Los próximos 4 y 5 de diciembre, de 17:00 a 20:00 horas, tendrá lugar en el ITAM la primera conferencia anual del capítulo mexicano de ICON-S, la cual versará sobre cultura constitucional y género en el marco de los 100 años de la Constitución mexicana. Por este medio queremos hacerles extensiva la invitación a quienes estén interesados en asistir.

La iniciativa de crear un capítulo mexicano de la International Society of Public Law (ICON-S) tuvo como propósito generar un espacio plural de discusión sobre el derecho público mexicano y comparado con una perspectiva multidisciplinar. Así se busca integrar a académicos y profesionales destacados del derecho público que sean especialistas en el derecho administrativo, derecho constitucional, derecho internacional público o filosofía del derecho, que incorporen a su trabajo conocimientos de otras ramas como la teoría política, la sociología, la filosofía moral, etcétera. Estamos convencidos de que con la participación activa de sus integrantes, el capítulo mexicano puede convertirse en una voz que contribuya en la conformación de una esfera pública democrática.

Como ya se dijo, en esta oportunidad la conferencia anual girará en torno al centenario de la Constitución mexicana, abordando específicamente los temas  de cultura constitucional y género. La elección de estos temas atiende a dos preocupaciones de los miembros del capítulo. Por un lado, a la falta de teorización respecto a lo que se entiende y cómo se conforma la cultura constitucional. Más allá de las muy útiles encuestas que ha realizado el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, percibimos que no existen esfuerzos teóricos para entender la cultura constitucional y sus implicaciones para el funcionamiento de la democracia. Esto es sumamente llamativo si tenemos en cuenta que uno de los requisitos necesarios para que un sistema constitucional se consolide es que haya una cultura constitucional robusta.

Por otro lado, nos preocupa enormemente la situación en la que se encuentran actualmente los derechos de las mujeres. Por eso, la conferencia está enfocada en pensar y discutir sobre los retos que tenemos en materia de igualdad de género, específicamente desde el enfoque constitucional. A pesar de que el género, a diferencia de la cultura constitucional, es un área recurrente tanto en los trabajos de investigación académica como en el propio Plan de Desarrollo nacional, son muy pocos los congresos celebrados con motivo del centenario de la Constitución que han reparado en el tema, y claramente nuestra cotidianidad demuestra que tampoco las políticas públicas han logrado aminorar la problemática. Así, la imagen que ha circulado hasta el cansancio de la aprobación de la Constitución de 1917 por puros hombres, nos acompaña ideológicamente y cuasi empíricamente hasta el 2017.

Por esta razón, quisimos poner el tema sobre la mesa, hablar del elefante en la habitación y reflexionar sobre los retos actuales y del porvenir en materia de género. Para esto invitamos a algunas de las mejores expertas sobre el tema. Las invitadas extranjeras para este año son Reva Siegel, profesora de derecho constitucional de la Universidad de Yale, quien hablará sobre cultura constitucional y matrimonio igualitario; Linda Greenhouse, profesora de derecho de la Universidad de Yale y columnista del New York Times, que discutirá sobre cultura constitucional y derechos reproductivos; y Rosalind Dixon, profesora de derecho constitucional de la Universidad de New South Wales, Australia, que presentará su trabajo sobre los derechos como sobornos. Como invitada nacional contaremos con la profesora Patricia Galeana, directora del INEHRM, a cargo del tema de la participación de las mujeres en el constitucionalismo mexicano.

Cada una de las invitadas presentará una conferencia magistral a la que dos integrantes del capítulo mexicano formularán comentarios o críticas, mesas que además serán moderadas por algún miembro del capítulo. Asimismo, algunxs de los integrantes presentarán ponencias propias relaciondas con los temas de las conferencias magistrales. Después de las presentaciones se abrirá la discusión a todo el público.

Roberto Niembro y Micaela Alterio. Copresidentes del capítulo mexicano de la International Society of Public Law.

Registro en los correos: rniembro@iconmexicanchapter.org o malterio@iconmexicanchapter.org

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consitucionalismo

Este libro fue pensado con dos objetivos principales. Por un lado, nos proponemos homenajear la reconocida trayectoria del profesor Mark Tushnet; y por el otro, queremos ayudar a difundir en Hispanoamérica su teoría constitucional, que representa uno de los pensamientos más abiertos y avanzados que hoy pueden encontrarse en el área. Consideramos que la difusión de este prolifero autor es por ello necesaria: a pesar de los valiosos aportes que ha realizado al derecho constitucional, a la teoría constitucional y al derecho constitucional comparado, los mismos resultan aun insuficientemente conocidos en nuestro medio. El enfoque que nos propone Tushnet —un enfoque que nació mirando a la realidad de los Estados Unidos, pero que no se convirtió por ello en un enfoque “parroquial”— puede ayudar en nuestro ámbito también, para plantear visiones distintas a las prevalecientes sobre temas como la justicia constitucional, la relación entre derecho y política, los derechos sociales y su implementación o “ejecutividad,” entre muchos otros1. Desde nuestra perspectiva, en el medio hispano tiende a predominar, todavía en la actualidad, una concepción elitista y formalista del derecho constitucional y, en particular, de la justicia constitucional.

Para el logro de los objetivos propuestos hemos invitado a autores de diversas procedencias y experiencias profesionales que han sido alumnos, han trabajado y/o conocen profundamente la teoría del profesor Tushnet. Entre los autores que participan en el libro hay argentinos, brasileños y mexicanos que son jueces o desempeñan funciones en las Cortes Supremas de sus respectivos países, se dedican de tiempo completo a la academia, o trabajan como abogados postulantes2. Además, se trata de autores que piensan críticamente sobre las propuestas del autor. Así, no se trata de una obra que se contente con traducir al español o reproducir los aportes de Tushnet, sino de una que procura la difusión de la obra a través de un diálogo crítico. Estamos convencidos de que ésta es la forma en que prefiere que nos acerquemos a su trabajo, una de las figuras más prominentes que ha dado del movimiento Critical Legal Studies.

En su introducción al libro “Derecho constitucional crítico y comparado”, el profesor Tushnet nos responde algunas preguntas sobre su visión del derecho constitucional nacional y comparado, la relación entre derecho y política, el papel de los tribunales constitucionales en un sistema constitucional, la efectividad de la movilización legal o la conveniencia de utilizar las tribunales para lograr cambios sociales. Además, hace importantes precisiones sobre su visión del constitucionalismo popular que ayudan a resolver algunas dudas de sus críticos. Asimismo, no podemos pasar por alto la revelación que nos hace al terminar la introducción, en donde con modestia manifiesta carecer de una teoría constitucional como tal. En su opinión, él sólo ha sido capaz de ofrecer ciertas concepciones normativas sobre la Constitución, que pueden ser incorporadas a través de la interpretación, aunque —admite— por sus inclinaciones ideológicas de izquierda duda que así vaya a suceder. Esta revelación que puede sorprender a cualquiera que conoce la vastísima e interesante obra de Tushnet, no hace más que confirmar el trato amable, generoso y respetuoso que nos ha brindado a todos lo que hemos participado en este libro.

En el primer capítulo “Recuperar el lugar del ´pueblo´ en la Constitución”, Roberto Gargarella retoma la obra de autores como Mark Tushnet para imaginar los posibles rasgos de un constitucionalismo capaz de (re)situar a la categoría “pueblo” —que las Constituciones modernas suelen invocar desde sus prólogos— en el lugar central de sus preocupaciones prácticas y efectivas.

En el segundo capítulo “Constitucionalismo popular y populismo constitucional como categorías constitucionales”, Micaela Alterio nos propone una distinción entre constitucionalismo popular y populismo constitucional, para lo cual nos hace notar su convergencia en rescatar el papel de lo popular —“del pueblo”— en la vida política, dándole un marcado protagonismo, para después detenerse en las divergencias que agrupa en tres puntos: (1) la concepción de pueblo que sostienen; (2) los canales para su expresión (o de mediación de la voluntad popular), y (3) la relación que establecen con la constitución.

En el tercer capítulo “Tushnet y el control constitucional: una teoría ligeramente desenfocada”, Juan González Bertomeu hace una reconstrucción de la teoría constitucional de Tushnet con el fin de poner sobre la mesa los límites que la teoría de Tushnet sobre el control judicial puede tener, en particular en el contexto latinoamericano. Entre otras cuestiones, el autor resalta la importancia de lo que Tushnet identifica como la constitución gruesa, relativa al modo cómo funcionan las instituciones políticas. En las democracias débiles como las latinoamericanas, nos dice el autor, el control judicial puede servir para forzar a los políticos a honrar sus compromisos con la sociedad.

En el cuarto capítulo escrito por el juez de la Corte Suprema de Brasil Luis Roberto Barroso, “La razón sin voto: La función representativa y mayoritaria de las cortes constitucionales”, el autor defiende la legitimidad democrática de la función de las cortes supremas, y en particular del Supremo Tribunal de Brasil, con base en la representación argumentativa de las mismas, tal y como ha sido sugerido por Robert Alexy. Ante la crisis de la representación y echando mano de una concepción deliberativa de la democracia, el autor defiende un control judicial que atiende a demandas sociales que no han sido satisfechas en la escena política.

En el quinto capítulo, titulado “Constitucionalismo popular y crítica a la supremacía judicial: posibles lecciones para Brasil”, Miguel Godoy expone una crítica a las ideas de supremacía judicial y última palabra a partir de los postulados del constitucionalismo popular, particularmente a partir das las ideas planteadas por el Profesor Mark Tushnet, y reflexiona sobre sus posibles potencialidades para la realidad política y jurídica de Brasil. Asimismo, rechaza las usuales críticas de que el constitucionalismo popular sea una teoría muy lejana o imposible de ser aplicada a países latinoamericanos como Brasil. Al contrario, en tanto el constitucionalismo popular demuestra el desacoplamiento entre el derecho y el pueblo nos permite entender los problemas jurídicos, políticos y sociales de esta realidad tan peculiar.

