tratado en la que sí se dio una amplia participación y deliberación. Pero supongamos, por el bien del argumento, que los dos procedimientos cumplen bien sus requisitos.

La pregunta es si la diferencia de procedimiento para la adopción de una reforma constitucional y la celebración de un tratado tiene una relación necesaria con la propuesta de jerarquía adelantada por algunos ministros. En otras palabras, ¿el hecho de que los derechos humanos deriven de un procedimiento formalmente más democrático implica que tengan una mayor jerarquía? Creemos que no. La razón es que la propia constitución prevé la interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos, lo que niega cualquier tipo de jerarquía entre éstos, ya sea porque deriven de diversas fuentes, procedimientos o pertenezcan a “diferentes generaciones”.

Pero hay un argumento aún más interesante. La calidad democrática del procedimiento por el cual se adoptan los derechos humanos es una razón para evaluar el procedimiento en sí mismo, pero no sus resultados. En efecto, una cosa es la calidad democrática de la fuente de la decisión y otra la calidad democrática del contenido de esa decisión. Lo que en el presente caso se traduce en lo siguiente: una cosa es que el procedimiento de reforma constitucional formalmente hablando tenga mayores credenciales democráticas en comparación con el procedimiento de adopción de los tratados internacionales, y otra cosa es que los resultados de ambos procedimientos sean más o menos democráticos. Así, tanto del procedimiento de reforma como del de celebración de tratados derivan derechos humanos y, en esa medida, la calidad democrática del resultado de los procedimientos es la misma. Así, la pretensión de establecer una jerarquía entre derechos derivada de la mayor calidad de un procedimiento, no es convincente.

Pero hay un último argumento. Como manifestamos en otra entrada en este mismo blog, la igualdad jerárquica entre derechos humanos previstos en la constitución y en los tratados, sí tiene una implicación democrática importante para nuestra práctica constitucional. En efecto, el problema central de adoptar la tesis de la jerarquía de los derechos previstos en la constitución sobre los derechos previstos en los tratados es que otorga a una fuente (la constitución) y, por ende, al órgano que la interpreta (la SCJN) la facultad de decidir que existe una contradicción entre derechos constitucionales e internacionales y, por tanto, que debe prevalecer “el texto constitucional” o, más específicamente, la interpretación que haga éste del texto constitucional. Es decir, le otorga el poder de cerrar el proceso deliberativo sin la posibilidad de que su interpretación pueda ser objetada con base en otras normas, en otra sede y por otros actores.

Interpretación que, por lo demás, está condicionada por la “rigidez verbal” del enunciado constitucional. Nos explicamos: una de las objeciones “democráticas” a la constitucionalización de derechos se basa en la limitación que para el debate constitucional implican las propias palabras en las que los enunciados de derechos están establecidos. Así, la posibilidad de abrir el debate más allá de la literalidad de un enunciado –posibilidad que permite el hecho de que los derechos estén expresados de distintas formas y en distintos documentos, sin que uno prevalezca sobre otro- amplía las oportunidades de argumentación, obviando la fraseología.

Además, la tesis de no jerarquía implica que la norma de derechos humanos o la interpretación que más favorezca a la persona es una cuestión que es objeto de un debate continuo en el que se puede echar mano tanto del texto de la constitución como del de los tratados. Por ello, lo valioso -en términos deliberativos- de la propuesta del ministro Zaldívar es que no se inclina a priori por una determinada fuente y/o interpretación. Por el contrario, lo que implica la propuesta de la jerarquía es que en caso de contradicción entre la interpretación de la constitución y de los tratados internacionales, debe prevalecer la primera. Y para colmo deja dicha decisión en manos de los propios jueces nacionales, quienes son los que pueden determinar que existe una contradicción entre los principios constitucionales y los previstos en los tratados internacionales y, por ende, que se debe dar prioridad al “texto constitucional” (o más bien a la interpretación que éstos hicieron del texto constitucional).

Micaela Alterio. Doctoranda en derechos humanos. Universidad Carlos III de Madrid.

