No es común que en un expediente judicial aparezcan términos como “bottom-up” y “scorched-earth”. O que se lean expresiones como la siguiente: “red óptica que utiliza tecnología DWDM (Dense Wavelength Division Multiplexing)”. Esta fue la situación que tuvo que enfrentar, en su momento, la Jueza Segunda de Distrito en Materia Administrativa Especializada en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones. Todo surgió porque los concesionarios se inconformaron por la “Resolución por la que el Pleno de la Comisión Federal de Telecomunicaciones expide el Plan Técnico Fundamental de Interconexión e Interoperabilidad” emitida por la Comisión Federal de Telecomunicaciones (COFETEL).

ciencia

Fueron muchos las inconformidades que hicieron valer. Pero para fines de este texto merece la pena rescatar lo siguiente: los concesionarios ofertaron varias pruebas periciales, misma que fueron desechadas por la juez y confirmado el rechazo por el tribunal de alzada. Este asunto fue el amparo en revisión 9/2015 y tiene como privilegio ser la primera que originó formalmente en tesis (aislada) el reconocimiento al estándar Daubert. Aunque algunos ministros como Cossío,1 habían escrito que este estándar ya se había dado en casos anteriores. Sea como fuere, el expediente en mención originó la tesis con el rubro “Prueba pericial de contenido científico o técnico. Estándar de confiablidad al que debe sujetarse para que en los procedimientos jurisdiccionales se le reconozca eficacia probatoria”.

A pesar de este reconocimiento expreso y parcial (por tratarse de una tesis aislada) y de los propios antecedentes que ya ha había en nuestro máximo tribunal,2 éste aún no logra fijar un criterio operable para valorar las pruebas científicas.

Un poco de historia

En el sistema de valoración de prueba existen dos grandes propuestas. Por un lado, el sistema legal o tasado y, por el otro, el de libre apreciación. Este último no es que sea precisamente libre, sino que generalmente tiene que estar apoyado por la sana critica o, en todo caso, por un proceso justificatorio. En este último caso cabe preguntarse: ¿cuál debe ser el proceso justificatorio para la prueba científica? La respuesta mejor acuñada la provee la historia judicial de los Estados Unidos pues tiene casos paradigmáticos que han sentado bases a nivel internacional. El primer estándar que se presentó fue el Frye. Aquí, en breve, su historia: en el año de 1923 se le seguía proceso por homicidio al señor James Alphonse Frye. Le hicieron la prueba del polígrafo. El resultado le favoreció pues se acreditó, por ese medio, que él decía la verdad. Sin embargo, no se admitió la prueba pues al decir del juzgado esa técnica carecía de aceptación general en la comunidad científica. Esta resolución fue confirmada por la Corte Suprema de los Estados Unidos.  A partir de ahí se estableció el estándar que ordenaba que una prueba científica sería admitida si la técnica o la teoría tenía reconocimiento en la comunidad científica general.

Posterior a la creación del estándar Frye, se promulgaron las reglas federales de la prueba (Federal Rules of  Evidence) y surgió la duda si se debería seguir aplicando o no el estándar Frye, pues tales reglas no decían nada respecto a la prueba científica. Pero no paso mucho tiempo para que esto se resolviera con el caso Daubert. El origen de este asunto es el siguiente: un grupo de hermanos, que habían nacido con deformaciones físicas, investigaron y encontraron que su madre durante el embarazo había consumido un medicamento (Bendectin) que, a juicio de estas personas, había sido el causante de sus defectos físicos. Entonces, decidieron demandar civilmente al laboratorio. Los demandados, sin embargo, demostraron que no había evidencia científica que probará un nexo causal entre el consumo de tal medicamento y las malformaciones. Esto ocasionó que no se les diera la razón a los demandantes. El estándar Frye hacía de las suyas.  Al igual que en el caso original, que no le dieron la razón al procesado pues el polígrafo carecía de respaldo mayoritario científico, aquí se sostuvo este criterio: la mayoría científica decía que no había relación entre el medicamento y las malformaciones. En respuesta, los demandantes se inconformaron y el tribunal de alzada tuvo en sus manos la posibilidad de definir de una vez por todas si bastaba la opinión científica mayoritaria de la técnica o la ciencia empleada (estándar Frye) o, en su caso, si eran necesarios algunos otros requisitos.

La Corte Suprema estadunidense, al resolver este asunto, eliminó el estándar Frye y determinó que no bastaba el respaldo científico mayoritario para admitir una prueba científica, sino que además debían cumplirse los siguientes requisitos (mismos que se retomaron de manera casi textual en la tesis aislada que se mencionó líneas arriba):3

a. Falseable. Que la teoría o la técnica se pueda reproducir o sea demostrable.

b. Publicidad. Que la teoría o la técnica haya sido publicada o bien haya sido revisada por miembros de la comunidad científica.

c. Tasa de error. Que se conozca el margen de error en el cual se puede incurrir.

d. Aceptación de la comunidad científica. Que la comunidad científica del área acepte la teoría o la técnica.