En el penúltimo capítulo “Constitucionalismo y democracia: una tensión inevitable”, Rodrigo Díez reivindica la utilidad de la teoría de Tushnet para dudar sobre las certezas que nos ofrece la teoría constitucional contemporánea. Particularmente, sobre la forma de resolver la tensión entre democracia y constitucionalismo y el papel preponderante que se reconoce a los jueces en una democracia y los límites de sus atribuciones. Asimismo nos invita a reflexionar acerca de qué órgano es el adecuado para hacer juicios constitucionales (asambleas o jueces), a la luz de la experiencia mexicana.

En el último capítulo “Desenmascarando el constitucionalismo autoritario”, Roberto Niembro conceptualiza al “constitucionalismo autoritario” tomando como punto de partida la definición que de éste hace Mark Tushnet, en uno de sus últimos trabajos. Ahora bien, a diferencia de Tushnet que considera que el constitucionalismo autoritario está basado en una constitución con contenido autoritario, Niembro nos propone entender el constitucionalismo autoritario como una forma autoritaria de ejercer el poder en sistemas democráticos débiles en lo que se utiliza una constitución liberal democrática como fachada.

Consideramos que esta mirada tan empática como crítica de la obra de Mark Tushnet, que se encuentra en todos los textos mencionados, representa el mejor homenaje que podemos hacerle a una vida intelectual dedicada a hacer mejor el derecho constitucional.

Aquí el resto de libro.

Roberto Gargarella y Roberto Niembro. Coordinadores del libro.


1 Por citar algunos ejemplos destacados “A critique of rights: An essay on Rights”, 672 Tex. L. Rev. 1363, “Progressive Constitutionalism: What Is It?”, 72 Ohio St. L. J. 1074, “Policy Distortion and Democratic Debilitation: Comparative Illumination of the Countermajoritarian Difficulty”, 94 Much. L. Rev. 245, Taking the Constitution Away from the Courts, Princeton, 2000, Comparative Constitutional Law, coautora Vicki Jackson, Foundation Press, 2nd ed. 2006, Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law, Princeton, 2007.

2 Debemos reconocer que echamos de menos la participación de más mujeres en la obra, aun cuando invitamos a muchas reconocidas autoras que por una u otra razón no pudieron participar.

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reforma-energetica

Hace algunas semanas, un grupo de intelectuales interpusó un juicio de amparo en contra de la reforma constitucional en materia energética. Hasta el momento, este amparo ha perdido su primera batalla y está esperando que sea revisado para determinar si es procedente o no. En paralelo a este proceso judicial, a continuación dos académicos constitucionalistas nos ofrecen sus argumentos de por qué la Suprema Corte -en caso de que el mencionado juicio de amparo llegue a tal instancia- debe pronunciarse por la inconstitucionalidad de la reforma constitucional. Se trata de un ejercicio de reflexión de los autores, que si bien comparten la causa del grupo de intelectuales que ha atacado judicialmente la reforma energética, no forman parte de éste.

A la espera de conocer la decisión –en revisión-sobre la procedencia del amparo en contra de la reforma energética interpuesto por varios intelectuales, a continuación presentamos nuestros argumentos respecto porque la Suprema Corte de Justicia debe declarar, en su caso, la inconstitucionalidad de la reforma energética -este cúmulo de argumentos se han presentado como petición hacia la Suprema Corte, misma que cualquier interesado puede firmar de manera online en este sitio, con independencia del amparo presentado por los intelectuales.

Ahora bien, nuestra reflexión parte de nuestro deseo por una democracia robusta y el rechazo rotundo de la fachada de autogobierno bajo la cual vivimos. Estamos inconformes con ser gobernados inconstitucionalmente por el Consejo Rector del Pacto por México, que ha significado la suplantación del Congreso a través de una elite que decide el rumbo del país sin haber sido electa y cuyas negociaciones se realizan a puerta cerrada.

Esta inconformidad con esta forma de gobernar, que se ha visto exacerbada con la aprobación ilegal de la reforma a los artículos 25, 27 y 28 constitucionales, nos lleva a pronunciarnos públicamente por la inconstitucionalidad de dicha propuesta de reforma constitucional.

El sistema constitucional que nos rige tiene como eje los artículos 39, 40 y 41 que establecen en lo pertinente lo siguiente: 1) la soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno; 2) es voluntad del pueblo constituirse en un República representativa y democrática, y 3) el pueblo ejerce su soberanía por medio de los poderes de la Unión y de los Estados en sus respectivas competencias. Si estos postulados significan algo, es que las decisiones deben tomarse atendiendo a los intereses y preferencias de los gobernados a través de los procedimientos establecidos para tal efecto. Esto tiene aún mayor calado en cuanto a reformas constitucionales se trata, pues el establecimiento de procedimientos más exigentes para la reforma de la Constitución comparados con los necesarios para la aprobación de leyes ordinarias, tiene por fin asegurar una expresión de la voluntad popular más auténtica y deliberada. Solo en la medida del cumplimiento de los procedimientos establecidos es que los representantes populares pueden ejercer la soberanía de la que somos titulares.

La propuesta de reforma constitucional a la que hoy nos oponemos constituye una modificación fundamental de nuestro régimen constitucional. Representa, como todos sabemos, el cambiode una decisión que ha definido nuestro pacto de convivencia durante los últimos ochenta años. Además que lo es en materia energética, que ya de por sí remite a razones profundamente estructurales, que exigen una reflexión y un debate colectivo sobre temas de índole estratégico, de mediano y largo plazo, en el plano político, social, económico y ambiental.

Eso no significa que nos opongamos al cambio de nuestro régimen constitucional. En congruencia con lo establecido en el artículo 39 somos partidarios de que el pueblo haga valer su soberanía todas las veces que lo estime necesario. Pero ello es muy distinto a que una elite no electa lo haga por nosotros (Consejo Rector), o que los diputados y senadores lo hagan sin cumplir los procedimientos previstos para tal efecto, ignorando incluso la petición de una consulta popular por más de un millón de ciudadanos. Estos procedimientos pretenden garantizar el carácter democrático de las decisiones adoptadas, dando cabida al pluralismo que existe en nuestro paísa través de procedimientos incluyentes de deliberación pública. En esa medida, su cumplimiento es una condición necesaria para su validez jurídica. En efecto, el artículo 135 constitucional prevé que “Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerden las reformas o adiciones, y que éstas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estados.” (Énfasis añadido). Votos que deben ser expresados después del cumplimiento de los procedimientos previstos en la propia Constitución (art. 71) y en las leyes y reglamentos respectivos. En otras palabras, para poder considerar al producto parlamentario como una reforma constitucional es necesario que los procedimientos sean cumplidos.

Estos procedimientos deben respetarse tanto en la Cámara de Senadores y en la Cámara de Diputados, como en cada uno de los Congresos locales que hayan aprobado la reforma. En este sentido ya se ha pronunciado la Suprema Corte de Justicia de la Nación: “las formalidades esenciales del procedimiento legislativo aseguran el cumplimiento de los principios democráticos” (tesis de jurisprudencia 11/2011).

La inconformidad con la forma constitucionalmente deficiente en que la decisión fue adoptada se ha visto reflejada en la ciudadanía así como en la opinión de eminentes constitucionalistas de nuestro país. Más aun, las violaciones de las normas procedimentales que se presentaron durante el trámite en comisiones de la Cámara de Senadores que han sido denunciadas por la oposición, la aprobación en menos de un día por la Cámara de Diputados, así como la aprobación en unas cuantas horas por un buen número de los congresos estatales, hace necesario que la Suprema Corte se pronuncie y declare la inconstitucionalidad de la propuesta de reforma constitucional. De proceder así, la Suprema Corte estaría velando por el cumplimiento de los artículos 39, 40, 41, 72 y 135 de la Constitución federal y los respectivos artículos de las constituciones estatales. En otras palabras, estaría contribuyendo significativamente a robustecer el proceso democrático, función que constitucionalmente le hemos encomendado y tiene obligación de cumplir.

Micaela Alterio. Doctoranda en derechos humanos por la Universidad Carlos III de Madrid.

Roberto Niembro. Hauser Global Scholar. L.L.M. NYU. Twitter: @RNiembro1

Micaela Alterio. Doctoranda en derechos humanos. Universidad Carlos III de Madrid.

Roberto Niembro Ortega. Hauser Globlal Scholar. LL.M. NYU Twitter: @RNiembro1

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democracyEl debate sobre la jerarquía entre normas de derechos humanos contenidas en la constitución y en los tratados internacionales ya empezó y ha sido sumamente interesante. Al igual que Pedro Salazar, consideramos que el proyecto puesto a consideración del pleno por el ministro Arturo Zaldívar es un documento sólido, garantista y acorde con la finalidad de la reforma de 2011 en materia de derechos humanos.

En este sentido, uno de los temas que se está discutiendo es el de la interpretación de la última parte del artículo 1º, primer párrafo, constitucional. El cual establece que “el ejercicio (de los derechos previstos en la constitución y en los tratados) no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta constitución establece”. De esta disposición, algunos ministros han querido derivar la jerarquía superior de los derechos constitucionales respecto aquéllos ubicados en tratados internacionales.  

En nuestra opinión, la literalidad del precepto establece claramente que los derechos sólo podrán restringirse y suspenderse en los casos y bajo las condiciones que la constitución establece. Lo que significa, por ejemplo, que la libertad de expresión sólo se puede restringir según el artículo 6o constitucional cuando ataque a la moral, la vida privada o los derechos de terceros, provoque algún delito, o perturbe el orden público. Pero también significa, según el art. 15 de la constitución, que los derechos humanos previstos en la constitución y en los tratados no pueden ser restringidos por otros tratados.   