Roberto Niembro Ortega. Hauser Globlal Scholar. LL.M. NYU Twitter: @RNiembro1

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El constitucionalismo popular es una corriente norteamericana relativamente nueva, representada principalmente por autores como Jeremy Waldron, Richard Parker, Larry Kramer, Mark Tushnet, Robert Post, Reva Siegel y Barry Friedman. Para algunos, el debate que esta corriente ha generado está circunscrito a la crítica a la supremacía judicial; es decir, al carácter supremo de los tribunales como intérpretes de la Constitución. Para otros, por el contrario, como es nuestro caso, el constitucionalismo popular tiene una agenda más amplia. Una que invita a que todos participemos en la configuración del derecho constitucional a través de nuestras acciones políticas; otorga un papel central a la sociedad civil en la interpretación de la Constitución; desacraliza las visiones dominantes sobre el impacto de las decisiones de los tribunales; muestra la forma en que la sociedad influye, reconstruye y a veces socava el valor de las decisiones judiciales; impulsa una mayor participación en las estructuras políticas y económicas; y que defiende una mirada diseccionada del control de la constitución según la cual ninguna rama del poder tiene el derecho de arrogarse la supremacía sobre las otras[1].  

 

portada libroEn este contexto, el libro Constitucionalismo popular en Latinoamérica pretende recuperar en México y Latinoamérica el debate que el constitucionalismo popular ha generado en EEUU. Desde nuestro punto de vista, traer a México esta discusión abre nuevas perspectivas sobre el derecho constitucional y, especialmente, sobre el proceso, los actores, las sedes y los métodos de interpretación constitucional. Sobre este último punto, consideramos que es un avance importante para seguir pensando sobre las teorías del diálogo constitucional, que afortunadamente se empiezan a discutir en México.

 

Uno de los aportes del libro está en la participación de especialistas de diversos países, que han pensando y trabajado el constitucionalismo popular en sus lugares de origen. Pero además, debido a la escasa literatura y discusión que existe en castellano sobre el tema, nuestro último propósito es generar un incentivo para que el constitucionalismo popular se debata en la región junto a otras corrientes del constitucionalismo, como podrían ser el neo-constitucionalismo o los nuevos constitucionalismos latinoamericanos. Dice Roberto Gargarella en las primeras páginas del libro:  

 

El ejercicio que se propone el libro Constitucionalismo popular en Latinoamérica es importante, difícil y necesario. Importante, porque procura traer a la región uno de los debates de teoría constitucional más atractivos e influyentes de la época. Difícil, porque hacer bien ese ejercicio de importación requiere estar capacitado para traducir al lenguaje de nuestra región, debates que no nacieron de nuestras propias angustias y ansiedades. Necesario, porque, como se demuestra en el libro, el debate en cuestión nos ayuda a plantearnos problemas jurídicos –finalmente políticos- que son de primera relevancia, también, en América Latina.

 

Ahora bien: ¿Cuál es el debate que recupera este libro? El debate acerca del papel que le corresponde al “pueblo” en la discusión y decisión de los asuntos constitucionales –es decir, el papel del “pueblo” en la discusión y decisión de los temas públicos más relevantes relacionados con la organización de la vida en común. El constitucionalismo popular, como nos aclaran los autores de esta obra, no puede verse de ningún modo como un todo compacto y uniforme. Sin embargo, todos aquellos que se han vinculado con esta corriente, consideran que el “pueblo” debe recuperar o pasar a ocupar un lugar central o más central en la vida constitucional de sus propias comunidades.

 

Semejante inquietud no representa una simple pretensión más entre las muchas que circulan dentro del constitucionalismo. Se trata de una pretensión que busca –y tiene la potencia de- poner en cuestión muchas de los principios más asentados o tradicionales dentro del constitucionalismo. En efecto, de un modo u otro, el constitucionalismo popular nos invita a pensar de nuevo sobre el papel jugado por la ciudadanía en la historia constitucional (asumiendo que esa historia ha sido contada de un modo que ha opacado su presencia e influencia efectivas); así como a reflexionar (otra vez) sobre la conocida “dificultad contra-mayoritaria”; y (de manera más novedosa) sobre la pregunta acerca de quién debe quedarse con “la última palabra” en asuntos de primordial interés público; sobre las relaciones debidas entre los poderes políticos y el poder judicial; o sobre el papel que efectivamente tiene e idealmente debiera tener la ciudadanía en el control de los asuntos que más le interesan. En definitiva, el constitucionalismo popular nos interroga frontalmente acerca de los temas más cruciales referidos a la relación constitucionalismo y democracia.