Los vaivenes de la prueba científica en la Suprema Corte mexicana

Ahora bien, en febrero del 2008, un militar mexicano fue diagnosticado con epilepsia. El asunto fue turnado al área respectiva y, previo certificado médico que justificaba su enfermedad, se ordenó su baja por el concepto de “retiro por inutilidad contraída en actos fuera de servicio”. A primera vista, la orden no parece arbitraria. En la Ley del Instituto de Seguridad Social Para las Fuerzas Armadas Mexicanas hay un artículo, el 226 en su numeral 106, que dispone lo siguiente: “Para la determinación de las categorías y grados de accidentes o enfermedades que den origen a retiro por incapacidad se aplicarán las siguientes tablas: …La epilepsia y otras formas de crisis convulsivas o equivalentes.”

Sin embargo, el militar acudió al amparo y quiso inconformarse ante varios puntos de esta decisión. Para él, la orden violentaba sus derechos a la igualdad y no discriminación, así como a la legalidad y seguridad jurídica. En concreto, alegó que la epilepsia no podía ser en sí misma elemento suficiente para retirarlo del servicio. Habría que demostrar que precisamente dicha situación le impediría desempeñar sus labores. En primera instancia el amparo se concedió, pero el Procurador General de Justicia Militar se inconformó y dio origen al amparo en revisión 516/2010, cuya resolución tuvo que dictarla la Primera Sala de la Suprema Corte.

La esencia del asunto giro en torno a una prueba científica: el certificado médico. El militar afirmó que, en este documento respaldado jurídicamente por el Director del Hospital Central Militar, los médicos militares: “no señalan el supuesto en que el quejoso se ubica, tampoco señalan la bibliografía utilizada, ni agregan las copias fotostáticas en que apoyaron su dictamen”.4 En suma, se trataba, a decir del militar, de un certificado deficiente.

La Suprema Corte se acercó dos pruebas científicas. Por un lado, un artículo científico cuyo título es “Aspectos psicosociales de la epilepsia” elaborado por Ana Silvia Figueroa Duarte, Óscar Alberto Campell Araujo.5 Y, por otro lado, la respuesta a la solicitud de información requerida al Instituto Nacional de Neurología y Neurocirugía (INNN). La discusión se volvió interesante porque, por un lado, la mayoría de los ministros opinó que el certificado médico se fortalecía con lo dicho en el artículo científico. La epilepsia es una enfermedad y se cumple la exigencia del artículo 226 (numeral 106) de la Ley del Instituto de Seguridad Social Para las Fuerzas Armadas Mexicanas. Pero, por otro lado, la minoría de ministros arguyó que precisamente el informe era la prueba que desvirtuaba al certificado médico, pues, hay diferentes grados o tipos de epilepsias y, en este sentido, no todas ameritan erigirse en una causa de baja del servicio militar.

El ministro José Ramón Cossío, uno de los inconformes, hizo un voto en contra y con cierto grado de ironía dijo: “En las sentencias aprobadas con los votos de la mayoría se interpretó, con base en información extraída de la dirección de Internet”.7 Y agregó sobre el informe del INNN lo siguiente: “…cabe resaltar que la información médica contenida en el proyecto de resolución del amparo en revisión 516/2010 provino de un organismo especializado en la materia, con reconocido prestigio nacional e internacional, a diferencia de lo que podría llegar a acontecer tratándose de información extraída de una biblioteca digital, como se hizo en la sentencia mayoritaria”.8 Aún más, en otro momento Cossío lamentó que se haya pasado por alto el contenido del dictamen del INNN con estas palabras: “Desafortunadamente, la mayoría de los ministros no aceptó el magnífico dictamen, con lo que a mi juicio se tomó una determinación generalísima que no va a favor en cuanto a las circunstancias particulares de los integrantes de las fuerzas armadas”.9

Algunos problemas del estándar

Los anteriores casos pueden aportar dos indicadores para evidenciar la posición incierta que tiene la Suprema Corte en el tema de la valoración de la prueba científica. A continuación, enumeraremos cada una de ellas.

Primero. La Corte dice aplicar el estándar Duabert pero no resulta tan claro que así lo haga (caso telecomunicaciones).