Ahora bien, lo que más nos interesa discutir en esta entrada es el argumento expresado por varios ministros en el sentido de que no se pueden equiparar los derechos humanos previstos en la constitución con los previstos en los tratados, pues los primeros se establecen a través de un proceso democrático especialmente cualificado -reforma a la constitución-, mientras que los segundos no, puesto que en la celebración de los tratados sólo participan el presidente de la República y el Senado. Hasta aquí se podría decir que la balanza se inclina a favor de los derechos constitucionales. Sin embargo, el análisis de calidad democrática no puede quedar aquí.

En primer lugar, la calidad democrática o no de un procedimiento no puede sólo basarse en lo que prevén las normas, sino en el cumplimiento efectivo de esas previsiones que buscan la participación y deliberación de todos los afectados. Desde este punto de vista, podría suceder que la adopción de una reforma constitucional fast track que no cumpliera con el procedimiento legislativo, sustantivamente hablando, fuera menos legítima que la adopción de un tratado en la que sí se dio una amplia participación y deliberación. Pero supongamos, por el bien del argumento, que los dos procedimientos cumplen bien sus requisitos.

La pregunta es si la diferencia de procedimiento para la adopción de una reforma constitucional y la celebración de un tratado tiene una relación necesaria con la propuesta de jerarquía adelantada por algunos ministros. En otras palabras, ¿el hecho de que los derechos humanos deriven de un procedimiento formalmente más democrático implica que tengan una mayor jerarquía? Creemos que no. La razón es que la propia constitución prevé la interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos, lo que niega cualquier tipo de jerarquía entre éstos, ya sea porque deriven de diversas fuentes, procedimientos o pertenezcan a “diferentes generaciones”.

Pero hay un argumento aún más interesante. La calidad democrática del procedimiento por el cual se adoptan los derechos humanos es una razón para evaluar el procedimiento en sí mismo, pero no sus resultados. En efecto, una cosa es la calidad democrática de la fuente de la decisión y otra la calidad democrática del contenido de esa decisión. Lo que en el presente caso se traduce en lo siguiente: una cosa es que el procedimiento de reforma constitucional formalmente hablando tenga mayores credenciales democráticas en comparación con el procedimiento de adopción de los tratados internacionales, y otra cosa es que los resultados de ambos procedimientos sean más o menos democráticos. Así, tanto del procedimiento de reforma como del de celebración de tratados derivan derechos humanos y, en esa medida, la calidad democrática del resultado de los procedimientos es la misma. Así, la pretensión de establecer una jerarquía entre derechos derivada de la mayor calidad de un procedimiento, no es convincente.

Pero hay un último argumento. Como manifestamos en otra entrada en este mismo blog, la igualdad jerárquica entre derechos humanos previstos en la constitución y en los tratados, sí tiene una implicación democrática importante para nuestra práctica constitucional. En efecto, el problema central de adoptar la tesis de la jerarquía de los derechos previstos en la constitución sobre los derechos previstos en los tratados es que otorga a una fuente (la constitución) y, por ende, al órgano que la interpreta (la SCJN) la facultad de decidir que existe una contradicción entre derechos constitucionales e internacionales y, por tanto, que debe prevalecer “el texto constitucional” o, más específicamente, la interpretación que haga éste del texto constitucional. Es decir, le otorga el poder de cerrar el proceso deliberativo sin la posibilidad de que su interpretación pueda ser objetada con base en otras normas, en otra sede y por otros actores.

Interpretación que, por lo demás, está condicionada por la “rigidez verbal” del enunciado constitucional. Nos explicamos: una de las objeciones “democráticas” a la constitucionalización de derechos se basa en la limitación que para el debate constitucional implican las propias palabras en las que los enunciados de derechos están establecidos. Así, la posibilidad de abrir el debate más allá de la literalidad de un enunciado –posibilidad que permite el hecho de que los derechos estén expresados de distintas formas y en distintos documentos, sin que uno prevalezca sobre otro- amplía las oportunidades de argumentación, obviando la fraseología.

Además, la tesis de no jerarquía implica que la norma de derechos humanos o la interpretación que más favorezca a la persona es una cuestión que es objeto de un debate continuo en el que se puede echar mano tanto del texto de la constitución como del de los tratados. Por ello, lo valioso -en términos deliberativos- de la propuesta del ministro Zaldívar es que no se inclina a priori por una determinada fuente y/o interpretación. Por el contrario, lo que implica la propuesta de la jerarquía es que en caso de contradicción entre la interpretación de la constitución y de los tratados internacionales, debe prevalecer la primera. Y para colmo deja dicha decisión en manos de los propios jueces nacionales, quienes son los que pueden determinar que existe una contradicción entre los principios constitucionales y los previstos en los tratados internacionales y, por ende, que se debe dar prioridad al “texto constitucional” (o más bien a la interpretación que éstos hicieron del texto constitucional).

Micaela Alterio. Doctoranda en derechos humanos. Universidad Carlos III de Madrid.

Roberto Niembro Ortega. Hauser Globlal Scholar. LL.M. NYU Twitter: @RNiembro1

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El constitucionalismo popular es una corriente norteamericana relativamente nueva, representada principalmente por autores como Jeremy Waldron, Richard Parker, Larry Kramer, Mark Tushnet, Robert Post, Reva Siegel y Barry Friedman. Para algunos, el debate que esta corriente ha generado está circunscrito a la crítica a la supremacía judicial; es decir, al carácter supremo de los tribunales como intérpretes de la Constitución. Para otros, por el contrario, como es nuestro caso, el constitucionalismo popular tiene una agenda más amplia. Una que invita a que todos participemos en la configuración del derecho constitucional a través de nuestras acciones políticas; otorga un papel central a la sociedad civil en la interpretación de la Constitución; desacraliza las visiones dominantes sobre el impacto de las decisiones de los tribunales; muestra la forma en que la sociedad influye, reconstruye y a veces socava el valor de las decisiones judiciales; impulsa una mayor participación en las estructuras políticas y económicas; y que defiende una mirada diseccionada del control de la constitución según la cual ninguna rama del poder tiene el derecho de arrogarse la supremacía sobre las otras[1].  

 

portada libroEn este contexto, el libro Constitucionalismo popular en Latinoamérica pretende recuperar en México y Latinoamérica el debate que el constitucionalismo popular ha generado en EEUU. Desde nuestro punto de vista, traer a México esta discusión abre nuevas perspectivas sobre el derecho constitucional y, especialmente, sobre el proceso, los actores, las sedes y los métodos de interpretación constitucional. Sobre este último punto, consideramos que es un avance importante para seguir pensando sobre las teorías del diálogo constitucional, que afortunadamente se empiezan a discutir en México.

 

Uno de los aportes del libro está en la participación de especialistas de diversos países, que han pensando y trabajado el constitucionalismo popular en sus lugares de origen. Pero además, debido a la escasa literatura y discusión que existe en castellano sobre el tema, nuestro último propósito es generar un incentivo para que el constitucionalismo popular se debata en la región junto a otras corrientes del constitucionalismo, como podrían ser el neo-constitucionalismo o los nuevos constitucionalismos latinoamericanos. Dice Roberto Gargarella en las primeras páginas del libro:  

 

El ejercicio que se propone el libro Constitucionalismo popular en Latinoamérica es importante, difícil y necesario. Importante, porque procura traer a la región uno de los debates de teoría constitucional más atractivos e influyentes de la época. Difícil, porque hacer bien ese ejercicio de importación requiere estar capacitado para traducir al lenguaje de nuestra región, debates que no nacieron de nuestras propias angustias y ansiedades. Necesario, porque, como se demuestra en el libro, el debate en cuestión nos ayuda a plantearnos problemas jurídicos –finalmente políticos- que son de primera relevancia, también, en América Latina.

 

Ahora bien: ¿Cuál es el debate que recupera este libro? El debate acerca del papel que le corresponde al “pueblo” en la discusión y decisión de los asuntos constitucionales –es decir, el papel del “pueblo” en la discusión y decisión de los temas públicos más relevantes relacionados con la organización de la vida en común. El constitucionalismo popular, como nos aclaran los autores de esta obra, no puede verse de ningún modo como un todo compacto y uniforme. Sin embargo, todos aquellos que se han vinculado con esta corriente, consideran que el “pueblo” debe recuperar o pasar a ocupar un lugar central o más central en la vida constitucional de sus propias comunidades.

 

Semejante inquietud no representa una simple pretensión más entre las muchas que circulan dentro del constitucionalismo. Se trata de una pretensión que busca –y tiene la potencia de- poner en cuestión muchas de los principios más asentados o tradicionales dentro del constitucionalismo. En efecto, de un modo u otro, el constitucionalismo popular nos invita a pensar de nuevo sobre el papel jugado por la ciudadanía en la historia constitucional (asumiendo que esa historia ha sido contada de un modo que ha opacado su presencia e influencia efectivas); así como a reflexionar (otra vez) sobre la conocida “dificultad contra-mayoritaria”; y (de manera más novedosa) sobre la pregunta acerca de quién debe quedarse con “la última palabra” en asuntos de primordial interés público; sobre las relaciones debidas entre los poderes políticos y el poder judicial; o sobre el papel que efectivamente tiene e idealmente debiera tener la ciudadanía en el control de los asuntos que más le interesan. En definitiva, el constitucionalismo popular nos interroga frontalmente acerca de los temas más cruciales referidos a la relación constitucionalismo y democracia.

 

Dada la obvia relevancia de las cuestiones recién citadas, no debiera resultar necesario hacer un esfuerzo argumentativo mayor para señalar el valor propio de las discusiones propuestas por el constitucionalismo popular. No obstante, entendemos que sí puede tener sentido señalar por qué estas discusiones resultan relevantes también –o, mejor todavía, especialmente relevantes- en América Latina. Veamos.

