Este volumen recoge los textos que se prepararon con motivo del homenaje a Rodolfo Vázquez que se celebró los días 10 y 11 de noviembre pasados, bajo los auspicios del Departamento de Derecho del Instituto Tecnológico Autónomo de México y del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Gracias al estilo bien definido de los autores, así como por su cuidada edición, este libro se despliega de manera clara y precisa, entre voces, géneros y temáticas. En este sentido, una presentación stricto sensu que introduzca la obra no es requerida, por lo que estas palabras serán breves y dedicadas a exponer la motivación del “estilo” de este homenaje y, en nuestra opinión, del excelente resultado que esta obra acredita.

En la primera parte del libro, así como en la entrevista que lo cierra, se encontraran testimonios elaborados por colegas, colaboradores y amigos que revelan, por una parte, una identidad casi arquetípica de Rodolfo Vázquez como profesor universitario y, por otra, su constante tendencia de abrirse al mundo mediante una participación responsable en distintas actividades con distintas cercanías a la academia: desde un trabajo sistemático en la reflexión acerca de la actividad de educar y una tarea editorial constante y vasta, hasta la participación activa en la deliberación y el impuso comprometido de causas justas en materias de bioética y derecho humanos. Rodolfo Vázquez es, ante todo, un profesor universitario, pero no sólo eso; es un pensador activo comprometido con la humanidad, con su comunidad y con la vivencia de los valores de justicia y dignidad en cada una de las personas –y quienes hemos tenido el privilegio de ser alumnos podemos atestiguarlo-. Esperamos que este homenaje quizá revele a quienes no lo conocieran con cierta profundidad este carácter multifacético ejemplar.

La segunda parte de libro, dividida a su vez en cuatro cuerpos temáticos, contiene los trabajos académicos que prepararon ex professo distintos académicos mexicanos y extranjeros para la ocasión. Naturalmente, no debe sorprender el hecho de que quienes dedicaron tanto tiempo y esfuerzo a preparar tales trabajos consideren que la obra de Rodolfo Vázquez es merecedora de ello, incluso que la mayoría de los participantes estén unidos con él por lazos de admiración, amistad y gratitud. Los homenajes, a fin de cuenta, se hacen en tributo a las personas que se valora y, normalmente, nuestros afectos siguen a nuestros valores. Ahora bien, lo que quizá no sea tan común en el género de la apología es la actitud crítica; la reflexión respecto de las ideas de otro no sólo respetuosa, sino incluso preñada de admiración, pero que sin embargo se distancia para poder pensar de manera autónoma a propósito, en torno, en contra, de las ideas de otros. Depurar conceptos, formular teorías alternativas, esgrimir argumentos y contraargumentos de manera continua y rigurosa, si otra motivación que encontrar mejores razones para tener mejores ideas es, en síntesis, la actitud crítica que constituye la identidad intelectual de Rodolfo Vázquez y que, en nuestra opinión, algunos de sus lectores, alumnos y amigos han puesto de manifiesto en este singular ejercicio de homenaje crítico.

Quizá una de las decisiones más difíciles al momento de organizar un homenaje consista en determinar su oportunidad, particularmente porque este tipo de celebraciones suele apuntar hacia el final o cierre de etapas o, incluso, de trayectorias. Sin embargo, cuando surgió la idea de organizar un homenaje a Rodolfo Vázquez – no sólo entre los firmantes, sino de manera entusiasta entre otros amigos entre los que no queremos dejar de mencionar a Roberto Gargarella y Pablo Navarro-, quedó claro desde el primer momento que la intención era radicalmente la opuesta: abrir un espacio para el mejor conocimiento del carácter multifacético de las obras de Rodolfo Vázquez, impulsar un diálogo crítico a propósito de las importantes reflexiones que ha presentado en millares de páginas y millares de clases, provocar la revitalización y la “viralización” de las ideas de uno de nuestros colegas excepcionales que, además, por encontrarse en el zenit de su trayectoria intelectual tiene todavía muchísimo a la cultura hispanoamericana tan necesitada de referentes propios. Creemos que el libro que aquí se presenta también refleja un éxito en este aspecto: es un libro interesante por su contenido y por su estilo; un libro que no sólo dice cosas agradables, sino importantes; un libro que discute, que propone, que provoca.

Aquí y aquí el resto de la obra.

Jorge Cerdio. Jefe del Departamento de Derecho del ITAM.
Pablo de Larrañaga. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
Pedro Salazar. Director e investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

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Este volumen recoge un conjunto de ensayos que —en su mayoría— fueron presentados en el Seminario “La (in)justicia electoral a examen” que tuvo lugar el 16 de mayo de 2016 y fue organizado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y el Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE), bajo la coordinación de Hugo Concha Cantú y Saúl López Noriega. Dicho evento tuvo como finalidad principal llevar a cabo un análisis crítico de algunas decisiones recientes, particularmente polémicas, de la Sala Superior del Tribunal Electoral de Poder Judicial de la Federación (TEPJF).

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El ejercicio, de alguna manera, fue la continuación de otro similar que dio origen a un volumen intitulado Democracia sin garantes; las autoridades vs la reforma electoral que fue publicado en 2009 por el Instituto de Investigaciones Jurídicas y que contiene ensayos, también críticos, sobre el desempeño de diferentes autoridades —destacadamente el propio TEPJF— ante la reforma electoral de 2007. En ese volumen se expresaron preocupaciones por el desempeño de las instituciones electorales y otras autoridades pues algunas decisiones del Consejo General del IFE, de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación y aun de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y de los jueces ordinarios habían puesto en jaque algunos aspectos centrales de la reforma electoral de 2007. En el mismo volumen se explicó por qué era necesario que, desde la academia, se ejerza una crítica permanente de las decisiones jurisdiccionales ya que de la “capacidad analítica y argumentativa de las sentencias depende la fortaleza, legitimidad y aceptación de los tribunales”1

El libro que ahora presentamos complementa el anterior y ofrece a los lectores elementos y argumentos para valorar el desempeño de los tribunales —y de los jueces que los integran— responsables de aplicar e interpretar al derecho electoral que, como es bien sabido, constituye el soporte normativo de la democracia mexicana.

El dato no es irrelevante porque, dado que —como nos enseñó Norberto Bobbio— la forma de gobierno democrática está constituida por un conjunto de reglas y las autoridades electorales —en particular las jurisdiccionales— son las responsables de garantizar la vigencia de las mismas y, por lo tanto, su última misión es la de salvaguardar a la democracia en su conjunto. Precisamente por ello, desde la academia, debemos estudiar y analizar con rigor el funcionamiento de dichas autoridades. Esa es la manera en la que podemos contribuir a crear el contexto de exigencia necesario para que rindan cuentas de su desempeño. Este volumen está orientado en esa dirección.

De hecho, en México, la gran apuesta de toda una generación fue precisamente la de crear ese andamiaje institucional que hiciera a la democracia electoral posible. Durante años —décadas en realidad— se fueron creando y ajustando instituciones para dotar de certeza y credibilidad a los procesos electorales. La premisa de partida era simple y certera: las reglas que hacen a la democracia posible deben ser claras, abiertas, conocidas, predecibles y parejas. Esas reglas las crea el legislador, las aplica, ejecuta y precisa —mediante reglamentos— la autoridad administrativa en la materia (antes el Instituto Federal Electoral; actualmente el Instituto Nacional Electoral) y las garantiza e interpreta —cuando es inevitable y necesario hacerlo— un órgano jurisdiccional, que en el peculiar diseño mexicano corresponde en última instancia la Sala Superior del TEPJF.

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Es importante recordar que esa Sala Superior tiene competencia y facultades equivalentes a las de un tribunal constitucional especializado en materia electoral pues tiene la última palabra en esa materia y es también el órgano responsable de salvaguardar los derechos políticos de los ciudadanos y de calificar —entre otras— la elección del presidente de la República. Además, sus decisiones no son revisables por la Suprema Corte de Justicia y, en algunos casos, tienen efectos de carácter general. Por eso decimos que los magistrados que la integran tienen la responsabilidad de ser los garantes últimos del sistema electoral —y, por ende, de la democracia— en México.

Ese tribunal es así una instancia muy poderosa que está adscrita al poder judicial federal y tiene capacidades propias para interpretar las reglas y controlar su constitucionalidad. De hecho, a lo largo de su historia ha tomado decisiones que han servido para robustecer al andamiaje jurídico de la democracia mexicana —por ejemplo, al fortalecer la democracia al interior de los partidos políticos y ampliar el acceso a la información en materia electoral— y ha enfrentado coyunturas muy complejas, como cuando calificó la elección presidencial de 2006. En esa ocasión la legitimidad ganada por los magistrados electorales de aquella primera integración (1996-2006) a través de sus sentencias, constituyó un factor clave para que la decisión judicial que zanjó el conflicto post-electoral fuera acatada —a final de cuentas— por todos los actores.

Sin embargo, durante la última década, el Tribunal Electoral ha tomado decisiones que desconciertan al observador y preocupan por sus implicaciones en el conjunto del sistema electoral. En particular los cambios inesperados de criterios jurisprudenciales han impedido crear un sistema sólido de precedentes que den estabilidad al sistema y orienten la conducta de los actores. Por lo mismo, la Sala Superior se ha convertido en un factor de incertidumbre pues con frecuencia adopta decisiones que se alejan de sus precedentes y cuya argumentación resulta insuficiente para justificar el cambio. A esa clase de decisiones están dedicados los ensayos que componen este libro.

