En los últimos días se ha discutido mucho acerca de la cadena de custodia con motivo de la discusión sobre la validez de la elección a gobernador en el estado de Puebla. El proyecto de sentencia inicial proponía anular las elecciones a gobernador con el argumento de que se vulneró la cadena de custodia de los paquetes electorales.

Hace unos días, en este mismo espacio, Francisco Zorrilla reflexionaba sobre el sentido de la cadena de custodia en materia electoral y sobre la necesidad de contar con un ejercicio robusto en materia probatoria. Esta nota tiene como propósito avanzar en esa misma dirección, aunque dando un paso adicional para analizar si a la luz de las pruebas puede considerarse que se vulneró o no la cadena de custodia y si con ello se vulneró el principio de certeza que rige en materia electoral.

La noción de cadena de custodia cobra sentido al examinar la credibilidad y fiabilidad de las pruebas; concretamente, al examinar la credibilidad de las pruebas tangibles o circunstanciales (objetos, documentos, muestras, imágenes, grabaciones, etc.). Como sostienen Anderson, Twining y Schum “la autenticidad es el principal elemento de credibilidad de las pruebas tangibles”.1 Una debida preservación de la autenticidad de las pruebas permite emitir juicios de credibilidad y fiabilidad sobre las mismas.

La autenticidad de las pruebas puede ser materia de prueba y de argumentación. Es decir, la autenticidad de las pruebas puede ser puesta en duda o robustecerse a la luz de otras pruebas. En este sentido, cobra relevancia la presencia o ausencia de indicios o pruebas de manipulación, alteración, sustitución, etc. Tales indicios y pruebas tendrían que examinarse y valorarse para establecer si se afecta o no y hasta qué punto la autenticidad de las pruebas y con ello su credibilidad y fiabilidad.

En este contexto, cobra importancia la noción de cadena de custodia. Nuevamente en palabras de Anderson, Twining y Schum “[e]sa es la razón de que haya pruebas que establezcan la cadena de custodia desde el momento en que las pruebas fueron descubiertas o generadas hasta el momento en que las pruebas son presentadas en juicio. Si no conocemos todos los eslabones en una cadena de custodia, no podemos sustentar la autenticidad de una prueba tangible”.2 Desde estas premisas cobra sentido la utilización de la cadena de custodia en materia electoral, con la peculiaridad adicional de que su empleo tendría que articularse con la presencia de principios, criterios y estándares de decisión en materia electoral, entre los que se encuentran el principio de certeza, el principio de conservación de los actos válidamente celebrados y el principio de buena fe de los actos de las autoridades locales.

Esta articulación entre el análisis de la credibilidad de las pruebas y las peculiaridades de la materia electoral no sólo es necesaria para entender a cabalidad esta herramienta, sino que redunda también en el éxito o fracaso de su utilización. Sin embargo, esta no fue la metodología que se siguió en el proyecto de sentencia que se discutió el pasado 8 de diciembre y en el que se planteaba anular la elección por violación de la cadena de custodia. En particular, no se llevó a cabo una adecuada metodología de análisis y valoración de las pruebas en la que se examinara el cúmulo de indicios a favor y en contra de la hipótesis de que existió una alteración o manipulación de los paquetes electorales y sus contenidos.

El argumento que se esgrimió fue que se vulneró la cadena de custodia porque los paquetes electorales “estuvieron expuestos a una posible manipulación o alteración de su contenido o la información en ellos asentada”.3 Una cosa es afirmar que se alteraron o manipularon los paquetes electorales y examinar esta hipótesis a la luz de las pruebas e indicios para determinar si dicha hipótesis resulta confirmada o desvirtuada y en qué medida. Una cosa muy distinta es afirmar que se produjo una exposición susceptible de manipulación o alteración.

Pero incluso si se trabajara con esta última hipótesis lo que se esperaría es que estuviera sustentada en un ejercicio riguroso de razonamiento probatorio. Los indicios que se examinaron para sostener la vulneración de la cadena de custodia fueron los siguientes:

(i) La autoridad electoral local ingresó en cincuenta ocasiones a dicha bodega sin que se hiciera del conocimiento de los partidos políticos. (ii) En esas diligencias se abrieron y trasladaron paquetes electorales. (iii) La bodega central tenía tres accesos (un acceso principal, un acceso en la zona oriente y un acceso en la zona norte. (iv) La bitácora elaborada para llevar a cabo un resguardo y control de la documentación electoral presentaba inconsistencias o deficiencias y en algunos casos lo que aparece en la bitácora no se corresponde con lo que aparece en los videos. (iv) Los videos de la cámara de seguridad instaladas en la bodega central sólo registran lo ocurrido en once (11) días de los cincuenta y tres (53) del período de custodia, no obstante se solicitó a la autoridad electoral local la totalidad de los videos. (v) Uno de esos videos registra el ingreso de una camioneta a la bodega que contiene los paquetes electorales, muestra cómo varias personas empiezan a subir paquetes electorales y cómo posteriormente sale dicha camioneta.

Así planteados, estos indicios apuntan fuertemente a la vulneración de la cadena de custodia. Sin embargo, se trata de indicios que debieron ser analizados, razonados y contrastados con otras pruebas y con las hipótesis de alteración o manipulación de paquetes electorales. Desafortunadamente esto no se llevó a cabo.

En primer lugar, las cincuenta ocasiones en las que la autoridad electoral entró a la bodega tienen sustento. Todas las diligencias fueron realizadas en cumplimiento de órdenes y de requerimientos del Tribunal Electoral estatal y de la FEPADE. El propio proyecto detalla sucintamente de las páginas 329 a 342 el total de las cincuenta diligencias de apertura y cierre de la bodega, indicando en cada caso la fecha y hora, las personas del instituto que participaron en ella, el motivo de apertura y el detalle de cada oficio del requerimiento, así como el propósito de la diligencia.