 

La cuestión nuclear que nos plantea el constitucionalismo popular se refiere al desajuste entre derecho y pueblo. Esto es, el constitucionalismo popular nos invita a pensar otra vez sobre la amplia y profunda brecha que se advierte entre el derecho y las comunidades sobre las cuales ese derecho se aplica. En efecto, hoy como nunca podemos reconocer que cuando se habla del derecho, una amplísima mayoría de nuestra población no se ve representada por éste. La ciudadanía escucha al derecho, pero no encuentra ahí su propia voz. Si eventualmente lee al derecho, no lo entiende. Y si le traducen sus contenidos, tiene razones para rechazarlos, para no sentirse identificados con ellos. El derecho no es lo que Rousseau soñaba que fuese: un espejo en donde la sociedad puede mirarse y verse a sí misma reflejada.

 

Este tipo de problemas de disociación entre derecho y comunidad, no sólo existen en América Latina, sino que encuentran en la región una relevancia muy particular. Ello es así, al menos, por dos razones. En primer lugar, porque en América Latina, a diferencia de lo que ocurre en los Estados Unidos, el derecho (y muy en particular las decisiones de nuestros tribunales superiores) no es objeto de un continuo escrutinio público, sobre todo a través de la prensa masiva y medios especializados. El hecho de que medios y universidades utilicen los fallos judiciales como objeto cotidiano de análisis, hace que en los Estados Unidos el derecho quede sujeto a mejores controles. Algo que, en última instancia, permite tejer lazos entre derecho y comunidad, una situación que lamentablemente es mucho menos habitual en América Latina.

 

La segunda razón que muestra por qué los problemas en cuestión son particularmente relevantes para Latinoamérica, tiene que ver con la desigualdad extrema que padece la región en todas sus esferas. Dicha desigualdad tiende a traducirse en un derecho también desigual y, podríamos agregar, cada vez más desigual. En la región, más que en otros contextos, la creación, interpretación y aplicación del derecho tiende a quedar en manos de élites, normalmente desvinculadas de los intereses y necesidades de la colectividad. El resultado de todo ello es un derecho producido por un puñado de la sociedad, en beneficio propio, aunque ejercido a nombre de todos los miembros de la comunidad.

 

En contextos como los descritos debiera ser claro el cuestionamiento al derecho desvinculado de la comunidad, tanto como la discusión relacionada con cómo recuperar un papel decisivo para la ciudadanía en la creación y gestión del derecho, no pueden resultarnos sino cruciales. Ojalá este libro sirva para aguijonear una discusión indispensable en nuestra región: el papel de la sociedad civil en la construcción de una democracia constitucional.

 

Ana Micaela Alterio y Roberto Niembro Ortega. Coordinadores del libro Constitucionalismo popular en Latinoamérica (México, Porrúa-ELD, 2013).



[1] Gargarella, Roberto, “Diálogo con Roberto Gargarella sobre Constitucionalismo popular”, Jura Gentium Revista de filosofía del derecho internacional y de la política global, www.juragentium.unifi.it/es/surveys/latina/freeoter.pdf En contextos como el nuestro, impulsar el constitucionalismo popular, es decir, la participación popular en los temas más importantes de la vida nacional, cobra una especial relevancia. Piénsese, por poner un ejemplo, en las últimas declaraciones del líder nacional del PAN, quien ante una reforma tan importante como la energética, en la que está de por medio la reforma al artículo 27 constitucional y un cambio definitivo en materia energética, considera que la decisión democrática que se tome al respecto no debe atender a los movimientos sociales, sino que el debate debe darse sólo en el congreso, o mejor dicho, en el Consejo Rector del Pacto por México. Así, tenemos líderes políticos que pretenden llevar a cabo reformas constitucionales de gran calado, sin siquiera escuchar a los titulares de la soberanía popular (no estamos hablando retóricamente), e ignorando lo que el electorado tiene que decir. ¿Democracia? ¿para qué? ( Este comentario no implica tomar postura sobre el fondo de la reforma energética, pues eso queda fuera de nuestro alcance.)

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Hace algunos días, Estefanía Vela publicó en este espacio una aguda crítica a la sentencia de la Suprema Corte que busca proscribir las palabras “puñal” y “maricón” de la sociedad mexicana, por tratarse de expresiones discriminatorias y que coquetean con el discurso de odio. En respuesta a este texto, el académico Roberto Niembro plantea algunas objeciones con el ánimo de matizar esta crítica y aguijonear la discusión respecto un tema no menor en las democracias modernas: los alcances del Estado al regular la libertad de expresión que lanza expresiones discriminatorias e insultantes. Aquí el debate.

Roberto Niembro. Estimada Estefanía, tú entrada me genera algunas dudas que te comparto. Yo tampoco sé por qué la Primera Sala escogió este caso para entrarle al tema del discurso de odio y las expresiones discriminatorias (entre ellas las homofóbicas). Sin embargo, tengo una intuición. Tal vez se debe a que los casos como este en los que la Corte se puede pronunciar sobre los derechos fundamentales que más importan a los ciudadanos de a pie, no por casualidad, son pocos. O por lo menos esa es la impresión que tengo de lo que he escuchado decir en conferencias a algunos ministros. Por otro lado, aunque parezca algo trivial, mi experiencia personal es que la decisión de la Corte tuvo un fuerte impacto entre la población en general. Por ponerte un ejemplo: unos días después de que la Corte dictara su resolución escuché de personas de todas las edades, ajenas a los debates de la Corte, expresar su conformidad y disconformidad con el criterio de los ministros. Es decir, la decisión los incitó a razonar, dialogar, debatir sobre el tema. Lo que no suele suceder.

Por otra parte, coincido contigo en que el Estado debe multiplicar los medios para que todas las personas puedan expresarse; sin embargo, no creo que ello deba excluir el reproche al discurso de odio o expresiones discriminatorias –dejemos por ahora la discusión sobre si en el caso concreto se trata de un discurso de odio, que por cierto no estoy muy seguro que la Primera Sala haya afirmado que así fuese-. Es decir, en mi opinión, ambas medidas pueden servir para una política deliberativa robusta. Por un lado, generando información plural y espacios para que todos y todas puedan expresarse. Por el otro, garantizando que el discurso de unos no desincentive la participación de otros. Pues como tú misma lo dices: “No dudo que la exposición a una descalificación pueda tener como efecto que muchos homosexuales –o mujeres o indígenas y demás– no se atrevan siquiera a hablar”.

Un tercer argumento que me inquieta es tu punto de vista: “El problema no es la idea en sí –cuestionar el valor de las personas–, sino cómo se expresa: a través del insulto.” En mi opinión, en este caso la “idea” también es el problema, pues además de que en México “puñal” es una forma despectiva e insultante de referirse a una persona, lo que se está haciendo es utilizar la preferencia sexual de alguien como algo disvalioso. Es verdad que llamar a un homosexual gay no es lo mismo que decirle puñal, y puñal no es lo mismo que decir “pinche puto”, aun cuando en el fondo estas dos últimas expresiones insultantes denotan una minusvaloración de una preferencia sexual. Así, creo que tu analogía con aquellos que dicen que los homosexuales son unos enfermos no es correcta. Mientras esta tesis pudiera ser debatida en términos científicos/psicológicos (ya superada), cuando calificas a alguien como puñal no hay espacio para la discusión, en tanto es un argumento ad hominem.

Finalmente, mi argumentación no conlleva a que el insulto siempre deba estar prohibido, sin embargo, en este caso concreto, considero que al tratarse de una expresión discriminatoria no aporta nada –y sí perjudica por desincentivar la participación- a la deliberación democrática (cabe aclarar que la Sala no habla de insulto, pues según doctrina de la Corte la Constitución no lo protege, sino se refiere a expresiones discriminatorias-homofóbicas, “ofensivas” –aunque según la RAE insultar es ofender- u oprobiosas, que al ser impertinentes para emitir el mensaje del autor, resultan vejatorias). De hecho, en un contexto como el nuestro, considero que la Primera Sala actuó correctamente al concientizar e incentivar el debate –ante la falta de crítica y en muchas ocasiones tolerancia social- sobre el daño que provocan estas expresiones. En otras palabras, no calló a nadie ni borró ciertas palabras del diccionario, sino que nos recordó los efectos negativos que tienen ciertas expresiones discriminatorias para la inclusión y participación de los grupos discriminados.

Saludos,

Estefanía Vela. Roberto, estoy de acuerdo contigo en que la Sala aprovechó esta ocasión para pronunciarse por los derechos fundamentales. Fue una oportunidad que consideró de oro para enviar un mensaje: que habría que corregir cómo hablamos, porque dependiendo de cómo hablamos, podemos perpetuar esquemas de discriminación o fomentar un mundo de respeto y tolerancia. Entiendo el propósito, no sé si la forma de ejecutarla era la mejor.

Primero, porque creo que de todos los problemas jurídicos que provocan más ansiedad en la gente, el de tener que modificar cómo hablan es uno de ellos. Insisto: claro que hay señalar todas estas “prácticas” –el cómo nos insultamos, el cómo nos burlamos de la gente–. Pero no sé si sea el Estado el que se tenga que poner a deconstruirlas. La sentencia de la Corte me parece excelente para haber formado parte de un blog o un libro de estudios sociales, o parte de una discusión social más amplia. Su contenido no me parece necesariamente adecuado para ser una sentencia relacionada con un juicio de daño moral.

Segundo, el reproche del discurso de odio a mí no me causa problema (los tratados internacionales me parecen relativamente claros sobre la construcción de esta categoría). La cosa es que la Sala no se limitó al discurso de odio –que incita a la acción–, sino que abarcó las “expresiones discriminatorias”. Esto implica que el Estado puede alcanzar muchas más expresiones. Todas las discriminatorias, prácticamente. No es sólo un mensaje que incite a que la gente se manifieste en contra de o ataque a un grupo, sino las burlas, los insultos cotidianos. Tanto alcance del Estado a través de un juicio por daño moral, a mí no me gusta. Insisto: si se invirtiera en crear acceso a medios, en darle a las personas “micrófonos” para hablar, alguien más se podría poner a desmenuzar todas estas prácticas. A explicar por qué pueden ser –para algunos– ofensivas.