Reconozcamos, antes que nada, que el estándar Daubert en el sistema mexicano ha sido reconocido expresa, pero incipientemente pues solo se ha hecho a través de una tesis aislada de un Tribunal Colegiado.10 Sin embargo, a pesar de que se invoca dicho estándar, no queda clara su aplicación. En el caso específico del amparo en revisión 9/2015, el Colegiado dijo que desechaba las pruebas periciales de los inconformes porque no cumplían los requisitos de una prueba científica. No obstante, nada dijo en relación a las pruebas periciales de la COFETEL. Así, para resolver este tema, el Colegiado pasó por alto que en el caso de los peritos de la COFETEL tampoco cumplían los estándares,11 pues por más que se lee la sentencia no se encuentra el margen de error, la evaluación por pares o su publicación. En cambio, esos requisitos sí se exigieron para los peritos de los concesionarios. Esto no solo pone en duda que realmente se haya aplicado el estándar Duabert, sino que también propicia un desequilibrio procesal para las partes que al final de cuentas favorece al status quo.

Segundo. La valoración “a la mexicana” de la prueba científica ha girado en torno a un falso debate. En efecto, el caso del militar con epilepsia (amparo en revisión 516/2010) muestra con claridad un problema al interior de la Suprema Corte: la falta de un criterio para orientar la valoración de aportaciones científicas, resulta en que cada ministro define “lo científico” a su manera. En el caso aludido, los ministros tienen posiciones encontradas en un aspecto muy puntual: la mayor “cientificidad” de las pruebas. Sin embargo, y bajo los criterios del estándar Daubert, ninguna de las pruebas salía bien librada. Comparemos las tres pruebas del caso del militar bajos los criterios del estándar Daubert.

CRITERIO CERTIFICADO MÉDICO ARTÍCULO ACADÉMICO INFORME DEL INNN
Falseable
Publicidad o revisado No No
Tasa de error No No No
Aceptación de la comunidad científica

Nótese que, en el cuadro anterior, los que tienen más “noes” son el certificado médico y el informe del INNN. Así, cuando el ministro Cossío aseguró que el mejor documento era el informe partía de una falacia: el argumento de autoridad. Pues no cumplía criterios clave como el haber sido publicado y, al menos en lo que se lee de la sentencia, carece de su tasa de error.

Desde luego, habría que explicar las razones de los “síes” y de los “noes” en el cuadro. En primer lugar, considero que los tres documentos pueden ser objeto de análisis. Es decir, se puede revisar y reproducir su método y sus conclusiones. En segundo lugar, el certificado médico no fue publicado ni el informe o, en su defecto, evaluado por sus pares. El objetivo de sean publicados es que precisamente puedan ser escudriñados por la opinión pública y la comunidad científica. Por último, vale señalar que ninguno de los tres documentos contiene la tasa de error.

A manera de conclusión: ¿Qué hacer?

La valoración de la prueba científica en la Corte mexicana aún carece de criterios específicos para ser procesada de manera adecuada. Es necesario reconocer que, por la propia naturaleza dialéctica de los procesos judiciales, el debate en torno a la valoración de la prueba científica quizás nunca llegue a acabarse, pero eso no significa que sea imposible dotar de mayor fortaleza a las decisiones judiciales con criterios si bien no enteramente firmes, cuando menos más orientadores. Criterios que, por un lado, doten de mayor legitimidad a las decisiones judiciales y, por el otro, garanticen una mayor seguridad para las partes.

Rodolfo Moreno Cruz. Profesor en la Universidad Anáhuac, campus Oaxaca. Twitter: @rodolfomoreno_o


1 Jurisdicción y Ciencia. Versión estenográfica de la conferencia realizada el 19 de enero del 2012 en el Auditorio de la Academia Mexicana de Ciencia con motivo de la Reunión General “Ciencia y Humanismo”.

2 El ministro José Ramón Cossío afirma que el primer antecedente del estándar Daubert está en la contradicción de tesis 154/2005. Sin embargo, es criticable esa posición. Vid. Hechos, prueba y caminos divergentes. Moreno Cruz, R. 2017. En prensa.

3 Vid. Daubert: The Most Influential Supreme Court  Ruling You’ve  Never Heard Of. Documento electrónico disponible en la siguiente dirección: http://bit.ly/2mRKI0w

4 Amparo en revisión 516/2010, página 19.

5 En la resolución del amparo en revisión 516/2010 no aparece mayor referencia bibliográfica. Solo se inserta el link en una nota de pie de página (5): http://bit.ly/2nym7S1

6 Amparo en revisión 516/2010, página 7.

7 Voto particular que formula el Ministro José Ramón Cossío Díaz en los amparos en revisión 516/2010 Y 725/2010. p. 1 (del Voto particular) y p. 57 Amparo en revisión 516/2010.