 

Dada la obvia relevancia de las cuestiones recién citadas, no debiera resultar necesario hacer un esfuerzo argumentativo mayor para señalar el valor propio de las discusiones propuestas por el constitucionalismo popular. No obstante, entendemos que sí puede tener sentido señalar por qué estas discusiones resultan relevantes también –o, mejor todavía, especialmente relevantes- en América Latina. Veamos.

 

La cuestión nuclear que nos plantea el constitucionalismo popular se refiere al desajuste entre derecho y pueblo. Esto es, el constitucionalismo popular nos invita a pensar otra vez sobre la amplia y profunda brecha que se advierte entre el derecho y las comunidades sobre las cuales ese derecho se aplica. En efecto, hoy como nunca podemos reconocer que cuando se habla del derecho, una amplísima mayoría de nuestra población no se ve representada por éste. La ciudadanía escucha al derecho, pero no encuentra ahí su propia voz. Si eventualmente lee al derecho, no lo entiende. Y si le traducen sus contenidos, tiene razones para rechazarlos, para no sentirse identificados con ellos. El derecho no es lo que Rousseau soñaba que fuese: un espejo en donde la sociedad puede mirarse y verse a sí misma reflejada.

 

Este tipo de problemas de disociación entre derecho y comunidad, no sólo existen en América Latina, sino que encuentran en la región una relevancia muy particular. Ello es así, al menos, por dos razones. En primer lugar, porque en América Latina, a diferencia de lo que ocurre en los Estados Unidos, el derecho (y muy en particular las decisiones de nuestros tribunales superiores) no es objeto de un continuo escrutinio público, sobre todo a través de la prensa masiva y medios especializados. El hecho de que medios y universidades utilicen los fallos judiciales como objeto cotidiano de análisis, hace que en los Estados Unidos el derecho quede sujeto a mejores controles. Algo que, en última instancia, permite tejer lazos entre derecho y comunidad, una situación que lamentablemente es mucho menos habitual en América Latina.

 

La segunda razón que muestra por qué los problemas en cuestión son particularmente relevantes para Latinoamérica, tiene que ver con la desigualdad extrema que padece la región en todas sus esferas. Dicha desigualdad tiende a traducirse en un derecho también desigual y, podríamos agregar, cada vez más desigual. En la región, más que en otros contextos, la creación, interpretación y aplicación del derecho tiende a quedar en manos de élites, normalmente desvinculadas de los intereses y necesidades de la colectividad. El resultado de todo ello es un derecho producido por un puñado de la sociedad, en beneficio propio, aunque ejercido a nombre de todos los miembros de la comunidad.

 

En contextos como los descritos debiera ser claro el cuestionamiento al derecho desvinculado de la comunidad, tanto como la discusión relacionada con cómo recuperar un papel decisivo para la ciudadanía en la creación y gestión del derecho, no pueden resultarnos sino cruciales. Ojalá este libro sirva para aguijonear una discusión indispensable en nuestra región: el papel de la sociedad civil en la construcción de una democracia constitucional.

 

Ana Micaela Alterio y Roberto Niembro Ortega. Coordinadores del libro Constitucionalismo popular en Latinoamérica (México, Porrúa-ELD, 2013).