Tercero, quizá en ciertos círculos la homosexualidad como enfermedad ya esté “desacreditada”. Pero la idea no muere. Está, por ejemplo, el tema de la “terapia de conversión” que varios religiosos y psiquiatras están tratando de impulsar en Estados Unidos y, si mal no recuerdo una nota periodística, también ha llegado a México. El año pasado se publicó un estudio bastante importante sobre si los padres gay eran o no buenos padres (sosteniendo que no lo eran). Para mí, esto implica cuestionar su capacidad como padres sólo por ser gay. O su sanidad sólo por ser gay. Así como el insulto que tú señalas implica reducir y burlarse de una persona sólo porque es gay. Si lo que importa es desterrar la idea de que la gente cuestione a la homosexualidad y la asocie a algo negativo o la conciba como algo inaceptable, el problema no es sólo el insulto –una forma de manifestar ese rechazo–, sino todos los esfuerzos científicos, religiosos, artísticos y jurídicos incluso para hacer de esta idea una realidad.

Tú dices que el problema con el insulto es que no se puede “debatir” con la persona. Primero, yo creo que hay personas que publican textos “argumentados” con las cuales no se puede debatir, y hay personas que insultan con las que sí se puede debatir. El debate depende más de la persona, del contexto, que con la “forma” en la que se externa una idea en sí. Segundo (y volviendo al punto del párrafo anterior), que a mí me digan “pinche marimacha” me podría descalificar tanto como el estudio que pretenda decir “las lesbianas no son buenas madres” o “los homosexuales se suicidan más, tienen problemas de socialización y son promiscuos”. Ambos son ataques, uno más “directo”, otro más “indirecto”, a mi persona por ser gay. A mí me afecta tanto que en un púlpito se afirme que el matrimonio es sólo entre un hombre y una mujer, a que me digan en una columna “machorra”. Para mí el insulto no tiene nada de especial, cuando el tema es la discriminación generalizada. De hecho, me parece lo de menos. Me impactan mucho más los estudios (¿son o no buenos padres?, ¿son o no más inestables?), o las películas y series en las que o no aparecen las personas gay o aparecen solamente como personas problemáticas, o las discusiones políticas  (¿se les debe reconocer qué derechos o no?). En todas las instancias se juzga lo que soy y valgo por un solo hecho o característica. Por eso me parece que sólo entrarle al insulto, supuestamente siendo “sensible” a como es la “realidad” de la discriminación, me acaba pareciendo simplemente una cuestión de civilidad clásica, redefinida al siglo XXI: no hay que ser groseros.

Y claro que el insulto “no aporta nada”. Decirle “pendejo” a alguien no aporta nada. Decirle “animal” a alguien no aporta nada. Decirle “puñal” a alguien no aporta nada. ¿Que puede haber otra forma de hacer la “crítica”? Por supuesto. Pero, ¿en esto vamos a gastar los impuestos? ¿En impulsar a la gente a que modere sus insultos con juicios por daño moral? Porque esta no es sólo una discusión en abstracto sobre insultos, sino sobre las vías jurídicas específicas que diseñamos para castigarlos o remediarlos. A mí la vía que parece haber abierto la Sala, no se me hace la adecuada.

Roberto Niembro. Estefanía, agradezco tu respuesta y el intercambio de ideas. Creo que los dos coincidimos en lo sustancial -en nuestro rechazo a la discriminación por preferencias sexuales y en la importancia de la deliberación- aunque no así en los medios para combatirla, o por lo menos no totalmente –pues también estoy de acuerdo en la importancia de crear múltiples espacios de expresión, particularmente, para los que no tienen voz-. Te expreso algunas otras consideraciones que me vienen a la cabeza de la lectura de tu respuesta.

Lo primero es que para mí la Corte es un actor más dentro de esa discusión social más amplia. No lo veo como el principal, pero sí como uno que puede ayudarnos a mejorar nuestra deliberación, por ejemplo, ayudándonos a desterrar los “insultos” o las opiniones discriminatorias (de hecho creo que la sentencia en alguna medida se explica porque la mayoría de la Sala considera que no sólo se trata de resolver un caso entre periodistas, sino de velar por la inclusión democrática). Sobre todo cuando los otros órganos del Estado hacen muy poco y la sociedad civil es tan poco crítica como la nuestra. Que la Corte hable a través de sus sentencias y tenga la posibilidad de ordenar indemnizaciones es una cuestión distinta, la cual me parece que se justifica en el caso concreto (aunque no debemos perder de vista que la Corte no ordenó una indemnización, pues no afirmó que hubiera daño moral, sino que lo dejó en manos del Tribunal Colegiado).

Por otro lado, no estoy seguro de que las expresiones discriminatorias abarquen “todo”, sino sólo las expresiones discriminatorias. Es decir, la prohibición de dichas expresiones no es lo mismo que prohibir que alguien diga “cabrón” o “pendejo”, pues estos dos insultos no conllevan esa carga de minusvaloración de algo como las preferencias sexuales (de ahí que sean erróneos los argumentos en el sentido de que cualquier comentario ofensivo será motivo de judicialización, pues a la primera oportunidad que tenga la Corte podría recordarnos que no son lo mismo). En este sentido, la Sala no prohibió “las groserías” como una mamá que lava a sus hijos la boca con jabón, sino que hizo un reproche a ciertas expresiones discriminatorias, que en cierto contexto fueron ofensivas u oprobiosas, y que al ser impertinentes para expresar las opiniones del autor fueron absolutamente vejatorias –por cierto, no puedo dejar de criticar que la sentencia no es muy clara en el uso de los conceptos-.

Un tercer punto es que para mí no es lo mismo en términos discursivos, aunque pueda tener los mismos efectos negativos para la causa de la igualdad, que alguien diga “puñal” o “maricón”, a que alguien se esmere en hacer una investigación científica sobre porque los gays son “enfermos”.

En otras palabras, contra lo primero no puedo contra argumentar, mientras que contra lo segundo afortunadamente sí. De hecho, creo que sólo distinguiendo entre estas dos cuestiones es que podemos superar los prejuicios, porque cuando discuto “argumentos” –que no insultos- puedo debatir en términos de racionalidad, no así cuando se “insulta” discriminatoriamente. Así, considero que la Corte hace bien en desincentivar los “insultos” o las expresiones discriminatorias, pero no el debate de la ciencia, psicología, etc.

Con esto conecto con tu argumento “yo creo que hay personas que publican textos “argumentados” con las cuales no se puede debatir, y hay personas que insultan con las que sí se puede debatir”. Tienes razón, hay personas que nos dan argumentos pero que no están dispuestas a escuchar y razonar, no tienen disposición al diálogo y menos aún a pensar que pueden estar equivocadas. Ahora bien, esa es una cuestión distinta al tipo de argumento que esas personas, cerradas o no, puedan utilizar. Ese es mi punto. Una cosa es el tipo de expresión, v. gr. el insulto (que no es argumento), y otra es que la persona que sí te da razones no esté dispuesto a deliberar.

Finalmente, es un gusto debatir contigo. Saludos.

Estefanía Vela. Roberto: últimos puntos, ya que, como dices, estamos más en desacuerdo por las formas, que por el fondo.

Claro que la SCJN es un actor más. Pero en tanto es un actor estatal y no alguien que forma parte de la “sociedad civil” y, además, utiliza un mecanismo coactivo (o actúa teniendo como trasfondo un mecanismo coactivo, como lo es el juicio por daño moral), creo que tiene más límites en lo que puede hacer que otras instancias estatales u otros organismos no gubernamentales.

Entiendo también que en México sean pocas las instituciones gubernamentales que hagan algo por la discriminación. Y también entiendo que en México la sociedad civil está… ¿en dónde, exactamente? Entiendo que se quiera “usar” al Estado para este tipo de cosas: es el vocero. Pero a la vez, creo que esto sigue incentivando la cultura de irle a llorar por todo al papá. Estado sin hacer un esfuerzo por articular un discurso desde la ciudadanía. Creo que el punto es que sea la ciudadanía misma la que lo haga. No el Estado –en este tema del debate-. ¿Dónde están los blogs despedazando a Núñez Quiroz por usar esas expresiones? ¿Dónde está la condena por parte de locutores de radio o televisión? ¿Dónde están los académicos tratando de desmenuzar el origen o las consecuencias de estos insultos? ¿Dónde están los mismos gays –o heterosexuales progres– levantando la voz y explicando por qué estos pueden ser dañino? Por eso insisto: si no existe este “foro”, si no existe este “ejército” de ciudadanos, hay que crearlo. Desde aquí, por ejemplo, toda la labor que está realizando el CONAPRED, relativa a generar información (estudios sobre el racismo en México, estadísticas sobre homofobia en México, encuestas sobre el sexismo en México), producir programas de televisión, convocar a conferencias informativas y grupos de trabajo e impulsar concursos de ensayo, son fundamentales. Necesitamos más de esto.

Callar destierra ciertas palabras de la discusión pública. Pero las sentencias: 1) no siempre logran explicar bien por qué hay que desterrar estas palabras; 2) ni tampoco ofrecen una alternativa sobre cómo sí deberíamos hablar. Y este, al final, es el punto: la educación. Cómo deberíamos hablarnos. Cómo deberíamos discutir. Cómo deberíamos defendernos. (Por cierto, creo que cuando la ciudadanía sí se llega a manifestar en estos temas, curiosamente también tienden a recurrir a los insultos. Ni los que creen que está mal discriminar parecen ser capaces de ofrecer razones para explicarlo sensatamente. Y este es el problema: hasta que no seamos capaces de explicar –dar razones, dar razones, dar razones– seguiremos en los insultos).

Aludí a “pendejo” y a “animal” porque la Sala articula a las expresiones discriminatorias como un tipo más de insulto. Si acaso distingue las razones (se supone) por las cuales unos y otras no son expresiones protegidas, al final, acaban estando en la misma categoría: son groserías. Y, por ser groserías, deben proscribirse. Y esto es lo que me molesta de toda la intervención. Que ni se toma en serio el problema de la perpetuación de las ideas de la discriminación, pero sí se perpetúa, a su vez, un esquema en el que se sanciona a la grosería. Lavar la boca con jabón –como mencioné en el comentario anterior-.