8 Voto particular que formula el Ministro José Ramón Cossío Díaz en los amparos en revisión 516/2010 Y 725/2010. pp. 22 y 23  (del Voto particular) y pp. 78 y 79,  Amparo en revisión 516/2010.

9 Jurisdicción y Ciencia. Versión estenográfica de la conferencia realizada el 19 de enero del 2012 en el Auditorio de la Academia Mexicana de Ciencia con motivo de la Reunión General “Ciencia y Humanismo” p. 5

10 No se pasa por alto lo que ya se dijo en el pie de página 2.

11 Cuando se cita el dictamen de los peritos de COFETEL, el colegiado se limita a explicar sus conclusiones, pero no a evaluar sus credenciales. Por ejemplo, véase esta afirmación: “Los dictámenes periciales en materia de economía rendidos por los especialistas designados por las partes, con exclusión del nombrado por las quejosas, llevan a concluir que el modelo de costos cuestionado es confiable, que refleja un mercado en competencia, que favorece la entrada de nuevos competidores y que no desincentiva la inversión”. Amparo en revisión R.A. 9/2015, p. 92.

Leer completo

En días pasados, fueron muy comentadas las explosiones que se registraron en el complejo petroquímico “Pajaritos”, ubicado en el estado de Veracruz. Y no es para menos, una tragedia como ésta debe ser motivo de atención para toda la sociedad mexicana. Por ello, no resulta casual el hecho de que las diversas fracciones parlamentarias de la Cámara de Diputados, en votación económica, hayan aprobado un acuerdo de la Junta de Coordinación Política, en el que se solicita a las dependencias competentes federales una rigurosa investigación sobre dicha explosión y el alcance del contrato otorgado a la empresa privada Mexichem.

pajaritos

En este sentido, este caso revive y actualiza una polémica que se había dado con anterioridad entre PEMEX y la Cámara de Diputados en virtud de la controversia constitucional 48/2011. De manera muy resumida lo que sucedió fue lo siguiente: en el año 2010, PEMEX aprobó un contrato de servicios, las bases de licitación, así como los modelos de contratos sobre una región determinada.1 En dicho documento, PEMEX decretó que la mayor parte de la información era reservada. En respuesta, la Cámara de Diputados consideró que, en primer lugar, no era posible que ellos aprobaran documentos de esta naturaleza pues se estaría vulnerando las facultades exclusivas del poder legislativo para regular la materia de hidrocarburos e inversión extranjera en términos del artículo 73, fracciones X y XXIX-F de la Constitución. En segundo lugar, tampoco era posible que se desconocieran públicamente los alcances de dichos contratos. Estas fueron las razones para que se presentara una controversia constitucional. Y aquí es donde aparece un precedente importante: la Primera Sala de la Suprema Corte dijo que de conformidad con el artículo 25 de la Ley reglamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 de la Constitución, “los actos impugnados no afectan el interés legítimo de la parte actora”.2

Ante esto, la Cámara de Diputados interpuso recurso de reclamación 36/2011-CA y fue el Pleno de la Corte quien tuvo que resolver en definitiva. La discusión del Pleno no estuvo fuera de polémica.3 El proyecto propuesto por el ministro Pardo consistió en aceptar que sí era procedente y fundado el recurso de reclamación. La base de este proyecto giró en torno a la idea de que precisamente no se podía definir si había o no interés legítimo porque los contratos estaban en información reservada, luego entonces se tendría que conocer el contenido de los mismos y de ahí definir la existencia o no de dicho interés. Pero al final, este proyecto no procedió y, más bien, se confirmó la resolución de la Primera Sala. Como era de esperarse, hubo argumentos a favor y en contra de este proyecto. Aquí destacaremos dos que fueron sobresalientes. En contra del proyecto la ministra Luna Ramos dijo: “En realidad los contratos, las licitaciones son competencia no de la cámara de diputados, la cámara de diputados hace leyes, no hace licitaciones”. Y agregó: “Los contratos no son reservados ni las adecuaciones están reservadas. Si nosotros entramos a la página de internet de PEMEX, aquí lo que veríamos es que todo está precisamente en esa página”. Remató su argumento con las siguientes palabras: “Las que están reservadas son las discusiones que se dieron en la sesión extraordinaria, que es lo que da origen a las licitaciones”.

Por su parte, y a favor del proyecto, el ministro Zaldivar invocó un tema de acceso a la justicia y señaló: “…tenemos una Auditoria Superior de la Federación que pues no tiene ninguna competencia para lo que busca la Cámara, que hay un secretaria de la Función Pública que depende del Ejecutivo, la Procuraduría General de la Republica que depende del Ejecutivo, entonces realmente el único mecanismo de control constitucional de esta actividad es la controversia constitucional, de otra manera no hay posibilidad de que haya ninguna defensa”.