[1] Gargarella, Roberto, “Diálogo con Roberto Gargarella sobre Constitucionalismo popular”, Jura Gentium Revista de filosofía del derecho internacional y de la política global, www.juragentium.unifi.it/es/surveys/latina/freeoter.pdf En contextos como el nuestro, impulsar el constitucionalismo popular, es decir, la participación popular en los temas más importantes de la vida nacional, cobra una especial relevancia. Piénsese, por poner un ejemplo, en las últimas declaraciones del líder nacional del PAN, quien ante una reforma tan importante como la energética, en la que está de por medio la reforma al artículo 27 constitucional y un cambio definitivo en materia energética, considera que la decisión democrática que se tome al respecto no debe atender a los movimientos sociales, sino que el debate debe darse sólo en el congreso, o mejor dicho, en el Consejo Rector del Pacto por México. Así, tenemos líderes políticos que pretenden llevar a cabo reformas constitucionales de gran calado, sin siquiera escuchar a los titulares de la soberanía popular (no estamos hablando retóricamente), e ignorando lo que el electorado tiene que decir. ¿Democracia? ¿para qué? ( Este comentario no implica tomar postura sobre el fondo de la reforma energética, pues eso queda fuera de nuestro alcance.)

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La motivación de escribir esta entrada surge de la lectura del interesante artículo recientemente publicado por Francisca Pou, “Justicia constitucional y protección de los derechos en América Latina: el debate sobre la regionalización del activismo” (pp. 231 ss.), en el que aboga por un activismo dialógico contextualizado tratándose de derechos sociales y, particularmente por una activismo vertical en México.

Empezamos por señalar nuestra coincidencia con algunos de los puntos de ese trabajo, y sobre todo con su preocupación por la protección de los derechos sociales en México, dadas las circunstancias precarias en que se vive: desigualdad, pobreza, institucionalidad débil, estatalización discontinua, etc. Asimismo, compartimos la necesidad de regionalizar el nuevo activismo, cosa que describe perfectamente la autora. Sin embargo, diferimos con su propuesta de un diálogo vertical para el país, pues creemos que el diálogo horizontal no le otorga una centralidad “excesiva” a los poderes legislativo y ejecutivo, por lo que el juez no debe rehuir a hacerlos parte de la deliberación[1].

Antes de señalar las razones de nuestro desacuerdo, consideramos que su iniciativa de empezar a debatir el litigio estructural como mecanismo de reforma social, así como la forma en que éste puede o debe llevarse a cabo, es la antesala correcta para los retos que el amparo colectivo generará -una vez que se expida la ley reglamentaria del juicio de amparo- a los tribunales federales. De igual forma, nos parece adecuado utilizar la teoría del diálogo constitucional para explicar y justificar una de las formas posibles en que el juez puede actuar frente a dichos retos. Más aún, consideramos que la práctica constitucional de Argentina, Colombia y Sudáfrica es una buena base de la cual podemos partir. Finalmente, como se argumentó en otro lugar[2], creemos que la teoría del diálogo es un buen ideal regulativo de la función de nuestros jueces constitucionales.

Muy brevemente, podemos decir que desde nuestra perspectiva la metáfora del diálogo se corresponde con un juez que es parte de una práctica racional y comunicativa en la que escucha y a la vez responde (Fiss, 1979), basada en la cooperación, intercambio y, principalmente, moderación mutua de los participantes de la deliberación (Mathen, 2007). Es decir, no es que el tribunal pelee con sus “junior partners” –el Congreso, el ejecutivo, la ciudadanía- sobre el sentido constitucional (Schor, 2010) sino de un intercambio de razones en pie de igualdad en el que ninguno de los interlocutores tiene la única palabra. De hecho la deliberación se justifica en tanto y en cuanto todos los actores pueden participar en pie de igualdad, y dar pie a la modificación de las opiniones que se tenían en un principio.

Este esquema, en nuestra opinión, requiere de un juez que no determina una conducta concreta para subsanar las vulneraciones a los derechos sociales, sino que deja a la discreción de los poderes políticos la adopción de las medidas pertinentes para subsanar el estado de cosas inconstitucional[3]. Así, consciente de sus propias limitaciones y de las dificultades democráticas que plantea la asignación de recursos y el diseño de políticas públicas, defiere su diseño e implementación a los otros poderes del Estado. Lo anterior no significa que el juez deje de llamar la atención o no constate el incumplimiento de las obligaciones constitucionales derivadas de los derechos sociales, sino que abre la deliberación para la concreción de su contenido.