Esto último merece un comentario aparte. El ejercicio de análisis que ofrecemos a los lectores no pretende ser un balance integral del desempeño del TEPJF a lo largo de una década. Por lo mismo no se ofrece una muestra aleatoria de sus decisiones ni se ponderan temáticamente el conjunto de las mismas. Lo que ofrecemos es una selección puntual de algunas decisiones que, por sus defectos técnicos o sus sesgos políticos, han debilitado —y, en esa medida puesto en riesgo— al entramado institucional electoral mexicano. Esta clase de decisiones han resuelto algunos casos paradigmáticos: la anulación de elecciones en Colima, Aguascalientes y Guanajuato, las multas al PVEM y Morena, el registro del PT, las consecuencias de no entregar los informes de gasto de los candidatos, el alcance de la propaganda electoral, etc.

El sesgo en la selección es claro y está justificado porque, en una materia como la electoral, una sola decisión puede dar al traste con todo un diseño normativo. Lamentablemente la Sala Superior del TEPJF ha adoptado muchas de esas decisiones y con ello ha puesto en jaque esfuerzos institucionales en áreas estratégicas como la regulación de los medios masivos de comunicación, la fiscalización de las campañas o la definitividad de las etapas de los procesos electorales, por citar algunos ejemplos emblemáticos. Lo ha hecho, además, en un halo de impunidad total que se explica por su naturaleza de órgano constitucional límite pero que no puede pasar desapercibido y debe ser roto —para los fines académicos atinentes— por los estudiosos del derecho electoral.

Más allá de los comentarios puntuales a las sentencias que se analizan, el libro que ahora presentamos plantea algunas preguntas más generales sobre las que conviene reflexionar. ¿Cuándo y en qué circunstancias un tribunal —particularmente uno de última instancia— puede alejarse de sus precedentes? ¿Cuáles son las consecuencias de esta acción? ¿Cómo puede explicarse esta circunstancia en una lógica vaya más allá de razones volitivas o coyunturales?

Esta introducción no es el lugar para dar respuesta cabal a estas cuestiones, pero nos atrevemos a aventurar una explicación que retoma algunos elementos de la sociología del derecho elaborada por Max Weber. La hipótesis es que si bien la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación actúa la mayor parte del tiempo dentro de una lógica propia del tipo ideal de justica racional-formal y que es el característico del Estado de derecho occidental, en el cual la decisión del caso concreto se basa en la aplicación de normas abstractas con criterios de decisión exclusivos del ordenamiento jurídico —y lo cual genera un alto grado de previsibilidad—; existen casos en los que claramente se aleja de este modelo y actúa como un tribunal de justicia racional-material, en la que sus criterios de decisión atienden a principios externos al orden jurídico, principalmente de orden político. Este tipo de actuación genera necesariamente que el tribunal se aleje de sus precedentes e introduzca un grado de incertidumbre en sus decisiones.

Advertimos que el uso de los tipos ideales weberianos es complejo y requiere precaución pues no constituyen categorías que busquen reproducir o “fotografiar” la realidad, sino herramientas analíticas para observar la compleja realidad social. Los “tipos ideales” son conceptos elaborados para la investigación, que suponen reconstruir el sentido de un conjunto de rasgos comunes (el tipo medio), pero también aquel de una estilización que pone en relieve los elementos característicos, distintivos o “típicos” de una realidad social.

Hecha esta advertencia, el uso de estos tipos ideales nos permite arrojar luz sobre el comportamiento del tribunal electoral mexicano. Si como lo muestran la mayor parte de los ensayos que integran este volumen, la ratio de las sentencias no se encuentra en la lógica jurídica, entonces tenemos que buscarla en otra parte, y es aquí donde los tipos ideales de Weber pueden ayudar. En efecto, si el tribunal actuara únicamente bajo un modelo de racionalidad formal, sus decisiones tendrían que darse bajo la lógica del estricto apego al precedente, en el cual las consideraciones extra jurídicas no tendrían lugar. Sin embargo, como advierte Weber, este es un modelo ideal, y raramente se da este tipo de comportamiento en su estado puro.

En el caso del TEPJF, una explicación posible a su proceder, en particular la manera en que deja de lado sus propios precedentes, nos obliga a proponer como explicación que existen ciertos casos en que para resolverlos se acude a principios materiales originados en la política que generan una resolución diversa a los procedentes y por ello se alejan del razonamiento jurídico estricto. Las decisiones después se “racionalizan” mediante una argumentación que intenta darle un soporte jurídico puro, pero que en realidad refleja cambios de criterio orientados por la política. Cuando esto sucede, tanto los precedentes como la construcción de la fundamentación jurídica que —supuestamente— sostiene a la decisión se vuelven irrelevantes.

Valorar la actuación de un tribunal no es cosa sencilla, especialmente cuando la tarea de un órgano jurisdiccional linda en la difícil frontera entre el derecho y el poder. Ciertamente el TEPJF es un tribunal moderno, quizá el más moderno de las jurisdicciones mexicanas, y actúa normalmente bajo principios derivados de la racionalidad formal propia del derecho occidental. Sin embargo, su actuación no se da en el vacío, sino que irremediablemente está influenciado por la lógica política que —como en el caso del Rey Midas— convierte en “político” todo lo que toca. De este modo, el tribunal muestra paradigmáticamente la línea de tensión que existe entre los modelos de formalidad y materialidad.

Existen decisiones que se generan con base en principios materiales pero, como señala Weber, no puede haber una justicia que dependa exclusivamente de criterios cambiantes. Por ello estos principios de decisión se formalizan y racionalizan, bien en forma de normas generales abstractas, o de precedentes que estabilizan la justicia y hacen predecible la actuación de un tribunal. El problema reside en que este proceso se rompe cuando aparecen casos que, por una lógica ajena al derecho, obligan al tribunal o al menos a una mayoría de este, a alejarse de esos principios formalizados y a generar nuevas decisiones materiales, que rompen con la secuencia de previsibilidad inherente al modelo de justicia racional-formal. En estos casos límites —que, como ya dijimos, suelen tener graves consecuencias— lo que importa es qué se decide, no cómo.

Quizá sea la materia en la que juzga el tribunal, inserta en el campo político, lo que conduce a esta situación al límite. Pero esta posible explicación no justifica lo que sucede porque la consecuencia, también siguiendo a Weber, es que se genera una justicia que no es predecible. Y justicia que no es predecible genera inseguridad jurídica. Este es justamente el problema central de las decisiones de la Sala Superior cuando su misión debería estar orientada a dar certidumbre y seguridad al conjunto del sistema para disminuir el litigio político entre los actores políticos. De ahí que sea crucial contar con un tribunal capaz de imponer la lógica del derecho a la lógica del poder; esto es, un tribunal constitucional digno de ese nombre.

En noviembre de 2016 el Senado de la República, a propuesta de la SCJN, elegirá a los siete nuevos integrantes de la Sala Superior del Tribunal Electoral. En los años recientes, la opinión pública —para bien— ha prestado una atención creciente al proceso de designación de los ministros de la Suprema Corte de Justicia, pues existe una mejor comprensión del papel que tienen como jueces constitucionales. Pero no sucede lo mismo con los magistrados que integran la Sala Superior del TEPJF.

Por ello, conviene reiterar la importancia que tienen estos jueces que, en su materia, ostentan las vestes de jueces constitucionales. Vale la pena reiterarlo: además de ser los garantes últimos de los derechos políticos de los mexicanos, son los jueces de última instancia de los litigios electorales de todo el país y además —entre otras responsabilidades muy relevantes— calificarán la elección nacional de 2018.

Por estas razones, y por el delicado estado que guarda nuestra joven democracia,2 pensamos que es necesario fortalecer a las dos instituciones diseñadas para dar imparcialidad y certeza al proceso democrático, el INE y el TEPJF. El primero se encuentra ahogado por las innumerables obligaciones que le impone una legislación electoral diseñada en la feria de las desconfianzas, que pone candados sobre los candados y con ello genera altos costos sin remediar los males. El segundo, tienen responsabilidades estratégicas —mal cumplidas con su desempeño reciente— que deben ser observadas con escrúpulo. El TEPJF —en particular su Sala Superior— debe ser un factor de estabilidad, certidumbre y seguridad jurídica y no una “caja negra” que procesa y arroja componendas políticas. Su asidero y brújula debe ser el derecho y no la conveniencia o el cálculo de corto plazo.

Es por ello que necesitamos que los nuevos magistrados respondan a un perfil bien definido para los jueces constitucionales: capacidad técnica, independencia política, autonomía de los sujetos —algunos muy poderosos— bajo su jurisdicción, honestidad y probidad probada, habilidades emocionales para trabajar en equipo, básicamente. Esos magistrados y magistradas deben ser capaces de entender y asumir la función estabilizadora del derecho y generar un entorno que responda a una lógica de reglas y no de oportunidades coyunturales.