Al final, como se apuntó, la mayoría de los ministros se inclinaron por la posición de que no había interés legítimo. En otras palabras, en ese momento, la Suprema Corte sembró un pilar que rige en este hasta ahora respecto los contratos celebrados por PEMEX: se trata de una función administrativa y no legislativa, de ahí que no haya invasión de las competencias del Congreso de la Unión, y no menos importante: no están atados a ningún control institucional eficaz.4

Ahora bien, esta decisión ayuda a explicar, aunque sea parcialmente, lo que sucedió en la aprobación de algunos modelos de contratos de PEMEX, proceso de licitación y su correspondiente adjudicación. Se restringió el concepto de interés legítimo. Y este artilugio técnico no debió prevalecer por la importancia de involucrar a más actores en el proceso administrativo de licitación y contratación cuando se trata de hidrocarburos. Hacer lo contrario es tener una decisión legal pero equivocada e incluso –visualizando el caso de “Pajaritos”—hasta peligrosa.

Sea como fuera, sucesos como estos evidencian cuan relevantes son las decisiones de la Corte para el futuro de los derechos humanos y su protección. Hoy, después de algunos años de la resolución de la controversia constitucional 48/2011, vale plantear la pregunta: ¿abonó la Suprema Corte indirectamente a lo que recién sucedió en el complejo “Pajaritos”?

Rodolfo Moreno Cruz. Profesor en la Universidad Autonoma Benito Juárez de Oaxaca. Twitter: @rodolfomoreno_o


1 El consejo de administración de Petróleos Mexicanos subscribió Acuerdo CA-130/2010 relativo a la aprobación de “Contratos de servicios para la evaluación, desarrollo y producción de hidrocarburos en las áreas de Magallanes, Carrizo y Santuario de la Región Sur”; así como los documentos ejecutivos, parámetros, términos y las condiciones que no se puedan modificar y que forman parte de dicho acuerdo; así como otros documentos como son la Convocatoria No. 001 para la Licitación Pública Internacional Abierta número 18575062-512-11, junto con las bases de dicha licitación y sus anexos, referidos a los modelos de contratos correspondientes a las áreas señaladas. Para ver el acuerdo, la resolución y sus contenidos, véase el siguiente link: http://bit.ly/1YqkWwK

2 Vid boletín informativo emitido por la SCJN en la siguiente dirección electrónica: http://bit.ly/1XphBzH

3 Vid contenido de la versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, celebrada el martes 16 de agosto de 2011.

4 Actualmente todo lo relativo al tema de la licitación y contratación de PEMEX lo ha asumido la Comisión Nacional de Hidrocarburos, aunque sigue siendo un organismo dependiente del Poder Ejecutivo.

Leer completo

El proceso de nombramiento de los ministros de la Suprema Corte de Justicia se desenvuelve en dos mundos paralelos. El primero busca cumplir con los estándares propios de estos procesos: propuestas, entrevistas, discusión, votación, aprobación y designación. El segundo, sin ser ilegal, escapa al ojo público: relaciones políticas, cabildeo, negociación, consenso y designación. Ambos mundos son inseparables. Lo irónico es que con ambos se cumple y anula, al mismo tiempo, las exigencias de un nombramiento transparente. La sociedad civil que sólo conoce el primer mundo, al ver los resultados finales, percibe la sensación de un engaño similar al que se siente cuando se juega el “dónde quedó la bolita”.

disfraz

En este sentido, hace algunos años, Ronald Dworkin publicó en Proceedings of the british academy un artículo sobre este tema, cuyo título resulta por demás esclarecedor: Political judges and the rule of law. Palabras más, palabras menos en este texto, Dworkin afirma que es por demás relevante atender las preferencias políticas de los juzgadores. En efecto, como lo han demostrado diversos autores, como por ejemplo Habermas o Nino, la conexión entre política y derecho es ineludible. Y es muy fuerte precisamente en casos como la designación de un juez constitucional. Pero invisibilizar esta situación resulta perjudicial. Se visualiza y se colocan los reflectores en el ritual pero poco se atiende las acciones políticas. La invisibilización desde luego tiene una justificación: está tan desacreditado el hecho de que un ministro llegue a través de acciones políticas que se opta por ocultar dichas acciones. Semejante a una sociedad conservadora en la cual se prohíbe el beso, y aunque todo mundo se sigue besando, jurídicamente esa situación es inexistente.