Esa es la manera en que el poder judicial influye (a veces de un modo determinante) en la agenda política, obligando a las autoridades representativas a que aborden y den solución a ciertos problemas. Este “poder de agenda” comprende: a) el definir una situación problemática y merecedora de atención; b) la facultad de obligar a las autoridades a tratar esas situaciones, a deliberar sobre las distintas alternativas de decisión y a tomar decisiones, y c) el controlar la ejecución de las decisiones que se tomen. En estos supuestos, la Corte asume un papel de catalizador de cambio social (Linares, 2008).

En este sentido, el diálogo no puede ser un pretexto para postergar indefinidamente la realización de los derechos sociales. De hecho, el juez tiene al alcance de su mano infinidad de herramientas para evitarlo, cuya aplicación dependerá del caso en concreto, así puede: a) exigir que determinados temas sean deliberados, b) impedir que el gobierno postergue fraudulentamente el debate, c) nombrar un mediador u ordenar la inclusión o remoción de determinados grupos de la mesa de negociación, d) solicitar al gobierno que realice y mantenga una constancia sobre el proceso de negociación y sus avances, e) prever sanciones por incumplir con el proceso de negociación, etc. (Ray, 2009). Así, estas medidas sirven para hacer del juez un mediador entre ciudadanos, por un lado, y el legislador, el Ejecutivo o las agencias por otro, sin que ello haga necesario quitarles voz a estos últimos.

Es así que la idea de un diálogo vertical sugerida por Pou no nos parece convincente. En primer lugar, por una cuestión de legitimidad democrática, pues “aún cuando es en los poderes legislativo y ejecutivo donde se originan los problemas que denuncia el litigio basado en los derechos” (Pou, 2012: 238), no se puede olvidar que el contenido de esos derechos no está predeterminado antes del litigio y que pueden ser objeto de diversas interpretaciones igualmente razonables. Es que mientras no se demuestre que los jueces ostentan el monopolio de la racionalidad, la participación del poder ejecutivo, pero sobre todo del legislativo, resulta indispensable. De lo contrario, hacemos del diálogo un monólogo en que los jueces son los que hablan y los demás actores son los que escuchan, sin pasar de la supremacía judicial. En segundo lugar, por una razón epistémica, pues una participación amplia en la deliberación aumenta las posibilidades de una mejor solución, que tenga una visión más de conjunto de la situación y no únicamente circunscrita al litigio concreto. Finalmente, por una razón pragmática, pues las resoluciones de los jueces requieren de la acción política, ya que por sí solos no pueden extinguir la injusticia estructural (Christiansen, 2008).

Por otro lado, no coincidimos con la idea de un activismo dialógico vertical porque, a reserva de ver cómo se diseñe el nuevo amparo colectivo -el desbloqueo del que habla Pou y el cual es fundamental-, ha sido precisamente el enfoque verticalista sobre la justicia constitucional el que ha dejado de lado la importancia de la participación popular en los debates constitucionales, atribuyéndole un papel hercúleo a los jueces constitucionales.

Es verdad que Pou se refiere a un activismo dialógico vertical que favorezca la participación de grupos o individuos inicialmente excluidos del diálogo político. Sin embargo, no deja de ser una visión muy corte-centrista, basada sobre todo en lo que los jueces pueden hacer, y no en lo que el pueblo puede hacer. Esta es, creemos, una de las tareas pendientes que tenemos los constitucionalistas mexicanos: incentivar la participación de los movimientos sociales en la deliberación constitucional, ya sea dentro o fuera de los tribunales, para lo cual es necesario cambiar nuestro punto de mira. En nuestra opinión, en México esa reivindicación popular es muy exigua, incluso dentro de los sectores más progresistas.