México ha invertido mucho en el diseño de su sistema electoral. En conjunto constituye una de las arquitecturas normativas e institucionales más complejas y detalladas del mundo en la que la función del derecho es un elemento central. A través de la ley se regula cada paso del proceso electoral con el propósito de dar certidumbre, confianza y garantizar equidad en las contiendas electorales. Por eso las autoridades —en particular las jurisdiccionales— deben ajustar escrupulosamente su actuación a los rigores del expediente jurídico y abstenerse de malearlo o manipularlo con el pretexto de que son sus intérpretes en última instancia.

Con sus bemoles, los ciudadanos aún confían en las elecciones, muestra de ello son las altas tasas de participación y los resultados de las recientes elecciones —en 2015— en 16 entidades federativas que sorprendieron a más de uno. La responsabilidad de nuestra generación es apuntalar esa apuesta civilizatoria. El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, y de manera especial su Sala Superior, juegan un papel crítico para que el sistema que hace eso posible funcione. Su misión central es apuntalarlo ejerciendo sus facultades con deferencia al legislador, prudencia interpretativa, responsabilidad institucional y, por supuesto, firmeza jurídica.

Por eso, le haríamos un flaco favor a la democracia mexicana si permitimos que sean los criterios políticos y los intereses particulares lo que determinen quiénes serán los siete magistrados que integrarán a la Sala Superior en los próximos años. De hecho, si esa fuera la lógica que prevalece, ¿por qué no —mejor— nos ahorramos los costos y complejidades del sistema y regresamos las decisiones electorales a la casona de Bucareli?

Aquí el resto de libro: Concha, Hugo y López Noriega, Saúl (coord.). 2016. La (in)justicia electoral a examen. México: CIDE-IIJ-UNAM.

Sergio López Ayllón. Director del Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE).
Pedro Salazar Ugarte. Director del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.


1 Magaloni Kerpel, Ana Laura. “¿Por qué criticar las decisiones judiciales? Premisas para el diálogo entre jueces y académicos” en Lorenzo Córdova y Pedro Salazar (coords.), Democracia sin garantes. Las autoridades vs. la reforma electoral. México, UNAM, 2009, p. xvii

2  Dos ensayos recientes dan cuenta de esta situación. Véase  Héctor Aguilar Camín, “Nocturno de la democracia mexicana”, Nexos, núm. 461, mayo de 2016 y la respuesta de Jose Woldenberg “Sobre Nocturno de la democracia mexicana. Convergencias y divergencias”, Nexos, núm 463, julio de 2016.

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Un experimentado maestro, que presidió la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, sostiene que quienes aspiran a un cargo jurisdiccional están impedidos para cabildear su nombramiento. Se trata de un impedimento moral, no jurídico, pero que tiene mucho sentido. Lo que se busca garantizar es el atributo cardinal que debe distinguir a un juzgador: la independencia.

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Sabemos que los jueces deben ser honrados, técnicamente sólidos, imparciales, etcétera, pero ante todo independientes. Esa cualidad debe desdoblarse en múltiples direcciones. En primer lugar, ante los actores que los nombraron. Si pensamos en los ministros de la Suprema Corte mexicana, la independencia debe afirmarse ante el presidente y ante los senadores. De ello depende, ni más ni menos, que el principio de separación de los poderes. Un principio que tiene un sentido práctico y del que depende la vigencia de las libertades. Que se trate de un lugar común no le resta un ápice de veracidad y pertinencia a esta tesis.

En esa misma medida y por las mismas razones, los jueces deben ser absolutamente independientes de los partidos políticos. La militancia partidista compromete la imparcialidad, somete a la judicatura a las dinámicas políticas y vulnera la legitimidad de los tribunales. Por eso debe evitarse a toda costa. Esto no supone un juicio de valor peyorativo hacia la política y los políticos; simple y llanamente implica una distinción entre ámbitos de la vida pública que deben diferenciarse. La política partidista está orientada a la gestión de los conflictos sociales y a la composición de los órganos de representación que tienen una legitimidad democrática. La judicatura —sobre todo la constitucional— es el último árbitro de las disputas entre los poderes, entre los ciudadanos y entre éstos y aquellos. Por lo mismo, con la constitución y la ley como marco de referencia, debe caracterizarse por los atributos de la independencia y la imparcialidad.

Algunas voces cuestionan estas tesis poniendo como ejemplo lo que sucede en los Estados Unidos de Norteamérica. Allá, se argumenta, los presidentes en turno perfilan para la Corte Suprema a personajes políticamente afines. Difiero. El proceso de selección de jueces constitucionales en los Estados Unidos es uno de los más exigentes que yo conozca y garantiza que solo lleguen a esa responsabilidad juristas con trayectorias destacadísimas y reputaciones intachables. Ello zanja su independencia de la política y de los políticos que los promovieron y designaron. Lo que es verdad es que, desde el punto de vista ideológico, los jueces de la Corte de EEUU pueden tener orientaciones bien definidas y esas orientaciones coinciden con las aspiraciones de grupos liberales o conservadores que suelen votar por éste o aquel partido político. Pero esa sintonía ideológica —que suele expresarse en casos y dilemas de moral pública— no supone vinculación o sumisión política.

El atributo de la independencia debe desplegarse ante la política y los políticos pero también ante otros intereses como, por ejemplo, las industrias o las empresas. Por eso es fundamental que los aspirantes a jueces constitucionales despejen cualquier duda sobre posibles conflictos de interés. Ello, sobre todo, si se han dedicado la práctica privada de la abogacía. Esto no implica que los abogados practicantes no puedan aspirar a ser ministros pero sí demanda que los que lo hagan declaren con transparencia quiénes han sido sus clientes y cuáles son los intereses que representaron.

Cuando Luigi Ferrajoli reflexiona sobre el papel de la judicatura, subraya el rol que les corresponde a los jueces como instancia de garantía de la democracia y de los derechos humanos. Las Cortes Constitucionales —explica— tienen la función de oponer límites jurídicos a los poderes públicos y privados. En esa medida son la válvula de protección de las democracias constitucionales. Si fallan en su función, el modelo en su conjunto corre peligro. La tesis no es original pero es cierta. Y lo es porque si no existe un árbitro imparcial, ubicado por encima de los intereses y las partes en conflicto, es imposible lograr una convivencia pacífica a través del derecho.

La tendencia de los poderes a concentrarse no debe sorprendernos. Me refiero tanto en los poderes sociales —económico, mediático y político— como en las instituciones en los que se articula el poder político (legislativa, ejecutiva y judicial). Aquí y en todas partes, las personas que detentan algún tipo de poder buscan la manera de incrementarlo y de conservarlo el mayor tiempo que les sea posible. Nos lo enseñó Maquiavelo hace mucho tiempo. Por ello y para evitarlo, en la modernidad, se inventaron a las instancias de garantía. En primerísimo lugar a la judicatura y en particular a la justicia constitucional. Lo que sorprende es que lo olvidemos.

Pedro Salazar Ugarte. Director del Instituto de Investigaciones Jurídicas – UNAM.

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Permítame presentarle este estudio académico con un dato: en 1917 el artículo 41 de la Constitución tenía 63 palabras; hoy tiene más de cuatro mil. Esa tendencia al gigantismo aqueja a muchas otras disposiciones y ha provocado que la Constitución mexicana sea la segunda con más palabras a nivel mundial (solo es más extensa la Constitución de la India). Este dato nos habla de una tendencia que se fue saliendo de control y que ha convertido a la reforma constitucional en una práctica —casi— cotidiana. Esta práctica ha permitido modernizar las normas y las instituciones, canalizando a través del derecho los procesos de cambio político, pero nos ha salido muy cara en términos de técnica y estabilidad normativas.

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En la Constitución mexicana hoy existen disposiciones duplicadas, inconsistencias terminológicas, desequilibrios regulatorios, desorden y artículos que son prácticamente reglamentarios. Ese caos la ha convertido en un instrumental normativo inaccesible y confuso. De hecho, me atrevo a aventurar que son pocos los mexicanos que la han leído y todavía menos los que la entienden. Esto no es una cuestión menor porque obstruye la edificación de un Estado de Derecho ya que inhibe la germinación de una cultura constitucional en el país.

Teniendo estas premisas como punto de partida, en el Instituto de Investigaciones Jurídicas, en coordinación con el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, nos dimos a la tarea de realizar la revisión técnica del texto constitucional que usted podrá conocer en este portal. En este estudio académico realizado, en su versión impresa, para la Cámara de Diputados reordenamos y consolidamos a la Constitución mexicana. Lo hicimos teniendo cuidado de no suprimir normas ni alterar los acuerdos políticos que dan sustento a la Constitución vigente. En este sentido no nos propusimos redactar la Constitución ideal para México ni nos permitimos suprimir o adicionar disposiciones que atendieran a nuestras convicciones ideológicas. Simplemente optimizamos a la Constitución de 1917, vigente en 2015, para hacerla más clara, ordenada y, por lo mismo, accesible a la lectura.