Así, lo que a la luz de algunos indicios parecería una actividad orquestada para manipular y alterar paquetes electorales podría ser interpretado como una serie de actividades encaminadas a diligenciar requerimientos de autoridades, lo que permitiría inclusive explicar que no hayan estado presentes los partidos en dichas diligencias y que se tratara de acciones realizadas en cumplimiento de las mismas. En este sentido, en el proyecto no se menciona ni razona si de acuerdo con los protocolos de los partidos políticos éstos debían estar presentes cuando se cumplimentaran requerimientos judiciales o ministeriales.

Es desde esta perspectiva y contexto como tendrían que apreciarse e interpretarse las cincuenta diligencias practicadas, así como las acciones de apertura o traslado de paquetes electorales registrados en el interior de la bodega. Es desde esta misma perspectiva y contexto como tendrían que examinarse los videos examinados a fin de apreciar e interpretar lo que éstos registran. Sin este contexto, la entrada de un vehículo a la bodega en la que se guardan los paquetes electorales podría interpretarse fácilmente como un acto de secuestro de paquetes electorales en el que participaría la autoridad electoral de consuno.

En cambio, sí resulta problemático que la autoridad electoral local únicamente haya enviado la grabación correspondiente a (11) días de los cincuenta y tres (53) del período de custodia y que haya inconsistencias entre los datos que aparecen en la bitácora con lo que se muestra en los videos. Pero nuevamente, lo que tendría que haberse realizado no es una mera descripción de este hecho, sino un análisis en términos indiciarios que examinara este hecho a la luz de otras pruebas y de las posibles explicaciones que la autoridad electoral pudiera haber realizado para así poder llegar a desvirtuar la presunción de buena fe en sus actuaciones. No bastaba por tanto con plantear que los paquetes electorales pudieron quedar expuestos a una alteración o manipulación sino que había que contrastarlo con las pruebas y las hipótesis en juego.

Pero lo que más sorprende es que estos indicios no hayan sido contrastados con los resultados derivados de la jornada electoral y con los resultados obtenidos del recuento total. De haber realizado este ejercicio de contraste se hubiera advertido que en uno y otro momento se mantuvo una diferencia de más de 100,000 votos entre las coaliciones que quedaron en primer y segundo lugar, que los resultados entre las dos coaliciones se mantuvieron constantes en los dos momentos y que en el balance total las dos coaliciones perdieron votos. La hipótesis de una eventual alteración y manipulación de los paquetes electorales en perjuicio de la coalición que quedó en segundo lugar, no solo no encuentra sustento en los resultados  de la votación sino que incluso resulta desvirtuada.

La cadena de custodia es una herramienta, no un fin en sí mismo. Lo que hay que ver es precisamente las pruebas, en este caso los paquetes, votos y resultados, y si éstos tuvieron alteración. Si todo se mantiene constante y no hay pruebas de alteración no cabe decir que se violó la cadena de custodia. Por el contrario, quien argumente que se rompe la cadena de custodia tendría que probarlo y argumentar cómo se desplazan los principios electorales, las presunciones de validez de los actos electorales, así como la buena fe de la que en principio gozan las actuaciones de las autoridades electorales

Esto no supone que no haya habido irregularidades en las elecciones a Gobernador en Puebla. Está probado que hubo una serie de irregularidades y de actos de violencia denunciados en distintos medios: balaceras, actos de violencia en al menos 51 casillas, ocho casillas en las que se suspendió la votación por actos de violencia que iban desde disparos al aire hasta presencia de personas armadas y encapuchadas, dos personas militantes del PRI que fueron privadas de la vida en el municipio de Chignahuapan, Puebla, robo de cuatro urnas a mano de personas encapuchadas y armadas, uso de un vehículo oficial para fines electorales en Cuetzalan, 800 boletas encontradas en una camioneta volcada.4 Todo esto está probado. Pero incluso considerando estas irregularidades como probadas no superan el estándar de decisión establecido legal y jurisprudencialmente para anular una elección.

Raymundo Gama. Profesor e investigador del ITAM.


1 Terence Anderson, William Twining y David Schum, Analysis of Evidence, 2ª edición, 2005, Cambridge University Press, p. 64. Hay traducción al español de esta obra publicada en Marcial Pons en el año 2015 bajo la coordinación de Flavia Carbonell y Claudio Agüero.

2 Ibid, p. 65.

3 Proyecto de sentencia del expediente SUP-JRC-204/2018 y Sup-JDC-517/2018 acumulados,  p. 323.

4 Ernesto Aroche y Aranzazú Ayala, Homicidios, robo de urnas y balaceras ensombrecen el proceso electoral en Puebla, noticia del diez de diciembre de 2018, consultable en: Animal Político
Asimismo, véase la nota de diez de julio de 2018 en el periódico digital ladobe titulada: La violencia electoral en el Estado de Puebla apunta a elección de Estado. Consultable en: Lado B
Lo anterior no implica por cierto que estos hayan sido los únicos actos de violencia o irregularidades ocurridas en el Estado de Puebla el día de las elecciones. Se trata simplemente de los hechos planteados por los actores en el recurso ante la Sala Superior del Tribunal Electoral respecto de los cuales tenía la carga de la prueba de acreditar.

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Hay distintas razones por las que resulta criticable la sentencia reciente del Juez de Distrito Anuar González. Como se sabe, en dicha sentencia se concedió el amparo a Diego Cruz para efectos de dejar insubsistente el auto de formal prisión dictado en su contra por el delito de pederastia, previsto y sancionado en el artículo 182, segundo párrafo, en relación con el artículo 183, fracción I del Código Penal para el estado de Veracruz. En distintos espacios incluyendo este blog se han publicado análisis, comentarios y críticas del fallo del Juez de Distrito. Al igual que la propia sentencia, todos estos trabajos deben ser analizados, discutidos y, en su caso, criticados. Es a través de las razones y de los argumentos como se asegura una verdadera discusión racional.

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Precisamente, por ello, es cuestionable la reciente decisión del Consejo de la Judicatura Federal del Poder Judicial de la Federación en la que, sin motivación alguna, suspendió al juez González en el ejercicio de sus funciones, pasando por alto que su decisión podía ser impugnada mediante un recurso de revisión. Decisiones como ésta, afectan la independencia judicial y la impartición de justicia para Daphne.