Es entonces en el diferente enfoque en el que quizá diferimos con Pou. En nuestra opinión, el activismo dialógico requiere de una academia que le dé más importancia a la sociedad civil como generadora de sentido constitucional, y no que incentive exclusivamente un mayor activismo de los jueces, aun cuando sea para favorecer la participación popular. En este mismo espacio, nos hemos manifestado en varias ocasiones a favor de darle un papel más preponderante a la ciudadanía como intérprete constitucional, precisamente porque creemos que en México hemos recibido acríticamente el constitucionalismo de la posguerra europea, en el que la democracia está deviniendo cada vez más en un mecanismo de selección de élites y la participación popular se ha dejado en un segundo plano (Pisarello, 2011).

Por estas razones es que, consideramos más adecuado un diálogo horizontal que, por un lado, no invade las competencias de los otros poderes, ni pone en peligro las bases financieras del Estado (Landau, 2012) y por el otro, recuerda a los políticos el compromiso constitucional con la transformación social en beneficio de los que se encuentran en situación más vulnerable, obligándolos a deliberar sobre el tema y tomar medidas; empoderando así los procesos populares fuera de las Cortes, los movimientos sociales, ONG´s y activistas en derechos humanos.

Micaela Alterio. Doctoranda en derechos humanos por la Universidad Carlos III de Madrid. Becaria MAEC-AECI.

Roberto Niembro. Investigador honorario de la Escuela Libre de Derecho.


[1] Por razones de espacio, nos es imposible detenernos sobre el diálogo horizontal tratándose de derechos sociales, por lo que permítasenos remitir a nuestro trabajo sobre “La exigibilidad de los derechos sociales desde un modelo deliberativo de justicia constitucional: El caso vacantes”, por publicarse en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional.

[2] Roberto Niembro, “Una aproximación a la justicia constitucional deliberativa” de próxima publicación en el Homenaje a la ELD por su primer centenario)

[3] Esta categoría fue creada por la Corte Constitucional Colombiana para referirse a estados de cosas que resultan inconstitucionales. Véanse las sentencias SU-559 de 1997, T-068 de 1998, T-153 de 1998, entre otras.

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Esa es la pregunta que el magistrado Arenas Bátiz se hace a raíz de la discusión que provocó la entrada en este mismo blog del profesor Roldán Xopa sobre el control difuso. Debate que, como bien señala Serna de la Garza, es fundamental para el correcto ejercicio de esa nueva potestad con la que cuentan todos los jueces del país: desaplicar disposiciones cuando sean contrarias a la Constitución. Con el fin de contribuir a esa discusión, en lo que sigue haremos referencia a algunas de las opiniones que se han vertido a propósito de este tema.

En primer lugar, queremos decir que el control es difuso porque se plantea a raíz de un caso o controversia ante cualquier juez ordinario y no porque la inconstitucionalidad de la disposición impugnada devenga de su aplicación. En otras palabras, en los modelos de control difuso la inconstitucionalidad de la ley puede deberse a su aplicación o porque en sí misma contraríe una disposición constitucional, aunque la duda sobre su constitucionalidad siempre deba plantearse a raíz de su aplicación en un caso concreto, para cuya resolución es necesario decidir sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley. El mismo caso Marbury v. Madison es un ejemplo de lo que decimos. Si recordamos, en ese famoso asunto la inconstitucionalidad de la Sección 13 de la Judiciary Act, que otorgaba al Tribunal Supremo jurisdicción originaria para conocer de las peticiones de writs of mandamus era inconstitucional porque ampliaba la jurisdicción del Tribunal prevista en el artículo III de la Constitución. Es decir, la inconstitucionalidad derivó de la contrastación de la disposición superior con la inferior, sin que la inconstitucionalidad de la Sección 13 de la Judiciary Act deviniera de su aplicación.

Reiteramos. En un modelo de control difuso la inconstitucionalidad de la ley sólo puede plantearse si hay una aplicación de la misma, es decir, debe plantearse con motivo de un caso concreto, lo que no es lo mismo que decir que su inconstitucionalidad deviene de su aplicación.

En segundo término, queremos afirmar que, en nuestra opinión, la implementación del control difuso es una mutación constitucional tan importante como la reforma al juicio de amparo (aunque como bien señala Geraldina González de la Vega el uso del término “mutación” presenta algunas objeciones). La posibilidad de que todos los jueces desapliquen disposiciones por considerarlas inconstitucionales acerca la justicia constitucional al ciudadano, quien puede obtener un veredicto constitucional desde la primera instancia e involucra a los jueces ordinarios en la deliberación constitucional, lo que facilita una producción jurídica que puede resultar atractiva.