Para lograrlo, además de realizar una revisión técnica del texto actual, elaboramos una “Ley de Desarrollo Constitucional” que, en nuestro ejercicio, constituye una suerte de complemento a la Constitución. En esta ley -que ya ha sido propuesta en otros momentos de nuestra historia y que existe en otros países- se ubican aquellas disposiciones que, sin dejar de ser importantes, engrosan en exceso a la Constitución. Esto, como el lector podrá conocer en el “estudio introductorio“, nos permitió restarle más de catorce mil palabras al texto constitucional lo que representa una reducción del 22.6% de su contenido. De esta manera, además de reordenado y consolidado, quedó un texto más breve pero no empobrecido. Esto fue posible porque esa Ley de Desarrollo Constitucional es una especie de extensión de la Constitución.

Quienes elaboramos el estudio —coordinado por Héctor Fix-Fierro y Diego Valadés— estamos conscientes de que las constituciones, además de instrumentos jurídicos, son documentos políticos. También sabemos que algunas voces, incluso dentro de nuestro Instituto, han estado promoviendo -no sin argumentos- la convocatoria para una asamblea constituyente que apruebe una nueva Constitución. Ambas cuestiones son relevantes, merecen atención y debate, sobre todo ahora que se acerca el centenario del texto aprobado en 1917 y que la realidad del país demanda acciones desde las instituciones para transformar nuestro entorno social —¡todavía!— caracterizado por la desigualdad y por la exclusión.

Nuestro estudio no ignora lo primero ni está necesariamente en contradicción con la agenda reconstitucionalizadora. Simplemente se hace cargo de otra dimensión de nuestros entuertos constitucionales. Pensamos que un texto reordenado y consolidado de la Constitución, acompañado de una Ley de Desarrollo, sería mucho mejor —para la vida política, jurídica y social— que lo que tenemos actualmente. Al mejorar la técnica de nuestro texto constitucional la haríamos accesible para todos y, de paso, potenciaríamos su estabilidad y eficacia. Con ello ganaríamos certeza y seguridad jurídicas.

Sobre esa base podríamos seguir discutiendo si esa es la Constitución que queremos para México. Pero esa discusión legítima —y quizá necesaria— tendría como punto de partida un texto ordenado que usted puede conocer ahora. El trabajo fue publicado en versión impresa por Talleres Gráficos de la Nación en agosto de 2015 y se presenta ahora en esta versión electrónica.

Aquí usted podrá conocer un gráfico comparativo entre la Constitución vigente hasta el momento en el que realizamos el estudio (y que se estará actualizando de manera permanente) y los textos de la Constitución Reordenada y Consolidada y de la Ley de Desarrollo Constitucional. También podrá conocer estos dos documentos de manera integral. Para todos los casos, los Departamentos de Informática Jurídica y de Legislación y Jurisprudencia del IIJ-UNAM, diseñaron este micrositio que le permitirá conocer cuáles son los ajustes que proponemos. Así podrá constatar que no alteramos nuestro texto constitucional. Simplemente lo reordenamos y consolidamos. Ojalá disfrute de nuestro estudio y, si le parece buena idea, nos ayude a difundirlo.

Pedro Salazar Ugarte. Director del Instituto de Investigaciones Jurídica – UNAM.

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inconstitucionalJosé María Serna de la Garza me hizo notar que la figura del Comisionado encargado de la Seguridad y el Desarrollo Integral en el Estado de Michoacán se parecía a la del Jefe Político en los tiempos del Porfiriato. La comparación es sugerente porque la función principal de aquellos representantes del presidente en los estados de la República –llamados coloquialmente “provincias”- era, precisamente, la de garantizar la tranquilidad y la seguridad en donde se habían evaporado. Si esto es cierto, de alguna manera, con el nombramiento de Alfredo Castillo retrocedemos a los tiempos del Porfiriato. La sola idea es inquietante cuando han pasado más de 100 años de la Revolución y estamos a tres de celebrar el Centenario de la Constitución de 1917. Es una suerte de dejà vu institucional que empaña las aplausos por la modernidad alcanzada que tanto hemos escuchado en estos meses.

En este comentario me interesa indagar el sustento constitucional de la figura del Comisionado. En el decreto presidencial publicado en el Diario Oficial de la Federación el pasado 15 de enero se citan los artículos 89, fracción I de la Constitución (facultad reglamentaria del presidente de la República) y una serie de disposiciones de las Leyes Orgánicas de la Administración Pública Federal, del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos y de la Armada de México, como fundamento. Más adelante, en el mismo texto, también se menciona el artículo 21 de la Constitución (en el que se establece que la seguridad pública es responsabilidad de todos los órdenes de gobierno), el Plan Nacional de Desarrollo y un par de tesis de jurisprudencia con las que se ha pretendido ofrecer sustento a la intervención militar en tareas de seguridad pública desde la administración anterior.

La referencia a este conjunto de artículos está enmarcada por una solicitud formal de apoyo realizada por el Gobernador de Michoacán y por la firma de un acuerdo de Coordinación entre éste y el Secretario de Gobernación. La participación del Secretario resulta indispensable porque las disposiciones de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal le otorgan una serie de facultades genéricas en materia de seguridad que se ofrecen como sustento a la decisión tomada. De hecho, el Secretario será el jefe del Comisionado y tendrá la facultad directa de nombrarlo y removerlo. Sin embargo, mientras se encuentre en funciones, será el Comisionado quien tendrá una serie de facultades amplísimas que lo convierten en el verdadero responsable de regresar la tranquilidad a la entidad. Según el decreto en cuestión, además, tendrá la misión de restablecer “el orden y la seguridad” en el estado así como “su desarrollo integral, bajo un enfoque amplio que abarque los aspectos políticos, sociales, económicos y de seguridad pública” en Michoacán.

Esas amplísimas facultades buscan sus asideros en la ley y se proyectan hasta nichos resbalosos como la potestad de solicitar el auxilio de las Fuerzas Armadas para cumplir la misión encomendada. Supongo que por ello, en el texto del decreto, al asignar éstas y otras atribuciones al Comisionado se hace referencia genérica y reiterada a “las disposiciones aplicables”, a “los ordenamientos legales y administrativos” y a “la legislación secundaria”. De esta manera la búsqueda de fundamentación emerge y se reitera como un imperativo que obsesiona a los redactores del documento. No podría ser de otra manera porque lo que está en juego son las bases con las que se ejercerá la fuerza pública –la violencia estatal- durante los próximos meses en el Estado de Michoacán.

Precisamente por ello tiene sentido preguntarnos si, más allá del texto del decreto y de las disposiciones legales genéricas a las que alude, la Comisión tiene o no sustento constitucional. Temo que la respuesta es negativa. No sólo porque los artículos constitucionales que se citan no sirven para fundamentar a la figura sino porque existían otras alternativas vigentes en la propia Constitución. Por ejemplo, existe una disposición constitucional, el artículo 119, adicionado en 1993, que en su primer párrafo señala que “Los Poderes de la Unión tienen el deber de proteger a los estados contra toda invasión o violencia exterior. En cada caso de sublevación o trastorno interior, les prestaran igual protección, siempre que sean excitados por la legislatura del estado o por su ejecutivo, si aquella no estuviere reunida”.

Creo que esta disposición podría haber ofrecido sustento constitucional a la decisión tomada pero no fue la ruta que se siguió. La evasión probablemente respondió a que el artículo constitucional exige que la solicitud provenga del Congreso estatal cuando éste se encuentre sesionando y, en Michoacán, sesiona “por años legislativos, comprendidos del quince de enero al catorce de enero del año próximo” (Artículo 31 de la Constitución local). Sin embargo, como sabemos, quién decidió realizar la petición de apoyo fue el Gobernador. De hecho, según recoge la prensa de esos días, el Presidente de la Mesa Directiva de la Legislatura estatal exigió al mandatario local que informara al Congreso sobre la fundamentación y motivación jurídica de su actuación lo que permite suponer que no existía sintonía entre los poderes.

Otra alternativa, también ominosa y grave pero constitucional, era la de echar mano del artículo 29. Una disposición pensada para las situaciones de “invasión, perturbación grave de la paz pública, o de cualquier otra que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto” y que conlleva la restricción o suspensión de los derechos y garantías “que fuesen obstáculo para hacer frente, rápida y fácilmente a la situación”. Desde 1942, cuando Ávila Camacho emitió un decreto de suspensión con motivo de la declaración de guerra por parte de México a las potencias del Eje durante la II Guerra Mundial, esta figura –que además fue profundamente reformada en 2011-, no ha sido utilizada por ningún presidente. Las razones pueden ser muchas pero una de ellas, de nuevo con toda probabilidad, es que su puesta en marcha también requiere de un aval legislativo.

Nadie niega la gravedad de lo que sucede en Michoacán –al menos yo no lo hago- pero es una mala estrategia la de apartarse de las normas constitucionales cuando la realidad apremia. La historia enseña que, al menos en estos menesteres, las salidas en falso pueden traducirse en abusos y excesos y no necesariamente porque esa sea la intención de las autoridades sino porque así se les llama a los actos en los que se ejerce la fuerza pública cuando carecen de sustento constitucional. De hecho, no es baladí que en el Decreto no se mencione –ni una sola vez- a los derechos humanos. Ojalá no se pierda la brújula como durante el sexenio anterior y se tenga presente que la lucha por la seguridad no puede implicar la fractura del Estado constitucional; no al menos si queremos seguir viviendo en una democracia.