Hablemos por tanto de las razones y de los argumentos sostenidos por el Juez de Distrito. En este trabajo voy a examinar un aspecto de su sentencia que resulta especialmente problemático y que hasta el momento no se le ha prestado suficiente atención: la manera en que se lleva a cabo el análisis y la valoración de las pruebas.

El análisis y la valoración de las pruebas resulta fundamental tanto para examinar la causa penal contra Diego Cruz, como el caso Porkys en su conjunto. En esta nota me limitaré a destacar los problemas argumentativos y probatorios que presenta la sentencia del Juez de Distrito.

En primer lugar, llama la atención que el Juez de Distrito no haya tenido en cuenta material probatorio básico como la declaración ministerial del inculpado, la declaración de las demás personas señaladas como responsables, ni otras pruebas que han sido referidas en algunas notas de prensa. Por otra parte, el propio Juez de Distrito señala que hubo omisiones probatorias por parte del órgano encargado de la investigación, señalando, por ejemplo, que no se tomó declaración a “por lo menos tres personas” que tuvieron participación o conocimiento de los hechos.

Lo anterior cobra especial relevancia si se tiene en cuenta que la decisión de considerar ciertos hechos como probados es relativa al material probatorio empleado, de tal manera que “si varía el conjunto de elementos de juicio puede variar perfectamente el resultado probatorio, de modo que aquello que no está probado pase a estarlo o a la inversa”.1 De este modo, la decisión de considerar un hecho como probado tiene que producirse tras haber analizado, contrastado y adminiculado la totalidad del material probatorio.

Teniendo en cuenta esta consideración, a continuación examinaré la sentencia a partir de las pruebas a las que alude y utiliza el propio Juez de Distrito. En contra de lo que resolvió el Juez de Distrito, sostendré que a partir de las pruebas que él toma en cuenta en su sentencia y a las que él mismo concede valor probatorio, había elementos suficientes para acreditar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del inculpado y, con ello, justificar la constitucionalidad del auto de formal prisión.

Para sustentar lo anterior es importante precisar cuál es la norma aplicable al caso. El artículo 182 del Código Penal para el estado de Veracruz contiene dos párrafos que respectivamente contemplan dos tipos penales distintos englobados dentro de la figura de pederastia.

El primero tipo penal sanciona a quien, con consentimiento o sin él, introduzca por vía vaginal, anal u oral el órgano sexual o cualquier otra parte del cuerpo distinta al pene o cualquier objeto en el cuerpo de una persona menor de dieciocho años.

El segundo tipo penal regula el supuesto en el que sin llegar a la cópula o a la introducción vaginal, anal u oral, se abuse sexualmente de una persona menor de edad, agraviando su integridad física o moral, en actos públicos o privados, aprovechándose de la ignorancia, indefensión, o extrema necesidad económica o alimentaria, o de su estatus de autoridad.

De los dos tipos penales anteriormente descritos, el Juez de Distrito tenía que determinar si el auto de formal prisión estaba sustentado en una debida comprobación de los elementos previstos en el segundo párrafo del artículo 182 (abuso sexual, agravio de la integridad física o moral, realizada en actos privados, aprovechándose de la indefensión de la víctima) así como la probable responsabilidad del acusado.

No se trataba de determinar si se actualizaba el delito establecido en el primer párrafo del artículo 182 porque, como veremos a continuación, la conducta que se le atribuye a Diego Cruz consistió en que éste llevó a cabo tocamientos de naturaleza sexual en agravio de la menor ofendida. Como se desprende de la declaración de la menor ofendida que aparece en la sentencia, a Diego Cruz no se le acusa de haber introducido el órgano sexual, ni ninguna parte del cuerpo o cualquier otro objeto. No es verdad que a Diego Cruz se le acuse de haber introducido los dedos en la vagina de la menor ofendida.

Habiendo precisado que la norma aplicable es la prevista en el segundo párrafo del artículo 182, el Juez de Distrito determinó que no estaban probados los elementos relativos al abuso sexual, ni el elemento de indefensión. Esta determinación es incorrecta por las siguientes razones.

1) El Juez de Distrito lleva a cabo una incorrecta operación de integración de la norma penal aplicable al caso, trasgrediendo con ello el principio de exacta aplicación de la ley penal. Al examinar el elemento consistente en el abuso sexual, el Juez de Distrito determinó que además de que se tenía que probar el elemento externo y objetivo consistente en un tocamiento, se requería que se probaran dos elementos subjetivos: primero, que el tocamiento se produjo con intención lasciva y, segundo, que el abuso sexual se realizó sin el propósito de ejercer la cópula contra la menor.

Para sustentar este punto, el Juez de Distrito se apoyó en el criterio jurisprudencial derivado de la Contradicción de Tesis 154/2004 de la Primera Sala. En dicha contradicción de tesis, la Primera Sala determinó que tratándose del delito de abuso sexual se requiere comprobar la acción dolosa con sentido lascivo, a fin de distinguirlo de un roce o frotamiento incidental.

El criterio sostenido por la Primera Sala resulta problemático, pero no voy a abordarlo aquí. Simplemente diré que al condicionar el abuso sexual a la comprobación de una intención lasciva o a la necesidad de satisfacer un deseo sexual se hace depender el delito de la significación que tiene para el sujeto agresor, más que de la significación objetiva de la conducta. En contra de lo que sostuvo la Primera Sala, bastaría con establecer que el tocamiento se produjo de manera dolosa y que éste tiene una connotación sexual para que se actualice el delito, con independencia de la motivación o pulsión del autor.2

En cambio, sí es necesario abundar en el error en el que incurre el Juez de Distrito al acudir al criterio de la Primera Sala. En la sentencia de la Primera Sala se examinaron los artículos 176 del Código Penal para el Distrito Federal y el 180 del Código Penal para el estado de Baja California, los cuales regulan el delito de abuso sexual. Estos artículos expresamente prevén como uno de los elementos del tipo penal que el sujeto activo no tenga el propósito de llegar a la cópula (“sin el propósito de llegar a la cópula”).3 De este modo, cuando la Primera Sala hizo referencia a este elemento tuvo en cuenta la manera en que se regula el delito de abuso sexual en los códigos de estos estados.