Pero también puede tener sus bemoles, pues no se trata sólo de que los jueces ordinarios puedan aplicar o no la Constitución, sino del control que podrán realizar sobre el legislador, lo que no es, como algunos han insinuado, una cuestión intrascendente. Si los jueces pueden desaplicar, expulsar y/o hacer interpretaciones conformes de las leyes impugnadas, determinará el tipo de modelo de control judicial que tengamos. Así, no es lo mismo el sistema argentino en el que todos los jueces sólo pueden desaplicar las leyes que consideren inconstitucionales, el sistema español en el que sólo el Tribunal Constitucional puede expulsar la ley del ordenamiento jurídico, aunque cualquier juez pueda plantear la duda sobre la constitucionalidad de una norma ante el mismo Tribunal, o el sistema neozelandés –integrante de lo que se ha denominado “nuevo modelo constitucional de la Commonwealth”- en el que los jueces están obligados a hacer una interpretación conforme de la ley, pero no pueden declarar su invalidez.

En efecto, mientras suele estimarse que los sistemas en que sólo pueden emitirse sentencias con efectos inter partes son menos objetables en términos democráticos que los sistemas en que los jueces pueden expulsar las disposiciones del ordenamiento, los sistemas de la Commonwealth -entre ellos el neozelandés- son considerados como modelos de control judicial débil, con virtudes y carencias distintas. Esta es una larga e interesante discusión a la que no tiene sentido entrar aquí, pero que sí creemos, no se debe pasar por alto.

La “mutación” del sistema no se ve contradicha por el hecho de que todos los asuntos puedan ser revisados a través del juicio de amparo por los jueces federales, pues esta es otra cuestión. Que la instancia federal en materia de amparo sea, por decisión de la Suprema Corte, la última instancia judicial en materia constitucional, no significa que el papel de los jueces ordinarios no haya cambiado o vaya a cambiar. De hecho -como señalamos antes- la posibilidad de que todos los jueces ordinarios puedan llevar a cabo el control constitucional de la ley reconfigurará, por lo menos, la dialéctica que entablan con los jueces federales de amparo.

Asimismo, consideramos que el problema de la unificación de doctrina no es baladí. Tras esta discusión se encuentran valores tan importantes para cualquier sistema jurídico como la racionalidad, predictibilidad e igualdad formal de los justiciables, que en otros países han generado interminables discusiones y reglas que establecen el carácter vinculante de la jurisprudencia o stare decisis.

Este punto nos lleva de nueva cuenta al papel que los juzgados federales en materia de amparo deberán jugar. En teoría lo primero que habría que determinar es en qué casos será procedente que intervengan, pues en un sistema federal, los jueces superiores de los Estados deberían ser la última instancia tratándose de asuntos que sólo incumban al Estado. Es decir, debería corresponder a los Tribunales Superiores de Justicia o tal vez a las Salas Constitucionales donde las haya cerrar los asuntos constitucionales estaduales. Ahora bien, ¿cómo definir cuáles son esos asuntos? Podemos encontrar una pista para comenzar la discusión en el artículo 14 de la Ley 48 sobre jurisdicción y competencia de los tribunales nacionales de Argentina, que permite interponer el recurso extraordinario federal (instrumento que ha servido también para la unificación de doctrina) cuando: 1) en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley del Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación, y la decisión haya sido contra su validez (objeto de la controversia); 2) cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia (canon de enjuiciamiento); etc.