Último punto: entiendo también que contra los insultos no se pueda argumentar, como tú lo planteas. Pero, insisto, si lo que importa es la argumentación (o sea, tener la capacidad de entablar un diálogo), el problema tampoco son sólo los insultos. Sino las actitudes de las personas u otro tipo de “argumentos” que también cierran el diálogo (recordé esto por ejemplo).

Lo que me lleva a: ¿qué se quiere subsanar? O, ¿cuál es el problema? Si el problema es que el insulto cierra el diálogo, entonces hay que irnos en contra de todas las expresiones y actitudes que cierran el diálogo. E incluso aquí, la pregunta es: ¿acudimos a la sanción o reforzamos el derecho de réplica que pretende reinstaurar el diálogo? ¿Y qué de la educación? Porque, digo, realmente si la gente no sabe pensar, razonar, argumentar, ¿cómo esperamos que no acuda al insulto para hacer un punto? Si el problema es la ofensa (diálogo o no), entonces hay que establecer claramente quién se ofende y quién, dentro de los que se ofenden, tienen derecho a recurrir a qué mecanismo (¿Prida Huerta? ¿“los homosexuales”? ¿Daño moral? ¿Ir a la CONAPRED? ¿Derecho de réplica?). De esta sentencia no me acaba de quedar claro qué se protege cómo, ni por qué; ni por qué ciertas cosas no se protegen.

Hasta un abrazo te quiero mandar, aunque no te conozca.

Roberto Niembro. Gracias Estefanía. En tanto se trata de una ongoing dicussion estoy de acuerdo en podemos seguirla más adelante y escuchar otras voces. El gusto fue mío. Un cordial saludo.

 

Estefanía Vela Barba. Abogada por el ITAM, actualmente estudia la maestría en Derecho en la universidad de Yale. Twitter: @samnbk

Roberto Niembro O. Investigador de la ELD. www.analistastc.com Twitter: @rniembro1

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El establecimiento de un Consejo Rector como órgano encargado de concretar los compromisos asumidos en el Pacto por México es una posible amenaza al ideal del autogobierno y exige de nuestra parte un análisis desde el punto de vista democrático. Para algunos esto es algo intrascendente, mientras que para otros es mejor que pase desapercibido. Y es que si es el Consejo Rector, integrado por parlamentarios pero también por políticos que en este momento no tiene legitimidad democrática alguna –pues no han sido electos a través del voto-, el que termina decidiendo cómo se van a llevar a la práctica los compromisos estipulados en el Pacto por México (incluso redactando las iniciativas de ley), se estaría afectando gravemente la función que tiene asignada el Congreso en nuestra democracia.

Veamos. Más allá de que el Consejo Rector esté integrado por algunos parlamentarios, esto no le dota de legitimidad democrática para tomar las decisiones que se están dejando en sus manos. Se me dirá que dicho Consejo no va a “legislar” y, en esa medida, no hay afrenta al Congreso. Y claro, sólo faltaba que el Consejo “legisle”, lo cual a todas luces es un sinsentido. Sin embargo, no por ello la crítica a la posible usurpación de funciones deja de ser importante.

El Pacto por México es una agenda política que se han fijado las tres principales fuerzas políticas del país -recalco las tres principales más no todas las fuerzas representadas en el Congreso- con la cual podemos estar más o menos de acuerdo o en total desacuerdo, y con ello no hay ningún problema. El problema se puede dar si es que el Consejo Rector termina discutiendo y redactando las iniciativas de ley para que éstas sean sólo aprobadas por el Congreso. Es decir, si se vacía de sentido a la función que tiene éste en una democracia. ¿Cuál es esa función? Ser un espacio en el que todas las fuerzas políticas –y no sólo unas cuantas- puedan deliberar siguiendo ciertas reglas y decidir a través de la regla de la mayoría sobre la forma más adecuada –desde su punto de vista- de cumplir con los principios y reglas establecidos en la Constitución. Ahora bien, la diferencia con el Consejo Rector es que en el Congreso existen reglas sobre el procedimiento de discusión y votación, en el que las minorías pueden hacer valer su punto de vista aun cuando su voz no sea la que al final obtenga el mayor número de votos. En efecto, el número de parlamentarios, el sistema de mayorías y representación proporcional, las reglas del debate etc., tienen como fin que todos los diferentes intereses que existen en nuestra sociedad plural –por una cuestión de respeto y con el objetivo de obtener mejores resultados- se vean plenamente representados, es decir, tengan voz y voto, y sean  directamente confrontados. Además, se trata de discusiones que son públicas, lo que permite al ciudadano conocer la posición de cada unos de los partidos y así tener mayor información a la hora de emitir su voto en la próxima elección. Desde este punto de vista, el establecimiento y cumplimiento de las reglas procedimentales no es una cuestión baladí.

Aquí conecto con mi segundo punto. Algunos partidarios de la “eficacia gubernamental” me dirán que todo esto es una buena teoría, pero que al fin y al cabo las decisiones en el Congreso también se toman sin deliberación pública y por las cúpulas partidarias. Y sí, es verdad que la crisis de la representación parece ser que ha llegado para quedarse. Sin embargo, eso no nos obliga a bajar la puerta del constitucionalismo e irnos a hacer alguna otra cosa que sea más “efectiva”, sino al contrario. Una situación como la que nos presenta el Consejo Rector nos obliga a seguir insistiendo, aunque sea una mera “utopía”, en que el autogobierno es algo que debe tomarse en serio y que si hemos establecido procedimientos para ello, estos deben ser respetados y sustancialmente cumplidos. De igual forma, nos invita a seguir pensando en diseñar mecanismos directos y semi directos de participación popular que no dejen inerme al electorado entre una elección y otra. Desafortunadamente ahora no puedo detenerme en eso.

Llegó al tercer punto. Es cierto que para muchos ciudadanos el país ha estado estancado durante los últimos años y que no logramos obtener lo que quisiéramos. En este contexto decir que “México tiene que avanzar” apela a nuestros deseos más profundos. Totalmente de acuerdo. Sin embargo, el problema es que “avanzar” significa cosas distintas según la persona de que se trate. Pongo un ejemplo muy sencillo. Para algunos, la democratización de los medios de comunicación pasa por crear una tercera cadena televisiva, sin importar quiénes sean los dueños ni cual sea la línea que sigan. Por el contrario, hay quienes consideran que dicha reforma exige además de la desconcentración, la apertura del espectro a una pluralidad de voces, la creación de una televisión pública y el subsidio de aquellos que muy difícilmente puede acceder a los medios de comunicación, como podrían ser los pueblos indígenas, entre otras cosas. Por ello es que para hacer que “México avance” nuestra mejor solución es el government by discussion. Lo que implica, en primer término, que seamos nosotros (todos) los que discutamos y decidamos. En segundo lugar, que si hemos elegido a ciertos representantes, sean éstos y no otras élites las que lo hagan. Finalmente, que si nuestros representantes no cumplen su cometido existan mecanismos para exigirles que así sea.

Última reflexión. ¿Existe algún mecanismo para exigir que el Congreso cumpla con el proceso deliberativo? En mi opinión sí, aunque en nuestro entorno, hasta donde tengo conocimiento, ha sido poco explorado. Como lo manifesté en algún otro trabajo[1] una de las tareas –entre otras- de la justicia constitucional en una democracia que aspira a tomar las decisiones a través de procedimientos participativos y deliberativos es garantizar que la deliberación parlamentaria se lleve a cabo conforme a los procedimientos y las reglas establecidas en la Constitución y en las leyes respectivas. Esta no es una novedad en otras prácticas constitucionales, tal y como sucede en España. En términos generales, como lo ha manifestado el magistrado del Tribunal Constitucional Manuel Aragón: “al analizar la calidad del procedimiento legislativo es necesario distinguir dos planos diferentes: por un lado, el de la adopción de decisiones parlamentarias, que es donde cabalmente rige el principio mayoritario; por otro, el del procedimiento deliberativo previo a la adopción de la decisión o acuerdo parlamentario, que es donde tiene su cabal asiento el principio de pluralismo democrático” (Voto particular STC 136/2011). Para el logro de estas tareas los tribunales constitucionales tienen en sus manos diferentes instrumentos –comunicativos y coercitivos-. El uso que hagan de éstos dependerá del vicio “deliberativo” que afecte a la disposición impugnada, buscando en la mayor medida posible, que sea el legislador quien remedie sus errores[2].

Roberto Niembro O. Investigador de la ELD. www.analistastc.com Twitter: @rniembro1


[1] Niembro Ortega, Roberto, “Una aproximación a la justicia constitucional deliberativa”, en Juan Pablo Pampillo Baliño (coord.), Obra Jurídica Enciclopédica en Homenaje a la Escuela Libre de Derecho en su Primer Centenario, Tomo de Derecho Procesal Constitucional, México, Porrúa, 2012.

[2] Ibidem.

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La iniciativa de reforma al artículo 1º constitucional presentada por el diputado Arroyo Vieyra encendió las señales de alerta de muchos especialistas y organizaciones de la sociedad civil, las que con mucho tino la han calificado como una regresión en materia de derechos humanos. En esta entrada quisiera expresar los argumentos por los que, en mi opinión, sí se trata de una iniciativa regresiva aunque no por las razones que se han expresado hasta el momento.