A diferencia de estos artículos, el artículo 182 del Código Penal para el estado de Veracruz no establece como uno de los elementos del delito de abuso sexual que el sujeto activo no haya tenido el propósito de llegar a la cópula, como erróneamente concluye el Juez de Distrito. Es incorrecto por tanto que el Juez de Distrito haya trasladado un elemento subjetivo previsto en una norma distinta al tipo penal aplicable establecido en el artículo 182, segundo párrafo del Código Penal para el estado de Veracruz. Al proceder de esta manera el Juez de Distrito transgrede el principio de legalidad en materia penal, integrando indebidamente la norma con elementos ajenos a ese ordenamiento jurídico.

2) En segundo lugar, el Juez de Distrito utiliza un estándar de prueba incorrecto al examinar la constitucionalidad del auto de formal prisión.

La Primera Sala de la Suprema Corte ha planteado este punto al examinar las diferencias entre acreditar el cuerpo del delito y acreditar el delito de cara al dictado de la sentencia definitiva. En este sentido, la Primera Sala sostuvo que el estándar de prueba es distinto en cada caso. Si bien es cierto que en el proceso penal tradicional el estándar de prueba requerido para el dictado del auto de formal prisión es alto, éste no es igual de exigente que el que se requiere para el dictado de la sentencia. Como sostuvo la Primera Sala en dicho criterio “el análisis del cuerpo del delito sólo tiene un carácter presuntivo. El proceso no tendría sentido si se considerara que la acreditación del cuerpo del delito indica que, en definitiva, se ha cometido un ilícito”.

La distinción entre uno y otro momento tiene consecuencias prácticas relevantes en este caso. Para determinar la constitucionalidad del cuerpo del delito de abuso sexual tienen que estar probados los elementos objetivos del delito, así como la probable responsabilidad del inculpado, sin que se requiera en sentido estricto la acreditación de elementos subjetivos.

El estándar de prueba es más exigente para el dictado de la sentencia definitiva. Como sostiene la Primera Sala en el criterio anteriormente referido, la acreditación del delito de cara a la sentencia definitiva “comprende un estándar probatorio mucho más estricto” en el que tienen que estar acreditados todos los elementos del delito en el estándar de prueba requerido para el dictado de una sentencia condenatoria.

Con todo, incluso si se argumentara que para comprobar el cuerpo del delito de abuso sexual se requiere acreditar no sólo un elemento objetivo, como sería el tocamiento, sino también un elemento subjetivo, se puede sostener que estos dos elementos se encuentran acreditados con las pruebas que tuvo en cuenta el Juez de Distrito, tal y como como se argumenta en el siguiente punto.

3) El Juez de Distrito lleva a cabo una incorrecta valoración de pruebas al examinar el elemento consistente en el abuso sexual. En contra de lo sostenido por el Juez de Distrito, y haciendo hincapié en que aquí se toman en cuenta únicamente las pruebas mencionadas en la sentencia, sí puede considerarse probado este elemento.

Al examinar la declaración de la víctima, el Juez de Distrito señala acertadamente que la autoridad responsable le otorgó un valor preponderante, destacando que tiene especial relevancia probatoria toda vez que los delitos de índole sexual frecuentemente ocurren en ausencia de testigos. De este modo, teniendo en cuenta la declaración de la víctima, así como el peritaje oficial que le realizaron, el Juez de Distrito considera probado que “el sujeto activo realizó un tocamiento a la menor agraviada, y que a la vez no tenía la intención de llegar a la cópula vaginal”. Habiendo descartado que se requiriera acreditar este último elemento (la intención de llegar a la cópula) por ser un elemento normativo ajeno al tipo penal examinado, lo relevante es que el juez considera probado que se produjo el tocamiento en los términos descritos por Daphne en su declaración.

Ahora bien, el que dicho tocamiento se haya producido como consecuencia de una acción dolosa que tiene una clara connotación sexual y con intención lasciva se desprende de la propia declaración de la víctima a la que el Juez de Distrito concedió valor probatorio. Tomando en cuenta esta declaración se desprende i) que Diego Cruz viajaba a bordo del vehículo en el que Daphne fue subida por la fuerza; ii) que Daphne estaba sentada en la parte trasera del vehículo, en el asiento de en medio, encontrándose Diego Cruz de su lado izquierdo y Jorge de su lado derecho; iii) que Jorge la despojó de su teléfono y que se negó a devolvérselo; iv) que estando sentada en el asiento trasero, Diego y Jorge comenzaron a jalonearle la blusa; v) que estas dos personas le bajaron el brasier, a lo que ella les decía que la dejaran y que no le hicieran daño; vi) que Diego y Jorge le tocaban los senos sin detenerse, causándole miedo y llanto, mientras que las dos personas que viajaban en la parte delantera del vehículo en los asientos del piloto (Enrique) y del copiloto (Gerardo) no hacían nada al respecto más que burlarse.

De este modo, contrario a lo señalado por el Juez de Distrito, por el contexto en el que Daphne declara que ocurrieron los hechos, sí se puede considerar probado que el tocamiento tuvo una connotación sexual de carácter lascivo. El tocamiento que le produjo Diego a Daphne, mismo que el Juez de Distrito considera probado, se produjo en un contexto en el que estaba siendo agredida y violentada sexualmente, lo que permitiría considerar como probado el elemento consistente en el abuso sexual. La Primera Sala se pronuncia en un sentido análogo en la contradicción de tesis 154/2004 cuando sostiene que para determinar el abuso sexual se requiere “una valoración integral de la conducta y apreciar su significado subjetivo”.

4) El Juez de Distrito lleva a cabo una incorrecta valoración de las pruebas al considerar que no estaba probado que Daphne se encontrara en estado de indefensión. Las razones del Juez de Distrito para sustentar este punto han sido discutidas y criticadas ampliamente. Es injustificado el argumento del Juez en el sentido que Daphne no se encontraba en estado de indefensión porque pudo trasladarse y de hecho se trasladó al asiento de enfrente. Un argumento de este tipo evidencia que el Juez de Distrito no examinó los hechos en el contexto que ocurrieron.