Una vez que definamos esta cuestión, ya sea a través de una ley o a “golpe de jurisprudencia” (como dice el Magistrado Arenas Bátiz), será necesario concretar qué jueces federales podrán hacer dicha revisión. Como están las cosas al día de hoy, esos serían los Tribunales Colegiados y la Suprema Corte. Sin embargo, Alfredo Narváez ha sugerido su preferencia porque sea sólo la Suprema Corte. En nuestra opinión, el problema que tiene esta propuesta es que puede sobrecargar de trabajo a la SCJN, lo que se quiso evitar con la creación de los Tribunales Colegiados. A menos, claro está, que se limitara el acceso a la Suprema Corte a través de una regla similar al writ of certiorari norteamericano (o su símil argentino, previsto en el art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, aunque no ha tenido los resultados esperados).

Otras de las tareas que nos impone la implementación del control difuso es definir si el control debe hacerse de oficio o a petición de parte. Por ejemplo, algunos han interpretado que el art. 2º de la Ley 27 sobre la naturaleza y funciones generales del poder judicial de la nación Argentina, prohíbe la declaración de inconstitucionalidad de oficio, aunque la jurisprudencia de la Corte Suprema ya la ha aceptado en algunos casos. En cambio, si se establece que debe ser a petición de parte, deberá resolverse cuál es el interés que debe alegar el promovente y en qué instancia deberá hacerlo. Así, por seguir con los ejemplos -en este caso de legislación local- el artículo 153 del Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza, Argentina, exige que para la promoción del recurso de inconstitucionalidad (recurso ante la Suprema Corte de la Provincia) se haya invocado expresamente la garantía constitucional en el proceso, de manera que las instancias ordinarias hayan podido válidamente pronunciarse sobre ella, salvo que la misma surgiera de la resolución en contra de la cual se recurre y no hubiera podido ser oportunamente prevista y deducida.

Por otro lado, será necesario precisar la relación entre la disposición en cuestión y el proceso que se ventila, es decir, determinar si la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la disposición disputada deberá ser relevante para la resolución del caso. Así, otra vez como ejemplo en la Provincia de Mendoza, Argentina, el art. 152, en su inciso 2 establece como requisito para el recurso de inconstitucionalidad alegar cuál es la finalidad que se persigue y qué parte de la resolución podría ser modificada si el recurso prosperara, asimismo en el inciso 4 precisa que se debe establecer clara y concretamente “de qué manera la cuestión constitucional puede tener eficacia para modificar la resolución recurrida”. En caso contrario, el recurso será inadmitido.

Por otra parte, habrá de determinarse quiénes pueden participar en el proceso. Así, por ejemplo el artículo 148 del mismo Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza, Argentina, exige que en el recurso de inconstitucionalidad se le de vista al Procurador de la Corte.

Finalmente, un aspecto sumamente delicado sobre el que se ha pronunciado Federico Anaya es el control difuso por parte de la administración. Desde nuestra perspectiva, si bien son entendibles las preocupaciones que él manifiesta, nos parece muy peligroso transitar por ese camino, amén de que la suya es una lectura muy extensiva de la decisión de la Suprema Corte. La sujeción de los funcionarios a la ley es una de las garantías más importantes del gobernado frente a la arbitrariedad, que puede verse fuertemente mermada si dejamos en manos de la administración la decisión de su aplicación. En nuestra opinión, la obligación que establece el artículo 1º de la Constitución: “Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos”, no autoriza a que los integrantes de la administración puedan desaplicar disposiciones por considerarlas contrarias a la Constitución. Tampoco se entiende así en el derecho comparado. En ese sentido, consideramos  necesario repensar las repercusiones que pudiera tener esta propuesta antes de impulsar ese control.

En suma, la implementación de un sistema difuso de control de constitucionalidad dentro del, ya mixto, sistema mexicano, abre un sinnúmero de interrogantes sobre su implementación. Creemos que cada uno merece un debate serio y una respuesta uniforme, sea legal o jurisprudencial, pero que no puede dilatarse en el tiempo, so pena de generar soluciones enfrentadas, confusión, incertidumbre y por tanto injusticia. Son muchas las aristas que cada decisión plantea y es cierto que debemos enfrentar el reto, pero avanzar a ciegas no es la respuesta.

Micaela Alterio. Doctoranda en Estudios Avanzados en DDHH de la Universidad Carlos III de Madrid.

Roberto Niembro. Analista de doctrina del Tribunal Constitucional español.

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