Empiezo por lo que debiera ser obvio pero sobre lo que muy pocos han llamado la atención. Me refiero a la falta de impulso social detrás de la reforma, así como la poca o nula discusión popular que existió al respecto antes de su presentación. Como se sabe, a diferencia de lo que sucede con la presente iniciativa, la reforma del 2011 en materia de derechos humanos sí tuvo detrás una fuerte movilización de las ONG´s, así como larguísimas discusiones académicas. En ese sentido, la primera pregunta es: ¿por qué esta iniciativa al iniciar la legislatura/sexenio y a qué intereses atiende? Hasta donde llega mi conocimiento, la única explicación que encuentro es el “miedo” que tienen algunos sectores a la apertura en materia de derechos humanos, que en definitiva es un proceso irreversible. Por otro lado, según recuerdo, la iniciativa de reforma constitucional no estaba dentro de las propuestas de campaña, momento en el cual la ciudadanía podría haber debatido sobre su oportunidad o conveniencia. Lo que en cualquier caso no puede ser es que se utilice el poder que han dado las urnas para pretender modificar la Constitución a capricho del gobernante de turno, siendo que su reforma debe hacerse a través de un proceso deliberativo especialmente cualificado.

¿Cuál es la trascendencia de la iniciativa que se plantea? En algunos espacios se ha dicho que con esta iniciativa se cancelan nuestros derechos previstos en los tratados internacionales. En mi opinión, esto no es correcto y no deberíamos alentar este discurso, pues aun suponiendo que se apruebe, no es verdad que los derechos previstos en los tratados vayan a dejar de ser vinculantes. Ahora bien, lo que sí es verdad es que si bien la iniciativa no cancela la obligación de interpretar los derechos de conformidad también con los tratados internacionales, sí los deja en un papel secundario. El texto de la iniciativa es el siguiente: “De existir una contradicción de principios entre esta Constitución y los Tratados Internacionales de los que México sea parte, deberá prevalecer el texto constitucional, conforme a lo previsto en su artículo 133”.

¿Y qué hay del principio pro homine? Por otro lado se ha dicho que el principio pro homine se verá relegado por el de jerarquía de la Constitución. De nueva cuenta, creo que con el fin de hacer más fuerte la crítica a esta mala iniciativa, se está alentando una lectura de la propuesta que no se compadece con su texto y que tampoco debiéramos alentar previendo que pueda ser aprobada. En efecto, si nos atenemos al texto de la iniciativa, ésta no dice que el principio pro homine deba dejarse de lado, sino que en caso de contradicción entre los principios constitucionales y de los tratados internacionales deben prevalecer los primeros. Lo cual, como veremos es reprochable, pero no significa que los principios constitucionales no deban interpretarse de tal manera que se favorezca la protección más amplia.

Si esto es así, el problema entonces es que se relegan “los tratados internacionales”. Pero,  ¿qué implicaciones tiene esto?, ¿es que en materia de derechos los tratados internacionales son más garantistas?

Aquí llego al punto que más me interesa tratar y que considero es el más trascedente. Que los derechos sean interpretados de conformidad con los tratados internacionales no nos asegura per se que se dará la protección más amplia a la persona. Esto es así pues, salvo contadas excepciones (piénsese por ej. el caso del trabajo forzoso analizado en la A.I. 155/2007), los tratados internacionales no dicen con precisión -como si se tratara de reglas-, cuáles son las implicaciones de los derechos que prevén, como tampoco dicen con exactitud cuáles son los límites a estos. Al igual que las Constituciones, los tratados utilizan un lenguaje ambiguo que debe ser interpretado y está sujeto a controversia. De hecho, los tratados pueden ser objeto de interpretaciones muy diversas pero igualmente razonables. Lo importante es entonces quién hace la interpretación de los tratados y cómo son –generosas, restrictivas- esas interpretaciones.

Dicho de otra manera, la exclusión de medidas arbitrarias o la protección más amplia para las personas no se garantiza por el sólo hecho de que los tratados tengan prevalencia sobre la Constitución o viceversa o que tengan la misma jerarquía, sino porque la interpretación más garantista que se haga de ellos sea la que prevalezca. Sin embargo, en una sociedad regida por el pluralismo y el desacuerdo ético determinar cuál de las interpretaciones es más garantista no es cosa fácil. Así, ante la falta de criterios sustantivos que nos digan que tal o cuál interpretación es más garantista, nuestra única herramienta para favorecer la protección más amplia es la institucionalización de procesos continuos e incluyentes de deliberación constitucional, cuyos participantes estén en una posición de igualdad formal y material, y en los que exista la posibilidad de objeción recíproca. De esta manera, el problema central de la iniciativa es que implícitamente otorga a un órgano -en este caso nacional- la facultad de decidir que existe una contradicción entre principios constitucionales e internacionales y, por tanto, que debe prevalecer “el texto constitucional”, o más específicamente, la interpretación que haga éste del texto constitucional. Es decir, le otorga el poder de cerrar el proceso deliberativo sin la posibilidad de que su interpretación pueda ser objetada en otra sede y por otros actores.

Me explico. Tal y como está el artículo 1º constitucional hoy en día, cual sea la interpretación que más favorezca a la persona es una cuestión que es objeto de un debate continuo en el que se puede echar mano del texto de la Constitución y de los tratados, pero sin que la Constitución establezca en última instancia cuál es dicha interpretación. Así, lo valioso del artículo 1º vigente no es que nos asegure per se “la protección más amplia”, pues eso depende de la interpretación que haga en el caso concreto el operador jurídico encargado de interpretar los derechos, sino en que no se inclina a priori por una determinada voz, como sí lo hace la iniciativa del diputado Arroyo. En efecto, lo que implica dicha iniciativa es que en caso de contradicción entre la interpretación de la Constitución que hacen los jueces nacionales y la interpretación de los tratados internacionales que hacen los jueces nacionales, pero sobre todo los internacionales, debe prevalecer la primera. Y para colmo deja dicha decisión en manos de los propios jueces nacionales, quienes son los que pueden determinar que existe una contradicción entre los principios constitucionales y los previstos en los tratados internacionales y, por ende, que se debe dar prioridad al “texto constitucional” (o más bien a la interpretación que éstos hicieron del texto constitucional). El problema no está tanto que “se deja de garantizar la protección más amplia”, pues ésta no depende de la prevalencia de los tratados sobre la Constitución, o que los derechos sean interpretados de conformidad con los tratados, sino de que sea la interpretación de los actores nacionales la que prevalezca “por ser la suya”.

De esta manera, en el fondo la razón por la que la iniciativa ha generado tanta oposición son las implicaciones que puede tener en relación con el poder de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) para interpretar nuestros derechos, en la que por diversas razones confían más los opositores de la iniciativa. En efecto, la consecuencia más palpable de la reforma del 2011 fue, en mi opinión, que sirvió de fundamento para que la Suprema Corte -en el caso Radilla- hiciera obligatorios para todos los jueces mexicanos los criterios de la CoIDH en los casos en que México sea parte, y orientadores cuando no lo sea. Así, los críticos de la iniciativa tienen un miedo fundado a que se eche para atrás este criterio de la Corte y sea más difícil hacer valer las generosas interpretaciones de la Corte Interamericana. Este es el meollo de la cuestión. Más allá de que la reforma de 2011 vino a reforzar la obligación de los operadores jurídicos de tomar en cuenta los tratados internacionales, estos ya formaban parte de lo que algunos llaman “bloque de constitucionalidad”, es decir, de lo que debería servir como parámetro de control. Desde esta perspectiva, la consecuencia práctica más importante del nuevo artítuclo 1º es que sirvió para que la Suprema Corte se tomara en serio las interpretaciones de la CoIDH y dictará la resolución del Caso Radilla, que se quiere conservar.

Roberto Niembro O. Investigador de la ELD. www.analistastc.com Twitter: @RNiembro1

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En los días posteriores a que conociéramos las ternas de candidatos a ministros, se ha estado produciendo un fuerte debate académico y la movilización de algunas asociaciones de la sociedad civil demandando transparencia, deliberación y participación. En mi opinión, estas tres demandas reflejan una concepción robusta de la democracia que debe ser bienvenida.

El Senado ha pretendido hacer frente a estos reclamos a través de diversas medidas. Las cuales deben ser analizadas con detenimiento para ver si en realidad cumplen con las demandas que se están haciendo o más bien intentan tan sólo tapar el sol con un dedo.

En relación con la transparencia la Comisión de Justicia tomó diversas medidas. En primer lugar, hizo público a través de la Gaceta y su micrositio, el acuerdo por el que se establece el procedimiento para la comparecencia y dictamen de las ternas de ministros. En este acuerdo se establece lo siguiente:

a) Que se pedirá información al Consejo de la Judicatura Federal en relación con el desempeño de los magistrados propuestos; a la Suprema Corte sobre sus tesis y criterios; y a los propios candidatos sobre sus sentencias relevantes, votos y artículos académicos. Con esta información se formará un expediente de cada candidato y se publicará en la Gaceta y en la página web del Senado, por lo menos 24 horas antes de su comparecencia ante la Comisión de Justicia.

b) Se aprueba el formato para la celebración de las comparecencias ante la Comisión de Justicia. Se señala que las comparecencias se harán en una reunión pública de la Comisión. Dicha comparecencia será por ternas el 29 de octubre y cada terna tomará un total de 4 horas. El formato es el siguiente: 10 min de exposición del candidato; preguntas de los miembros de la Comisión (2 minutos por cada interrogante) y respuestas de los candidatos (3 minutos por cada una de éstas). El PRI puede hacer 4 preguntas, el PAN 3, el PRD 3, el PT 1 y el PVEM 1. Asimismo, se señalan algunos temas que  los integrantes de la Comisión procurarán abordar.

Tratándose de Senadores externos a la Comisión el tiempo para realizar la pregunta se reduce a un minuto, con un máximo de tres intervenciones de Senadores no integrantes de la Comisión por comparecencia. Es decir, en total los candidatos tendrán que responder a un mínimo de 12 y hasta un máximo de 15 preguntas de los Senadores. Por lo que si sumamos el tiempo de exposición y se hacen valer todas las oportunidades de preguntas, cada candidato tendrá 55 minutos para exponer sus opiniones y habrá 26 minutos para preguntarle. Lo que a la luz de la experiencia norteamericana, en donde la última comparecencia de la ahora jueza Elena Kagan duro más de 9 horas, parece poco tiempo.