Si se atiende a la declaración de Daphne en el sentido de que fue metida en contra de su voluntad en el vehículo, que en el vehículo viajaban cuatro jóvenes varones que la superaban en número y fuerza, que el vehículo se encontraba en movimiento y que no podía descender de él ni saber exactamente a dónde la llevarían, que le quitaron su teléfono celular y que en ese contexto se produjeron los abusos y agresiones sexuales por ella referidos, es suficiente para considerar como probado que la menor se encontraba en un estado de vulnerabilidad y de indefensión. Ciertamente, la declaración de Daphne podría haberse contrastado con otros elementos de convicción para precisar todos sus alcances y de cara a una motivación de los hechos exhaustiva así tendría que haberse realizado.

5) En quinto lugar, el Juez de Distrito lleva a cabo una indebida valoración de pruebas al contrastar las declaraciones de los testigos de cargo con la declaración de la menor ofendida. En este sentido, el Juez de Distrito le atribuye a Daphne que cuando contó a dos de sus amigas que la persona que conducía el vehículo había abusado sexualmente de ella en el domicilio al que la trasladaron (concretamente, en uno de los baños contiguos a una habitación), no les refirió los tocamientos de índole sexual que sufrió en el interior del vehículo ni las personas que lo cometieron. Para el Juez de Distrito, el hecho de que Daphne no haya tenido la previsión de señalar a sus dos amigas lo ocurrido en el interior del vehículo supone una contradicción que le restaría credibilidad a su dicho. Sin embargo, no se produce tal contradicción toda vez que las amigas no presenciaron los hechos, ni afirman haber presenciado un hecho distinto a lo que refiere la víctima. Se trata de dos personas que declaran lo que la propia víctima les refirió, sin que pueda desprenderse de ello alguna consecuencia que le reste credibilidad al dicho de la víctima.

6) Finalmente, hay otro punto que es importante destacar. Si se considera acreditado que Daphne fue violada en el interior del domicilio por la persona que conducía el vehículo, habría que examinar cuál fue la conducta de Diego Cruz y del resto de los inculpados mientras ocurría este hecho para determinar si tuvieron algún tipo de responsabilidad. De considerarse probado que hubo una violación en los términos señalados por Daphne, ¿qué conductas específicas realizó cada uno de estos individuos cuando ocurría la violación? Para examinar este último punto tendría que examinarse previamente la responsabilidad de la persona acusada de haber violado a la víctima y precisar cuáles fueron las conductas del resto de las personas que se encontraban en ese momento en el domicilio.

Para terminar esta nota quiero destacar una vez más la importancia que tendrá el análisis y la valoración de las pruebas en la causa penal contra Diego Cruz y en el caso de los Porkys en su conjunto. Las respectivas decisiones que se tomen en este caso tienen que pasar por el análisis de la totalidad de las pruebas relevantes, admitidas y desahogadas en el expediente. No puede considerarse como apegada a derecho una resolución que sólo contemple una parte del acervo probatorio o en la que se tome en cuenta tal o cual conjunto de pruebas. Todo el material probatorio ha de ser examinado individualmente, contrastado con las demás pruebas y con las distintas hipótesis a las que se refieren. Las personas que hacen perspectiva de género tienen razón cuando señalan que los órganos jurisdiccionales tienen que desechar estereotipos y prejuicios de género al examinar los hechos y valorar las pruebas. Esta exigencia no deriva de adoptar una perspectiva de género. La valoración racional de la prueba conlleva excluir todo tipo de estereotipos y prejuicios infundados de género y de cualquier otro tipo, así como todas aquellas pruebas que no resistan el control racional.

Raymundo Gama Leyva. Profesor de tiempo completo en el Departamento de Derecho del ITAM. Twitter: @raymundogama


1 Jordi Ferrer, La valoración racional de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 40.

2 En este sentido, vid. María Cecilia Ramírez, “Delitos de abuso sexual: actos de significación sexual y de relevancia”, Política Criminal, no. 3, 2007, p. 8, así como las referencias allí citadas (disponible en la siguiente dirección: http://bit.ly/2nPXb7O. Vid. además Rodríguez Collao, Delitos sexuales, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, p. 198 y ss.

3 El artículo 176 del Código Penal para el Distrito Federal establece lo siguiente: “Al que sin consentimiento de una persona y sin el propósito de llegar a la cópula, ejecute en ella un acto sexual, la obligue a observarlo o la haga ejecutarlo, se le impondrá de uno a seis años de prisión. Si se hiciere uso de violencia física o moral, la pena prevista se aumentará en una mitad. Este delito se perseguirá por querella, salvo que concurra violencia”. Por su parte, el artículo 180 el Código Penal para el Estado de Baja California establece lo siguiente: “Al que sin consentimiento de una persona o con consentimiento de un o una menor de catorce años o que no tenga capacidad de comprender el hecho o que por cualquier causa no tenga la capacidad de resistirlo, ejecute en ella o lo haga ejecutar actos eróticos sexuales, sin el propósito de llegar a la cópula, se le aplicarán de dos a ocho años de prisión y hasta doscientos días multa. Si se hiciere uso de la violencia física o moral, la pena se aumentará de uno a tres años. Cuando se realice la conducta a que se refiere este precepto de manera reiterada, siendo la víctima menor de catorce años, la pena será de seis a diez años de prisión y hasta quinientos días multa”.

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El pasado 6 de noviembre se publicó en el Semanario Judicial de la Federación la tesis aislada número 1a. CCCVVXI/2015 (10a.), con el rubro “Prueba ilícita. Límites de su exclusión”.1 En ella, la Primera Sala deja de lado la doctrina de la eficacia refleja de la prueba ilícita (conocida también como la teoría de los frutos del árbol envenenado)2 para dar entrada, por la puerta grande, a tres excepciones que permiten romper la cadena de ilicitud: la excepción del vínculo atenuado, la excepción de la fuente independiente y la excepción del descubrimiento inevitable.

