El pasado miércoles 18 de mayo, la Primera Sala de la Suprema Corte resolvió el amparo directo 71/2014. Los hechos de este asunto son los siguientes: en el marco de un contrato de licitación celebrado entre la Comisión Federal de Electricidad (CFE) y una empresa generadora de energía, se llevó a cabo un arbitraje para dirimir diversas controversias que habían surgido con motivo de dicha relación jurídica. En contra de la decisión arbitral, la CFE interpuso un recurso de nulidad, alegando esencialmente que la materia del arbitraje no estaba incluida en el acuerdo arbitral. El juez, que conoció de dicho juicio de nulidad, determinó que no se actualizaba ninguna de las causales de nulidad. Una vez atraído el amparo por la Primera Sala, por mayoría de tres votos de sus integrantes, ésta confirmó dicha consideración y otorgó el amparo por una cuestión de condena de costas.

arbitraje

Si bien no es un asunto que atraiga reflectores mediáticos, y más allá de las particularidades del caso, me parece que algunas cuestiones conceptuales merecen ser estudiadas ya que algunas de las consideraciones expuestas en dicha resolución sientan un precedente incorrecto en materia de arbitraje.

En efecto, la sentencia sostiene que a raíz de la reforma del 2008 al artículo 17 de la Constitución que agregó la siguiente disposición: “Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias.”, se incorporó al arbitraje dentro de las libertades constitucionalmente relevantes. Lo anterior tiene implicaciones no menores al momento de dilucidar la naturaleza del arbitraje como derecho y también respecto las exigencias interpretativas en sede judicial.  Dichas aproximaciones me parecen incorrectas, en un primer plano por sus implicaciones conceptuales y, en un segundo, por sus consecuencias prácticas.

En cuanto a la definición conceptual de la naturaleza del arbitraje, debo decir que me parece acertado que la sentencia lo aborde, pues, al analizar y fijar las obligaciones de los jueces al estudiar decisiones arbitrales resulta necesario en primer lugar definir a dicha institución. En este sentido, si bien la posibilidad de acceder a medios alternos de solución de controversias se ha visto como una posibilidad constitucionalmente permitida, esto no implica que se crea una “nueva” libertad constitucional o figura legislativa con relevancia constitucional. Lo que implicó, más bien, la mencionada reforma al artículo 17 constitucional, fue tan sólo la ampliación del contenido del derecho de acceso a la justicia. Es decir, el arbitraje es un mecanismo que permite la garantía de un derecho. En este tenor y contrariamente a lo establecido por esta sentencia, lo que protege la Constitución no es una libertad contractual de los particulares para decidir la forma en como dirimen controversias sino una garantía, ampliada por la reforma, para hacer efectivo el derecho de acceso a la justicia. La libertad contractual, de acuerdo esta lógica, es únicamente el medio a través del cual se puede acceder a esta nueva modalidad del derecho de acceso a la justicia. Asimismo, debe plantearse que al ampliarse el contenido del derecho, con ello se cambia su estructura, a ser un derecho de estructura compleja. Lo que ello quiere decir es que para la efectividad del mismo se requiere o permite la intervención de dos actores, los órganos jurisdiccionales y los órganos de impartición de justicia privados (tribunales arbitrales).

Ahora bien, uno de los principios rectores del arbitraje es el de la intervención mínima de la autoridad judicial y el reconocimiento de que las consideraciones del tribunal arbitral son inmunes a la revisión, modificación o revocación de los órganos jurisdiccionales. La resolución de la Primera Sala parte de esta idea y establece que tratándose del recurso de nulidad en el cual se planteé la resolución de una controversia no permitida o contemplada en el acuerdo arbitral, el juez deberá aplicar un estándar de revisión especial, consistente en que si la redacción del acuerdo o cláusula es claro deberá ceñirse a lo pactado y, por tanto, la revisión únicamente debe limitarse a verificar si la decisión de competencia del tribunal fue de acuerdo a dicha cláusula. Por otro lado, se establece que si lo convenido no resulta suficientemente claro, entonces, el juzgador encargado de la revisión deberá verificar que la decisión de dicha competencia haya sido razonable, ya que no se le puede exigir a los tribunales arbitrales el deber de fundar y motivar sus decisiones.

No comparto esta última consideración por las siguientes razones. En primer lugar, me parece que el estándar de razonabilidad es tan amplio que vulnera el principio pro arbitraje y, eventualmente, el principio de competence de la competence –el cual esencialmente implica que los tribunales arbitrales deciden sobre su propia competencia. Esto en razón de que cualquier ejercicio de razonabilidad supone y requiere forzosamente un ejercicio interpretativo. Me parece que el papel del juzgador no puede ser el de interpretar las decisiones de los tribunales arbitrales; más bien, debe limitarse a verificar la legalidad de conformidad con los supuestos legales del artículo 1457 del código de comercio.