Algo que se ha demostrado en los recientes años, es que en todos los países (incluido desde luego México) la designación de los ministros lleva una serie de conductas de índole política.1 Esto significa que el aspirante a ministro o tiene preferencia por un partido político, o esta respaldado por un grupo político o cuando menos tiene que hacer cabildeo con políticos que lo defenderán y votarán por él en la designación. Y esto no es reprochable, al contrario, alguien con la aspiración de ser ministro es un político en los términos aristotélicos. Ser ministro, véasele por donde se le vea, exige cierta disposición a la política. De no ser así se trataría de un lobo estepario, un anacoreta o ermitaño.

Lo perjudicial, entonces, para la designación de un ministro no es que el aspirante tenga esa serie de acciones políticas. Lo perjudicial y reprochable es que no se transparenten dichas acciones. Bajo la idea de razonabilidad, no se podría objetar que un aspirante tuviese acercamiento con un grupo político. Lo reprochable es que no se haga público ese acercamiento. Es decir, el cabildeo no es criticable. Lo que sí lo es, es el ocultamiento de los alcances de tal cabildeo. Por ello, una de las preguntas claves dentro del proceso de entrevistas que se realizaron a los aspirantes hubiese sido la siguiente: ¿Cuáles son sus preferencias políticas?

La respuesta movería intensamente las ya de por sí arenas movedizas de la sociedad civil. Si la respuesta niega las preferencias políticas estaríamos ante un hipócrita. Pero si en la respuesta acepta dichas preferencias estaríamos ante un cínico. Ambas igual de detestables en un Estado democrático de derecho. Sin embargo, en un Estado democrático en formación no hay otra salida: preferible el cinismo que la hipocresía.

El derecho no está reñido con la política. La historia de esta conexión es ilustrativa: sagacidad, estrategia y habilidades tejen dicha conexión para que no desaparezca y siempre con la constante de ocultar la relación. Se crea, entonces, una ilusión que al final termina convenciendo. Pero no hay que cambiar la relación, más bien hay que cambiar la forma de hacer política. Una política transparente. Una sana preferencia política que no está peleada ni con la democracia y mucho menos con el Estado democrático de derecho.

Rodolfo Moreno Cruz. Profesor en la Universidad Autónoma Benito Juárez de Oaxaca. Twitter: @rodolfomoreno_o

 


1 Vid el artículo de Antonio Rovira, Constitución y cambio  en  la revista  Claves de Razón Práctica nº 241; también el libro de Richard A. Posner Cómo deciden los jueces, Marcial Pons, 2011.

Leer completo

La mayor parte de los Cortes del mundo empiezan a estar conscientes sobre su transformación de “élite decisora” a “institución mediadora” de diversos discursos normativos. Esto es, el derecho, entendido como una técnica resulta en un canal de diversos discursos normativos como es el caso de los derechos humanos, culturales, morales, entre otros. A manera de metáfora: el derecho (y su vigilante) se convierte en árbitro y decide que discursos normativos entrarán a la cancha de juego y ya en el juego sólo vigila el cumplimiento de la “técnica”.

La Suprema Corte consciente de esta situación ha empezado a emitir protocolos de actuación para dar cabida a diversos discursos normativos[1]. Ya se puede apreciar en sus discusiones argumentos de dignidad humana, de sistemas normativos internos, incluso de moralidad[2], pero los ministros han rehuido a un tipo de argumento no menor: los políticos.política-derechoNo es casual que la Corte rehúya a hacer uso de los argumentos políticos, entendidos estos como las razones estratégicas para la obtención de resultados legales. En efecto, desde hace décadas, la Corte se niega a invocar expresamente dichos argumentos. Pero, ¡ojo!, los argumentos políticos no se usan expresamente pero es casi seguro que siempre están ahí. Aquí, está posiblemente el problema, pues hay una deficiencia institucional en plantear en términos claros la problemática. Es decir, ocultar los argumentos políticos ocasiona que la decisión judicial sea ventilada con información parcializada. Lo cual genera, en consecuencia, una mala decisión fáctica aunque una buena decisión técnica.

Considero que un ejemplo de lo anterior es el expediente 57/2013. En resumen lo que sucedió fue lo siguiente: el municipio de Corregidora, estado de Querétaro, interpuso una controversia constitucional en contra del Poder Legislativo y de otras autoridades del mismo estado. Fueron varios temas los que se abarcaron en dicha resolución; sin embargo, hay uno en específico que es digno de atención. Se trata del relativo a las deudas municipales. De acuerdo a la ley impugnada, para que el municipio contraiga una deuda es necesaria la aprobación del Gobernador y de la Legislatura local. El municipio alegó que esto violenta su autonomía municipal. Por su parte, los demandados alegaron que está dentro de las facultades concedidas por al Constitución federal el regular las bases por medio de las cuales se aprobaría la contratación de tal deuda pública. El pleno discutió los alcances de los artículos 115, fracción IV y 117, fracción VIII y determinó que era procedente pero infundada la controversia constitucional[3].