El criterio anterior supone un verdadero cambio de rumbo respecto de la línea jurisprudencial que había venido sosteniendo hasta el momento la Primera Sala, así como un grave retroceso para la protección del debido proceso en nuestro país.

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No es la primera vez que se produce un intento para restringir la eficacia de la prueba ilícita. A nivel legislativo, el Proyecto del Código Federal de Procedimientos Penales, publicado en la gaceta parlamentaria, el 22 de septiembre de dos mil once, contemplaba expresamente estas tres excepciones en el artículo 292.3 Por fortuna esta iniciativa no prosperó. La redacción actual del artículo 264 del Código Nacional de Procedimientos Penales establece la exclusión y nulidad de “cualquier dato o prueba obtenidos con violación de los derechos fundamentales” sin limitar su aplicación a condición o excepción alguna.

Al interior del Poder Judicial de la Federación, las limitaciones a la regla de exclusión de la prueba ilícita habían provenido hasta este momento del Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, quien desde el año 2013 ha venido estableciendo criterios jurisprudenciales que introducen la teoría del vínculo atenuado en relación con algunos supuestos.4

Lo que llama la atención de este nuevo intento para limitar la eficacia de la prueba ilícita es que proviene de la Primera Sala, cuyos ministros se han distinguido por su compromiso con los derechos fundamentales, el debido proceso y la presunción de inocencia en destacados asuntos por todos conocidos.5

Por diversas razones, la tesis aislada de la Primera Sala y la ejecutoria de la que emana resultan problemáticas. Dado que es esta última de donde se extrae la tesis, los puntos que siguen estarán referidos a ella.

En primer lugar, en la ejecutoria se incurre en una contradicción al reconocer la eficacia de la prueba ilícita (esto es, sostener que la exclusión de la prueba ilícita comprende la prueba directamente obtenida en violación de derechos fundamentales, como aquellas indirectamente derivadas de dicha violación) y, por el otro, sostener que puede limitarse la cadena de ilicitud de las pruebas “de manera enunciativa y no limitativa: a) si la contaminación de la prueba se atenúa; b) si hay una fuente independiente para la prueba, y c) si la prueba hubiera sido descubierta inevitablemente. Reconocer la existencia de excepciones a la prueba ilícita supone privarla de la eficacia que aparentemente le atribuyen. En la sentencia no parece advertirse esta tensión, ni se hace un esfuerzo para justificar cómo se pueden hacer compatibles estas dos afirmaciones.

En segundo lugar, el establecimiento de excepciones a la regla de exclusión de la prueba ilícita se traduce en la limitación de un derecho fundamental reconocido en la Constitución y en tratados internacionales. En la sentencia no se aborda este aspecto desde la óptica de los derechos humanos ni se advierte que al introducir tales tres excepciones se está restringiendo el derecho a la exclusión de la prueba ilícita. Ciertamente, el derecho a la exclusión de la prueba ilícita, como el resto de derechos fundamentales, puede colisionar eventualmente con otros derechos, pero este es precisamente el tipo de análisis que se echa en falta en la sentencia. De hacerse dicho análisis habría que tener en cuenta que se trata de un derecho especialmente fuerte que no sucumbe –y no debería sucumbir– ante supuestos genéricos y potencialmente imprecisos como los establecidos en las excepciones que se introducen en la ejecutoria. En otros términos, el estándar para limitar la prueba ilícita debería tener un carácter sumamente exigente.

También resulta cuestionable la manera en que se establecen excepciones a la prueba ilícita. En la sentencia no se ofrece una justificación para el establecimiento de limitaciones a la prueba ilícita; simplemente se afirma, como cuestión de hecho, que “existen limitaciones” a la regla de exclusión. La única razón que puede encontrarse es la referencia en una nota al pie de página a un manual de derecho procesal penal estadounidense y a cuatro decisiones de la Corte Suprema de Estados Unidos.

La apelación al derecho estadounidense se lleva a cabo sin tener en cuenta las diferencias culturales, sociales y jurídico-institucionales entre México y Estados Unidos en el tratamiento de este tema. No se tiene en cuenta, por ejemplo, (1) que la regla de exclusión de la prueba ilícita en Estados Unidos tiene origen jurisprudencial, mientras que en México se trata de una norma de rango constitucional; (2) que el efecto disuasorio es el principal fundamento de la regla de exclusión en el país vecino, mientras que en el nuestro tiene su fundamento es la posición privilegiada que tienen los derechos fundamentales y (3) que el efecto disuasorio tiene sentido respecto de violaciones cometidas por las autoridades, mientras que en México la exclusión aplica tanto respecto de las violaciones cometidas por autoridades, como por particulares.

Estas y otras diferencias impiden hacer un trasplante sin que previamente se haya examinado la compatibilidad entre dos sistemas respecto de este tema concreto. Pero hay más, la doctrina jurisprudencial que se cita no tiene en cuenta los desarrollos jurisprudenciales de las últimas tres décadas. No tiene en cuenta sentencias recientes como Hudson vs. Michigan (547 U. S. 586 2006) o la todavía más reciente Herring vs. United States (555 U. S. 135 2009) en las que la Corte Suprema estadounidense priva prácticamente de sus efectos a la regla de exclusión (tanto de los efectos directos como indirectos), pasando por alto además que se trata de decisiones muy criticadas por la propia doctrina de ese país. Lo que allí se asume como problemático aquí se asume como pacífico.

Pero hay una cuarta y quizá más importante razón para cuestionar el establecimiento de este criterio por parte de la Primera Sala: la necesidad de garantizar de manera plena y contundente una regla de exclusión que permita paliar las violaciones de derechos fundamentales que se cometen en nuestro país. Como sostiene Marina Gascón “si se negara el efecto reflejo la garantía de los derechos constitucionales quedaría muy debilitada, pues al aceptar en el proceso la prueba indirectamente obtenida se estaría dando cobertura (e incluso incitando) a la lesión de derechos”.6 Dadas las violaciones que ocurren en este país no conviene que sigamos por ese camino.

Raymundo Gama Leyva. Profesor e investigador de tiempo completo del Departamento de Derecho del ITAM.