Asimismo, considero incorrecta la determinación de la sentencia en el sentido de que los tribunales arbitrales no están obligados a fundar y motivar sus decisiones. En primer lugar, la motivación si es un requisito del laudo arbitral de conformidad con el segundo párrafo del artículo 1448 del código de comercio, que si bien las partes pueden renunciar a dicho requisito, ello no lleva a concluir que no existe un deber de fundar y motivar. Otro aspecto relevante es que el estándar de razonabilidad es contrario a la naturaleza del arbitraje. Dentro de la función del control del laudo no está la de analizar aspectos sustantivos del mismo, ni su sentido. Es decir, no se pueden analizar ni determinaciones de hecho ni la aplicación del derecho, únicamente la validez del acto. En este sentido, me parece que el estándar de razonabilidad es demasiado amplio para un control judicial de laudos arbitrales que debe regirse sobre la base de intervención mínima. Soy de la idea de que un estudio de razonabilidad requiere de un ejercicio interpretativo y jurídico, lo que convertiría al juzgador no en un control de legalidad sino en una segunda instancia que verificaría la razonabilidad de los argumentos expuestos por el tribunal arbitral.

Propongo, entonces, que el estándar para verificar la legalidad del laudo en casos de nulidad sea uno de motivación suficiente, independientemente de la claridad del acuerdo arbitral. Con ello, el juzgador debiera limitarse a considerar si la motivación expuesta por el tribunal arbitral resiste un análisis lógico, mas no jurídico y, mediante ello, verificar que los motivos por los cuales se llegó a una conclusión sean claros e inteligibles independientemente de si se comparten o no.1 Considero que esta postura, por un lado, respeta en mayor medida la institución del arbitraje y los principios que lo conforman y, por el otro, se traza de manera adecuada el rol que debe corresponder al juzgador en casos de  revisión de laudos arbitrales.

Ante el incipiente desarrollo del arbitraje en nuestro país, los órganos jurisdiccionales deben ser muy cuidadosos en sus precedentes al dotarle a éste de alcance y contenido. No hay que olvidar que lo que está en juego no es menor: con interpretaciones incorrectas sobre esta materia se coartaría un medio alterno de solución de controversias y, lo que es más grave, se limitaría una faceta de la garantía del derecho al acceso a la justicia.

Santiago Oñate Yáñez. Estudió derecho en la Universidad Iberoamericana y trabaja en la Suprema Corte de Justicia de la Nación dentro de la ponencia del ministro Cossío.


1 El CIADI en el caso Maritime Internacionation Nominees Establishment vs. Republic of Guniea estableció lo siguiente:
“…el requisito de motivar se satisfice en la medida en que el laudo permita a una persona seguir cómo procedió el tribunal de punto A a punto B y eventualmente a su conclusión, aún si cometió un error de hecho o derecho…”.

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A finales del mes de septiembre, la Suprema Corte tuvo oportunidad de pronunciarse sobre un tema inédito: las consultas populares. Gracias a la reciente inclusión de este derecho político dentro del artículo 35 constitucional, la consulta popular se erigió en principio en un vehículo para participar, sin intermediación de representantes, en temas de trascendencia nacional. Pero, para que la consulta tenga lugar, es preciso analizar si es se actualiza o no alguna de las restricciones contempladas por este mismo artículo constitucional, tales como derechos humanos, materia electoral, gastos e ingresos del Estado, seguridad nacional y cuestiones relacionadas con la fuerzas armadas. Este análisis previo a la consulta corresponde a la Suprema Corte quien debía pronunciarse sobre la constitucionalidad de las consultas –preguntas- planteadas.

Los partidos PAN, PRI, PRD y MORENA presentaron cuatro consultas populares, las cuales comprendían los siguientes tres temas: un nuevo salario mínimo; reducción del número de legisladores plurinominales; así como, la reforma energética, este último tema planteado, con escasas variantes, por los dos últimos partidos.

futuroLa primera de las consultas estudiada fue la relativa a los salarios mínimos, presentada por el PAN y cuyo proyecto le correspondió al ministro José Ramón Cossío. Su postura establecía en esencia que el tema de la consulta popular sí era constitucional, siempre que se efectuase un cambio en la redacción de la pregunta, ya que por una parte era un tema que revestía interés y trascendencia, al tiempo que no se actualizaba ninguno de los supuestos de improcedencia. La presentación ante el resto de ministros de este asunto planteó una situación preocupante en cuanto al alcance que se les podría dar, no solo a las otras tres consultas pendientes sino a la figura misma de la consulta popular. La abrumadora mayoría sostuvo que el tema de los salarios mínimos repercutía en los ingresos del Estado aunque fuese de forma indirecta, ya que varias contribuciones, derechos y multas son fijados en referencia al salario mínimo vigente. De ahí que, en opinión de la mayoría de los ministros, se estaría actualizando precisamente la restricción temática que excluye a todos los temas relacionados con los ingresos del Estado.