Pedro Salazar Ugarte. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Su más reciente libro es Política y derecho. Derechos y garantías. Cinco ensayos Latinoamericanos (Fontamara, México, 2013).

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bloqueLos días 2 y 3 de septiembre continuó el debate en la SCJN sobre la contradicción de tesis 293/2011. Fueron cuatro días de intensa discusión y , finalmente, pudimos conocer el desenlace. El penúltimo día, el lunes 2, el ministro ponente, Arturo Zaldívar, lanzó una curva inesperada para los espectadores del debate pero ya conocida por sus colegas. Con afanes conciliatorios y advirtiendo que no se trataba de la decisión óptima para él, propuso una solución de compromiso entre las posturas que habían consolidado dos grupos aparentemente irreconciliables en el pleno del máximo tribunal mexicano.

El primer grupo –integrado por los ministros liberales-, se inclinaba a favor del llamado bloque, masa o red de derechos humanos sin reconocer jerarquía entre las normas que lo integran; el grupo conservador proponía dar prioridad a los límites o restricciones que contempla la propia constitución para el ejercicio de algunos derechos. Ante esta disyuntiva que se estaba bifurcando por sendas irreconciliables, el ministro Zaldívar, elaboró un proyecto híbrido: se acepta el bloque y se reconoce la fuerza vinculatoria de los límites. El ajuste, como quedó evidenciado en el debate, fue el resultado de un acercamiento entre las posiciones de la mayoría los ministros.

El lunes 2, primero, fijó su postura el Presidente Silva Meza. Abrió su intervención sintetizando los puntos a debate: a) “uno de los temas es determinar la posición, el lugar constitucional de los tratados internacionales en materia de derechos humanos, a partir de la reforma de junio de dos mil once, el contenido, y alcance nuevo, artículo 1° constitucional”; b) otro punto, “que en forma destacada ha cobrado importancia en el debate, es el relacionado con las restricciones constitucionales, con los límites constitucionales”; c) finalmente, aunque no ha sido objeto de mucha discusión, “la extensión, vamos a decirle así, de la vinculatoriedad, de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”.

Acto seguido, el Presidente Silva Meza, manifestó su completa adhesión al proyecto original presentado por el ministro Zaldívar:

El cambio (en 2011) no fue sólo de forma, ha sido eminentemente de fondo y podemos decir que el reconocimiento del catálogo de derechos humanos, de los que todas las personas somos titulares en México, se ha ampliado, y al hacerlo, ahora hay más derechos sustantivos reconocidos en México. Ese catálogo, ese catálogo es uno que se integra a la Constitución precisamente por disposición del propio texto constitucional, -–el artículo 1º-– y este artículo 1º que no hace distinciones entre los derechos humanos constitucionales y los que provienen de fuente internacional, y conjuntar las dos fuentes para entender el origen de los derechos humanos en México es hoy un mandato constitucional.

De esta manera confirmaba lo que muchos sospechaban: el proyecto original contaba con el apoyo de cinco jueces y tenía la oposición abierta de otros tantos. El voto del ministro Fernando Franco, hasta ese momento, se consolidaba –en teoría- como el factor potencialmente decisivo. Pero, antes de que éste tomara la palabra, después de la participación del Presidente Silva Meza y como él mismo anunció, intervino el ministro Zaldívar, para cambiar los ejes del debate. Su introducción adelantaba el ánimo que orientaba el proyecto ajustado:

…quiero expresar mi reconocimiento y personal agradecimiento a los integrantes del Tribunal Pleno por el esfuerzo que han venido haciendo para que logremos construir una opinión consensuada de este Tribunal Pleno tratando de ceder para que logremos avanzar en este tema cuya resolución es urgente.

Acto seguido, el mismo ministro Zaldívar, fijó su postura personal frente al texto modificado y anunció el primer voto concurrente de la tarde:

Yo he sostenido de manera reiterada que cualquier limitación o modalidad a los derechos humanos, debe analizarse caso por caso, y debe hacerse un análisis de ponderación, de razonabilidad, de proporcionalidad, en el cual se tome de manera muy clara y muy en serio, el principio pro persona y la cláusula de interpretación conforme, así como los principios de universalidad, indivisibilidad, interdependencia y progresividad que establece de manera categórica la Constitución; de tal manera, que el núcleo esencial de los derechos no es disponible y tienen que armonizarse los límites y las restricciones a la luz de estos principios…

Con ello dejaba en claro que el acercamiento de posiciones no implicaba claudicar a sus convicciones. Esta premisa sería retomada por algunos de los ministros que se sumaron al nuevo proyecto de sentencia. De alguna manera, los ministros que terminarían aprobando la resolución, adoptaron la lógica del compromiso que, según Han Kelsen, caracterizaba al funcionamiento de los parlamentos genuinamente democráticos y la trasladaron a la sede jurisdiccional perfilando un acuerdo en el que nadie perdería ni ganaría todo. La propuesta que sintetiza ese acercamiento de posturas fue resumida por el propio Zaldívar:

En tal sentido, recogiendo estas opiniones de siete de los señores Ministros integrantes de este Tribunal Pleno, envié a ustedes una propuesta de modificación del proyecto en la cual se conserva el rango constitucional de los derechos humanos de fuente internacional, pero se establece también que cuando hay una restricción expresa en la Constitución, se tendrá que estar a lo que marca la norma constitucional.

Después de esa intervención quedó claro que los posicionamientos originales de los ministros se verían alterados. La primera prueba de ello emergió con la postura del ministro Cossío. Él había adelantado su conformidad con el proyecto original pero no estuvo dispuesto a votar el proyecto modificado. Esto fue lo que dijo:

Es verdad que podría haber un camino de tratar de construir consensos en el Tribunal Pleno, me parece un camino plausible pero también me parece que hay temas en los cuales no puede uno ceder la posición personal ni siquiera en aras de construir elementos o condiciones mayoritarias, y a mí me parece que éste es un tema que tiene esa característica.

Su argumento de fondo es interesante y merece un comentario. A juicio del ministro Cossío el compromiso al que terminarían llegando sus colegas –la votación sobre este punto sería de 10 votos a favor y solamente el suyo en contra- conlleva una contradicción lógica. Además, desde su perspectiva, se ha generado una regla general: “ …siempre que haya una restricción constitucional o un texto expreso de la Constitución, se subordina el derecho convencional”. Por lo mismo, a su entender, la solución acordada constituye una regresión relevante porque se ha colocado a las restricciones constitucionales por encima de los derechos que limitan y, de paso, sobre las interpretaciones de Cortes internacionales que pudieran ampliarlos. Esta preocupación ha sido compartida, por ejemplo, por Geraldina González de la Vega, pero, como ella misma advierte, la objeción puede remontarse definiendo cuándo los límites a los derechos son legítimos y cuándo no.

Lo cierto es que el proyecto modificado perdió la adhesión del ministro Cossío pero obtuvo, primero, el apoyo del ministro Valls quién, al hacerlo expreso, aprovechó para distanciarse de la postura del primero:

Estimo que debe precisarse que lo anterior no significa que en un caso concreto tales restricciones o limitaciones previstas constitucionalmente no puedan ser objeto de interpretación alguna; pues insisto, la labor de nosotros –de los jueces constitucionales– no es de mera aplicación, por lo que estas restricciones sí pueden ser objeto de interpretación…

Para el ministro Valls, los efectos que se reconocen a las restricciones constitucionales no crean una regla general o universal, inamovible. Me parece que esa es una lectura prometedora porque apunta en la dirección propuesta por Geraldina González de la vega. Una postura similar fue la que adoptó –finalmente- el ministro Franco. Al sumar su voto al proyecto modificado y advertir que escribiría un voto concurrente también se alejó de las preocupaciones del ministro Cossío: “La situación fáctica es siempre variable, y efectivamente al caso por caso nos iremos obligando a poder ir resolviendo esto de la mejor manera posible”.

Este es el punto en el que, a mi entender, se concentrarán las disputas jurídicas venideras más relevantes sobre el tema. Si, como sostiene Cossío, al aprobarse el proyecto modificado se crea una regla general que coloca invariablemente a los límites constitucionales por encima de los derechos limitados, entonces, la fuerza del bloque constitucional ha quedado definitivamente neutralizada porque el principio pro persona dejaría de operar. Si, por el contrario, las restricciones a los derechos son excepciones potencialmente derrotables a través de la interpretación, entonces, el bloque de derechos consolida al nuevo paradigma en el que las nociones de jerarquía y supremacía constitucional no han dejado de tener sentido pero han mutado de manera relevante. Por lo pronto, por ejemplo, todos los derechos del bloque conforman un parámetro de validez o regularidad del resto de las normas del ordenamiento. La función de la constitución en tanto norma suprema sigue siendo, como diría Hans Kelsen, “fundamentar la validez” pero ahora se trata de una constitución ampliada.

Luis María Aguilar, sin mayores argumentos, celebró las modificaciones al proyecto y se pronunció a favor aunque también adelantó un voto concurrente. Lo mismo hizo el ministro Pardo Rebolledo. Con ellos el nuevo proyecto contaba con 5 votos a favor y solo uno en contra. El voto decisivo, paradójicamente, lo emitió la ministra Margarita Luna Ramos quien hasta entonces había manifestado resistencias frente al bloque, masa o red de derechos y había liderado la argumentación en contra del proyecto original presentado por el ministro Zaldívar. De manera que su voto a favor del proyecto modificado se fundamentó en la aceptación de la eficacia de las restricciones constitucionales. La propuesta del ministro Zaldívar modificada, con ese voto improbable, lograba la mayoría.