1 La tesis proviene del Amparo en Revisión 338/2012 resuelto por la Primera Sala, en ejercicio de la solicitud de facultad de atracción número 259/2011, el día veintiocho de enero de dos mil quince, bajo la ponencia del Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena.

2 El precedente de la Primera Sala que tradicionalmente suele mencionarse es el Amparo Directo en Revisión 1621/2010, del 15 de junio de 2011, bajo la ponencia del Ministro Arturo Zaldívar. De esta ejecutoria surgió la tesis aislada número 1a. CLXII/2011, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Tomo XXXIV, Agosto de 2011, pág. 226. Dicho precedente tiene su origen en un asunto de naturaleza civil (un juicio de divorcio), aunque el criterio ha sido utilizado posteriormente en asuntos derivados de procesos penales. Hay una jurisprudencia previa de la Primera Sala surgida de cinco Amparos Directos resueltos en 2009, bajo la ponencia del Ministro José Ramón Cossío, en la que expresamente se reconoce el efecto reflejo de la prueba ilícita: “las pruebas derivadas (aunque lícitas en sí mismas) deben anularse cuando aquellas de las que son fruto resultan inconstitucionales”. Vid. la tesis número 1ª./J: 140/2011 (9a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 3, pág. 2058 de rubro “Pruebas en el procedimiento penal. Supuestos en que debe nulificarse su eficacia”.

3 Artículo 292. Nulidad de prueba ilícita
Cualquier dato o prueba obtenidos con violación de derechos humanos será nulo
No se considerará violatoria de derechos humanos, aquel dato o prueba que cubra cualquiera de los siguientes requisitos:
I. Provengan de una fuente independiente, es decir, cuando su naturaleza sea autónoma de la prueba considerada como ilícita y se puede llegar a ella por medios legales sin que exista conexión entre éstas;
II. Exista un vínculo atenuado, o
III. Su descubrimiento sea inevitable, en virtud de que aún y cuando haya resultado de una prueba ilícita, habría sido obtenida por otros medios probatorios a los que le dieron origen.

4 Véase la tesis I.9o.P. J/12 (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, pág. 2065, de rubro Prueba ilícita. Valoración del principio de su prohibición o exclusión del proceso, bajo la óptica de la teoría del vínculo o nexo causal atenuado en la declaración del inculpado.

5 Los casos Hugo Sánchez, Florence Cassez y Martín del Campo son tan sólo algunos de los más conocidos. Otro precedente relevante, resuelto por el pleno de la Corte, es la facultad de investigación 2/2006 (caso Lydia Cacho).

6 Marina Gascón, “Freedom of proof? El cuestionable debilitamiento de la regla de exclusión de la prueba ilícita” en Estudios sobre la prueba (Jordi Ferrer, Marina Gascón, Daniel González Lagier y Michele Taruffo), UNAM, 2011, p. 60. Disponible en línea aquí.

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La revista Isonomía llega al número 40, cumpliendo sus primeros veinte años. Con este número estrena la figura de los editores invitados. Este nuevo tipo de colaboración permite que uno o varios especialistas en un determinado tema agrupen textos articulados en torno a un eje común, colaboren en la identificación de los árbitros más idóneos para su dictaminación anónima y aumenten el potencial de la lectura poniéndolos en perspectiva en un breve texto introductorio. En este caso, los invitados son Amalia Amaya y Raymundo Gama. Y han coordinado la sección bajo el rótulo “La prueba en el derecho. Una perspectiva latinoamericana”, la cual agrupa contribuciones de punta que sin duda contribuirán a dar un paso realmente significativo en el avance de la investigación sobre temas de epistemología jurídica. A continuación se reproduce la introducción de estos editores invitados para el número que coordinaron.

En los últimos años, ha habido un creciente interés en analizar los problemas relativos a la epistemología de la prueba jurídica. En distintas culturas jurídicas, las cuestiones de prueba y razonamiento acerca de los hechos han sido abordadas desde diversas perspectivas. La cultura jurídica latinoamericana no es, en este sentido, una excepción: hay actualmente un vigoroso grupo de juristas en la región que se ha ocupado de estudiar problemas relativos a los procesos probatorios
en el Derecho.

Diversos eventos académicos han sido centrales para impulsar la in-vestigación en epistemología jurídica, para contribuir a la formación de una comunidad cohesionada de estudiosos de esta materia en Latinoamérica, así como para generar un fructífero diálogo entre juristas latinoamericanos y juristas anglosajones y europeos interesados en cuestiones de prueba. En este contexto, cabe destacar, entre otros, los miniforos de epistemología jurídica que, del 2006 al 2011, organizó Larry Laudan (con Amalia Amaya, en sus dos últimas ediciones) en el Instituto de Investigaciones Filosóficas de la Universidad Nacional Au-tónoma de México; el Seminario Eduardo García Máynez, que en su edición del 2013, coordinada por Raymundo Gama del Instituto Tec-nológico Autónomo de México, tuvo como eje temático la prueba y el debido proceso, y los Encuentros Latinoamericanos de Epistemología jurídica, el primero organizado en la Universidad de los Andes por Andrés Páez, y el segundo coordinado por el Grupo de Investigación en Epistemología Jurídica que integran diversos profesores de la Pontificia Universidad Católica del Perú, que tendrá lugar el próximo mes de septiembre en Lima.

ISO 40.Más allá de tener un interés teórico, el análisis de los problemas relativos a la epistemología jurídica en el contexto latinoamericano tiene también gran relevancia práctica, en buena medida a partir de la olea-da de reformas procesales que ha tenido lugar en distintos países latinoamericanos en los últimos años. Basta con mencionar, entre otras, la promulgación de nuevos códigos procesales penales en distintos países latinoamericanos, las reformas constitucionales para incorporar diversas garantías procesales, la emisión de sentencias relevantes desde el punto de vista probatorio y procesal por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como las medidas orientadas a establecer un sistema de valoración racional de la prueba. Los estudios en epistemología jurídica no sólo contribuyen, por tanto, a una mejor comprensión de los procesos probatorios y, de manera más general, de los aspectos epistemológicos del derecho, sino que pueden desempeñar un papel orientador importante en el proceso actual de reforma del derecho probatorio y procesal que están sufriendo diversos sistemas jurídicos de la región y, en definitiva, mejorar de manera significativa la práctica jurídica latinomericana.