El debate fue bueno en términos técnicos. Pero se echaron de menos, algunos argumentos políticos de trasfondo. Veamos. Es posible pensar, que el legislativo de Querétaro comparta algunas de las deficiencias que mencionaré a continuación. El sistema de aprobación o rechazo de cualquier tema en la mayor parte de los congresos locales está caracterizado por la necesidad de un cabildeo personal. Es decir, hay que ir a convencer a los lideres de la fracciones para mostrarles las razones de votar a favor o en contra. El tema tiene varias instancias de aprobación y, por tanto, de cabildeo. Primero las comisiones, después (en algunos casos) la junta de coordinación política, finalmente el pleno.

Ahora bien, las discusiones parlamentarias sobre la relevancia de un tema son de minutos. Son pocos los casos en los cuales después de votar, los diputados dan un razonamiento público de su voto a favor o en contra. Estos pasos, que para nada son malos pues el convencimiento y el propio cabildeo es uno de los avances democráticos en cualquier sociedad, se convierte en problema ante la falta de reglamentación de la transparencia en dicho cabildeo. Ahora, imaginemos por caso la situación de un municipio que desea contraer una deuda pública por 10 millones de pesos. ¿Cuál sería políticamente su proceso de cabildeo? Hay dos opciones: la primera es la de un cabildeo de altura, democrático, deliberativo y eficiente; la segunda es la de su antagónico: opaco, elitista y deficiente. Si no tenemos la opción para asegurar lo primero, lo más saludable sería buscar la forma de evitar lo segundo.

Algo importante: estoy de acuerdo que podría considerase absurdo pedirle a la Suprema Corte -que con base en ese argumento- declare la inconstitucionalidad, pues en ese caso se le atribuiría funciones que rebasan su competencia. Además, este mismo argumento podría utilizarse para quitarle muchas funciones al Congreso local. Por ello, quizás, lo que se han intentado en otras Cortes del mundo, es dejar evidenciada, en discusión, de la problemática para que se vaya tomando conciencia de ella y se generé lo que hoy se llama “diálogo constitucional”[4]. Esta sería, una forma indirecta de ir autocorrigiendo a nuestro sistema jurídico mexicano. Es decir, señalar la problemática aunque no se conceda la razón por la propia dinámica del sistema jurídico[5].

Sea como fuere, ciertamente es muy posible que los artículos 115, fracción IV y 117, fracción VIII, respalden la autorización que tiene que dar el Congreso local y el gobierno del estado. No por casualidad muchas leyes estatales de deuda pública van en el mismo sentido. Para el caso de Oaxaca, su artículo 7º de la Ley de Deuda Pública establece un mecanismo similar. Sin embargo, sería saludable para nuestro propio sistema jurídico empezar a incluir en las discusiones, las problemáticas de trasfondo y sus respectivos argumentos políticos para ir rehabilitando nuestro propio sistema. Señalar razones aunque no necesariamente se conceda la petición, puede ser también una forma democrática y legítima de resolver temas judiciales.

Rodolfo Moreno Cruz. Profesor en la Universidad Autónoma Benito Juárez de Oaxaca. Twitter: @rodolfomoreno_o

______________________

[1] Los protocolos emitidos por la SCJN son los siguientes: Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en casos que involucren Personas, Comunidades y Pueblos Indígenas. Protocolo para juzgar con perspectiva de género. Protocolo de actuación para quienes  imparten justicia en casos que involucren derechos de personas con discapacidad.

[2] En cuanto al discurso moral como razón de discusión al interior de la propia SCJN véase la posición de la ministra Sánchez Cordero en la sesión del día 3 de septiembre del 2013 p.  43

[3] “unanimidad de nueve votos a favor de la propuesta del proyecto, consistente en reconocer la validez de los artículos 6º, 17 y 18 de la Ley de Deuda Pública del Estado de Querétaro y mayoría de ocho votos a favor de reconocer la validez del artículo 8 Bis, párrafo primero, de la ley impugnada con el voto en contra de la señora Ministra Luna Ramos y anuncio de reserva de voto del señor Ministro Aguilar Morales”. Versión taquigráfica del día 9 de junio de 2014, p.  46

[4] Vid. Linares, Sebastián. La (i)legitimidad democrática del control judicial de las leyes. Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 200-210

[5] Vid. Jiménez Campo, Javier (1997): «Qué hacer con la ley inconstitucional», en La sentencia sobre la constitucionalidad de la Ley, CEPC, Tribunal Constitucional, Madrid. 1997. p. 24.