La ministra Olga Sánchez Cordero, quién sí había apoyado el proyecto original también sumó su voto al proyecto modificado. Su posición –amplia y sólidamente argumentada- quedó próxima a la del ministro ponente: sí al bloque de derechos pero no a la tesis de las restricciones como criterio supremo. Por lo mismo también anunció un voto concurrente. Además, de manera expresa, tomó distancia de la posición expresada por el ministro Cossío. El núcleo medular de su argumentación está contenido en el siguiente párrafo:

El principio pro-persona, se basa en que los derechos inherentes a la persona reconocidos jurídicamente como universales; y como les decía, como mandatos de optimización, deben ser protegidos por el Estado, por sus instituciones, por sus agentes, por sus empleados, por sus funcionarios y servidores públicos, y en este caso considero que la aplicación y la operación del principio pro-persona se manifiesta a través de tres reglas: la conservación de la norma más protectora; la aplicación de la norma más favorable en presencia de conflictos normativos que requieren la primacía de uno de estos derechos, así como la interpretación con el sentido más protector en cuanto a desentrañar el sentido y la visión más favorable.

El proyecto modificado acababa de recabar el séptimo voto. Tocaría al ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena –quien también se había pronunciado por el proyecto original- concederle el apoyo número ocho. También él manifestó su posicionamiento tomando distancia de las preocupaciones de Cossío. Sobre todo aclaró que, desde su punto de vista, el reconocimiento que se haría de las restricciones constitucionales no implicaba la creación de una regla general, universal y rígida. La ponderación entre los derechos, sus límites y otros principios y consideraciones constitucionales seguirá abierta y tendrá que resolverse al interior del nuevo bloque constitucional. Por lo mismo secundó el proyecto y descartó que el mismo tuviera un carácter regresivo. La postura del ministro Presidente fue prácticamente la misma. Así que el proyecto ganó su noveno voto con el apoyo del ministro Juan Silva Meza y, finalmente, obtuvo el décimo con el apoyo del ministro Pérez Dayán.

Vale la pena citar en extenso la valoración del ministro ponente –Zaldívar- sobre el acuerdo alcanzado:

Me parece que la decisión que estamos tomando en este momento por diez votos, es una decisión que implica un avance importante; se establece con jurisprudencia obligatoria por primera vez en nuestro país, que los derechos humanos de fuente internacional tienen rango constitucional, y esto —me parece que no es un logro menor— es un avance muy trascendente, que a algunos de nosotros nos hubiera gustado ir más allá, obvio que sí, como algunos otros de nosotros les hubiera gustado que quedara el tema de la jerarquía, pero precisamente el consenso interpretativo nos obliga a buscar una decisión en la cual no puede imponerse la voluntad de uno de nosotros sobre los demás cuando no se tiene la mayoría necesaria, y no se trata de buscar mayorías —estilo de lo que pudiera ser un parlamento— sino de construir decisiones de Corte, acercándonos cada vez más para lograr un punto en el cual podamos estar de acuerdo en lo esencial, y esto creo que fue lo que se logró, pero además de tener sentido obligatorio una masa de derechos que tendrán que aplicar a partir de ahora todos los jueces del país de manera obligatoria, también hay un punto muy importante: Damos seguridad y certeza jurídica; tenemos más de dos años que se dio esta reforma, y seguimos hablando de la reforma de los derechos humanos, de la reforma al artículo 1°.

La última tesis de esta intervención del ministro Zaldívar es particularmente interesante porque es un hecho incuestionable que las contradicciones judiciales sobre la (in)existencia del bloque de derechos y sus alcances habían generado incertidumbre e inseguridad jurídicas. De hecho, esa también era la preocupación del ministro Cossío, quien, en junio de 2013, junto a uno de sus colaboradores, escribió en la revista Nexos lo siguiente:

Sería conveniente que las contradicciones que ya fueron planteadas al Pleno de la Corte sobre estos temas sean resueltas a la brevedad posible. Si bien existe el riesgo de que los criterios contenidos en el caso Radilla resulten restringidos, al menos se protegerá la certidumbre de los ciudadanos cuando acudan a los tribunales a exigir justicia.

Desde esa perspectiva, la decisión adoptada, podemos suponer, dejó a todos los ministros satisfechos. Fue el propio el ministro Cossío, quien si bien por una cuestión de principios –según sus propias palabras- no pudo acompañar a la mayoría, trazó la ruta de las discusiones venideras: a) ¿las restricciones constitucionales tendrán una posición de jerarquía o de prevalencia sobre los derechos?; b) ¿se ha establecido una regla general o queda abierta la puerta para la ponderación caso por caso?; c) ¿prevalecerán las restricciones constitucionales o el principio pro persona cuando existan derechos limitados en situaciones concretas?

Esas monedas siguen en el aire pero ahora deberán resolverse sobre una base jurisdiccional inédita: la del bloque, masa o red de derechos constitucionales y convencionales. A mi juicio esa es la buena noticia de la decisión adoptada. Es verdad que la agenda liberal no avanzó en todos los frentes pero también lo es que se evitó la derrota que se avistaba en el horizonte cuando cuatro ministros y una ministra habían anunciado su voto en contra del proyecto original y el ministro Franco parecía inclinarse en la misma dirección. Con las modificaciones al proyecto se ganó lo principal y se perdió lo accesorio. Ahora me temo que disputa seguirá abierta pero ya no versará sobre cuáles son nuestros derechos sino sobre los alcances y efectos de las restricciones que se les pueden imponer.

Además, en la misma sesión, minutos depués de la votación narrada, se determinó que las sentencias de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, incluso en aquellos casos de los que El Estado mexicano no sea parte, sí son vinculatorias para los jueces meixcanos. Es decir, los juzgadores de nuestro país, al emitir sus sentencias, deberán conocer y tomar en consideración las decisiones adoptados por los jueces interamericanos. No solo como criterios orientadores sino como criterios vinculantes. Así que, si los jueces deciden apartarse de los mismos, deberán justificar jurídicamente y con argumentos dicha determinación. Valls, Cossío, Gutiérrez Ortiz Mena, Sánchez Cordero, Zaldvíar y el presidente Silva Meza sumaron los seis votos que afianzaron este tesis. Ahora sí, en este tema, los ministros liberales se juntaron.

Pedro Salazar Ugarte. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Su más reciente libro es Política y derecho. Derechos y garantías. Cinco ensayos Latinoamericanos (Fontamara, México, 2013).

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La Corte sesionó de nuevo el pasado 27 de agosto para discutir el proyecto del Ministro Zaldívar sobre los alcances del artículo 1º constitucional reformado en 2011. El debate continuará el día de hoy, jueves 29. El pasado martes abrió el debate el ministro Pérez Dayán y concluyó su intervención inicial con la elocuencia de un jurista de otros tiempos:

Finalizo. La Constitución mexicana como documento representa la voluntad escrita y materializada de un pueblo organizado. 

Como concepto es, en palabras del propio Constituyente de 1917, la suma de sus voluntades, el factor de su unión da soporte a su soberanía y conjuga la esencia y destino de una Nación. La supremacía que la recubre supone, por lo mismo, una posición incompatible con cualquier otra norma cuyo origen resulte de la competencia de sus Poderes constituidos, estos tienen como referente y límite de validez su conformidad con aquélla, por ello, tal cual lo expresó el señor Ministro Valls Hernández al hacer uso de la palabra, cualquier antinomia que surja entre sus postulados y el resto de las normas derivadas, quedará resuelto automáticamente a favor del texto supremo, de suerte que toda modificación o desaplicación de éste, debe obedecer a la convicción del propio Constituyente como portavoz de la voluntad nacional, y no de ninguno de sus intérpretes.

Como puede inferirse de sus palabras, en definitiva, ni él ni el ministro Valls apoyarían el proyecto del ministro Zaldívar porque el mismo propone reconocer a las normas internacionales en materia de derechos humanos una jerarquía constitucional. De hecho, ambos ministros comparten la postura que había expuesto dos días antes el ministro Pardo Rebolledo y que afirma que la supremacía constitucional reside en las normas de la propia constitución que imponen límites o restricciones a los derechos.

En contrapartida, la ministra Sánchez Cordero –dejando testimonio involuntario del sentido que tiene hoy en día la agrupación de nuestros ministros por su orientación ideológica- se decantó abiertamente por la interpretación del ministro Zaldívar:

… tratándose de normas relativas a los derechos humanos éstas se sustraen de la referida jerarquía y su primacía atiende más bien a un criterio material atento al principio pro persona al efecto armónico o a la conformidad que existe entre los enunciados normativos cuyo contenido es propio de los derechos humanos de fuente nacional o de fuente internacional.