Lo riesgoso de este pronunciamiento de la Corte cobró vigencia tan pronto se iniciaron las discusiones de las consultas relacionadas con la reforma energética, ya que como se vislumbró desde la primera de las consultas estudiadas, la mayoría sostuvo que este tema también comprendía cuestiones que repercutían en los ingresos del Estado.

Este primer precedente de la Corte en materia de consultas populares, cierra la puerta para casi cualquier tipo de propuesta de consulta popular ya que muchos de los temas que podrían cobrar trascendencia nacional tendrán, muy probablemente, implicaciones indirectas sobre los ingresos o egresos del Estado. A mi parecer, la lógica detrás de esta restricción se dirige a aquellos ingresos y egresos directos del Estado, como aquellos relacionados con la Ley de ingresos y el presupuesto de egresos. Sin embargo, la interpretación tan amplia que realizó la Suprema Corte de este punto cancela casi cualquier posibilidad de que un tema sea sometido a una consulta popular. Al respecto, vale reiterar que la consulta popular se plasmó como un derecho político y, por ello, su interpretación debe ser la más amplia y progresiva. Esto significa que la interpretación de los conceptos de egresos e ingresos del Estado debe ser restrictiva y no expansiva. En este sentido, vale subrayar que el único ministro que sostuvo una postura garantista de este tipo fue el ministro Cossío, ya que consideró que las restricciones previstas en el artículo 35 únicamente “limita a las consultas populares temáticamente, no en sentido normativo u orgánico”.

Lo anterior expuesto no debe entenderse en el sentido de que estas consultas populares resultaban procedentes, ya que por ejemplo la consulta que pretendía preguntar respecto a la derogación de la reciente reforma energética, puede ser considerada inconstitucional pero por razones diferentes a las esgrimidas por la mayoría de los ministros. Esta consulta popular, en particular, de haber sido considerada procedente hubiese conllevado el derogar la reforma energética, lo que a su vez hubiese implicado reformar la Constitución. De haber privado tal interpretación es necesario tener presente que el artículo 135 constitucional no contempla como procedimiento para la reforma de la Constitución a la consulta popular, siendo éste el único artículo que provee el mecanismo de cambio constitucional. De tal manera que las dos consultas en materia energética, a través de una interpretación conforme, pudieran encontrar una restricción fuera del propio articulo 35, pero dentro de la misma Constitución. La esencia de esta posición sí fue presentada en la discusión por la ministra Luna Ramos, ponente de uno de los dos proyectos que analizaron las propuesta de consulta sobre tema energético; sin embargo, este argumento no cobró el alcance que en mi opinión merecía.

Este primer ejercicio de involucrar a la Suprema Corte en el análisis de la viabilidad constitucional de la consulta popular, arrojó resultados que merecen y reclaman tanto atención como reflexión por parte de los impartidores de justicia, especialmente de los mismos ministros. No son pocos quienes han sostenido que la intención del legislador fue fijar estas trabas para que resultase prácticamente imposible el ejercicio de este derecho. No obstante, es labor precisamente de un tribunal constitucional destrabar las redacciones normativas que pudieran resultar lesivas al ejercicio de los derechos. Debe tenerse presente la noción de interpretación conforme que le impone al juez constitucional la responsabilidad de encontrar al menos una interpretación que resulte viable. Asimismo, esto fue un ejemplo emblemático de cómo cada día se le trata de dar a la Corte un papel mucho más activo dentro de la arena política del país, aunque por lo que decidió el tribunal, con su presente integración, pareciera renuente a asumir dicho papel. La legitimación de los jueces constitucionales se encuentra en la protección que proveen éstos de la Constitución ante las conductas de los demás poderes, en este caso lamento decir que la Corte ha quedado un poco lejos de la labor que corresponde a un verdadero tribunal constitucional y que es la que ha procurado asumir en los últimos años.

Santiago Oñate Yáñez. Alumno de la licenciatura en Derecho de la Universidad Iberoamericana. Coordinador de proyectos de la asociación estudiantil Comuni[DH]ad Ibero.

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