Otra de las medidas tomadas por la Comisión es que a las comparecencias se les dará la mayor difusión pública posible, para lo cual se va a solicitar su transmisión por el Canal del Congreso y la página web del Senado.

c) Por último tenemos que la Junta Directiva de la Comisión recibirá, analizará y determinará “el trámite que proceda” con las “opiniones” que presenten por escrito las organizaciones de la sociedad civil, facultades de derechos, institutos de investigación en materia jurídica, barras y colegios de abogados, etc.

Pues bien, la primera objeción al procedimiento establecido consiste en el escaso tiempo con el que la Comisión de Justicia hará públicos los expedientes de los candidatos, que se reduce a 24 horas antes de la comparecencia. Lo que deja en una situación completamente desfavorable a la sociedad civil para “opinar” sobre las candidaturas.

En segundo lugar, debe decirse que la inclusión de la sociedad civil es muy débil, ya que no se le dio oportunidad de preguntar o formular interrogantes. Se dejó en manos de los Senadores determinar que “trámite” se dará a las “opiniones” de grupos de la sociedad civil. Esto implica que pueden ser simplemente dejadas de lado, que pueden recogerse algunas de sus inquietudes dentro de las posibles 15 preguntas de los senadores, aunque reducidas o reinterpretadas para formularse en 1 o 2 minutos, etc. Y todo ello suponiendo que en el plazo de esas 24 horas la sociedad civil podrá hacerle llegar a los Senadores las inquietudes y éstos, a su vez, alcanzar a procesarlas.

En tercer lugar, es muy importante que haya un tiempo prudente entre las comparecencias en la Comisión de Justicia, esto es el 29 de octubre, y la comparecencias en el Pleno, pues en teoría debe existir el tiempo suficiente para que el resto de los Senadores puedan evaluar las comparecencias en la Comisión. Sobre todo porque en el Pleno no habrá espacio para el debate. Lo que me lleva mi último punto.

En cuarto lugar, y como ya lo hicieron valer en justiciahable, la imposibilidad de mociones, preguntas o debates en el Pleno del Senado después de las comparecencias ante éste deja mucho que desear. Lo mismo puede decirse sobre la votación, que se hará después de un receso de 15 minutos. ¿Qué sentido tiene un órgano deliberativo si no da lugar justamente a esa deliberación?

Finalmente, es necesario seguir presionando para que el procedimiento se establezca en el reglamento o en la ley orgánica del Congreso, pues conforme al diseño actual el nivel de escrutinio a los candidatos a ministros depende de la buena voluntad de la Comisión de Justicia.

En conclusión, hemos avanzado en transparencia, pero no así en deliberación y participación.

Roberto Niembro O. Investigador de la ELD. Twitter: @RNiembro1

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Ya empezó el debate y el escrutinio entre académicos -auspiciado por Saúl López Noriega– de las ternas presentadas el día de ayer por el presidente Felipe Calderón para sustituir a los ministros Aguirre Anguiano y Oritz Mayagoitia. La importancia que tienen estas propuestas así como las eventuales designaciones que se hagan se debe a las siguientes circunstancias. Como ya han expuesto López Noriega y González de la Vega, desde un “punto de vista ideológico” la trascendencia radica en que los dos ministros que se retiran son “conservadores”, por lo que podría ser una oportunidad para darle una orientación progresista a nuestra Corte. Por otro lado, desde un “punto de vista estratégico” tenemos que –a decir de López Noriega- el ministro Mayagoitia forma parte de la colación más fuerte y estable dentro de la Corte, junto con los ministros Fernando Franco, Margarita Luna y Sergio Valls. Mientras que el ministro Aguirre Anguiano es considero como el más “disidente”. Así, el alineamiento de los suplentes también será determinante para la correlación de fuerzas en nuestro máximo tribunal.

Pues bien, en esta ocasión quisiera referirme brevemente a algunas cuestiones que está suscitando este debate sobre las ternas. 1) ¿Qué preguntas debieran hacerse a los candidatos?; 2) ¿qué importancia tiene que las dos ternas estén sólo integradas por magistrados y no incluyan académicos?; 3) La cuestión de género, y 4) ¿qué podemos esperar del procedimiento de designación y de los ministros por venir?

1. En mi opinión, una de las preguntas que suele dejarse de lado y que es fundamental para analizar el perfil de los candidatos es cuál su visión sobre el papel que la Corte debe jugar en una democracia. Entiendo que esta es una tarea que puede requerir de mucho tiempo, sin embargo, con ello no estoy sugiriendo que los candidatos se encarguen de darnos una conferencia magistral sobre el tema, sino de que nos digan cuál es su visión sobre “el desacuerdo” que existe en México -como en cualquier sociedad plural- sobre lo que implican los derechos fundamentales. Así como cuáles son las consecuencias de este desacuerdo para la forma en que se ejercen las funciones de la Corte. Muy esquemáticamente creo que nos bastaría con saber si los candidatos consideran que dichos desacuerdos son una fuerza creativa o un problema a erradicar, y si estiman que la Suprema Corte es el “intérprete último e inapelable de la Constitución” o si es un participante más en un “diálogo horizontal e inclusivo”. Acá una entrada sobre este tema.

2. ¿Es importante que los candidatos provengan de la carrera judicial? En este punto coincido con Pedro Salazar en el sentido de que en nuestra práctica los que provienen de la judicatura “suelen tener un perfil técnico muy sólido y, al mismo tiempo, ser conservadores en sus interpretaciones jurídicas”. Sin embargo, no estoy seguro de que haber sido académicos eso nos hubiera asegurado ministros progresistas, pues habría que ver de quiénes se trata[1]. En cualquier caso, creo que para saber si los candidatos y tal vez futuros ministros son progresistas o conservadores habrá que revisar sus criterios y votos. Aunque también es cierto que por las fuerzas políticas que los han propuesto y que estarán encargados de designarlos (PRI-PAN) lo más probable es que se trate de ministros conservadores. Sobre este punto vuelvo más adelante.

3. Otro aspecto que ha llamado la atención de los especialistas es la cuestión de género dentro de las ternas, pues tres de las seis candidatas son mujeres. La pregunta es, ¿era deseable que se mandara una terna de hombres y otra de mujeres de forma tal que se asegurara una ministra? En mi opinión sí. A diferencia de lo que opina mi amiga Geraldina González, considero que mientras la desigualdad en nuestro país entre hombres y mujeres sea estructural debieran utilizarse todos los mecanismos necesarios para asegurar una presencia igualitaria de las mujeres, incluso a través de “cuotas” que nos aseguren dichos resultados. Alguien podría contra-argumentar diciendo que en tanto la composición del Senado es plural, ya no sería necesario que el presidente mandara una terna compuesta sólo por mujeres; o que con la composición actual de las ternas existe la posibilidad de que sean dos y no sólo una las ministras designadas. En mi opinión, el primer argumento desconoce el hecho de que en nuestro país el “machismo” no está sustentado sólo por hombres, sino también por mujeres, y que para obtener esa “cuota” de género no hay que confiar en que las senadoras vayan a hacer valer el argumento de la igualdad. El mismo machismo que me hace dudar que de esas dos ternas vayan a salir dos ministras. Por eso, creo que la forma más efectiva de nivelar a la Corte (actualmente sólo 2 de las 11 ministras son mujeres) era a través de una terna de hombres y otra de mujeres[2]. Es más, a la vista de la enorme disparidad que existe en el pleno de la Corte correspondía que el presidente enviara dos ternas integradas sólo por mujeres.

4. Finalmente, ¿qué podemos esperar del procedimiento de designación y de los ministros por venir?

Hay dos ideas que debemos tener en cuenta al analizar el procedimiento de designación. La primera, adelantada por Mark Tushnet (2010), en el sentido de que dichos procedimientos son netamente políticos, por lo que nuestro análisis no debe perder de vista este aspecto. La segunda, muy bien explicada por Balkin y Levinson (2001), según la cual el nombramiento de ministros es una forma de atrincherar por varios años las ideologías de los partidos que los nombran.

Si esto es así, creo que nuestra realidad no es muy esperanzadora. Por un lado, no existen medios institucionales efectivos para que las visiones constitucionales de los candidatos sean puestas a discusión por parte de la sociedad civil. No tenemos reglas específicas que indiquen los tiempos, participantes, oportunidad de preguntas y respuestas, etc., en las comisiones senatoriales. La sociedad civil, asociaciones, universidades, etc. tampoco tienen la oportunidad de presentar preguntas antes de la exposición de los candidatos ni pueden participar en el debate parlamentario, etc. De esta manera, sólo nos queda el discurso escueto del presidente Calderón y a lo que estén dispuestos a hacer los senadores.

Por otro lado, aun cuando en la integración actual de la Corte tenemos algunos ejemplos excepcionales, creo que al ser propuestos y designados por acuerdo de los actuales PRI y PAN y de los grupos de interés que estos protegen los ministros que están por venir serán conservadores y velarán por el status quo. Así, no creo que podamos tener muchas esperanzas de encontrar en ellos el cambio social que tanto necesita nuestro país. Ojalá me equivoque.

PD: Es llamativo como en los últimos procesos de designación de ministros la mayoría de los  nombres –algunos ya recurrentes- que salen en la prensa como posibles candidatos no se lleguen a concretar.

Roberto Niembro O. Investigador de la ELD. Twitter: @RNiembro1



[1] Pedro Salazar señala “Los profesores, en cambio, tienen poca (o nula) experiencia jurisdiccional pero suelen ser expertos en argumentación y teoría jurídicas y son más propensos a concebir al derecho como una herramienta social que, al ser aplicada, exige una mirada integral.”

[2] Así, mi argumento a favor de una terna de hombres y otra de mujeres no radica en que éstas no puedan competir con los hombres, sino de asegurarnos que en los legisladores y legisladoras no vaya a prevalecer su concepción machista y olviden reconocer esas capacidades de las mujeres.

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