Acto seguido tocaría el turno a la ministra Luna Ramos fijar su postura. Ella, congruente con lo que ha venido diciendo dentro y fuera de la Corte –algunos días antes, en un evento en la Ciudad de Morelia, había declarado la postura de Zaldívar, Gutiérrez Ortiz Mena, Cossío y Sánchez Cordero (por supuesto sin nombrarlos) constituye “traición a la patria”- y, haciendo eco de las lecciones impartidas en las facultades de Derecho más tradicionales, retomó las conocidas tesis de Hans Kelsen:

Esto es en sí, lo que se establece a través de nuestra Norma Fundamental, que para nosotros constituye nuestra Constitución. A partir de esta Norma Fundamental, se establece –les decía– una serie continuada de fases de procesos legislativos de creación jurídica, que va a darle a la Norma Fundamental, desde la aplicación más abstracta que implica la propia disposición establecida en la Constitución, hasta la norma más concreta que constituye la individualización de toda la pirámide jerárquica de normas.

Su postura no es insensata ni parte de postulados incoherentes. Se trata de una posición respetable y atendible pero que, al menos a mi juicio, responde a una concepción del derecho constitucional que ha quedado en el pasado. Luna Ramos, de hecho, no cita expresamente a Kelsen pero sí al connotado jurista y ex ministro mexicano, Felipe Tena Ramírez que murió en 1994 a los 89 años y que delineó sólidas interpretaciones de los artículos 133 y 1º constitucionales vigentes desde 1917.

El problema es que la ministra, en 2013, si bien constata los cambios al texto constitucional aprobados en 2011, se aferra a la interpretación delineada en el siglo pasado. De esta manera, razona como si no se hubieran modificado los artículos 1º, 15, 103 y 105 constitucionales de manera relevante. Su idea de la supremacía constitucional se mantiene anclada a la noción de la soberanía nacional de estirpe decimonónica y sus argumentos prefiguran una Corte que quiere ser solamente Tribunal de Casación y no Tribunal Constitucional.

Tal vez la posición de la ministra y los demás ministros que comparten su postura pueda explicarse porque todos ellos provienen de la carrera judicial. Se trata de una hipótesis interesante porque permitiría explicar las dificultades que existen para consolidar una corte constitucional con juzgadores de carrera y, al mismo tiempo, las dificultades que enfrentan los ministros externo al poder judicial para comprender las lógicas y las prácticas del poder que encabezan.

Es importante recordar que las contradicciones de tesis que se discuten ahora en el pleno de la SCJN provienen de interpretaciones confrontadas que son anteriores a las reformas constitucionales en materia de amparo y derechos humanos. Las contradicciones se presentaron en 2008 y las reformas se verificaron en 2011. Así que la discusión sobre la jerarquía de las normas de origen internacional ya estaba asentada en sede judicial cuando las normas no habían cambiado y, en términos generales, mantenían el contenido que estudió Tena Ramírez. Pero parece lícito afirmar que el Poder Reformador de la Constitución intervino en esa disputa e introdujo nuevas normas que se decantan en la dirección trazada por Zaldívar, Sánchez Cordero, Cossío y Gutiérrez Ortiz Mena. Fue el legislador el que determinó cuál era la interpretación correcta y lo estableciendo una nueva redacción constitucional.

Esto es interesante porque, paradójicamente, los ministros que defienden el viejo paradigma dicen hacerlo en deferencia hacia ese Poder de reforma constitucional. Por ejemplo, según la ministra Luna Ramos, es inadmisible que las normas provenientes de tratados internacionales prevalezcan sobre normas constitucionales aprobadas por el poder democrático. La paradoja reside en que esta defensa ya no tiene asidero constitucional y no lo tiene, precisamente porque el Poder Reformador de la Constitución así lo dispuso. De esta manera la actitud deferente con el mismo, en este caso, impone reconocer el cambio de paradigma.

La ministra Luna Ramos –a quien retomo de forma reiterada porque expuso con detalle su posición en contra del proyecto- identificó algunas de las materias que, desde su punto de vista, de manera atinada ha introducido el Poder Constituyente permanente en el texto constitucional y que podrían verse cuestionadas si prevalece la interpretación propuesta por Zaldívar:

El arraigo, la no reinstalación en su empleo de los agentes del Ministerio Público, los policías y los peritos, la innata cabilidad de ciertas resoluciones, el trato desigual para procedimientos de sentenciados y procesados de crimen organizado, la extinción de dominio, la prohibición para que los ministros de culto desempeñen cargos públicos, la exclusividad para que el Estado realice determinadas actividades productivas, se pondría en tela de duda, entre otras cosas, también el principio de prisión preventiva, y podríamos señalar muchísimos más.

Para la ministra el hecho de que todas esas figuras se encuentren en la constitución, está bien por el solo hecho de que así lo decidió el Constituyente Permanente y, además, porque responden a nuestra realidad nacional. Así, sin más. Para ella la labor del poder que reforma a la Constitución no puede cuestionarse porque ésta sigue siendo la norma suprema del ordenamiento sea cual sea su contenido. La tesis es relevante porque permite identificar el núcleo del diferendo que ocupa a los ministros.

Si se adopta la tesis propuesta por Zaldívar no es suficiente con que una norma se encuentre constitucionalizada para que deba prevalecer. Tanto menos si es una norma que entra en contradicción con una norma contenida en el bloque de derechos. Cuando ello sucede –por ejemplo con las figuras que recupera la ministra Luna Ramos-,  caso por caso, debe realizarse una interpretación. Si una persona llegara a cuestionar la validez de alguna de las figuras del listado, alegando que existe una norma de origen internacional (o incluso nacional como el principio de presunción de inocencia para el caso del arraigo) que amplía la protección de un derecho, entonces, el juzgador debe realizare un ejercicio de interpretación y de ponderación.

Ambas son posturas positivistas pero la de Zaldívar solo de tipo metodológico; la de Luna Ramos, en cambio, también de índole ideológico.

Me concentro en uno de los ejemplos elegidos por la ministra Luna Ramos con la intención de demostrar que sus preocupaciones tienen menos sustento del que supone: la prohibición para que los ministros de culto desempeñen cargos públicos. Lo elijo porque el tema me interesa y porque el resto de la lista contiene algunas restricciones, a mi juicio, indefendibles.

Es un hecho que el artículo 130 de nuestra constitución señala que:

d) En los términos de la ley reglamentaria, los ministros de cultos no podrán desempeñar cargos públicos. Como ciudadanos tendrán derecho a votar, pero no a ser votados. Quienes hubieren dejado de ser ministros de cultos con la anticipación y en la forma que establezca la ley, podrán ser votados.

En cambio el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros tratados internacionales establece lo siguiente (Art. 25):

Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de la distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades:

a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;

b) Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores;

c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país

Sin duda existe una potencial contradicción entre ambas normas por lo que es necesario emprender un ejercicio interpretativo. Ello fundamentalmente con la finalidad de determinar si la limitación del artículo 130 constitucional constituye o no una “restricción indebida” a un derecho político y para determinar si la misma, en el contexto constitucional mexicano, debe mantener su validez y surtir efectos.

Para los ministros Luna Ramos, Pardo Rebolledo, Valls, Pérez Dayán y, como se hizo evidente después, Luis María Aguilar, dicho ejercicio interpretativo es innecesario porque la sola existencia de la restricción contenida en el 130 constitucional resuelve la aporía. Para los ministros Zaldívar, Cossío, Sánchez Cordero, Gutiérrez Ortiz Mena, en cambio, la labor de un juez constitucional exige el reconocimiento de la contradicción y su solución mediante una interpretación que eche mano de otros elementos normativos.

Por ejemplo, en el caso concreto, se podría recuperar el texto del artículo 40 constitucional que define a México como una República democrática, representativa federal y laica. Desde mi perspectiva, este último atributo dota de asideros a la restricción constitucional y distingue a nuestro ordenamiento político jurídico del de otras naciones –también firmantes del Pacto Internacional referido- como, por ejemplo, Argentina cuya constitución señala (Art. 2º) que:  El  Gobierno federal sostiene el culto católico, apostólico, romano”.

El artículo 25 del Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticostiene vigencia en ambos ordenamientos nacionales y forma parte del bloque constitucional de cada uno de los dos países pero, en Argentina, tiene un alcance que no puede tener en México porque aquél país adopta un régimen confesional y el nuestro uno laico. La restricción constitucional de nuestro artículo 130, entonces, debe interpretarse en ese contexto particular. Siguiendo esta línea argumentativa, en México, la limitación a los derechos políticos no es “indebida” porque adquiere contexto y sentido en el marco de una República laica.

HierarchyDe esta manera queda a salvo la discusión sobre la supremacía, se supera el debate sobre las jerarquías y, al mismo tiempo, dentro del paradigma del bloque de constitucionalidad se logran armonizar dos normas en aparente contradicción. En este asunto específico, entonces, sería posible llegar a la misma conclusión que la ministra Luna Ramos pero desde el nuevo paradigma. Esto no sucederá en todos los casos pero sirve para mostrar que los límites o restricciones a los derechos no siempre serán derrotados si se acepta el bloque de constitucionalidad.