Leer completo

En un voto concurrente del juez Diego García-Sayán[1] de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se alude a lo que algunos teóricos han venido designando con el distintivo de derecho humano a la democracia. A pesar de su reconocimiento en el escenario teórico y también en el ámbito jurisdiccional internacional, la interrogante es si en el sistema constitucional mexicano se puede aludir a tal derecho. Para dar una respuesta positiva, se pueden seguir dos estrategias:

1) Buscar su fundamento directamente en la Constitución.

2) Buscar su fundamento en la jurisprudencia de la Corte Interamericana.

Primera estrategia

La primera estrategia apuntaría a justificar el derecho humano a la democracia con base en el artículo 3º constitucional, fracción II, inciso a, que establece lo siguiente: “El criterio que orientará esa educación… a) será democrático, considerando a la democracia no solamente como una estructura jurídica y un régimen político, sino como un sistema de vida fundado en el constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo”.

democraciaLa estrategia no es nueva. Se ha venido aplicando desde hace mucho tiempo desde el lado académico como desde el ámbito jurisdiccional. Por ejemplo, en el siglo pasado, Oscar Treviño Ríos justificó que el artículo 3º consagraba el principio democrático y se empalmaba este reconocimiento con la aspiración de ser un derecho universal[2]. Por otro lado, la Suprema Corte en diversas ocasiones ha acudido al principio democrático como un principio rector de las (antes llamadas) garantías individuales y ha pugnado por su aplicación extensiva más allá de la materia educativa.

Segunda estrategia

La segunda línea de acción consistiría en revisar la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH).

La CoIDH, a través de sus diversas resoluciones y particularmente en el caso Yatama vs. Nicaragua, ha dibujado los rasgos de un derecho a la democracia. En concreto, con el voto concurrente del juez Diego García-Sayán ha expresado textualmente el término “el derecho humano a la democracia”. Sin embargo, dicho derecho humano no tiene una tipología expresa. Sus elementos son tácitos y se desprenden de diversos casos[3] que ha resuelto la CoIDH.

Considero que el derecho humano a la democracia, desde diversas resoluciones de la CoIDH, se constituye por tres facetas que se ven reflejados en el respeto a tres tipos de derechos: sustanciales, de acceso a la justicia y culturales.

Los derechos sustanciales no son otra cosa que contar con los derechos mínimos que aseguren a los individuos los elementos suficientes para gozar de igualdad y libertad. Los de acceso a la justicia consisten en la instauración de un conjunto de normas procesales que materialicen a los primeros. Finalmente, no basta con tener derechos sustanciales y de acceso a la justicia. Es además necesario considerar las especificidades culturales. Así lo ha explicado Sergio García Ramírez cuando en un voto concurrente ha señalado enfáticamente la necesidad de atender las singularidades de cada contexto[4].

A manera de conclusión

El derecho humano a la democracia fundamenta a los actuales estados constitucionales y democráticos de derecho. Lo mas significativo de esto es que se trata de una conquista humana que no es fácil abandonar. Como apunta Häberle: “Los derechos del hombre y su fundamento, la dignidad humana (desde Kant y Schiller), la separación de poderes (Locke y Montesquieu), así como la democracia (gracias a Rousseau y a los Federalistas) conforman barreras culturales que no permiten el paso atrás y fundan elementos básicos de cualquier avance constitucional hacia el futuro”[5].

El derecho humano a la democracia es el entrecruce de caminos, entre el derecho constitucional, electoral y consuetudinario. En ese entrecruce de caminos, descansa nuestra esperanza de la construcción de un Estado constitucional y democrático de Derecho.

Rodolfo Moreno Cruz. Profesor en la Universidad Autónoma Benito Juárez de Oaxaca. Twitter: @rodolfomoreno_o


[1] Cfr. Párrafo 7 del Voto concurrente del juez Diego García-Sayán en la Sentencia de 23 de junio de 2005, CASO YATAMA VS. NICARAGUA;

[2] Cfr. Treviño Ríos, Oscar, “La democracia ante el derecho internacional Americano”, en revista Jurídica, volumen número 4, julio de 1972, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. P. 363

[3] Cfr. Sentencia de 23 de junio de 2005, Caso YATAMA VS. NICARAGUA; sentencia de 6 de agosto de 2008, Caso CASTAÑEDA GUTMAN VS. ESTADOS UNIDOS MEXICANOS; sentencia de 6 de octubre de 1999, Caso HIGUCHI MIYAGAWA VS. PERÚ.

[4] Párrafo 30 del voto concurrente del juez Sergio García Ramírez a la Sentencia de 23 de junio de 2005, CASO YATAMA VS. NICARAGUA, p. 124-125

[5] Häberle, P., Libertad, Igualdad, fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado Constitucional. Trotta, Madrid, 1998, p. 88.

Leer completo