En esta sección monográfica hemos querido ofrecer una muestra re-presentativa del trabajo que se está produciendo en latinoamérica sobre temas de prueba en el derecho. En concreto, los autores que hemos agrupado en esta sección son: Daniela Accatino, de la Universidad Austral de Chile; Edgar Aguilera, de la Universidad Autónoma del Estado de México; Andrés Páez, de la Universidad de los Andes en Colombia; Rachel Herdy, de la Universidade Federal do Rio de Janeiro en Brasil y Pablo Navarro, del CONICET de Argentina.

Los artículos adoptan distintos enfoques o aproximaciones al estudio de los problemas probatorios en el Derecho. De manera aproximada, podría identificarse, en primer lugar, un conjunto de trabajos que abordan problemas relativos a la justificación de los enunciados fácticos en el Derecho y su conexión con el valor de la verdad. Los artículos de Daniela Accatino y de Edgar Aguilera ilustran esta primera aproximación.

En “Atomismo y holismo en la justificación probatoria”, Daniela Accatino analiza la discusión entre concepciones atomistas y holistas del razonamiento probatorio surgida en el interior de la New Evidence Scholarship. Tras analizar distintos sentidos en los que se puede hablar de holismo y atomismo en relación con el razonamiento probatorio, Accatino hace un balance de esta discusión y analiza algunos aspectos de la prueba en el derecho que resultan esclarecidos desde una u otra perspectiva.

En “¿Garantismo extremo o mesurado? La legitimidad de la función jurisdiccional penal: el debate Ferrajoli-Laudan”, Edgar Aguilera somete a un examen crítico los presupuestos epistémicos de la teoría de la jurisdicción penal de Luigi Ferrajoli. Aguilera destaca que la teoría de Ferrajoli persigue el doble objetivo de, por un lado, abogar por un derecho penal mínimo orientado a la tutela los derechos fundamentales de los más débiles y, por el otro, garantizar no ya la verdad acerca de lo que ocurrió en realidad, sino exclusivamente la verdad de la hipótesis acusatoria. Apoyándose en la teoría de Larry Laudan, Aguile-ra sostiene que en su afán de garantizar exclusivamente la verdad de la hipótesis acusatoria el modelo ferrajoliano renuncia a emprender un proyecto genuinamente epistemológico que aspire no sólo a reducir el porcentaje de falsas condenas, sino también el porcentaje de falsas absoluciones.

Los artículos de Andrés Páez y de Rachel Herdy son representativos del esfuerzo por poner en contacto la literatura sobre la prueba en el derecho y la epistemología con la finalidad de explorar las posibles aportaciones que puede tener la epistemología y, especialmente, la epistemología social, para las reflexiones sobre la prueba en el derecho.

En “La prueba testimonial y la epistemología del testimonio”, Andrés Páez sitúa el análisis de la prueba testimonial en el derecho desde la perspectiva de la discusión sobre la epistemología del testimonio. El análisis de los presupuestos epistemológicos que subyacen a la prueba testimonial le permite arrojar luz sobre ciertos aspectos relacionados con la valoración de esta prueba a la luz de los criterios de relevancia, credibilidad y fuerza probatoria. Al mismo tiempo, al analizar las particularidades de la prueba testimonial Páez reexamina la discusión entre reduccionistas y antirreduccionistas en la filosofía del testimonio.

En “Dependencia epistémica, antiindividualismo y autoridad en el derecho”, Rachel Herdy rechaza la tesis comúnmente aceptada y difundida en el derecho de que los jueces deciden las cuestiones de hecho sobre la base de sus estados cognitivos personales –una tesis que se encuentra recogida en la idea del juez como perito de peritos. Su objetivo es llamar la atención sobre el concepto de dependencia epistémica y el potencial que tiene para explicar la apelación al testimonio de otras personas en el derecho –incluyendo el testimonio de los expertos. Después de aclarar la estructura de la dependencia epistémica, Rachel Herdy establece un puente interesante entre esta noción y la idea de autoridad en el derecho recurriendo a una analogía entre confiar en otros y confiar en las reglas.

Finalmente, algunos trabajos en epistemología jurídica extienden la agenda de la teoría analítica del derecho más allá de conceptos normativos, analizando nociones y conceptos vinculados con la prueba de los hechos, pero manteniendo los métodos y las nociones que caracterizan esta manera de hacer teoría del derecho. El artículo de Pablo Navarro “Hechos y normas aplicables. Comentarios en torno a una propuesta de Ricardo Caracciolo” se puede inscribir dentro de esta aproximación. En su artículo, Pablo Navarro analiza dos tesis sostenidas por Caracciolo en un artículo publicado en el número 38 de esta revista que se titula “El problema de los hechos en la justificación de sentencias”, a saber: (i) la tesis de la aplicación posible, según la cual las normas ge-nerales sólo se pueden aplicar a los casos que ellas regulan y (ii) la tesis de la aplicación efectiva, según la cual, una norma general es aplicada a un hecho sólo si la premisa que describe ese hecho es verdadera. Pablo Navarro plantea la necesidad de revisar estas dos tesis ya que no tienen en cuenta dos sentidos en los que puede entenderse la noción de “casos individuales”. Por un lado, “casos individuales” de un universo del discurso y, de otro lado, “casos individuales” de un caso genérico. El examen de esta distinción llevaría a modelar, según Navarro, un concepto de justificación jurídica que no presuponga las dos tesis antes mencionadas.

Esperamos que la publicación de esta sección monográfica contribuya, en alguna medida, a un mejor conocimiento de las aportaciones realizadas por juristas latinoamericanos al estudio de la prueba en el Derecho y al diálogo académico en torno a cuestiones relativas a la epistemología jurídica en la región.

Amalia Amaya. Instituto de Investigaciones Filosóficas de la UNAM.
Raymundo Gama. Instituto Tecnológico Autónomo de México.

 

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