Durante el debate, el ministro Gutiérrez Ortiz Mena propuso distinguir los temas a debate perfilando, primero, una toma de postura general sobre la cuestión medular -¿cuál es el parámetro de control constitucional en México?; ¿solamente el texto constitucional o éste más las normas de derechos humanos provenientes de fuente internacional?- para dejar el debate de las antinomias (o contradicciones) y su resolución para más después. De esta manera, como lo advirtió la ministra Luna Ramos, habría sido posible dilucidar primero diferendo fundamental: “los que están a favor del proyecto, están a favor de una no jerarquización, y los que estamos en contra, partimos de una posición jerárquica.”

Sin embargo, la mayoría de los ministros consideró que era inevitable abordar las dos cuestiones de manera simultánea. Por lo mismo, la discusión fue entremezclando –a veces de manera confusa y en otras de forma ilustrativa- el tema de la jerarquía con el de las antinomias y su posible solución. Así que todo indica que los ministros deberán pronunciarse sobre ambas cuestiones de manera sucesiva pero imbricada.

El proyecto de Zaldívar, por ahora, cuenta con el apoyo de la ministra Sánchez Cordero y de los ministros Cossío y Gutiérrez Ortiz Mena. Éste último –porque el ministro Cossío ha pedido intervenir hasta el final- ha expresado algunas tesis dignas de rescatarse. Para empezar sostuvo que, desde su perspectiva, la discusión no atañe a la jerarquía de los tratados internacionales ya que estos, sin excepción, están por debajo de la Constitución. El punto nodal –a su entender- reside en la ubicación de las normas que contienen derechos humanos y que provienen de fuente internacional. Son éstas las que amplían la materia constitucional y conforman el bloque, masa o red de derechos.

Pero, además, con agudeza, advirtió que no se trata de incluir una lista interminable de derechos en el máximo nivel normativo del ordenamiento mexicano sino de complementar derechos que ya existen y que están integrados mediante los principios de universalidad, interdependencia e indivisibilidad.   Finalmente hizo notar que la constitución no contempla la restricción de derechos sino solamente del ejercicio de los mismos. Se trata de una cuestión relevante.

Si pensamos, por ejemplo, en el caso que ya he referido del artículo 130 tenemos que los ministros del culto son y seguirán siendo titulares de los derechos políticos que corresponden a todos los ciudadanos mexicanos pero, mientras desempeñen la función que voluntariamente han decidido llevar a cabo, no pueden ejercer algunos de ellos. Ello, vale la pena reiterarlo, porque aunque exista una norma internacional que potencialmente avalaría esa pretensión, viven en una República laica.

Así las cosas, en un ejercicio de ponderación y armonización normativa tendríamos que –en este tema que ha generado muchas suspicacias- el efecto potencial del principio pro persona quedaría neutralizado no solo porque “es voluntad del pueblo mexicano” adoptar una forma de estado en la que la separación del Estado y las Iglesias es definitiva sino también porque la restricción no resulta excesiva ni desproporcionada.  Los ministros del culto siguen amparados por el bloque de constitucionalidad pero el ejercicio de algunos de sus derechos políticos se encuentra legítimamente restringido.

La discusión sigue abierta y todo indica que –si, como supongo, el ministro Presidente está a favor del proyecto- le tocará al ministro Fernando Franco definir la votación. No es fácil adivinar el sentido de su voto. Pero, por el momento, ha dado una notable lección de responsabilidad. Después de escuchar a sus colegas pidió tiempo y espacio para estudiar, reflexionar y decidir como votará. Su actitud es valiosa y valerosa porque lo que está en juego no es poco y los argumentos que han expresado sus compañeros merecen una ponderación cuidadosa. Una ponderación similar a la que exigen las contradicciones entre los derechos humanos. Sinceramente espero que haga suyo el principio pro persona y reconozca que, en este caso, la “voluntad del pueblo mexicano”, expresada por el Constituyente permanente, desde 2011, ha sido la de ampliar el bloque, la masa o la red de nuestros derechos.

Pedro Salazar Ugarte. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Su más reciente libro es Política y derecho. Derechos y garantías. Cinco ensayos latinoamericanos (Fontamara, México, 2013).

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La SCJN discute desde el día de ayer y durante los próximos días un asunto de trascendencia histórica. A partir de un par de proyectos –sólidos, claros y bien estructurados- elaborados por los ministros Zaldívar y Gutiérrez Ortiz Mena, los ministros deberán decidir cuál es la ubicación de las normas que contienen derechos humanos y que provienen de tratados internacionales (nótese: no sólo de los T.I. en la materia sino de todas las normas sobre derechos contenidas en cualquier T.I.).

El debate ha comenzado con el proyecto del ministro Zaldívar (que busca resolver una contradicción de tesis entre dos Tribunales Colegiados) y se atoró en nudo complejo pero, desde mi perspectiva, superable. Podemos llamar al atorón “el dilema de los límites constitucionales a los derechos humanos”. La objeción fue planteada por el ministro Pardo Rebolledo y seguramente será el eje de las discusiones de los días por venir. Así que conviene conocer sus coordenadas.

jerarquíaLa tesis central del ministro Zaldívar –que yo comparto- es que la constitución reformada en 2011 “establece un nuevo catálogo de derechos humanos integrado, tanto por derechos humanos de fuente constitucional como de derechos humanos de fuente internacional”. Entre esos derechos, entonces, sin importar cuál sea su fuente u origen no existe una relación jerárquica. Están, por así decirlo, en el mismo nivel normativo que, por cierto, es el máximo nivel dentro de nuestro ordenamiento constitucional. Por eso –siguiendo las tesis del ministro ponente- constituyen un parámetro de validez para el resto de las normas jurídicas. Esos derechos son una masa o una red que debe articularse y coordinarse a través de diversos principios y técnicas de interpretación. Ello es necesario porque con cierta frecuencia, inevitablemente, dos o más derechos de ese amplio catálogo puede entrar en tensión o incluso colisionar. Al resolver esos casos problemáticos los jueces deben buscar una solución que permita –en la medida de los posible- armonizar los derechos; ello en el entendido de que éstos son interdependientes e indivisibles. Lo que importa –y esto es muy importante- es garantizar que, más allá de la solución a los casos problemáticos concretos, todos los derechos coexistan en un plano de igual jerarquía.

La objeción del ministro Pardo Rebolledo en realidad introduce un dilema que el proyecto de Zaldívar no se propone resolver: ¿qué deben hacer los jueces cuando la constitución mexicana establezca una restricción o límite a un derecho humano y exista un tratado en el que ese derecho se encuentre ampliamente protegido? Pensemos, por ejemplo, en el caso del arraigo judicial que nuestra constitución permite y que constituye un límite a la libertad personal (amparada por el principio de presunción de inocencia) que contraviene diversos tratados internacionales[1]. En casos como éste, según el ministro Pardo, la restricción constitucional debe prevalecer, por razones de jerarquía, sobre la norma o normas internacional(es). Su argumento es interesante porque se basa en el texto del propio artículo 1º constitucional (motivo principal de la contradicción y del debate en curso) que, en su primer párrafo, a la letra, dice:  

En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.

Para el ministro Pardo Rebolledo ese párrafo establece el parámetro último de jerarquía y coloca a la constitución –cuando impone límites o restricciones- por encima de las normas constitucionales o convencionales que recogen derechos humanos.  El argumento puede expresarse en una frase como la siguiente: “las restricciones constitucionales están por encima de los derechos”. El solo fraseo que acabo de proponer –si en efecto logra resumir, como pienso, la postura del ministro Pardo-, muestra lo paradójico del argumento. Consideremos, por ejemplo, como lo propone el proyecto del ministro Gutiérrez Ortiz Mena que será discutido la próxima semana, aquellos derechos cuyo ejercicio, según la propia constitución, no pueden limitarse ni restringirse (Art. 29). Me parece que su sola existencia constitucional avala la tesis que propone el ministro Zaldívar y desarticula la objeción del ministro Pardo Rebolledo.

En todo caso, si se impone la lógica de las jerarquías como propone Pardo, estos derechos serían las normas de mayor jerarquía en el ordenamiento:

…no discriminación, el reconocimiento de la personalidad jurídica, la vida, la integridad personal, la protección a la familia, el nombre, la nacionalidad; los derechos de la niñez; los derechos políticos; las libertades de pensamiento, conciencia y de profesar creencia religiosa alguna; el principio de legalidad y retroactividad; la prohibición de la pena de muerte; la prohibición de la esclavitud y la servidumbre; la prohibición de la desaparición forzada y la tortura; ni las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

Pero lo cierto es que también estos derechos –en realidad como todos- en situaciones concretas pueden entrar en tensión o colisionar y, por lo mismo, aunque su ejercicio no pueda ser objeto de restricciones o limitaciones, tendrán que ser objeto de ponderaciones y armonizaciones.  Y esta es la tesis de Zaldívar. A partir de hoy conoceremos la postura de los demás ministros de nuestra Suprema Corte de Justicia. Por lo pronto, hay que decirlo, nuestros jueces constitucionales, están debatiendo con inteligencia y con argumentos.  Y eso se agradece.

 

Pedro Salazar Ugarte. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Su más reciente libro es Crítica de la mano dura. Cómo enfrentar la violencia y preservar nuestras libertades.


[1] El ejemplo no fue planteado por el ministro Pardo Rebolledo pero sí por el ministro Sergio Valls en una breve intervención.

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